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CONTENIDO
BOLETIN JURÍDICO
N° 31 ABRIL - JUNIO 2014
Gustavo Enrique Morales Cobo Superintendente Nacional de Salud
María Fernanda de la Ossa Archila Jefe Oficina Asesora Jurídica
Leonardo Maestre Maya Coordinador Grupo de Conceptos, Derechos de Petición y Apoyo Legislativo.
Marta Consuelo Piñeros Álvarez Gloria Amanda Álvarez Cuervo Gisell Rudas Fontalvo José David Pernett Meriño Cristhian Andrés Rodríguez Díaz Profesionales Grupo de Conceptos, Derechos de Petición y Apoyo Legislativo.
Boletín Jurídico No. 31
Abril a Junio de 2014
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CONTENIDO
N° CONCEPTO TEMA PAG.
1 2-2014-011768 TRANSPORTE AMBULATORIO
6
2 2-2014-016466 CONSULTA- TRÁMITE PARA REALIZAR LIQUIDACIÓN DE
INSTITUCIONES AUXILIARES DEL COOPERATIVISMO
(I.A.C.)
10
3 2-2014-018370 CONSULTA RELACIONADA CON LAS INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS
DIRECTIVAS Y REPRESENTANTES LEGALES DE LAS ESE, ASI
COMO EL PERIODO DEL REPRESENTANTE DE LOS
USUARIOS.
11
4 2-2014-018517 CONCEPTO LINEAMIENTO APLICABILIDAD PROCESO
SANCIONATORIO
18
5 2-2014-019691 RÉGIMEN CONTRACTUAL DE ESE
21
6 2-2014-019692 CONSULTA - TRÁMITE DE GLOSAS PARA ENTIDADES
PROMOTORAS DE SALUD SUBSIDIADAS QUE SE
ENCUENTRAN EN PROCESO DE INTERVENCIÓN PARA
LIQUIDAR
24
7 2-2014-019902 CONSULTA RELACIONADA CON EL FLUJO DE RECURSOS
HACIA LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD Y LA
INVIABILIDAD DE REALIZAR CONTRATOS DE CESIÓN DE
CREDITO
27
8 2-2014-020062 CONSULTA FRENTE A PAGO PROPORCIONAL DE
LICENCIA DE MATERNIDAD
32
9 2-2014-021252 CONSULTA RELACIONADA CON LA INMEBARGABILIDAD
DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL Y DEL SISTEMA GENERAL DE
PARTICIPACIONES
35
10 2-2014-021780 CONSULTA ASOCIACIÓN DE USUARIOS
40
11 2-2014-021781 CONSULTA - GIRO DIRECTO DEL ESFUERZO PROPIO
MUNICIPAL
45
12 2-2014-028853 CONSULTA - SOLICITUD DE HISTORIA CLINICA POR PARTE
DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD PARA EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS INCAPACIDADES
47
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3
13 2-2014-029372 CONCEPTO JURIDICO PRESTACIONES LABORALES EN
PROCESO DE LIQUIDACION DE UNA EPS
49
14 2-2014-032967 CONCEPTO SOBRE CONTRATACION POR CAPITACION
PARA ACTIVIDADES DE PROMOCION Y PREVENCION
52
15 2-2014-032977 CONSULTA RELACIONADA CON EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR PARTE DE UN
ENTE TERRITORIAL
53
16 2-2014-032992 CONSULTA- USO DE RECURSOS DE LOS EXCEDENTES DE
LAS CUENTAS MAESTRAS PARA SALDAR DEUDA DE LA
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PERDIDA DE UN
CASO LEGAL
56
17 2-2014-032997 CONSULTA RELACIONADA CON LOS PRESTADORES DE
SERVICIOS DE SALUD OBLIGADOS A REPORTAR
INFORMACIÓN A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD
58
18 2-2014-033200 CONCEPTO CONFORMACIÓN DEL CONSEJO
TERRITORIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN LOS
MUNICIPIOS
61
19 2-2014-035471 CONSULTA RELACIONADA CON LA PRESCRIPCIÓN Y LA
CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE COBRO DE
FACTURAS LIBRADAS CON OCASIÓN DE LA PRESTACIÓN
DE SERVICIOS DE SALUD
64
20 2-2014-035480 CONCEPTO HISTORIAS CLINICAS OCUPACIONALES
69
21 2-2014-036549 CONSULTA PAGO Y RECONOCIMIENTO DE
INCAPACIDADES A PENSIONADOS PERTENECIENTES A
LOS RÉGIMENES DE EXCEPCIÓN CON NUEVA
VINCULACIÓN LABORAL
72
22 2-2014-036708 CONTABILIZACIÓN LICENCIA DE PATERNIDAD - DÍAS
HÁBILES
75
23 2-2014-036709 CONSULTA - CONTRATACIÓN DE PLAN DE
INTERVENCIONES COLECTIVAS 2014
78
24 2-2014-036710 DEVOLUCION DE APORTES
80
25 2-2014-036793 CONSULTA RELACIONADA CON LA ASOCIACIÓN Y LAS
ALIANZAS ESTRATEGICAS EN LA PRESTACIÓN DE
82
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SERVICIOS DE SALUD
26 2-2014-036831 CONSULTA- NOTIFICACIÓN DE LA EVALUACIÓN PLAN
DE GESTIÓN AL DIRECTOR O GERENTE DE LAS E.S.E.
85
27 2-2014-039377 CONSULTA - GLOSAS DE LAS EPS S POR SERVICIOS DE
ALBERGUE PRESTADOS A ADULTOS MAYORES EN
ABANDONO
88
28 2-2014-039418 CONSULTA RELACIONADA CON EL PAGO POR
CAPITACIÓN Y LOS DESCUENTOS POR INCUMPLIMIENTO
DE METAS
89
29 2-2014-040308 NORMATIVIDAD PARA PROCESOS DE
REORGANIZACIÓN DE PASIVOS Y LIQUIDACIÓN DE IPS
95
30 2-2014-042783 CONCEPTO - PAGO DE LOS SERVICIOS DE SALUD DE LA
POBLACION EXTRANJERA NO RESIDENTE EN COLOMBIA
97
31 2-2014-044964 CONCEPTO - PAGO DE SENTENCIA CONTRA EPS EN
LIQUIDACIÓN
101
32 2-2014-045306 CONCEPTO-INHABILIDADES E INCOMPATIBLES PARA
EJERCER EL CARGO DE SOCIO O ADMINISTRADOR DE
UNA EPS
103
33 2-2014-045524 CONSULTA EMBARGO A ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD QUE SE ENCUENTRA EN MEDIDA DE
INTERVENCIÓN FORZOSA PARA ADMINISTRAR
108
34 2-2014-046250 CONSULTA-ARTÍCULO 12 DE LA LEY 1171 DEL 2007
110
35 2-2014-047457 CONSULTA- NOTIFICACIÓN DE LA EVALUACIÓN PLAN
DE GESTIÓN AL DIRECTOR O GERENTE DE LAS E.S.E.
114
36 2-2014-048460 CONCEPTO VIABILIDAD TRANSFERENCIA DE APORTES EN
SALUD GIRADOS ERRÓNEAMENTE
117
37 2-2014-048480 CONSULTA AUDITORÍA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO
120
38 3-2014-007210 CONSULTA RELACIONADA CON LA APLICACIÓN DE LA
LEY 1527 DE 2012 A LOS PLANES VOLUTARIOS DE SALUD
124
39 3-2014-007640 CONSULTA RELACIONADA CON EL TRIAGE
128
40 3-2014-008986 CONSULTA TRATAMIENTO QUE SE LE DEBE BRINDAR A
LOS PASIVOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD
130
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GENERADOS DESPUÉS DE LA TOMA DE POSESIÓN PARA
LIQUIDAR UNA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL
RÉGIMEN SUBSIDIADO EPS S
41 3-2014-008988 CONCEPTO JURÍDICO RESTITUCIÓN DE RECURSOS DEL
SGSSS APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA
CAUSA
134
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Concepto Número 2-2014-011768
Tema TRANSPORTE AMBULATORIO
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia los
actores que en él intervienen deben dar cabal cumplimiento a la normatividad
que lo regula, para el caso la Resolución 5521 de 2013 por medio de la cual el
Ministerio de Salud y Protección Social definió, aclaró y actualizó integralmente el
Plan Obligatorio de Salud (POS).
Respecto al transporte o traslado de paciente, la mencionada resolución en su
artículo 125 estableció que el servicio de transporte en un medio diferente a la
ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de
Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con
cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
Igualmente el parágrafo del artículo 125 dispuso que las EPS deberán pagar el
transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un
municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el
artículo 10 de la Resolución 5521 de 2013, cuando existiendo estos en su municipio
de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su
red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe
o no una UPC diferencial.
De acuerdo a lo anterior, el transporte para atenciones ambulatorias solo está
cubierto en aquellas ciudades del país donde se reconoce UPC adicionales por
falta de accesibilidad las cuales fueron establecidas en la Resolución 5521 de 2013
a través de la cual el ente regulador del Sistema fijó el valor de la Unidad de Pago
por Capitación (UPC), del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo
y Subsidiado para el año 2014.
Posteriormente, el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la
Resolución No. 5522 de 2013 por la cual se fijó el valor de la Unidad de Pago por
Capitación (UPC) del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado para el año 2014 en su Artículo Décimo Primero señaló el
reconocimiento de una prima adicional a la Unidad de Pago por Capitación del
Régimen Subsidiado del 11.47% en los municipios y corregimientos
departamentales listados en el Anexo I exceptuando de este incremento las
ciudades de Arauca, Florencia y Yopal con sus respectivas áreas de influencia, en
las cuales se aplicará la Unidad de Pago por Capitación – UPC-S del resto del país.
Al respecto la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia T-206 de 2013
señaló:
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(...) "El servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debía
ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que (i) Un paciente sea remitido
en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio
requerido; (ii) Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir
atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del
médico tratante. (iii) Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no
esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un
medio diferente a la ambulancia. A partir de esta última situación, las subreglas
jurisprudenciales en materia de gastos de transporte intermunicipal se
circunscriben a los siguientes eventos: (i) El servicio fue autorizado directamente
por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del
paciente; (ii) Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado. (iii) De no efectuarse la
remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del
usuario; (iv) Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día
de duración se cubrirán los gastos de alojamiento.
(...) "Las zonas que no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad
de infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que
requiera todo usuario, por consiguiente no se debería necesitar trasladarlo a otro
lugar donde le sean suministradas las prestaciones pertinentes. En tal contexto, de
ocurrir la remisión del paciente otro municipio, esta deberá afectar el rubro de la
UPC general, como quiera que se presume que en el domicilio del usuario existe la
capacidad para atender a la persona, y en caso contrario es responsabilidad
directa de la EPS velar por que se garantice la asistencia médica. Ello no puede
afectar el acceso y goce efectivo del derecho a la salud, so pena de constituirse
en una barrera de acceso, que ha sido proscrita por la jurisprudencia
constitucional. En conclusión, por una parte, en las áreas a donde se destine la
prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán
cubiertos con cargo a ese rubro. Por otra, en los lugares en los que no se
reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación
básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al alojamiento debido a que su
necesidad se configura en las mismas condiciones que el traslado.”(…)(Negrilla y
subrayado fuera del texto)
Conforme a los reglamentos legales y al pronunciamiento jurisprudencial
transcritos, tenemos que las Entidades Promotoras de Salud cumpliendo su rol de
aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se encuentran
obligadas a pagar el transporte del paciente ambulatorio en el evento en que el
usuario deba trasladarse a un municipio distinto a su residencia cuando existiendo
estos en su municipio de residencia, la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la
conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el
municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial, cumpliendo así la finalidad del
aseguramiento, es decir, prestar adecuadamente los servicios de salud a los
usuarios garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e
integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación
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de servicios definida por la entidad responsable.
El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y
disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de
salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión.
Sin embargo las citadas normas no contemplan que cuando se da de alta al
paciente, se deban cubrir los gastos de retorno a su lugar de residencia, estos se
entenderán como servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado POS-S.; en consecuencia se debe tener presente la Sentencia C-463 de
2008 de la honorable Corte Constitucional que estableció:
“(…)6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen
Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de
usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados
por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean
presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación
Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen
Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos
económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad,
hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de
salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las
prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud.(...)6.2.6 De otra parte,
encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para
conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por
cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de
beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por
las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como
lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a
través de las cotizaciones y de la unidad de valor per cápita UPC, destinada a
cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los
requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no
estudien oportunamente tales solicitudes ni las trámite ante el respectivo Comité
Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en
razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con
su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos
fundamentales.
(…)Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente
a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el
cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo
cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico
tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales
deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades
territoriales en el Régimen Subsidiado, (…)
Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en
razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es
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demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro
para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos
constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de
eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud
consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales (…)
No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación
de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el
artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente: “Prestación de servicios de
salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las
Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente
habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por
subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente
en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización
del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con
otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente
habilitadas.(Negrilla fuera del texto)
Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y
Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos
que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los
eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No
POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades
departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud.
Por lo que, tratándose de servicios no POS-S estos serán asumidos por el
Departamento o Distrito a través de las direcciones departamentales o distritales
de salud, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43, el parágrafo
del articulo 44 y el artículo 45 de la ley 715 de 2001.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en
un criterio orientador.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-016466
Tema CONSULTA- TRÁMITE PARA REALIZAR LIQUIDACIÓN DE
INSTITUCIONES AUXILIARES DEL COOPERATIVISMO (I.A.C.)
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en los siguientes términos:
El trámite a seguir para la disolución y liquidación de las Instituciones Auxiliares del
Cooperativismo se encuentra contenido en los artículos 54 y siguientes del Decreto
1088 de 1991; correspondiéndole adelantar el proceso de disolución y liquidación
de las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o
corporaciones sin ánimo de lucro, que tengan por finalidad el fomento,
prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, a la autoridad que haya
otorgado el reconocimiento de la personería jurídica.
Según la citada norma, en sus artículos 18 y 19, prevén que la función de
reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y
asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el
fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de salud, dentro de la
jurisdicción de más de un departamento o en todo el territorio nacional,
corresponde al Ministerio de Salud hoy Ministerio de Salud y Protección Social y
dentro de la jurisdicción de un departamento o del Distrito Especial de Bogotá le
corresponde al respectivo Gobernador o Alcalde Mayor del Distrito a través del
organismo de dirección del sistema de salud.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-018370
Tema CONSULTA RELACIONADA CON LAS INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS
DIRECTIVAS Y REPRESENTANTES LEGALES DE LAS ESE, ASI
COMO EL PERIODO DEL REPRESENTANTE DE LOS USUARIOS.
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
En atención a la consulta de la referencia, en primer lugar debe traerse a colación
que la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones,
principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución política y se dictan otras
disposiciones, señala:
“Articulo 83. Empresas Sociales del Estado. Las empresas sociales del estado,
creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma
directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la
Ley 344 de 1996 y a la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y
a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”
El Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del
Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado,
establece:
“Articulo 1. NATURALEZA JURÍDICA. Las empresas sociales del estado constituyen
una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas
por Ley, o por las asambleas o concejos”
El Decreto 128 de 1976, por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades,
incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de
las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas señala:
“Articulo 10. DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los
miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro
del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del periodo
últimamente señalado, no podrán prestar sus servicio profesionales en la entidad
en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al
que aquella pertenece”
Ahora bien, concerniente al tópico de la aplicación de los lineamientos
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establecidos en el Decreto 128 de 1976 a los miembros de las Juntas Directivas, así
como a los Gerentes y Directores de las Empresas Sociales del Estado, en su
condición de entidades públicas descentralizadas, téngase que el Departamento
Administrativo de la Función Pública, en conceptos con Radicación 6159-2009 y
790-11, el otrora Ministerio de la Protección Social, en Concepto 328536 del 03-11-
2010, y esta misma entidad en Concepto con NURC 2-2014-011609, concluyeron
que sí les era aplicable el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y
responsabilidades precitado.
Sobre estas inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en Sala de
Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996,
radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual
reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia de los miembros de las
Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del
Estado, manifestó:
“(…) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresas y
taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e
interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la
Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello
que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares
pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (…) En este orden de ideas,
debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son de creación
legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de aplicación
restrictiva frente a cada caso en particular.(…)”
De igual forma, el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Quinta,
Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 410012331000200301264-01 de
febrero 17 de 2005 Consejero ponente: Daria Quiñones Pinilla, respecto a los
miembros de la junta directiva de las ESE, expreso:
“El parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativas a
los principios de la función administrativa y características y el régimen de las
entidades descentralizadas previstos en esa ley se aplican a las entidades
territoriales. En especial, el articulo 68 parágrafo 1 de esa misma ley, señala que
“de conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política,
el régimen jurídico de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las
autoridades del orden territorial. Y no debe olvidarse que, como se vio, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 las Empresas Sociales del Estado
creadas por la Nación o las entidades territoriales, al igual que los establecimientos
públicos, son entidades descentralizadas
Ahora, el hecho de que esta última hubiere remitido a las Leyes 100 de 1993 y 344
de 1996, no significa que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 que reitera lo
dispuesto en la Ley 100 de 1993 no puede aplicarse, por cuanto el legislador prevé
su aplicación subsidiaria.
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Con base en lo anterior se infiere con claridad que el solo hecho de ser miembros
de las juntas directivas de las entidades públicas no les confiere a estos la calidad
de empleados públicos.
Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, los
Hospitales Públicos son Empresas Sociales del Estado y estas “constituyen una
categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las
asambleas o concejos”. En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998
califica a las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas de los
órdenes nacional o territorial”
La misma corporación en Sentencia del 24 de Junio de 2004, radicación interna
No. 3246 de la sección quinta de la sala de lo contencioso administrativo, sobre el
alcance de la expresión “servicios profesionales” contenida en el artículo 10 del
Decreto 128 de 1976, sostuvo:
“El régimen al que se refiere la citada disposición es el contenido en el Decreto 128
de 1976 expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades
otorgadas por la Ley 28 de 1974.
En los artículos 10 y 14 señalados por el actor como violados, el decreto antes
referido establece las siguientes prohibiciones e incompatibilidades para los
miembros de las juntas directivas y representantes legales de las entidades
descentralizadas
“Articulo 10. DE LA PROHIBICION DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los
miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro
del años siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del periodo
últimamente señalado, no podrán prestar servicios profesionales en la entidad en
la cual actúan o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al
que aquella pertenece.
“(…)”
En cuanto al artículo 10 el actor considera que este prohíbe a los gerentes o
directores de las entidades descentralizadas “actuar nuevamente” en la misma
entidad dentro del año siguiente al retiro, es decir, desempeñar dentro de ese
periodo otro cargo en la entidad a la que estaban vinculados. Por tal razón, a su
juicio, el señor Juan Luis Velasco Mosquera no podía ser designado como gerente
liquidador de Minercol Ltda. en liquidación antes de haber transcurrido dicho
termino.
Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la
prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la
que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.
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Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en
comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o
reglamentaria, ora mediante una relación contractual, es evidente que el señor
Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra en la actualidad prestando sus servicios
profesionales como liquidador designado mediante decreto que corresponde a la
primera de las vinculaciones antes descritas.
Así mismo, es cierto que fue designado como tal inmediatamente después de su
renuncia al cargo de presidente de Minercol Ltda.
“(…)”
“Por lo tanto, el señor Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra incurso en la
prohibición contemplada en la regla que atrás se citó, al haber sido designado
liquidador de la misma entidad donde se desempeñaba como presidente, sin
haber pasado un año después del retiro.”
De conformidad con las normas y jurisprudencia expuestas, teniendo en cuenta lo
señalado en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, y en el artículo 1 del Decreto 1876
de 1994, las Empresas Sociales del Estado son entidades Descentralizadas del
orden nacional o territorial, y el Decreto Ley 128 de 1976 regula el régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas
directivas de las Entidades Descentralizadas, por ende, se conceptua que el
Decreto 128 de 1976 sí le es aplicable a las Empresas Sociales del Estado.
2. Respecto al período del representante de los Usuarios en la Junta Directiva de las
Empresas Sociales del Estado de segundo nivel de atención, el artículo 9 del
Decreto 2993 de 2011 establece que la conformación, elección, período y
requisitos de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado
de segundo y tercer nivel de atención de nivel territorial, se regirá por lo previsto en
los Decretos 1876 y 1757 de 1994 o las normas que los modifiquen, adicionen o
sustituyan.
En ese sentido, tenemos que el inciso 1 del artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y el
inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, establecieron lo siguiente:
Decreto 1757 de 1994.
“Artículo 12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios.
Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea
general, y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de
usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de
participación podrán ser:
(…)
2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la institución prestataria de
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servicios de salud de carácter hospitalario, pública y mixta” (Subrayas y negrillas
fuera de texto)
Decreto 1876 de 1994.
“Artículo 9º. Términos de la aceptación. Una vez comunicada por escrito la
designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la
Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el
nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
(…)
Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva,
tendrá un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser
reelegidos.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:
“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las
alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales
del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la
aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la
ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.
En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley
153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este
asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados
en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de
agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento
para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el que se publicaron.
Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue
publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994
lo fue en el Diario Oficial número 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876
de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse.
No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra
regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general.
Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es
norma especial mientras que el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma
general, pues la primera regula específicamente el período de los representantes
de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas
sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período
para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo
12 del Decreto 1757 de 1994.
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(...)
Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las
empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero,
específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas
o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994
y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las
empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9
del Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el período del representante
de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San
Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”
De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de
usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el
Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003
de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva
que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes
del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de la ESE, están
sujetos a un periodo de tres años.
En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas
Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que
los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva,
tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser
reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de
reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por
tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en
comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos
indefinidamente.
No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o
Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no
contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o
asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha
disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los
organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo
máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el
representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de
una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la
reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir
que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por
un período superior a dos (2) años.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del
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cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-018517
Tema CONCEPTO LINEAMIENTO APLICABILIDAD PROCESO
SANCIONATORIO
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto
2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta
de la referencia, en los siguientes términos:
De conformidad con las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y
el Decreto 2462 de 2013, dentro de las competencias y funciones asignadas a esta
Superintendencia - Oficina Asesora Jurídica no se encuentra la de emitir
pronunciamientos relacionados con los lineamientos de procesos sancionatorios que
en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control adelanten las
entidades territoriales.
La Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter técnico, que
como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud
debe propugnar porque los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad entre los ejes
de financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios de Atención Pública,
Atención al Usuario y Participación Social, eje de Acciones y Medidas Especiales,
Información y Focalización de los subsidios de salud; sin que las facultades de
inspección, vigilancia y control propias de la Superintendencia Nacional de Salud
puedan confundirse con la co-administración de la entidad objeto de las funciones de
policía administrativa propias del órgano de control.
Al ser el Sistema General de Seguridad reglado, quienes en él participan no pueden
hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad
los términos estipulados en los reglamentos legales como a continuación se describen:
El Artículo 43 de la Ley 715 de 2001 consagró que en materia de salud corresponde a
los Departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, para tal fin a la Dirección
del sector salud en el ámbito departamental asignó dichas funciones en los numerales
43.1.5; 43.2; 43.3; 43.4. Igualmente, dichas competencias fueron asignadas a los
Municipios a través del artículo 44 numerales 44.1 a 44.3 de la citada Ley. Normas que
en ejercicio del principio de integración se relacionan estrechamente con los
preceptos contenidos en las Leyes 9 de 1979, 10 de 1990, 100 de 1993 y sus Decretos
Reglamentarios.
El Artículo 40 de la Ley 812 de 2003 consagró que la Dirección del Ente Territorial
asumirá la gestión de la salud pública desarrollando el sistema de monitoreo y
evaluación del estado de salud, y la formulación de la política local, para el logro de
las metas prioritarias en salud pública definidas por el Ministerio de Protección Social,
de conformidad con la Ley 715 de 2001.
Ahora bien, el artículo 49 de la Ley 10 de 1990 señaló que en funciones de inspección,
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vigilancia y control las Direcciones Seccionales de Salud podrán imponer, según la
naturaleza y gravedad de la infracción de cualquiera de las normas previstas en dicha
ley, como sanciones, multas en cuantía hasta de 200 salarios mínimos legales
mensuales; intervención de la gestión administrativa y/o técnica de las entidades que
prestan servicios de salud, por un término hasta de seis meses; suspensión o pérdida
definitiva de la personería jurídica de las personas privadas que presten servicios de
salud y suspensión o pérdida de autorización para prestar servicios de salud.
Concordante con las citada normatividad tenemos que el Decreto 1011 de 2006
señaló la Inspección, Vigilancia y control sobre los cuatro componentes del Sistema
Obligatorio de Garantía de Calidad de la siguiente manera:
Numeral 3 del artículo 5: A las Entidades Departamentales y Distritales de Salud en
desarrollo de sus propias competencias, les corresponde cumplir y hacer cumplir en sus
respectivas jurisdicciones, las disposiciones contempladas en el Sistema Obligatorio de
Garantía de Calidad de la Atención en Salud, divulgar las disposiciones contenidas en
esta norma y brindar asistencia a los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos
como tales para el cabal cumplimiento de las normas relativas a la habilitación de las
mismas.
La inspección, vigilancia y control del Sistema único de Habilitación, será
responsabilidad de las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud, la cual se
ejercerá mediante la realización de las visitas de verificación de que trata el artículo 21
del presente decreto, correspondiendo a la Superintendencia Nacional de Salud,
vigilar que las Entidades Territoriales de Salud ejerzan dichas funciones. (artículo 49
Decreto 1011 de 2006)
Es responsabilidad de las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de
Salud, sin perjuicio de las competencias que le corresponden a la Superintendencia
Nacional de Salud, adelantar las acciones de vigilancia, inspección y control sobre el
desarrollo de los procesos de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la
Atención de Salud por parte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en
el ámbito de sus respectivas jurisdicciones. Estas acciones podrán realizarse
simultáneamente con las visitas de habilitación.(artículo 50 del Decreto 1011 de 2006)
Las acciones de inspección, vigilancia y control del contenido, calidad y reporte de la
información que conforma el Sistema de Información para la Calidad, estará a cargo
de las Direcciones Departamentales y Distritales y de la Superintendencia Nacional de
Salud en lo de sus competencias.(artículo 52 del Decreto 1011 de 2006)
El artículo 26 del Decreto 2200 de 2005 consagró que sin perjuicio de las
competencias atribuidas a otras autoridades, corresponde a las entidades territoriales
de salud, ejercer la inspección, vigilancia y control del servicio farmacéutico, dentro
del campo de sus competencias, para lo cual adoptará las acciones de prevención y
seguimiento para garantizar su cumplimiento; así mismo adelantarán las
investigaciones y aplicarán las sanciones o medidas correctivas a que haya lugar.
El Decreto 3075 de 1997, le asigna entre otros a las direcciones Territoriales a través de
las Direcciones Seccionales, Distritales o Municipales de Salud ejercer la inspección,
vigilancia y control sanitario.
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A su turno el Decreto 3518 de 2006, el cual creó y reglamentó el Sistema de Vigilancia
en Salud Pública determinó en sus artículos 9 y 10 las funciones de las Direcciones
Departamentales, Distritales de Salud y Municipales de Salud, fundamentadas en la Ley
715 de 2001 y de conformidad con lo reglamentado en este mismo decreto,
asociando dichas funciones a la jurisdicción en aspectos básicos de su competencia
en materia de vigilancia.
En consecuencia, corresponde a los Departamentos dirigir, coordinar y vigilar el sector
salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su
jurisdicción, por ser la máxima autoridad en salud dentro de su territorio, haciendo
cumplir en sus respectivas jurisdicciones el normativo antes citado, para lo cual las
Entidades Departamentales de Salud podrán brindar asistencia a los prestadores de
servicios de salud, realizar visitas de inspección y solicitar la documentación e informes
que estimen pertinentes, y, en caso de incumplimiento adelantar las acciones
correspondientes y aplicar las sanciones pertinentes, contempladas en la Ley, previo
cumplimiento del debido proceso.
Es de anotar, que con base en el artículo 40 literal e) de la Ley 1122 la
Superintendencia Nacional de Salud, ejercerá la competencia preferente de la
inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar,
proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los
demás órganos que ejercen IVC dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Finalmente, le informamos que se ha dado traslado de su comunicación a la
Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional, teniendo en cuenta las
competencias establecidas en el artículo 21 del decreto 2462 de 2013.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los
conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o
ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-019691
Tema RÉGIMEN CONTRACTUAL DE ESE
La Oficina Asesora Jurídica de conformidad con las funciones establecidas en el
numeral 3 del artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta en
términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, los cuales no
comprenden la solución directa de problemas específicos sino que sirven como
criterio orientador del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los
siguientes términos:
En materia de contratación las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, aplicarán normas
del derecho privado, su estatuto interno de contratación, los principios de la
función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de
la Constitución Política, sujetándose a las normas sobre la materia.
Conforme al numeral 6 del artículo 195 de ley 100 de 1993, las Empresas Sociales
del Estado en materia contractual, se regirán por el derecho privado, pero podrán
discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general
de contratación de la administración pública.
Es importante hacer mención de las definiciones de contratos contenidas en el
Código Civil y de Comercio, y la de Contratos Estatales contenida en la Ley 80 de
1993. Conforme al artículo 1495 CC, contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser de una o de muchas personas. De acuerdo al artículo 864 del
C.Co, contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad (Artículo 30 Ley 80/93).
En el marco de la Ley 80 de 1993 -artículo 2-, el legislador realizó una enumeración
de las que denomina Entidades Estatales, entre las cuales se encuentran las ESE
como entidades descentralizadas.
En la actividad contractual, las ESE deberán tener en cuenta además, las
disposiciones que en la entidad estuvieren contenidas en manuales internos de
contratación o documentos similares.
En lo que atañe al aspecto presupuestal de las ESE, en los numerales 7 y 8 del
artículo 195 quedó contemplado que “7. El régimen presupuestal será el que se
prevea en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de
forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de
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reembolso contra la prestación de servicios, en los términos previstos en la presente
ley”. “8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas
de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales”.
El estatuto orgánico de presupuesto (Decreto 111 de 1996) es también aplicable a
estas entidades. En su artículo 71 este Decreto prevé que todos los actos
administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con
certificados de disponibilidad presupuestal que garanticen la existencia de
apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos
deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados
no sean claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar. Esta
operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
Dispone también esta norma que “cualquier compromiso que se adquiera con
violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo
de quien asuma estas obligaciones”.
En lo relacionado con los compromisos que con cargo al presupuesto pueden
adquirir las ESE, es necesario manifestar que los mismos deben estar amparados
por los correspondientes certificados de disponibilidad presupuestales y registros
presupuestales (artículos 19 y 20 del Decreto 568 de 1996)
Ahora bien, en desarrollo de la actividad contractual se expiden actos
administrativos, sin embargo no deben confundirse los conceptos de contrato con
éstos pues el principio de autonomía de la voluntad lleva a concluir que “el
contrato estatal no es un acto administrativo fruto de una declaración unilateral
sino un negocio jurídico producto de un acuerdo de voluntades” (Consejo de
Estado Sentencia Marzo 08 de 2007 CP Ruth Correa Palacio, Rad. 20001-23-31-000-
1996-02999-01(15052).
El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la
administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando
o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como
presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y
derechos de los administrados.
Frente a aquellas situaciones en las cuales las entidades del Estado luego de
obtener un beneficio por la actividad ejercida o desplegada por una persona –
natural/jurídica han expedido actos administrativos negando el reconocimiento y
pago por los mismos, el Consejo de estado ha emitido pronunciamientos, como el
del 19 de noviembre de dos mil doce 2012, (73001-23-31-000-2000-03075-01 24897 -
CP. Jaime Santofimio Gamboa -Hechos Cumplidos), dentro del cual hace un
recuento histórico del tratamiento jurídico, no siempre uniforme, con el que ha sido
abordado el tema y pone de manifiesto las posiciones asumidas por la Jurisdicción
Contenciosa hasta llegar a la actual.
Conforme a lo antes expuesto, el régimen contractual previsto para las ESE es el
régimen propio del derecho privado. Sin embargo, estas entidades también
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podrán hacer uso de las disposiciones de la ley 80 en la forma indicada en
párrafos precedentes. Caso en el cual deberán dar aplicación a las disposiciones y
procedimientos que en materia presupuestal rige en contratos estatales.
En desarrollo de su actividad contractual, las ESE deberán además ceñirse a los
contenidos de sus manuales internos de contratación o documentos similares que
al interior de la entidad hayan sido adoptados con tal propósito.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del
cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-019692
Tema CONSULTA - TRÁMITE DE GLOSAS PARA ENTIDADES
PROMOTORAS DE SALUD SUBSIDIADAS QUE SE ENCUENTRAN
EN PROCESO DE INTERVENCIÓN PARA LIQUIDAR
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Al ser el proceso liquidatorio reglado, los actores que en él intervienen deben dar
estricto cumplimiento a las disposiciones legales contenidas en el Decreto Ley 663
de 1993 - Estatuto Orgánico Financiero, con las modificaciones, adiciones y
reglamentaciones, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999, aplicados por
remisión expresa de los Decretos 1922 de 1994 y 1015 de 2002, y por último el
Decreto 2555 de 2010 normas aplicables a las intervenciones forzosas
administrativas para liquidar ordenadas por la Superintendencia Nacional de
Salud, normas de procedimiento que establecen la manera como primeramente
deben devolverse los bienes que no pertenecen a la entidad en liquidación,
prioritariamente los recursos públicos con destinación específica al pago de los
prestadores del POS, y posteriormente, la manera como se debe surtir el pago de
las acreencias con cargo a la masa de la liquidación.
De conformidad con dicha normatividad enunciada y acorde con el Decreto 2555
de 2010, el proceso de liquidación es un proceso concursal y universal, que tiene
por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y
rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia
de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sometido a unas
reglas y a unos términos establecidos en la ley.
Así mismo, los artículos 294 y 295 del Decreto 663 de 1993, disponen que es
competencia de los liquidadores adelantar bajo su inmediata dirección y
responsabilidad los procesos de liquidación forzosa administrativa, el liquidador
ejercerá funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las
reglas de derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el
proceso de liquidación.
A su vez, el Decreto 2555 de 2010 en su artículo 9.1.3.2.4 señala que para la
determinación de las sumas a cargo de la entidad en liquidación se tendrá en
cuenta lo siguiente:
"1. Determinación de las sumas y bienes excluidos de la masa y de los créditos a
cargo de la masa de la liquidación. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes
al vencimiento del término para presentar reclamaciones, el liquidador decidirá
sobre las reclamaciones presentadas oportunamente mediante resolución
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motivada o mediante actos administrativos independientes en los que además de
resolver las objeciones presentadas se señalará lo siguiente:
(…)
b) Las reclamaciones oportunamente presentadas, aceptadas y rechazadas
contra la masa de la liquidación, señalando la naturaleza de las mismas, su
cuantía y la prelación para el pago y las preferencias que la ley establece, de
conformidad con el numeral 1 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, las reglas generales del Código Civil y demás disposiciones legales
aplicables."
Tal como lo prevé el marco normativo aplicable, una vez es ordenada por la
Superintendencia Nacional de Salud la intervención forzosa administrativa para
liquidar, se informa y convoca mediante emplazamientos publicados en diarios de
circulación nacional a todas las personas naturales o jurídicas de carácter público
o privado que se consideren con derecho a formular reclamaciones de cualquier
índole contra la intervenida; vencido el término para presentar las reclamaciones,
el liquidador no tendrá facultad para aceptar ninguna reclamación y las
obligaciones no reclamadas; las reclamaciones presentadas en forma
extemporánea que aparezcan debidamente comprobadas en los libros de
contabilidad oficiales de la intervenida, serán calificadas como pasivo cierto no
reclamado. Para establecer el pasivo el liquidador deberá reconocer, mediante
resolución motivada, las acreencias a cargo de la liquidación, acto que es
susceptible de recurso de reposición. ( E.O.F.; Ley 550 de 1999 y artículos 9.1.1.1.1. al
9.1.1.3.3. y del 9.1.3.1.1. al 9.1.3.10.4. del Decreto 2555 de 2010)
Con fundamento en la totalidad de las reclamaciones presentadas de manera
oportuna, el liquidador las someterá a un proceso de análisis y calificación y de
manera individual en relación con cada reclamación presentada decidirá si la
acepta o no, y en caso de aceptarla procederá a graduarla conforme a las
normas que rigen la prelación de créditos, las cuales se graduarán de conformidad
con lo señalado el Código Civil artículos 2495 al 2510.
Aunado a lo anterior, respecto a la conciliación de glosas debe tenerse en cuenta
que el literal i) del numeral 9 del artículo 295 del E.O.F., confiere al liquidador la
facultad de celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido
desarrollo de la liquidación, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que
faciliten su adelantamiento, restituir bienes recibidos en prenda, cancelar
hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en las que sea socia o
accionista, así como transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o
extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de
acuerdo con la ley; sin que en ningún momento su celebración llegue a causar
detrimento a la igualdad de derechos de los acreedores.
En consecuencia, en aplicación al principio de igualdad previsto en el artículo 13
de la Constitución Política y en consonancia de los acreedores y la prelación legal
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de créditos, según lo dispuesto en el artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y en el artículo 2495 del Código Civil y siguientes, no podrán pagarse
obligaciones preexistentes a la orden de liquidación de la entidad, sin que se haya
cumplido con las exigencias legales y reglamentarias que regulan el proceso
liquidatorio contenido en las disposiciones del Decreto Ley 663 de 1993 - Orgánico
Financiero y el Decreto 2555 de 2010, así como las normas que las modifiquen, lo
cual conlleva a la no aplicación del trámite de glosas contenido en el Decreto
4747 de 2007, toda vez que como se señaló anteriormente se trata de un proceso
concursal que sé que se encuentra expresamente regulado por normas
específicas.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
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Concepto Número 2-2014-019902
Tema CONSULTA RELACIONADA CON EL FLUJO DE RECURSOS
HACIA LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD Y LA
INVIABILIDAD DE REALIZAR CONTRATOS DE CESIÓN DE
CREDITO
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, a la consulta de la
referencia en términos generales y abstractos, en tal sentido la respuesta no está
dirigida a solucionar o definir situaciones concretas, ni a prestar asesoría en asuntos
de interés particular, no tiene carácter vinculante, ni compromete la
responsabilidad de la Entidad.
La Ley 1122 de 2007 estableció el mecanismo que deben seguir las EPS para
realizar el pago a los Prestadores de Servicios de Salud por la atención y los
medicamentos suministrados a sus afiliados, en este sentido dispuso:
“ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores responsables
de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las
siguientes normas:
(…)
d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los
servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un
100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago
por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago
anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su
presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se
pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura,
siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del
régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días
posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social
reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los
tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y
respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas
que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la
presentación de la factura;”
Por su parte el Decreto 4747 de 2007, estableció en cuanto a la presentación de
las facturas por parte de los Prestadores de Servicios de Salud, lo siguiente.
“ARTÍCULO 21. SOPORTES DE LAS FACTURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los
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prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades responsables
de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el mecanismo de
pago, establezca el ministerio de la protección social. La entidad responsable del
pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el
Ministerio de la Protección Social.”
Asimismo, el Ministerio de la Protección Social determinó cuáles son los soportes de
las facturas de prestación de servicios de salud, en el Anexo Técnico No. 5 de la
Resolución 3047 de 2008.
Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 estableció en su artículo 56, en cuanto al pago
a los prestadores de servicios de salud, lo siguiente:
“Las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de
servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que
establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con
lo establecido en la Ley 1122 de 2007.
El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa establecida
para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN).
Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa
a la presentación de las facturas por prestación de servicios o cualquier práctica
tendiente a impedir la recepción.
Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos que
permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo con los
estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.
También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por los
prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a través de
correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, sin
perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de servicios de
salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso de no cancelación de los
recursos.”
Finalmente, el Decreto 971 de 2011 por medio del cual “… se establecen medidas
para agilizar el flujo de recursos entre EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud…” dispuso:
“ARTÍCULO 9°. FLUJO DE LOS RECURSOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE
SALUD. Las EPS efectuarán desde la cuenta maestra, los pagos a la red prestadora
contratada por la modalidad de pago por capitación dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes al recaudo de los recursos recibidos por concepto de Unidad de
Pago por Capitación. Las demás modalidades de contratación se sujetarán a lo
previsto en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.
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En caso de evidencia de incumplimiento en el término establecido para el pago a
la red prestadora de servicios de salud, la Superintendencia Nacional de Salud
aplicará lo previsto en el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011.”
Ahora bien, la ley 1608 de 2013 “por medio de la cual se adoptan medidas para
mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos del Sector Salud”, introdujo el
mecanismo del giro directo para las EPS que se encuentren en medida de
intervención, supuesto de hecho en el que actualmente se encuentra Saludcoop
EPS.
En efecto, dispuso la referida Ley en su artículo 10 lo siguiente:
“ARTÍCULO 10. GIRO DIRECTO DE EPS EN MEDIDAS DE VIGILANCIA ESPECIAL,
INTERVENIDAS O EN LIQUIDACIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud, que se
encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte
del organismo de control y vigilancia competente, girarán como mínimo el 80% de
las Unidades de Pago por Capitación reconocidas, a las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud, directamente desde el Fosyga o desde el mecanismo de
recaudo o giro creado en desarrollo del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011.
El giro directo en el caso del Régimen Contributivo, se hará una vez se reglamente
por el Gobierno Nacional el procedimiento que corresponda.”
Posteriormente, este artículo fue reglamentado por medio del Decreto 2464 de
2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual se definió el
procedimiento del Giro Directo en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2°. PROCEDIMIENTO PARA EL GIRO DIRECTO DE LOS RECURSOS DEL
RÉGIMEN CONTRIBUTIVO A LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE
SALUD. El giro directo de que trata el presente decreto, se efectuará con sujeción
al siguiente procedimiento:
1. La Superintendencia Nacional de Salud certificará al Administrador Fiduciario de
los Recursos del Fosyga y al Ministerio de Salud y Protección Social, las EPS del
Régimen Contributivo que se encuentren incursas en medida de vigilancia
especial, intervención o liquidación. Esta certificación se actualizará
inmediatamente se presente alguna novedad respecto de las medidas antes
señaladas.
2. El Administrador Fiduciario de los Recursos del Fosyga creará una cuenta
bancaria para cada EPS del Régimen Contributivo que se encuentre en medida
de vigilancia especial, intervención o liquidación, a la que se girará el 80% de los
recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) que se le reconozca como
resultado del proceso de compensación.
A través de esta cuenta, el Fosyga administrará los recursos dispuestos para el giro
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directo, de forma independiente a los demás recursos que administra y efectuará
los giros respectivos a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
3. Aprobados los procesos de compensación por el Fosyga y dentro de los términos
para su aceptación, se transferirá el ochenta por ciento (80%) del valor de las UPC
reconocidas desde las cuentas maestras de recaudo del Régimen Contributivo a
la cuenta creada por el Fosyga.
En el caso de las EPS deficitarias, el Administrador Fiduciario, dentro del término de
giro de los recursos resultado del proceso de compensación, transferirá a la
mencionada cuenta el valor correspondiente hasta completar el ochenta por
ciento (80%) de las UPC reconocidas.
4. Las EPS obligadas a realizar el giro directo en virtud de lo previsto en este
decreto, reportarán la información de la relación de Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud beneficiarias del giro, en los términos y condiciones que defina el
Ministerio de Salud y Protección Social.
Las autorizaciones de giro solo podrán recaer sobre Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud que se encuentren en el Registro Especial de Prestadores de
Servicios de Salud.
5. El Administrador Fiduciario de los recursos del Fosyga realizará el registro y control
de los montos girados directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, en nombre de las EPS, de manera que se garantice su identificación y
trazabilidad.
6. Las EPS del Régimen Contributivo, las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud destinatarias del giro y el Fosyga, realizarán los trámites presupuestales
pertinentes de acuerdo con la normativa vigente, a fin de revelar en sus estados
financieros las operaciones de qué trata este decreto.”
De esta manera, el mecanismo del giro directo fue establecido con el fin de
garantizar el flujo de los recursos desde las EPS hacia su Red de Prestadores de
Servicios de Salud, para lo cual se separa a la Entidad Intervenida de la
administración y pago de los servicios de salud que ha contratado con cargo a las
Unidades de Pago por Capitación UPC, siendo el Fosyga quien directamente
efectúa los pagos correspondientes a través de un procedimiento reglado.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que los prestadores de servicios de
salud que tengan acreencias a su favor y las cuales estén a cargo de una EPS que
se encuentre incursa en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación,
deben acudir al mecanismo del giro directo para obtener el pago de sus créditos.
Como se observa, existe un procedimiento claramente establecido en el
ordenamiento jurídico, para que las EPS realicen los pagos a los Prestadores de
Servicios de Salud, el cual tiene como fin garantizar el correcto flujo de los Recursos
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del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de esta manera favorecer la
oportuna atención de la población en términos de calidad y eficiencia.
Así las cosas, y en atención a que nos encontramos ante un sistema reglado, esta
Oficina observa que no es viable, conforme a las normas vigentes, que las EPS o los
prestadores de servicios de salud, suscriban contratos de Cesión de Crédito sobre
las obligaciones surgidas con ocasión de la Prestación de Servicios de Salud, pues
este no es el mecanismo previsto por la Ley para atender estas acreencias.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que las EPS se encuentran obligadas
a cumplir los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico para realizar
el pago a su Red de prestadores de Servicios de Salud, el cual como se explicó en
líneas anteriores, es el contenido en la Ley 1608 de 2013 y el Decreto 2464 de 2013
para el caso de las EPS que se encuentran Intervenidas y en la Ley 1122 de 2007, el
Decreto 4747 de 2007, la Resolución 3047 de 2008, la Ley 1438 de 2011 y el Decreto
971 de 2011.
Finalmente, y en cuanto se trate de otros proveedores que le suministren a la EPS
servicios o bienes diferentes a Servicios de Salud, no existe limitación alguna para
que en ejercicio de la autonomía de la voluntad celebren los contratos que
consideren pertinentes para el recaudo de sus acreencias, pues frente a ellos el
legislador no ha establecido ningún procedimiento como si lo hizo frente a los
Prestadores de Servicios de Salud.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-020062
Tema CONSULTA FRENTE A PAGO PROPORCIONAL DE LICENCIA DE
MATERNIDAD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
En el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS), el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que este régimen,
reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la
licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El
cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y
Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia
diferente a las Unidades de Pago por Capitación – UPC.
Para garantizar su reconocimiento y pago debe seguirse lo dispuesto en el artículo
21 del Decreto 1804 de 1999.
Así mismo, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, señala que para
que la Entidad Promotora de Salud – EPS asuma el pago de una licencia de
maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la
gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpido y oportuno.
Respecto a lo señalado en la citada disposición normativa, la Honorable Corte
Constitucional, en aras de proteger derechos fundamentales como la salud y la
seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, la protección a la
maternidad, los derechos del recién nacido y la dignidad, ha expresado que “este
requisito no podía tenerse en cuenta como argumento suficiente para negar el
pago, sino, que creó la regla del pago proporcional de acuerdo al número de
aportes realizados durante el período de gestación, con el fin también de
salvaguardar el equilibrio económico del sistema.” Esta regla ha sido aplicada por
la Corte, entre otras, en las siguientes sentencias: T-139 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán
Sierra), T-1205 de 2005 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-1243 de 2005(MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-461 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-598 de 2006 (MP.
Álvaro Tafur Galvis), T-640 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-728 de 2006 (MP.
Jaime Córdoba Triviño), T-206 de 2007 (MP. Manuel Cepeda Espinosa), T- 530 de
2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-136 de 2008 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-1223 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), y la Sala
Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte, en sentencia T-1243 de 2005 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa)
Posteriormente, la Alta Corporación, en Sentencia T-049 de 2011 señaló lo siguiente:
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"(…) la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad con el
argumento de no cumplir con el período mínimo de cotización al Sistema de
Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola el
derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el
reconocimiento de la licencia de maternidad porque no cumple con el requisito
de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, y así poder
obtener el derecho al pago de la aducida licencia.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de cotización
durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento
suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así, esta Corte
estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la
licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional.
De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos diferentes para
el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis, señala que “cuando
una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación,
y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena
el pago total de la licencia de maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis
señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del
período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la
jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al
tiempo que cotizó". Http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-
11.htmAdemás, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el
término de interposición de la acción, no puede superar un año después del
nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo
el período de gestación debe ser imputable al empleador y (iii) se presume la
afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirtúe.
En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia de
maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia,
debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes de cumplirse un año
desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de febrero de 2010
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-11.htmy presentó la
acción de tutela el 3 de junio del mismo año;
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-11.htm (ii) la
responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación
no es imputable a su empleador, ya que la accionante empezó a trabajar en
octubre de 2009, y desde ese momento pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume
la afectación al mínimo vital de la accionante y de su hija recién nacida puesto
que la EPS no desvirtuó dicha presunción(…)”
De conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales reseñados, el requisito
de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un
argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad,
derivándose las siguientes hipótesis para para su pago:
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1. La primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS
menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás
condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la
licencia de maternidad”.
2. La segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS
más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás
condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional
de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.
Por último, se recuerda que en el evento de presentarse conflicto entre la EPS y la
cotizante para el reconocimiento y pago de incapacidades generales, podrá
acudirse a la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de
Conciliación con el fin de dirimir el mismo (Ley 1438 de 2011, artículo 126). Para
acceder a la función jurisdiccional puede ingresar a la página web
supersalud.gov.co, link conózcanos-función jurisdiccional donde encontrara todo
lo relacionado con el tema.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-021252
Tema CONSULTA RELACIONADA CON LA INMEBARGABILIDAD DE
LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL Y DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Es de precisar que al ser el Sistema de Seguridad Social en Salud reglado, quienes
en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la
Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los reglamentos
legales como a continuación se desarrolla:
De conformidad con los Artículos 48, 63, y 359 de la Constitución Política,
concordante con Artículos 134 y 182 de Ley 100 de 1993, Ley 715 de 2001, Ley 1122
de 2007 y el Decreto 050 de 2003, los recursos del Régimen Subsidiado, al tener
como destinación específica la prestación de los servicios de salud de la población
afiliada al Régimen Subsidiado, son inembargables.
La Procuraduría General de la Nación, mediante Circular Unificada 034 de 2010:
expuso: "El Procurador General de la Nación, como representante de la sociedad,
y velando por los intereses de las mismas, solicita a los Jueces de la República se
abstengan de ORDENAR o DECRETAR embargos sobre los recursos del Sistema
General de Participaciones, de Regalías, del Sistema de Seguridad Social, y las
Rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, pues no sólo con su
omisión o extralimitación están vulnerando el Ordenamiento Jurídico, sino que
además se afecta gravemente el patrimonio público y orden económico y social
del Estado.”
Posteriormente, la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014, "prosperidad para todos", señaló en el parágrafo
2° del artículo 275 que Los recursos que la Nación y las Entidades Territoriales
destinen para financiar el régimen subsidiado en salud, son inembargables;
concordante con el Decreto 4962 de 2011, artículo 4.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad
presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, toda vez ella
permite proteger los recursos financieros, destinados por definición en un Estado
Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la
realización de la dignidad humana.
También debe recordarse, que la legitimidad del principio de la inembargabilidad
del presupuesto no implica que los entes territoriales y las Administradoras del
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Régimen Subsidiado puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los
particulares, por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar los
presupuestos públicos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones,
con el fin de evitar no sólo que se causen perjuicios al tesoro público por concepto
de los eventuales Intereses sino para evitar dilaciones en perjuicio de los
particulares acreedores.
Es de señalar que el literal f) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 estableció que
las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos del Régimen Subsidiado
en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que
establezca el Ministerio de la Protección Social.
Posteriormente, una vez en vigencia de los artículos 29 y 31 de la Ley 1438 de 2011,
el Gobierno Nacional expidió el Decreto 971 de 2011, a través del cual se definió el
instrumento jurídico y técnico para efectuar el giro directo a las EPS e IPS de los
recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado y para el seguimiento
y control del aseguramiento de los afiliados a dicho régimen, estableciendo en su
artículo 5 que las cuentas bancarias registradas por las Entidades Promotoras de
Salud ante el Ministerio de la Protección Social para el recaudo y giro de los
recursos que financian el Régimen Subsidiado se considerarán cuentas maestras,
razón por la cual no son susceptibles de medida cautelar.
Concordante con el citado reglamento legal, el Ministerio de la Protección Social,
hoy Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 1470 de
2011, modificada por la Resolución 2414 de 2011 dictó disposiciones relacionadas
con las cuentas maestras de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado, en cuanto a las condiciones para la operación y funcionamiento de
las cuentas maestras.
En cuanto a los recursos del Sistema General de Participaciones, el Decreto 1101
del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio del
cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, el artículo 1 y el 91 de la
Ley 715 de 2001, establece en sus artículos la Inembargabilidad. Los recursos del
Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional, no
pueden ser objeto de embargo. Así mismo este Decreto hace mención a la forma
como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados
Por último, el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de
Planeación, en el Capítulo VII, artículo 21, establece que los recursos del Sistema
General de Participaciones son inembargables.
Aunado a lo anterior, en concepto 3765 emitido por el Ministerio de la Protección
Social en relación con la inembargabilidad de recursos del Sistema General de
Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el algunos de
sus apartes indicó: "En lo relacionado con los recursos del Sistema General de
Participaciones, debe Indicarse que de conformidad con lo establecido en el
artículo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38
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de 1989. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto
Orgánico de Presupuesto, son inembargables las rentas incorporadas en el
Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos que lo
conforman, incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que
trata el capítulo cuarto del título XII de la Constitución Política, hoy modificado por
el Acto Legislativo No. 01 de 2001 Así mismo, su inciso tercero establece que, los
funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no
se ajusten a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto en mención, so pena de
mala conducta (artículo 16 de la Ley 38 de 1989, artículos 6, 55 inc. 3 de la Ley 179
de 1994).
Respecto al tema, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de
Constitucionalidad 546 de 1992; 13, 017, 337 y 555 de 1993; 103 de 1994; 354; 402 de
1997; 793 de 2002; 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la
inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones.
De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la
inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema
General de Participaciones, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha
buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de
Seguridad Social, con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en
Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades
nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos,
los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad
omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios.
Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos
parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales
de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.
El artículo 40 de la Ley 331 de 1996 y el artículo 46 de la Ley 628 de 2000,
preceptúan que el servidor público que reciba una orden de embargo sobre los
recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las
transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, esto es, los recursos
del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, o sobre las Rentas Cedidas destinadas a Salud está obligado a efectuar
los trámites correspondientes para que se solicite por quien corresponda la
constancia sobre la naturaleza de estos recursos a la Dirección General del
Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el
fin de llevar a cabo el desembargo, por lo que se debe proceder por dichos
funcionarios de conformidad con las normas en comento.
Lo anterior, sin perjuicio que los entes territoriales cumplan con la función de
seguimiento, inspección, vigilancia y control sobre las relaciones contractuales de
las EPSS y los prestadores de servicios de salud contratados, para el estricto
cumplimiento de los fines específicos. Sin olvidar que las relaciones entre estas y los
particulares se rigen por la buena fe (CP art. 83), por lo cual, no pueden las
autoridades invocar un principio que es en sí mismo legítimo, como la
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inembargabilidad del presupuesto, con el fin de injustificadamente dilatar el
cumplimiento de las obligaciones con sus acreedores.
Así las cosas, en tanto los recursos del Sistema General de Participaciones y del
Sistema General de Seguridad Social en Salud girados al ente territorial no hayan
agotado su destinación específica, la cual no es otra que la prestación del servicio
de salud, los mismos no pueden ser objeto de medida cautelar alguna.
En consecuencia, no es posible efectuar la retención de los recursos
pertenecientes al sector salud, pues como se definió anteriormente los dineros del
Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, pasan por diferentes instancias hasta llegar a su destinatario final, Nación –
Municipio – Operador - EPS - PSS – usuario, no perdiendo su destinación específica,
conservando su característica de INEMBARGABLE.
En este orden de ideas, es claro que los dineros del sector salud, no pueden ser
utilizados para fines distintos de aquellos a los cuales estén destinados, ni ser objeto
del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de dichos
establecimientos, ni desviarse hacia objetivos diferentes; por lo tanto, no podrán ser
materia de medida cautelar de embargo.
Por último la Corte Constitucional en Sentencia No 566 de 2003, respecto a las
excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos del régimen
subsidiado señaló:
"Así mismo que en materia de recursos del sistema general de participaciones la
Sentencia C-793 de 2002 precisó que las excepciones al principio de
inembargabilidad que pueden predicarse respecto de los recursos de la
participación de educación a que alude el artículo 18 de la Ley 715 de 2001 solo
proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades
señaladas en el artículo 15 de la misma ley como destino de dicha participación. Y
ello por cuanto permitir por la vía del embargo de recursos el pago de
obligaciones provenientes de otros servicios, sectores o actividades a cargo de las
entidades territoriales afectaría indebidamente la configuración constitucional del
derecho a las participaciones establecido en el artículo 287 numeral 4 y regulado
por los artículos 356 y 357 de la Constitución.
Cabe hacer énfasis en que dicho criterio -fijado en la sentencia C-793 de 2002
solamente respecto de los recursos para educación del sistema general de
participaciones- debe extenderse en el presente caso a los demás recursos de
dicho sistema, con la única salvedad a que más adelante se refiere la Corte
respecto de los recursos que pueden destinar libremente los municipios de las
categorías 4, 5 y 6 cuando estos no se destinen a financiar la infraestructura en
agua potable y saneamiento básico.
En este sentido, de la misma manera que en el caso de la participación en
educación, ha de entenderse que las excepciones al principio de
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inembargabilidad que pueden predicarse, en aplicación de los criterios
jurisprudenciales atrás citados, respecto de los recursos de las participaciones en
salud y propósito general, solo proceden frente a obligaciones que tengan como
fuente las actividades que la ley 715 de 2001 fija como destino de dichas
participaciones.
Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "estos recursos no
pueden ser sujetos de embargo" contenida en el primer inciso del artículo 91 de
Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades
territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se
destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y
propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos
legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente
exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el
procedimiento que señale la ley y que transcurrido el termino para que ellos sean
exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer, lugar, de los
recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones,
cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los
recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los
recursos de las demás participaciones"
Por lo anterior, se tiene que si la medida cautelar de embargo sobre los recursos
del Sistema General de Participaciones asignados a salud provienen de créditos
por conceptos distintos a los cubiertos con esas participaciones, no será
procedente efectuar un embargo a los recursos en comento. En caso contrario,
podrán embargarse dichos recursos.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-021780
Tema CONSULTA ASOCIACIÓN DE USUARIOS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia,
quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha
determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los
reglamentos legales, para el caso el Decreto 1876 de 1994 como a continuación
se desarrolla:
Respecto al período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales
del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 estableció lo
siguiente: "Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado
respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y
podrán ser reelegidos."
Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:
“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las
alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales
del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la
aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la
ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En
efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153
de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto
ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en
mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de
agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento
para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el que se publicaron.
Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue
publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994
lo fue en el Diario Oficial número 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876
de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene
que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la
cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra
que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el
artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula
específicamente el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de
usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, mientras que la
segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas
juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (...)
Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las
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empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero,
específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas
o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994
y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las
empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9
del Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el período del representante
de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San
Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”
De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de
usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el
Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003
de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva
que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes
del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están
sujetos a un periodo de tres años.
La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva
del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado,
reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La
Ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación
o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma
directa.
Las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas están dotados
de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía
administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí
misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos
concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes
descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus
actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a
una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y como
consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la
cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el
desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.
De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en
primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de
dirección, y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la
posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo.
La naturaleza de la junta o consejo directivo de las diferentes entidades
descentralizadas, es la de ser su órgano de superior dirección y administración y,
en tal carácter, ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo
ente dentro de la autonomía con que cuenta según la ley y de acuerdo con las
disposiciones de su estatuto orgánico y con las de los estatutos internos o
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reglamentos administrativos dictados por el gobierno o por el mismo órgano
directivo.
Conforme a lo anterior, las decisiones de la Junta Directiva de la ESE son de su
exclusiva competencia, sin que las facultades de inspección, vigilancia y control
propias de la Superintendencia Nacional de Salud puedan confundirse con la co-
administración de la entidad objeto de las funciones de policía administrativa
propias del órgano de control.
Las decisiones de la Junta Directiva de la ESE, producen los efectos legales a que
haya lugar, hasta tanto no sean suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, en tanto gozan de la presunción de legalidad.
En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas
Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que
los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva,
tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser
reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de
reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por
tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en
comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos
indefinidamente.
No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o
Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no
contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o
asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha
disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los
organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo
máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el
representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de
una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la
reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir
que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por
un período superior a dos (2) años.
Por último, respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, el Decreto 128 de
1976 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y
responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades
descentralizadas y de los representantes legales de éstas, en su artículo 3
establece:
"ARTICULO 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE
JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de los impedimentos o
inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos
miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes:
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a) Se hallen en interdicción judicial
b) Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la
administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa
de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;
c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido
por falta grave o se hallen excluidos de ella;
d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos
por dos veces o destituidos.
e) Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de este
Decreto;
f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el
control fiscal en la respectiva entidad.
Con relación a las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en
Sala de Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996,
radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual
reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia, de los miembros de las
Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del
Estado, manifestó: “(…) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben
estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de
aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el
artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer
sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los
particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (…) En este orden
de ideas, debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son
de creación legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de
aplicación restrictiva frente a cada caso en particular.(…)”
Tenemos entonces, que conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 3° del
Decreto 128 de 1976, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos
Directivos, ni Gerentes o Directores quienes, hubieren sido condenados por delitos
contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o
condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los
culposos y los políticos; por lo cual, queda claro, que las personas a las que se
refiere el literal antes transcrito, les está prohibido ser miembros de la Junta
Directiva de una Empresa Social del Estado.
A su vez, la Ley 1438 de 2011 previó: "ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas
Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos
directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni
tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su
cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través
de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la
vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la
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participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por
un año después de la dejación del cargo."
Esta prohibición tiene su fundamento en el principio Constitucional del artículo 126
de la C. P., cuyo alcance está dirigido a impedir que el nominador vincule a la
administración a las personas con grados de consanguinidad señalados; las
inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas
de todas las Empresas Sociales del Estado.
Ahora bien, en relación a la presunta violación de la Ley 1438 de 2011 y de los
Decretos 1757 de 1994 y 1876 de 1994, por la negación de la participación
ciudadana en salud en su Municipio, se informa que se le dará traslado a la
Dirección de Participación Ciudadana de la Superintendencia Delegada para la
Protección al Usuario en aras que, dentro del marco de sus competencias de
inspección y vigilancia consagradas en el artículo 20 del Decreto 2462 de 2013,
realice las indagaciones de lugar y determine lo pertinente.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-021781
Tema CONSULTA - GIRO DIRECTO DEL ESFUERZO PROPIO
MUNICIPAL
Con ocasión del traslado efectuado por la Directora de Financiamiento Sectorial
del Ministerio de Salud y Protección Social a través del oficio No. 201432000356631
y radicado en esta Superintendencia el 01 de abril del año en curso, la Oficina
Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462
de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta
de la referencia, en los siguientes términos:
Acorde a lo previsto en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de
2011 y el Decreto 2462 de 2013, dentro de las competencias y funciones asignadas
a esta Superintendencia - Oficina Asesora Jurídica no se encuentra la de emitir
pronunciamientos relacionados con la legalidad del giro directo del esfuerzo
propio municipal a las Empresas Sociales del Estado.
La Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter técnico,
que como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en
Salud debe propugnar porque los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad
entre los ejes de financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios de
Atención Pública, Atención al Usuario y Participación Social, eje de Acciones y
Medidas Especiales, Información y Focalización de los subsidios de salud; sin que las
facultades de inspección, vigilancia y control propias de la Superintendencia
Nacional de Salud puedan confundirse con la co-administración de la entidad
objeto de las funciones de policía administrativa propias del órgano de control.
Al ser el Sistema General de Seguridad reglado, quienes en él participan no
pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a
cabalidad los términos estipulados en los reglamentos legales como a
continuación se describe:
El Decreto 1713 de 2012, modificatorio del artículo 10 del Decreto 971 de 2011, con
el fin de lograr el adecuado flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, previó:
"Artículo 10. Giro y flujo de los recursos de esfuerzo propio. Las entidades
territoriales procederán a girar, dentro de los diez (10) primeros días hábiles de
cada mes, los recursos de esfuerzo propio a las Entidades Promotoras de Salud por
el monto definido en la Liquidación Mensual de Afiliados.
Las Entidades Promotoras de Salud y las entidades territoriales deberán acordar el
giro directo a la red prestadora pública contratada por la EPS con cargo a los
recursos del esfuerzo propio. Dicho monto será descontado del valor a girar a las
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EPS por UPC.
Los departamentos, en nombre de los municipios, podrán girar directamente a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los recursos destinados a la
financiación del Régimen Subsidiado de que tratan los numerales 2 al 5 del artículo
44 de la Ley 1438 de 2011, modificatorio del artículo 214 de la Ley 100 de 1993. Este
giro se hará dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, con base en
la información que para el efecto deberá repodar la respectiva Entidad Promotora
de Salud y aplicando el procedimiento que defina el Ministerio de Salud y
Protección Social.
Los departamentos que no se acojan al mecanismo de giro directo a que alude el
inciso anterior, deberán girar dichos recursos durante los cinco (5) primeros días
hábiles del mes a la cuenta maestra del municipio.
Parágrafo. Los municipios ejecutarán y registrarán sin situación de fondos los
recursos que giren directamente los departamentos para la financiación del
Régimen Subsidiado de salud, con base en la información que estos les reporten,
conforme a lo previsto en el presente decreto".
De la disposición normativa transcrita, se colige que los Departamentos en nombre
de los municipios podrán girar directamente a las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, entre ellas a las Empresas Sociales del Estado, los recursos
destinados a la financiación del Régimen Subsidiado de que tratan los numerales 2
a 5 del artículo 44 de la Ley 1438; giro que se efectuará los diez primeros días
hábiles de cada mes, de conformidad con el procedimiento establecido por el
Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 2409 de 2012.
Por último, teniendo en cuenta que el ente regulador del Sistema General de
Seguridad Social solicitó realizar el respectivo seguimiento en el marco de las
funciones de inspección, vigilancia y control, la Oficina Asesora Jurídica da
traslado a la Dirección de Inspección y Vigilancia para las Entidades del Orden
Territorial de esta Entidad, para los fines pertinentes.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-028853
Tema CONSULTA - SOLICITUD DE HISTORIA CLINICA POR PARTE DE
LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD PARA EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS INCAPACIDADES
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto
2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta
de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia los
actores que en él intervienen deben dar cabal cumplimiento a la normatividad
existente para el caso en particular el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, que
prevé:
"(…) TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y
PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad
general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el
empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.
En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladarlo al afiliado el trámite para la
obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los
afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia".
la normativa transcrita no consagra como requisito que el empleador deba allegar la
historia clínica de un trabajador para efectuar el trámite de una incapacidad, más
aún, cuando la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictaron normas en materia de
Ética Médica, señaló en su artículo 34 que la historia clínica es el registro obligatorio de
las condiciones de salud del paciente, siendo un documento privado sometido a
reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del
paciente o en los casos previstos por la Ley.
Por su parte, la Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Salud
y Protección Social, estableció en su artículo 14 respecto al manejo de la historia
clínica que podrán acceder a la información contenida en ella, en los términos
previstos en la Ley:
1) El Usuario
2) El Equipo de Salud
3) Las Autoridades Judiciales y de Salud en los casos previstos en la ley.
4) Las demás personas determinadas en la ley.
A su vez , el literal a) del artículo 1 de la Resolución 1995 de 1999, dispuso que la historia
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clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se
registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y
los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su
atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa
autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.
La Corte Constitucional en sentencia T-161 de 26 de abril de 1993, indicó que "La
historia clínica, su contenido y los informes que de la misma se deriven, están sujetos a
reserva y, por lo tanto, sólo pueden ser conocidos por el médico y su paciente. (…)”
En el mismo sentido la Sentencia T – 1051 de 2008, expresó que:“(..)La información
relacionada con el procedimiento de atención suministrado al paciente que reposa
en la historia clínica, se encuentra protegida por la reserva legal, motivo por el cual, la
información allí contenida no puede ser entregada o divulgada a terceros".
En consecuencia, las disposiciones normativas en comento, no señalan como requisitos
para el reconocimiento y pago de las incapacidades, allegar la historia clínica, pues
ello constituiría una infracción al decreto antitrámites, razón por la cual, no es viable
imponer condiciones o requisitos no previstos en la ley, toda vez que conllevaría al
desconocimiento de los principios de celeridad, economía y simplicidad
desconociéndose con ello la finalidad del Decreto 019 de 2012, que consiste en
suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes
en la Administración Pública, para facilitar la actividad de las personas naturales y
jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar
los principios constitucionales que la rigen.
Por lo anterior y dado que en su escrito se hace referencia a presuntas conductas que
puedan conllevar infracción por parte de las Entidades Promotoras de Salud a las
normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esta Oficina Asesora
Jurídica ha trasladado su escrito a la Superintendencia Delegada de Procesos
Administrativos de conformidad con las funciones contenidas en el numeral 1 del
artículo 29 del Decreto 2462 de 2013. (Anexo oficio remisorio 3-2014-006288)
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los
conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o
ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-029372
Tema CONCEPTO JURIDICO PRESTACIONES LABORALES EN
PROCESO DE LIQUIDACION DE UNA EPS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto
2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta
de la referencia, aclarando que la función de absolver consultas no se orienta a
resolver casos particulares y concretos , en los siguientes términos:
Los procesos administrativos de toma de posesión y liquidación de las entidades que
hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud se rigen por lo
dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus decretos reglamentarios,
de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 233 de la Ley 100 de
1993, la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011. Así, el Decreto 2555 de 2010, mediante
el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador
y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones, dispuso:
Artículo 9.1.3.5.10 Reglas para el pago de obligaciones por procesos en curso.
Cuando durante el proceso liquidatorio se produzcan sentencias judiciales en contra
de la intervenida y las mismas estén en firme, se les dará el siguiente tratamiento para
su pago:
a) Procesos iniciados antes de la toma de posesión: El liquidador deberá constituir una
reserva razonable con las sumas de dinero o bienes que proporcionalmente
corresponderían respecto de obligaciones condicionales o litigiosas cuya reclamación
se presentó oportunamente pero fueron rechazadas total o parcialmente, teniendo en
cuenta los siguientes criterios: La prelación que le correspondería a la respectiva
acreencia, en caso de ser fallada en contra de la liquidación y la evaluación sobre la
posibilidad de un fallo favorable o adverso.
En caso de un fallo favorable para el demandante, este deberá proceder a solicitar la
revocatoria de la resolución a que se refiere el artículo 9.1.3.2.4 de este decreto, en la
parte correspondiente a su reclamación y en la cuantía en la cual fue rechazada,
para proceder a su inclusión entre las aceptadas y a su pago en igualdad de
condiciones a los demás reclamantes de la misma naturaleza y condición, sin que en
ningún caso se afecten los pagos realizados con anterioridad.(Negrillas fuera de texto)
Respecto del cumplimiento de sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, la
Corte Constitucional ha establecido que la misión de los jueces de administrar justicia
mediante sentencias con carácter obligatorio exige de los entes ejecutivos una
conducta de estricta diligencia en el cumplimiento de las mismas, con el fin de
mantener vigente el Estado de Derecho, actuar en concordancia con sus fines
esenciales e inculcar en la población una conciencia institucional de respeto y
sujeción al ordenamiento jurídico (T-554/92), asimismo, ha preceptuado que la
exactitud y oportunidad en el cumplimiento de los fallos judiciales resulta esencial para
Boletín Jurídico No. 31
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garantizar no solamente el cometido de la persona, que se constituye en su derecho
fundamental, de acceder materialmente a la administración de justicia sino para
sostener el principio democrático y los valores del Estado de Derecho (T-1686/00).
Ahora bien, el funcionario competente no puede sustraerse del cumplimiento de una
obligación impuesta en una resolución judicial, en los términos y condiciones
establecidos por esta, sin embargo, de acuerdo a lo señalado por el artículo 9.1.3.5.3
del Decreto 2555 de 2010, los pagos a cargo de la masa de la liquidación, las
restituciones de sumas excluidas de la masa de la liquidación y del pasivo cierto no
reclamado y el pago de la compensación por la pérdida de poder adquisitivo, solo se
efectuarán en la medida que las disponibilidades de la entidad intervenida lo
permitan.
Sobre la sanción moratoria, establecida legalmente como indemnización por falta de
pago en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la norma consagra que si al
momento de la finalización del vínculo laboral, el empleador no paga al trabajador los
salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o
convenidos por las partes, deberá pagar al asalariado, a título de indemnización, una
suma igual al último salario diario por cada día de retardo. En estos términos, se
entiende que la figura referida corresponde a una prestación económica de carácter
laboral.
Por su parte, en el acto administrativo mediante el cual se ordena la liquidación de
una entidad en los términos del Decreto 2555 de 2010, se debe hacer la advertencia
de que el pago efectivo de las condenas provenientes de sentencias en firme contra
la entidad intervenida proferidas durante la toma de posesión se hará atendiendo la
prelación de créditos establecidos en la ley y de acuerdo con las disponibilidades de
la entidad (Art 9.1.3.1.1).
Siendo así y de acuerdo a lo establecido por los artículos 2493, 2494, 2495 del Código
Civil y 157 del Código Sustantivo del Trabajo, los salarios, sueldos, indemnizaciones y
todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo, para efectos de la
prelación de pagos a cargo de la entidad objeto de liquidación, se enmarcan dentro
de la categoría de créditos preferentes y privilegiados de primera clase.
Los artículos 9.1.3.2.1 y subsiguientes del Decreto 2555 de 2010, establecen los términos
legales para proceder con el emplazamiento de los acreedores, para que estos
presenten u objeten reclamaciones y para que interpongan los recursos de ley
respecto de las decisiones tomadas por el liquidador, al respecto, téngase que, a las
personas que tengan reclamaciones de cualquier índole contra la intervenida,
solamente se les exige acreditar la calidad con que se actúa, por tanto, se colige que
la norma no establece la representación de un profesional del derecho como requisito
para actuar en el proceso de liquidación.
Igualmente, para efectos de la presentación de recursos contra los actos
administrativos expedidos por agentes liquidadores, el artículo 9.1.3.2.6 del Decreto
2555 de 2010 preceptúa que contra la resolución que determina las sumas y bienes
excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la institución en liquidación,
procederá el recurso de reposición, que deberá presentarse ante el liquidador
Boletín Jurídico No. 31
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acreditando la calidad en que se actúa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
desfíjación del edicto por medio del cual se notifique dicha resolución y con el lleno de
los requisitos señalados en el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que
el mismo puede ser presentado "por el interesado o su representante o apoderado", es
decir no requiere actuar a través de un profesional del derecho.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los
conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o
ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
.
Boletín Jurídico No. 31
Abril a Junio de 2014
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Concepto Número 2-2014-032967
Tema CONCEPTO SOBRE CONTRATACION POR CAPITACION PARA
ACTIVIDADES DE PROMOCION Y PREVENCION
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto
2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta
de la referencia, en los siguientes términos:
En lo que respecta a la aplicación e interpretación del artículo 52 de la Ley 1438 de
2011, ante el vencimiento del término previsto en el parágrafo transitorio de dicha
norma, mediante Circular Externa 00020 del 1 de abril del 2014 el Ministerio de Salud y
Protección Social preceptuó que, al comparar el parágrafo transitorio del referido
artículo con su numeral 52.3, se tiene que después de 2013, sigue siendo viable la
disposición allí contenida que señala “(…)La contratación por capitación de las
actividades de prevención y promoción, las intervenciones de protección específica,
detección temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública, se
deberá hacer con fundamento en indicadores y evaluación de resultados en salud
(…)”.
De esta forma, si hoy se contratan actividades de promoción y prevención por
capitación, debe hacerse siguiendo las reglas establecidas para esta modalidad en el
artículo 52 de la mencionada Ley y teniendo en cuenta el artículo 53 de la Ley 1438 de
2011.
En síntesis, el Ministerio de Salud y Protección Social estableció que, según lo indicado
en Sentencia C-197 de 2012, al hacer una interpretación integral del artículo 52 de la
ley 1438 de 2011, se infiere que este limitó la modalidad de contratación por
capitación a los servicios de baja complejidad, de lo cual se extrae que si las
actividades de promoción y prevención que se pretendan adelantar corresponden a
dicho nivel de complejidad, estas pueden adelantarse a través de la contratación por
capitación, siempre y cuando cumplan con la condición prevista en el artículo 52.3
sobre indicadores y evaluación de resultados en salud.
Para una mayor claridad sobre el tema se anexa copia de la Circular Externa 00020 del
1 de Abril de 2014 emanada del Ministerio de Salud y Protección Social.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los
conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o
ejecución.
Cordialmente,
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
Abril a Junio de 2014
53
Concepto Número 2-2014-032977
Tema CONSULTA RELACIONADA CON EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR PARTE DE UN ENTE
TERRITORIAL
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta a la consulta de la
referencia en los siguientes términos:
De conformidad con las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de
2011 y el Decreto 2462 de 2013, dentro de las competencias y funciones asignadas
a esta Superintendencia - Oficina Asesora Jurídica no se encuentra la de emitir
pronunciamientos relacionados con el proceso administrativo sancionatorio que
en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control deban adelantar
las entidades territoriales.
En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter
técnico, que como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad
Social en Salud debe propugnar porque los Integrantes del mismo cumplan a
cabalidad con los ejes de financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios
de Atención Pública, Atención al Usuario, Participación Social, Acciones y Medidas
Especiales, Información y Focalización de los subsidios de salud; sin que las
facultades de inspección, vigilancia y control propias de la Superintendencia
Nacional de Salud puedan confundirse con la co-administración de la entidad
objeto de las funciones de policía administrativa propias del órgano de control.
No obstante lo anterior, esta oficina considera oportuno señalar en cuanto al
procedimiento administrativo sancionatorio y atendiendo al tenor de su consulta,
lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011:
“ARTICULO 128. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. La Superintendencia Nacional
de salud aplicará las multas o la revocatoria de la licencia de funcionamiento
realizando un proceso administrativo sancionatorio consistente en la solicitud de
explicaciones en un plazo de cinco (5) días hábiles después de recibida la
información, la práctica de las pruebas a que hubiere lugar en un plazo máximo de
quince (15) días calendario, vencido el término probatorio las partes podrán
presentar alegatos de conclusión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. La
Superintendencia dispondrá de un término de diez (10) días calendario después del
vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión para imponer la
sanción u ordenar el archivo de las actuaciones. Si no hubiere lugar a decretar
pruebas, se obviará el término correspondiente. La sanción será susceptible de los
recursos contenidos en el Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo. Con Sujeción a lo anterior y teniendo en cuenta en lo que no se oponga,
lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, la Superintendencia Nacional
de salud, mediante acto administrativo, desarrollará el procedimiento administrativo
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sancionatorio, respetando los derechos al debido proceso, defensa, contradicción
y doble instancia.”
Como se observa, el procedimiento sancionatorio previsto en el citado artículo es
aplicable exclusivamente a la Superintendencia Nacional de Salud, precisamente
atendiendo a este postulado dicho procedimiento sancionatorio fue desarrollo a
través de la Resolución 3140 de 2011, asimismo, es claro que al no existir una
previsión expresa de la norma, el mismo no debe ser aplicado extensivamente por
los entes territoriales.
Por otra parte, la Ley 1437 de 2011 dispuso:
“ARTÍCULO 34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las
actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y
principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos
administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se
aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.
(…)
ARTÍCULO 47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los
procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes
especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de
esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también
en lo no previsto por dichas leyes. ”
De la normativa transcrita se concluye que el procedimiento administrativo
sancionatorio previsto en el código de procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo aplica en dos casos: 1) cuando el procedimiento no
esté regulado por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único, y 2) cuando
existan situaciones no previstas en las leyes especiales.
Así las cosas, su entidad debe evaluar si para el caso objeto de consulta cuenta
con un procedimiento administrativo sancionatorio contenido en una norma
especial, y en caso negativo debe aplicar el procedimiento regulado por Ley 1437
de 2011.
Por otra parte, y en cuanto a la competencia para adelantar procesos
sancionatorios administrativos, se recuerda que al ser el Sistema General de
Seguridad reglado, quienes en él participan no pueden hacer sino lo que
expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos
estipulados en los normas legales; es así, como el Artículo 43 de la Ley 715 de 2001
consagró que en materia de salud corresponde a los Departamentos, dirigir,
coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud
en el territorio de su jurisdicción, para tal fin a la Dirección del sector salud en el
ámbito departamental se le asignó dichas funciones en los numerales 43.1.5; 43.2;
43.3; 43.4. Normas que en ejercicio del principio de integración se relacionan
estrechamente con los preceptos contenidos la Ley 100 de 1993 y sus Decretos
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Reglamentarios.
Asimismo, es de anotar, que con base en el artículo 40 literal e) de la Ley 1122 la
Superintendencia Nacional de Salud, ejercerá la competencia preferente de la
inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá
iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia
de los demás órganos que ejercen IVC dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Finalmente, es oportuno señalar que la Superintendencia Nacional de Salud se
encuentra facultada para imponer sanciones a las Direcciones Territoriales de
Salud cuando incumplan las funciones de inspección, vigilancia y control que le
han sido asignadas expresamente en diferentes normas legales que regulan el
sector salud, entre otros, la Ley 715 de 2001.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-032992
Tema CONSULTA- USO DE RECURSOS DE LOS EXCEDENTES DE LAS
CUENTAS MAESTRAS PARA SALDAR DEUDA DE LA EMPRESA
SOCIAL DEL ESTADO POR PERDIDA DE UN CASO LEGAL
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado. En consecuencia, las
partes que en el intervienen no pueden hacer sino lo que expresamente ha
determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en las
Leyes 1587 de 2012 y 1608 de 2013 y la Nota Externa 211483 del 23 de noviembre
de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, así como las demás normas
que las reglamenten.
Señala el artículo 7 de la Ley 1587 de 2012, la Nota Externa 211483 y el numeral 3
del artículo 2 de la Ley 1608 de 2013 que los saldos de las cuentas maestras del
régimen subsidiado podrán usarse entre otros para financiar programas de
saneamiento fiscal y financiero de Empresas Sociales del Estado categorizadas en
riesgo medio y alto en cumplimiento de la Ley 1438 de 2011.
Estos programas incluirán medidas en su orden así: reestructuración y saneamiento
de pasivos, adquisición de cartera, pago de acreencias laborales, disposición de
capital de trabajo, pago de cartera originada en las cuotas de recuperación de
servicios prestados a la población pobre no asegurada o servicios no incluidos en
el plan de beneficios de difícil cobro. Para efectos de la adquisición de cartera, la
entidad territorial deberá adelantar las gestiones de cobro que correspondan ante
el deudor o efectuar acuerdos de pago. Para efectos de control del uso
adecuado de estos recursos, se establece la obligación de reportar al Ministerio de
Salud y Protección Social los planes de aplicación de dichos recursos en los
términos y condiciones que exija este Ministerio.
El seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero
de las Empresas Sociales del Estado estarán a cargo del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, con apoyo del Ministerio de Salud y Protección Social. Para la
recuperación fiscal, financiera e institucional de estas empresas, se podrán otorgar
créditos que administrará y evaluará el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Para conocer el saldo de excedentes se deben descontar las contingencias y
obligaciones con cargo a los recursos de la cuenta maestra, algunas de las cuales
se detallan en el instructivo expedido por el Ministerio para el diligenciamiento de
la Resolución 292 de 2013.
En consecuencia, al ser los municipios los responsables del manejo de los recursos
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de los saldos de las cuentas del Régimen Subsidiado, cuentan con la información si
en el anexo técnico quedaron incluidas las provisiones por procesos judiciales o
posibles contingencias de las Empresas Sociales del Estado que se encuentren
categorizadas en riesgo medio y alto en cumplimiento de la Ley 1438 de 2011.
Por último, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1608 de 2013,
le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud vigilar y hacer
seguimiento permanente para la ejecución correcta de los recursos contemplados
en el citado reglamento legal.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-032997
Tema CONSULTA RELACIONADA CON LOS PRESTADORES DE
SERVICIOS DE SALUD OBLIGADOS A REPORTAR
INFORMACIÓN A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta a la consulta de la
referencia en los siguientes términos:
La Resolución 1441 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual
se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de
Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones”
estableció en el “Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud” la
siguiente clasificación:
“1.3 PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD
Los prestadores de servicios de salud son: las Instituciones Prestadores de
Servicios de Salud, los profesionales independientes, las entidades con objeto
social diferente y los servicios de Transporte Especial de Pacientes.
INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD (IPS). Son aquellas
entidades cuyo objeto social es la prestación de servicios de salud y que se
encuentran habilitadas de conformidad con el Sistema Obligatorio de
Garantía de Calidad en Salud.
PROFESIONAL INDEPENDIENTE. Es toda persona natural egresada de un
programa de educación superior de ciencias de la salud de conformidad
con la Ley 30 de 1992 o las normas que la modifiquen, adicionen o
sustituyan, con facultades para actuar de manera autónoma en la
prestación del servicio de salud para lo cual podrá contar con personal de
apoyo de los niveles de formación técnico y/o auxiliar y no les será exigido el
Programa de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención
de Salud. (PAMEC).
TRANSPORTE ESPECIAL DE PACIENTES. Son servicios de salud cuyo objeto es el
traslado de los pacientes a los servicios de salud correspondientes de
conformidad con el requerimiento de atención en virtud de la patología o
trauma padecido. Podrán ser prestados por IPS o profesionales
independientes de conformidad con las modalidades de prestación aérea,
terrestre y marítima o fluvial definidas en el presente manual y con los
criterios exigidos para su prestación.
Boletín Jurídico No. 31
Abril a Junio de 2014
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ENTIDADES CON OBJETO SOCIAL DIFERENTE. Con esta denominación se
habilitan los servicios de salud que son prestados por entidades cuyo objeto
social no es la prestación de servicios de salud y que por requerimientos
propios de la actividad que realizan, brindan servicios de baja complejidad
y/o consulta especializada, que no incluyen servicios de hospitalización, ni
quirúrgicos. Estos servicios se habilitarán con el cumplimiento de las
condiciones de capacidad técnico – científicas y deberán cumplir con los
requisitos legales de acuerdo con la normatividad vigente respecto a su
existencia, representación legal y naturaleza jurídica, según lo previsto en el
Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, no requerirán presentar el
PAMEC y no podrán ser ofrecidos en contratación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera de texto)
Conforme a la norma citada existen cuatro clases diferentes de Prestadores de
Servicios de Salud, a saber: i) IPS, ii) profesionales independientes, iii) entidades con
objeto social diferente y iv) servicios de transporte especial de pacientes.
En cuanto a la obligación de los Prestadores de Servicios de Salud de reportar
información a esta Superintendencia, estableció la Circular Única 047 de 2007 en
su texto original dos excepciones, en efecto disponía el Título IV “Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud”, Capitulo Segundo “Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud de Naturaleza Privada” numeral 3 lo siguiente:
“3. Instituciones exceptuadas de reportar
Se exceptúan del reporte de información financiera de que trata la presente
Circular, aquellas personas jurídicas de objeto múltiple y que cumplan con
todos los requisitos que se enumeran a continuación:
3.1. Tenga habilitada sólo prestación de servicios de salud de nivel bajo de
complejidad.
3.2. No vendan o presten servicios de salud a terceros.”
Posteriormente, la Circular Externa 057 de 2009 expresamente excluyo del capítulo
segundo del Título IV de la Circular Única, el numeral 3 titulado “Instituciones
exceptuadas de reportar”, asimismo, modifico el numeral 2 así:
“2. Instituciones obligadas a reportar
Las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud IPS y los Servicios de
Transporte Especial de Pacientes están obligadas a reportar información, de
calidad, financiera y contable a la Superintendencia Nacional de Salud.”
Con la exclusión del numeral 3 "Instituciones Exceptuadas de Reportar" surge la
duda sobre cuáles son los Prestadores de Servicios de Salud obligados a reportar
información a esta Superintendencia. Este interrogante fue resuelto por la misma
Circular Externa 057 de 2009 al señalar en el numeral 2 antes citado, que las únicos
Boletín Jurídico No. 31
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prestadores de servicios de salud obligados a reportar son las Instituciones
Prestadoras del Servicio de Salud y los Servicios de Transporte Especial de
Pacientes.
Así las cosas y teniendo en cuenta que como se expuso en líneas anteriores, existen
4 clases de Prestadores de Servicios de Salud: i) IPS, ii) profesionales
independientes, iii) entidades con objeto social diferente y iv) servicios de
transporte especial de pacientes, y que la Circular Externa 057 de 2009 dispuso que
solo las IPS y los Servicios de Transporte Especial de Pacientes se encuentran
obligados a reportar información a la Superintendencia Nacional de Salud, es
claro que ni los profesionales independientes ni las entidades con objeto social
diferente están sujetos a esta obligación.
Finalmente, se recuerda que la Oficina Asesora jurídica de la Superintendencia
Nacional de Salud, en el ejercicio de su función de absolver las consultas que le
son presentadas, emite conceptos en términos generales y abstractos, sin que sea
competente para resolver asuntos o discusiones particulares.
Teniendo en cuenta lo anterior, y atendiendo los parámetros dados por la
normatividad vigente, en especial lo dispuesto en la Resolución 1441 de 2013 del
Ministerio de Salud y Protección Social y en la Circular Única de la
Superintendencia Nacional de Salud, se deberá evaluar en cada caso concreto si
el Prestador de Servicios de Salud está obligado o no a reportar información a esta
entidad, de conformidad con las aclaraciones plasmadas en líneas anteriores.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-033200
Tema CONCEPTO CONFORMACIÓN DEL CONSEJO TERRITORIAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN LOS MUNICIPIOS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia los
actores que en él intervienen deben dar cabal cumplimiento a la normatividad
que a continuación se desarrolla:
El artículo 175 de la ley 100 de 1993 prevé que, las entidades territoriales de los
niveles seccional, distrital y local, podrán crear un Consejo Territorial de Seguridad
Social en Salud que asesore a las Direcciones de Salud de la respectiva jurisdicción,
en la formulación de los planes, estrategias, programas y proyectos de salud y en
la orientación de los sistemas Territoriales de Seguridad Social en Salud, que
desarrollen las políticas definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
En desarrollo de la citado norma el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
expidió el Acuerdo Número 25 de 1996, modificado por el artículo 1 del Acuerdo
57 del CNSSS del 21 de marzo de 1997 estableciendo en su artículo 2 que el Jefe
de la Entidad Territorial, Departamental, Distrital o Municipal que corresponda,
creara el Concejo Territorial de Seguridad Social en Salud dentro de su respectiva
jurisdicción.
Respecto a la vigencia actual de los Consejos Territoriales en Salud, la Oficina
Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y
Protección Social, en su calidad de ente regulador del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, mediante Concepto 72465 del 16 de marzo de 2011 se
pronunció en los siguientes términos:
“(…)
El artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, previó lo siguiente:
“ARTICULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir
de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean
contrarias, en especial los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y
216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal
(c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del
artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la Ley 715 de
2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de 2006.”
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El Parágrafo 4 del Artículo 171 de la Ley 100 de 1993 derogado por el Artículo
145 de la Ley 100 de 1993, Señaló:
“PARAGRAFO. 40- Los consejos territoriales tendrán, en lo posible,
análoga composición del consejo nacional, pero con la participación de
las entidades o asociaciones del orden departamental, distrital o
municipal."
De otra parte, el Artículo 175 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente:
"ARTICULO. 175.-Consejos territoriales de seguridad social en salud. Las
entidades territoriales de los niveles seccional, distrital y local, podrán
crear un consejo territorial de seguridad social en salud que asesore a las
direcciones de salud de la respectiva jurisdicción, en la formulación de
los planes, estrategias, programas y proyectos de salud y en la
orientación de los sistemas territoriales de seguridad social en salud, que
desarrollen las políticas definidas por el consejo nacional de seguridad
social en salud."
Ahora bien, frente al tema específico de la vigencia actual de los Consejos
Territoriales de Seguridad Social en Salud frente a lo previsto en materia de
derogatorias por parte del Artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, debe indicarse
que la citada ley deroga de forma expresa el parágrafo 4 del Artículo 171 y el
parágrafo del Artículo 175 de la Ley 100 de 1993. En este caso y examinado el
contenido del artículo 175 de la Ley 100, se encuentra que éste no tiene
parágrafo, por tal razón, se concluye que el texto del Artículo 175 de la ley
citada se encuentra vigente.
Hecha la aclaración anterior, en el sentido de que se encontraría vigente el
Artículo 175 de la Ley 100 de 1993, se tendría entonces que los Consejos
Territoriales de Seguridad Social en Salud no han desaparecido de la vida
jurídica, pues tan sólo fue derogado el tema de su composición, lo cual estaba
previsto en el parágrafo 4 del Artículo 171 de la citada ley.
A la anterior conclusión se llega, si se tiene en cuenta además que la intención
del legislador no ha sido la de abolir los Consejos Territoriales de Seguridad
Social en Salud, por lo contrario si se analiza el contenido de la Ley 1438 de
2011, se encuentra que en el parágrafo 2 del Artículo 6 y en los artículos 62 y 64,
se le da expresamente a dichos consejos unas funciones claras en materia de
coordinación intersectorial para el desarrollo del plan decenal de salud en los
entes territoriales y la de participar en la organización de las redes integradas
de servicios de salud.
De otra parte, esta Oficina considera que si bien es cierto el Artículo 145 de la
Ley 1438 de 2011 derogó la previsión que contenía el parágrafo 4 del Artículo
171 de la Ley 100 de 1993, consistente en que los Consejos Territoriales de
Boletín Jurídico No. 31
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Seguridad Social tuvieran en lo posible una composición análoga a la del
Consejo Nacional, pero con la participación de las entidades y asociaciones
del orden territorial; ha quedado incólume la función que el numeral 11 del
Artículo 172 de la Ley 100 le concedió al Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud – CNSSS de reglamentar los Consejos Territoriales, por tal razón, se
concluye que la composición actual de los Consejos Territoriales de Seguridad
Social no es otra diferente que la definida por el CNSSS a través de los Acuerdos
25 de 1996 y 57 de 1997".
De lo expuesto, se colige que, corresponde al Jefe de la Entidad Territorial,
Departamental, Distrital o Municipal crear dentro de su respectiva jurisdicción el
Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud, más aún cuando es un órgano, en
el que se desarrollan políticas concertadas frente al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, que asesora a las Direcciones de Salud de las respectivas
jurisdicciones en la formulación de los planes, estrategias, programas y proyectos
de salud en la orientación de los sistemas territoriales de seguridad social en salud,
tal es el caso del Plan Decenal de Salud.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-035471
Tema CONSULTA RELACIONADA CON LA PRESCRIPCIÓN Y LA
CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE COBRO DE FACTURAS
LIBRADAS CON OCASIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta a la consulta de la
referencia en los siguientes términos:
La Ley 1122 de 2007 estableció el mecanismo que deben seguir las EPS para
realizar el pago a los Prestadores de Servicios de Salud, en este sentido dispuso:
“ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores
responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán
acogerse a las siguientes normas:
(…)
d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los
servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado
en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad,
como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como
mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los
cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción
o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a
la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del
ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará
dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El
Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación
por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión
y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora,
asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas
dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura;” (Negritas
fuera de texto)
Por su parte el Decreto 4747 de 2007, estableció en cuanto a la presentación de
las facturas por parte de los Prestadores de Servicios de Salud, lo siguiente.
“ARTÍCULO 21. SOPORTES DE LAS FACTURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los
prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades
responsables de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el
mecanismo de pago, establezca el ministerio de la protección social. La
entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los
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definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social.”
En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de la Protección Social determinó cuáles
son los soportes de las facturas de prestación de servicios de salud, en el Anexo
Técnico No. 5 de la Resolución 3047 de 2008.
Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 estableció en el parágrafo 1 del artículo 50 que
“la facturación de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras
de Salud deberá ajustarse en todos los aspectos a los requisitos fijados por el
Estatuto Tributario y la Ley 1231 de 2008”, norma que modificó los artículos 772, 773,
774, 777, 778 y 779 del Código de Comercio - Decreto 410 de 1971.
Finalmente, dispuso la Ley 1438 de 2011 en su artículo 56, en cuanto al pago a los
prestadores de servicios de salud, lo siguiente:
“ARTÍCULO 56. PAGOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Las
Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de
servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes
que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de
acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2007.
El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa
establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN).
Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría
previa a la presentación de las facturas por prestación de servicios o
cualquier práctica tendiente a impedir la recepción.
Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos
que permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo
con los estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.
También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por
los prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a
través de correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de
2007, sin perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de
servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso de no
cancelación de los recursos.”(Negritas fuera de texto)
Teniendo en cuenta la remisión directa hecha por la Ley 1438 de 2011 en cuanto a
que la facturación de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Salud se rige por lo dispuesto en la Ley 1231 de 2008, se recuerda
que la factura cambiaria fue definida por el artículo 772 del Código de Comercio
(modificado por el art. 1 de la Ley 1231 de 2008) como un título valor que el
vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o
beneficiario del servicio.
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En el caso de servicios de salud, es claro que la factura la libra el Prestador de
Servicios de Salud y se entrega al comprador del servicio (Entidad Responsable del
Pago) y no a su beneficiario.
Este artículo dispuso además, que no podrá librarse factura que no corresponda a
bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en
virtud de un contrato verbal o escrito.
Por otra parte, las facturas libradas por los Prestadores de Servicios de Salud deben
cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 621 y 774 del C. de Co.
(modificado por el art. 3 de la Ley 1231 de 2008) y 617 del Estatuto Tributario
Nacional.
En caso que la factura no cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 774
del C. de Co. (modificado por el art. 3 de la Ley 1231 de 2008) perderá su carácter
de título valor, lo cual no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a
la factura.
Asimismo, de conformidad con los artículos 779 y 691 del C. de Co. el Prestador de
Servicios de Salud debe presentar la factura para su pago el día de su vencimiento
o dentro de los 8 días siguientes comunes, y en ausencia de mención expresa de la
fecha de vencimiento en la factura, se entenderá que debe ser pagada dentro
de los 30 días calendario siguientes a la emisión. (Nral 1 del artículo 774 del C. de
Co. modificado por el art. 3 de la Ley 1231 de 2008)
En cuanto a la aceptación de la factura, considera esta oficina que se debe
aplicar lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 1122 de 2007 y 23 del Decreto 4747
de 2007, en cuanto a que la Entidad Responsable del Pago cuenta con 30 días a
partir de la presentación de la factura para informar las Glosas o las Devoluciones
a las que haya lugar, transcurridos los cuales sin que se presenten objeciones la
misma se entiende aceptada y debe ser pagada. Lo anterior, en aplicación del
artículo 3 de la Ley 153 de 1887 conforme al cual prevalece la norma especial
sobre la general, en este caso la contenida en la Ley 1122 de 2007.
En cuanto a la Acción con que cuenta el Prestador de Servicios de Salud que ha
librado una o más facturas que no fueron glosadas ni devueltas por la Entidad
Responsable del Pago dentro de los 30 días siguientes a su presentación, y
respecto de las cuales no se ha registrado el pago, estableció el Código de
Comercio la Acción Cambiaria, la cual procede en los siguientes casos:
“ARTÍCULO 780. CASOS EN QUE PROCEDE LA ACCIÓN CAMBIARIA. La acción
cambiaria se ejercitará:
1) En caso de falta de aceptación o de aceptación parcial;
2) En caso de falta de pago o de pago parcial, y
3) Cuando el girador o el aceptante sean declarados en quiebra, o en
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estado de liquidación, o se les abra concurso de acreedores, o se hallen
en cualquier otra situación semejante.” (Negritas fuera de texto)
La Acción Cambiaria puede ser Directa si se ejercita contra el aceptante de la
factura, en este caso la Entidad Responsable del Pago; asimismo, puede ser de
Regreso si la factura fue negociada y la acción se ejercita contra cualquier otro
obligado. (Artículo 781 del C. de Co.)
Ahora bien, en cuanto a la Prescripción de la Acción Cambiaria Directa, que es el
medio procesal idóneo para obtener la cancelación de los servicios de salud por
parte de la Entidad Responsable del Pago, estableció el Código de Comercio en
el artículo 789 que la misma opera transcurridos tres años contados a partir del día
del vencimiento, sin que frente a ella opere el fenómeno de la caducidad.
Por su parte, la Acción Cambiaria de Regreso, que es el medio procesal idóneo
para exigir el pago a cualquier obligado diferente a la Entidad responsable del
Pago, prescribe en un año contado desde la fecha del protesto o, si el título fuere
sin protesto, desde la fecha del vencimiento y, en su caso, desde que concluyan
los plazos de presentación. (Artículo 790 del C. de Co.) y caduca si el título no fue
presentado en tiempo para su aceptación o para su pago o si no se levantó el
protesto conforme a la Ley (Artículo 787 del C. de Co.).
Lo anterior quiere decir, que si la factura contiene la fecha de vencimiento, la
Acción Cambiaria Directa prescribe transcurridos 3 años desde esa fecha, por su
parte la Acción Cambiaria de Regreso prescribe en 1 año desde la fecha del
vencimiento o desde el último plazo para la presentación y caduca si la factura
fue presentada después del día de su vencimiento. Igualmente, si la factura no
menciona expresamente la fecha de su vencimiento, esta corresponde a 30 días
calendario después de su emisión.
En este punto se considera oportuno precisar que lo que prescribe no es la Factura
sino la acción consagrada para exigir ante la autoridad judicial el pago de la
obligación en ella contenida, y lo que caduca es el derecho a la acción.
En conclusión, conforme a lo dispuesto por la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 4747
de 2007, los Prestadores de Servicios de Salud para obtener el pago de los servicios
de salud prestados por parte de las Entidades Responsables del Pago, deben librar
facturas que cumplan con los requisitos establecidos en el Código de Comercio
modificado por la Ley 1231 de 2008, las cuales deben contener los soportes
definidos en el Anexo técnico No. 5 de la resolución 3047 de 2008 del Ministerio de
la Protección Social, el vencimiento será el fijado en la factura y a falta de
mención expresa se entiende que ocurre transcurridos 30 días después de su
emisión y una vez presentadas, deben ser canceladas así:
i) un 50% del valor de la factura debe ser pagado dentro de los 5 días
siguientes a su presentación y,
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ii) El restante 50% debe ser cancelado dentro de los 30 días siguientes a su
presentación siempre que no se generen glosas o devoluciones.
Finalmente, en caso de que no se verifique el pago dentro de los plazos
establecidos por la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 4747 de 2007, se podrá realizar el
cobro a la Entidad responsable del pago por vía judicial con base en las facturas -
títulos valores, mediante el ejercicio de la acción cambiaria directa, teniendo en
cuenta que esta acción prescribe transcurridos tres años contados a partir del día
del vencimiento; asimismo, se podrá realizar el cobro a cualquier obligado distinto
de la Entidad Responsable del Pago por vía judicial con base en las facturas -
títulos valores, mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso, teniendo
en cuenta que esta acción prescribe en un año contado desde la fecha del
vencimiento y, en su caso, desde que concluyan los plazos de presentación y
caduca si el título no fue presentado en tiempo para su aceptación o para su
pago, lo anterior en los términos establecidos en el Código de Comercio y en la
Ley 1231 de 2008.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-035480
Tema CONCEPTO HISTORIAS CLINICAS OCUPACIONALES
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 ° del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, a la solicitud de la
referencia, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:
La Resolución 2346 de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por
la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo
y contenido de las historias clínicas ocupacionales en el Capítulo III, artículos 14 al
17 define la Historia Clínica Ocupacional, su contenido, actualización y reserva. A
su vez, el artículo 17, modificado por el Artículo 2 de la Resolución 1918 de 2009,
referente a la custodia y entrega de las historias clínicas ocupacionales señala lo
siguiente:
"Parágrafo. El archivo, seguridad, producción, recepción, distribución, consulta,
organización, recuperación, disposición, conversión a sistemas de información,
tiempo de conservación y disposición final de la historia clínica ocupacional, se
regirán por las normas legales vigentes para la historia clínica y los parámetros
definidos por el Ministerio de la Protección Social. "
Al respecto, vale señalar que mediante la Resolución 1995 de 1999, el Ministerio de
Salud estableció las normas para el manejo de la Historia Clínica, señalando lo
referente a la retención y tiempo de conservación, la seguridad del archivo y las
condiciones físicas de conservación, entre otros aspectos. Así mismo permite que
los Prestadores de Servicios de Salud utilicen "medios físicos o técnicos como
computadoras y medios magneto-ópticos, cuando así lo consideren conveniente,
atendiendo lo establecido en la circular 2 de 1997 expedida por el Archivo
General de la Nación, o las normas que la modifiquen o adicionen". Debe
precisarse en todo caso que la Resolución No.001715 de 2005, por la cual se
modifica la Resolución 1995 de 1999, fue derogada por la Resolución 0058 de 2007.
De otra parte, la circular 2 de 1997 dentro de los parámetros establecidos por el
Archivo General de la Nación Ley 80 de 1989 precisa que las Entidades Estatales
podrán usar "tecnologías de punta en la administración de sus archivos, pudiendo
utilizar cualquier soporte documental, por medio técnico, electrónico, óptico,
informático, o telemático para el cumplimiento de sus funciones, siempre y cuando
cumplan los siguientes requisitos: (...) e) Los documentos originales que posean
valores de carácter histórico, según lo registre la correspondiente tabla de
retención, no podrán ser destruidos aun cuando hayan sido reproducidos y/o
almacenados mediante cualquier medio técnico electrónico, óptico, informático
o telemático".
En tal sentido debe aplicarse el criterio para el archivo histórico como aquel al cual
se transfieren las Historias Clínicas que por su valor científico, histórico o cultural,
deben ser conservadas permanentemente (artículo 1° Resolución 1995 de 1999).
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(Subrayado fuera de texto)
Con la modernización del Estado y de conformidad con el artículo 15 de la
Constitución Política se expide La Ley Estatutaria 1581 de 2012, Por la cual se dictan
disposiciones generales para la protección de datos personales y define como
“Datos sensibles (…) aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso
indebido puede generar su discriminación tales como aquellos (…) relativos a la
salud”.
En cuanto a la utilización de estos Datos Sensibles prohíbe su tratamiento "excepto
cuando no sea requerido por la ley, medie autorización del paciente o del
representante legal en caso de que el interés vital del titular se encuentre
amenazado o por orden judicial cuando se requieran datos para la defensa o
reconocimiento de un derecho del titular y en el último de los casos cuando haya
una finalidad histórica, estadística o científica pero con la salvedad de suprimir la
identidad del titular".
En caso de que se vayan a digitalizar las historias clínicas el responsable del
tratamiento de los datos sensibles debe operar bajo los postulados de su artículo 17
especialmente tener en cuenta al "permitir el acceso a la información únicamente
a las personas que pueden tener acceso a ella". Disposición que debe aplicarse en
concordancia con lo dispuesto en el literal 3° del artículo 18 de la Resolución 1995
de 1999 así " En todo caso debe protegerse la reserva de la historia clínica
mediante mecanismos que impidan el acceso de personal no autorizado para
conocerla y adoptar las medidas tendientes a evitar la destrucción de los registros
en forma accidental o provocada."
Igualmente el Decreto 1377 de 2013 reglamentario de la Ley 1581 de 2012 enfatiza
que de ser posible deberá cumplirse con la obligación de informar al titular que no
está obligado a autorizar el tratamiento y cuáles de los datos que sean objeto de
tratamiento son sensibles y la finalidad del tratamiento así como obtener su
consentimiento expreso.
Finalmente la Ley 1712 de 2014 declara que "Toda información en posesión, bajo
control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o
limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente
ley". Dentro de sus excepciones y con el fin de proteger de posibles daños a las
personas limita el acceso a la información relacionada con el derecho a la vida, la
salud y la seguridad. Por lo anterior y en vía de interpretación se pone de presente
que el responsable de la custodia de la Historia Clínica debe limitar y autorizar su
acceso únicamente al personal de salud.
El Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda
subsección "B" en sentencia 2010-00765-01 de febrero 2011 respecto del archivo y
custodia de las historias clínicas señalo lo siguiente:
"El Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social profirió la Resolución
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No 1995 de 1999 mediante la cual reguló el manejo que se debe dar a las historias
clínicas en Colombia.
El artículo 12 de la Resolución No 1995 de 1999 regula la Obligatoriedad de
archivo, con el siguiente tenor literal:
“Todos los prestadores de servicios de salud, deben tener un archivo único
de historias clínicas en las etapas de archivo de gestión, central e histórico,
el cual será organizado y prestará los servicios pertinentes guardando los
principios generales establecidos en el Acuerdo 07 de 1994, referente al
Reglamento General de Archivos, expedido por el Archivo General de la
Nación y demás normas que lo modifiquen o adicionen”.
A su vez el artículo 13 ibídem preceptúa:
“La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios
de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los
procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, (…)”.
La normatividad en cita permite concluir que las historias clínicas deben
conservarse en un archivo único cuya finalidad es recopilar toda la información
del estado de salud de los pacientes, con el objeto de poder brindar información
oportuna de las mismas cuando así se requiera.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-036549
Tema CONSULTA PAGO Y RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES
A PENSIONADOS PERTENECIENTES A LOS RÉGIMENES DE
EXCEPCIÓN CON NUEVA VINCULACIÓN LABORAL
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001 el
Sistema General de Seguridad Social en Salud no aplica, entre otros, a los
miembros de las Fuerzas Militares ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de
1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100
de 1993. Igualmente, no aplica a los miembros no remunerados de las
Corporaciones Públicas; a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, a los servidores públicos de la
Empresa Colombiana de Petróleos ni a los pensionados de la misma, ni a los
afiliados al Sistema Adaptado de las Universidades.
Es del caso señalar, que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 prevé que para
efectos de evitar el doble pago de cobertura o desviación de recursos, las
personas que se encuentren excepcionadas de pertenecer al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, acorde a lo contemplado en el artículo 279 de la
Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los
servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en
Salud ya sea como cotizantes o beneficiarios.
El decreto antes citado señala que cuando una persona afiliada como cotizante
a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales
sobre los cuales esté obligado a cotizar al SGSSS, su empleador o administrador
de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y
Garantía FOSYGA.
Así mismo, el Decreto 1703 es claro en establecer que los servicios asistenciales
serán prestados exclusivamente a través del Régimen de Excepción y las
prestaciones económicas a cargo del SGSSS, serán cubiertas por el FOSYGA en
proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos
aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos.
Por lo anterior, los aportes en salud deben ser girados por el empleador
directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, mediante los formatos
adoptados en la resolución 1408 de 2002 expedida por el Ministerio de Salud Hoy
Ministerio de Salud y Protección Social, en tanto que las prestaciones económicas
derivadas de la enfermedad o maternidad serán asumidas por el FOSYGA.
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En consecuencia, el empleador que vincula a personas pensionadas
pertenecientes a los regímenes excepcionales o especiales no los afiliará a una
Entidad Promotora de Salud, pero si debe cumplir con el deber de cotizar al
Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos que perciban
en virtud de la vinculación laboral.
Es de anotar que, el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 establece
que son afiliados obligatorios los pensionados que sean vinculados laboralmente
como trabajadores dependientes o como servidores públicos.
Ahora bien, para el reconocimiento y pago de incapacidades, es de señalar que
el Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia los
actores que en él intervienen deben dar cabal cumplimiento a la normatividad
existente, para el caso en particular al artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, el
cual expresa lo siguiente:
El artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, prevé:
"(…) TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE
MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de
incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o
paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las
entidades promotoras de salud, EPS.
En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladarlo al afiliado el trámite
para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será
obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una
incapacidad o licencia".
Como consecuencia de lo anterior, el empleador en el caso de trabajador
dependiente solo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o accidente común, si al momento de la
solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas
contenidas en el citado artículo 121, cuya valoración corresponde a las Entidades
Promotoras de Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad y
Garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 de la Ley
100 de 1993 sin olvidar que podrán perder este derecho, en caso de no mediar el
pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté
disfrutando de la incapacidad por enfermedad general o accidente común,
conforme a lo previsto por el inciso 3º del numeral 2 del artículo 21 del Decreto
1804 de 1999. Para el caso objeto de consulta, lo realizará ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía FOSYGA.
Con relación a las incapacidades causadas por accidentes de tránsito amparadas
por Soat, se debe dar aplicación al parágrafo 6 del artículo 2 del Decreto 3990 de
2007, el cual expresamente señala que: “Las incapacidades temporales que se
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generen como consecuencia de un accidente de tránsito serán cubiertas por la
Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo a la que estuviere afiliada la
víctima, si el accidente fuere de origen común, o por la Administradora de Riesgos
Profesionales, si este fuere calificado como accidente de trabajo, cuando a ello
hubiere lugar.”
Por último, se precisa que el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999
fue modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, señalando que serán a
cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por
enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3)
día.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-036708
Tema CONTABILIZACIÓN LICENCIA DE PATERNIDAD - DÍAS HÁBILES
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos
generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Sobre el tema objeto de consulta, tenemos que el parágrafo 1 del artículo 236 del
Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011 concuerdan en
establecer que la trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la
época del parto tomará las catorce (14) semanas de licencia a que tiene derecho
de acuerdo a la ley. Por su parte, el esposo o compañero permanente tendrá
derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
En materia de contabilización de estos días de licencia, corresponde traer a
colación lo preceptuado en el artículo 62 del Código de Régimen Político y
Municipal (Ley 4 de 1913), el cual establece que en los plazos de días que se
señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de
vacantes, a menos de expresarse lo contrario. De igual forma, resulta importante
citar el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado en auto del 26 de
febrero de 1983 sobre la materia, a saber:
"… el cómputo de días hábiles de que trata el artículo 62 de la Ley 4ª de
1913 debe realizarse con base en los días laborables forzosos, teniendo por
tales todos los del año, excluidos los señalados por la ley como de descanso
remunerado.
Así, el criterio que determina el carácter de hábil de los días, para el
cómputo de los términos legales, es el de su laborabilidad. Ello implica que
son hábiles aquellos para los que no hay disposición legal expresa que
exima del deber de trabajar, vale decir, los ordinarios, días en los que deben
funcionar las oficinas públicas: y no hábiles aquellos para los cuales la ley ha
previsto el derecho a descanso remunerado; tales son los domingos, los
previstos por el artículo 1° de la Ley 51 de 1983 y los señalados como
vacancia para la rama jurisdiccional, e/ Ministerio Público y las direcciones
de instrucción criminal. Cabe anotar que para algunas oficinas no son
hábiles los sábados. En cuanto no funcionan en esos días por trasladarse la
respectiva jornada, en extensión de la ordinaria, a los demás de la semana".
(Negrillas fuera de texto).
Respecto al día sábado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia
de Abril 29 de 1983, hizo la siguiente precisión:
“La Sala considera ésta una buena oportunidad para precisar el alcance de
las disposiciones sobre los días hábiles e inhábiles. Por regla general los
Boletín Jurídico No. 31
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sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma
general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en
los términos de la ejecutoría. Es pues regla de excepción que se aplica al
caso de autos”.
Asimismo, se pone de presente lo establecido en la Ley 51 de 1983, que unificó el
régimen de descansos remunerados para los sectores público y privado,
señalando las fiestas de carácter civil y religioso que dan lugar a descanso
remunerado así:
"Artículo 1o. Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector
privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de
fiesta de carácter civil o religioso: primero de enero, diecinueve de marzo,
primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince
de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre,
ocho de diciembre, y veinticinco de diciembre; además de los días jueves y
viernes santos, Ascensión de Señor, Corpus Cristi y Sagrado Corazón de Jesús.
2o. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo,
veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de
noviembre, once de noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Cristi y Sagrado
Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se trasladarán al lunes
siguiente a dicho día.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo, el descanso
remunerado, igualmente se trasladará al lunes,
3o. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en
los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado
establecido en el inciso anterior"
Siendo así, para determinar qué días se entienden como hábiles, corresponde
tener en cuenta aquellos que el empleador haya señalado como laborales,
verbigracia, si una empresa determinó que el día sábado no es laborable, dicho
día no puede tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el término de
duración de la licencia de paternidad. De esta forma, al contabilizar y liquidar la
licencia, solamente se deben tener en cuenta los ocho (8) días hábiles a que se
refiere la norma, sin que dentro de estos se tengan en cuenta los días de
descansos remunerados, feriados, no laborales, ni vacantes.
Por último, se pone de presente que el pago de los ocho (8) días hábiles de
licencia remunerada de paternidad se encuentra a cargo de la EPS y su trámite de
reconocimiento debe adelantarse de manera directa por el empleador ante
dicha entidad. En este sentido, la obligación del trabajador consiste en informarle
a su empleador sobre la expedición de la licencia en comento (Art 121, Decreto
019 de 2012).
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La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-036709
Tema CONSULTA - CONTRATACIÓN DE PLAN DE INTERVENCIONES
COLECTIVAS 2014
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia los
actores que en él intervienen deben dar cabal cumplimiento a la normatividad
que lo regula, para el caso objeto de consulta la Carta Circular No. 001 del 16
Mayo de 2008 del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y
Protección Social – y la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la
cual se fijaron los lineamientos sobre la ejecución de las acciones colectivas de
salud pública incluidas en la Resolución 425 de 2008 y cuyo incumplimiento
acarreará la imposición de las sanciones legales a que haya lugar de conformidad
con la Ley 100 de 1993 y Ley 1122 de 2007, sin perjuicio de las responsabilidades de
carácter civil, penal o disciplinario que correspondan.
La contratación de las acciones extramural de promoción de la salud y calidad de
vida y prevención de los riesgos que hacen parte del plan de Intervenciones
colectivas 2008 – 2011, debe realizarse con la red pública siempre que esta tenga
capacidad de respuesta técnica y operativa, cumpla con lo establecido en el
sistema obligatorio de garantía de la calidad y cumplan con las metas
establecidas en los contratos de prestación de servicios de promoción y
prevención conforme con lo establecido en el Decreto 4747 de 2007 y el artículo
19 de la Resolución 425 de 2008. En caso que NO puedan cumplir en el corto y
mediano plazo estas condiciones, el Secretario de Salud Departamental deberá
autorizar al Secretario de Salud del Municipio respectivo para que contrate las
acciones extramurales de promoción de la salud y prevención de los riesgos con
terceros, mediante las formas de contratación a que hubiere lugar.
Todos las Entidades Territoriales en Salud independiente de su categoría de
desarrollo, deben garantizar el cumplimento de las funciones y competencias de
vigilancia en salud establecidas en la Ley 100 de 1993, Ley 715 de 2001; Decretos
3518 de 2006; Decreto 2323 de 2006; Ley 1122 de 2007; Decreto 3039 de 2007 y
Resolución 425 de 2008. A su vez, la contratación de las acciones de vigilancia en
salud y gestión del conocimiento y las acciones de gestión integral y operativa de
salud pública que hacen parte de las competencias constitucionales de la
autoridad sanitaria en salud, definidas en la Ley 100 de1993; Ley 715 de 2001 y Ley
1122 de 2007 no pueden ser contratadas con terceros, por su carácter
indelegable.
En consecuencia, corresponde por expresa disposición legal al Secretario de
Salud Departamental de su jurisdicción autorizar al Secretario de Salud Municipal
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para que contrate las acciones extramural de promoción de la salud y prevención
de los riesgos con terceros, siempre y cuando no se haya cumplido con la
capacidad de respuesta técnica y operativa, así mismo cuando no se hubiera
cumplido con lo establecido en el sistema obligatorio de garantía de la calidad y
el incumplimiento de las metas establecidas en los contratos de prestación de
servicios de promoción y prevención.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-036710
Tema DEVOLUCION DE APORTES
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Sobre la devolución o reintegro de aportes, en primer lugar se trae a colación lo
establecido por el Ministerio de Salud y protección Social mediante Nota Externa
4024 de 2012: "...Para las cotizaciones anteriores a la entrada en operación de las
cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la
devolución de cotizaciones, hasta el 28 de octubre de 2012, según el artículo 12
del Decreto 4023 de 2011…"
De esta forma, el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 precisa que, cuando los
aportantes soliciten a las EPS (Entidades Promotoras de Salud) y a las EOC
(Entidades Obligadas a Compensar) reintegro de pagos erróneamente
efectuados, primariamente estas entidades deberán determinar la pertinencia del
reintegro y, de ser estimado como procedente, presentarán la solicitud detallada
de devolución de cotizaciones al FOSYGA en la fecha establecida para el proceso
de corrección de que trata el artículo 19 del decreto en comento.
A continuación, el FOSYGA procesará y generará los resultados de la información
de solicitud de reintegro presentada por la EPS o EOC dentro de las veinticuatro
(24) horas siguientes a la fecha de presentación de la información y, por último,
una vez recibidos los resultados del procesamiento de la información por parte del
FOSYGA, las EPS o EOC deberán girar de forma inmediata los recursos al respectivo
aportante.
Los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de
cotizaciones pagadas erradamente a partir de la entrada en operación de las
cuentas maestras, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago.
Para las cotizaciones anteriores a la entrada en operación de las cuentas
maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de
cotizaciones, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia del
Decreto 4023 de 2011.
Ahora bien, realizadas las precisiones de rigor, se informa que en ejercicio de las
funciones establecidas en el numeral 3 del artículo 8 del Decreto 2462 de 2013 esta
Oficina Asesora Jurídica dará traslado de la solicitud de la referencia a la Dirección
de Inspección y Vigilancia para Entidades Administradoras de Planes de Beneficios
(EAPB) de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional, toda vez
que la resolución de fondo de este asunto se encuentra dentro del marco de sus
competencias, de conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 22
del Decreto 2462 de 2013. (Anexo Oficio remisorio 3-2014-007211). Lo anterior de
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conformidad con el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-036793
Tema CONSULTA RELACIONADA CON LA ASOCIACIÓN Y LAS
ALIANZAS ESTRATEGICAS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta a la consulta de la
referencia en los siguientes términos:
En su escrito de consulta solicita que se aclaren algunas dudas suscitadas por un
concepto emitido por esta Superintendencia, no obstante lo anterior no se
identifica el concepto ni la fecha de su emisión, y solo se cita un párrafo del
mismo, por lo que no ha sido posible ubicarlo ni identificar su alcance ni el
contexto en el cual se emitió.
Pese a lo anterior, y atendiendo al fragmento que es citado en su escrito y a las
preguntas formuladas, esta Oficina observa que la consulta pretende esclarecer la
figura de la asociación o alianza estratégica para la prestación de servicios de
salud.
En cuanto a la asociación o alianza estratégica para la prestación de los servicios
de salud, establece la Circular externa 067 de 2010, que la misma puede realizarse
mediante la conformación de una sociedad o asociación, o mediante la fusión de
2 o más sociedades. En el primero de los casos, desaparecen los Prestadores de
Servicios de Salud individualmente considerados, dando paso a la creación de uno
nuevo, y en el segundo, se presenta el fortalecimiento de uno con la consiguiente
desaparición de los que son absorbidos.
Seguidamente, la Circular Externa 067 de 2010 prevé otra forma de asociación de
Prestadores de Servicios de Salud la cual permite su permanencia individualmente
considerados, manteniendo su autonomía técnica, administrativa y financiera,
permitiendo garantizar a través de esta asociación, la adquisición en conjunto y a
bajo costo de insumos, servicios técnicos y medicamentos de alta calidad, la
contratación de interventorías y auditorías para el mejoramiento de la calidad de
los servicios de salud, y permite la prestación de servicios integrales de salud
facilitando a los usuarios el ingreso, accesibilidad, oportunidad y calidad de los
mismos. Esta figura corresponde a la asociación de prestadores de servicios de
salud por medio de una unión temporal o de un consorcio.
En este sentido, señala la Circular externa 067 de 2010 que “el prestador de
servicios de salud podrá ofertar y contratar individualmente la prestación de
servicios de salud con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de
salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, si tiene
como suministrarlos, y si los posee habilitados, o podrá contratar la prestación de
Boletín Jurídico No. 31
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servicios con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los
particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano ya no como PSS
individualmente considerado, sino como una asociación o alianza de prestadores
de servicios de salud, a través de la asociación o la alianza con otro u otros PSS
bajo la figura de unión temporal o consorcio”. (Subrayado fuera de texto)
Como se observa, las posibilidades de asociación mediante conformación de una
sociedad nueva o mediante fusión o mediante la conformación de una Unión
temporal o Consorcio, previstas en la citada circular, se realiza entre 2 o más
Prestadores de Servicios de Salud, los cuales deben cumplir cabalmente con los
requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico.
En este punto, se resalta que en los términos de la consulta, los Operadores
Privados referidos corresponden a Prestadores de Servicios de Salud, públicos o
privados.
Frente a los consorcios y uniones temporales, dispuso la Circular externa 067 de
2010, que los mismos deben conformarse antes de ofertar y contratar los servicios
de salud con las entidades responsable del pago. Asimismo, es una obligación
señalar los términos y la extensión de la participación de cada prestador de
servicios de salud miembro de la unión temporal o del consorcio, así como las
obligaciones de cada uno, frente a los usuarios y a las entidades contratantes.
Estas formas de participación no son excluyentes, lo que significa que cada
Prestador de Servicios de Salud puede participar en el mercado en forma
individual, de esta manera la unión temporal o consorcio es compatible con la
prestación separada de los servicios de salud por cada uno de sus integrantes.
Igualmente, señala la Circular Externa 067 de 2010 que corresponde a la Dirección
Departamental o Distrital de Salud, evaluar las condiciones técnicas y
administrativas de que disponga el consorcio o la unión temporal de Prestadores
de Servicios de Salud, así como los programas y los aportes de las uniones
temporales y de los consorcios.
Seguidamente, dispuso esta circular que es posible contratar la prestación de
servicios de salud con los consorcios y las uniones temporales, siempre y cuando
cada uno de los prestadores de servicios de salud que los conforman sean
asociados de estos y se encuentren debidamente habilitados e inscritos en el
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, conforme a lo dispuesto en
el Decreto 1011 de 2006 y sus disposiciones reglamentarias.
De esta manera, la asociación de prestadores de servicios de salud por consorcio
o por unión temporal no debe figurar dentro del registro especial de prestadores
de servicios de salud, pero sí es responsable de obtener de cada uno de los
prestadores que conforman esta unión los certificados de habilitación
correspondientes, con el objeto de acreditarla ante la entidad contratante.
Boletín Jurídico No. 31
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Finalmente, se recuerda que la Circular externa 067 de 2010 prevé una última
forma de colaboración a través de la figura del outsourcing, tercerización o
externalización, por medio de la cual los prestadores de servicios de salud pueden
ofertar y vender servicios a través de un tercero contratado, llamado agente
tercerizador o externalizador.
En este caso el prestador de servicios de salud que declara un servicio, es el
responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que
inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran
diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los
estándares
El servicio que el Prestador de Servicios de Salud suministre a través de un agente
tercerizador o externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el Prestador
de Servicios de Salud y no por el agente tercerizador o externalizador.
Conforme a lo anterior, el Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y
mantener vigente en forma exclusiva la inscripción en el registro especial de
prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos,
registros, licencias y títulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los
servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización
para el ejercicio de estos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en
el registro especial de prestadores de servicios de salud por el tercero contratado o
asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o
externalizador. Del mismo modo, asume íntegramente la responsabilidad por los
perjuicios que se ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos,
licencias y títulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades
administrativas, civiles o sanitarias.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-036831
Tema CONSULTA- NOTIFICACIÓN DE LA EVALUACIÓN PLAN DE
GESTIÓN AL DIRECTOR O GERENTE DE LAS E.S.E.
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
La Superintendencia Nacional de Salud, considerando que la evaluación del plan
de gestión de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado
obedece a criterios de seguimiento y control a la gestión administrativa, así como
de garantía de la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y,
con el fin de aportar herramientas claras y uniformes que permitan realizar una
adecuada evaluación a los gerentes o directores, mediante la Circular Externa 3
de 2014 impartió en el numeral 3 entre otras las siguientes instrucciones:
“(…)
3.4. Resultados de la Evaluación del Plan de Gestión del Director y/o Gerente: Al
establecer el numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 que los resultados de la
evaluación se harán constar en un acuerdo de la Junta Directiva, el cual se notificará al
Director o Gerente, se dará aplicación a las formas de notificación de los actos
administrativos de carácter particular y concreto de que tratan los artículos 66 y
siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.(subrayado fuera del texto)
3.5. Incumplimiento de los deberes de la Junta Directiva en la Evaluación del Plan de
Gestión. Conforme a los numerales 74.2 y 74.3 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, la
Junta Directiva debe evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente,
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión
y además, debe notificar los resultados de la evaluación. Cuando la Junta Directiva no
cumpla con dicha obligación deberán ser objeto de investigación por parte de la
autoridad competente. (…)
En consecuencia, al tratarse de un acto administrativo de carácter particular y
concreto, la Junta Directiva debe notificar al Gerente o Director de la Empresa
Social del Estado el Acuerdo que contiene el resultado de la evaluación del Plan
de Gestión de conformidad con las disposiciones contenidas en el Capítulo V del
Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo como a continuación se transcribe:
“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una
actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su
representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el
interesado para notificarse.
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En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y
gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos
que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los
plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.
La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en
el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las
siguientes modalidades:
1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser
notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados
actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias
públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las
instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación
personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.
2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada
verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones
adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A
partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición
de recursos.
ARTÍCULO 68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más
eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número
de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del
registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El
envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición
del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso
anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso
al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.
ARTÍCULO 69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación
personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por
medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo
electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil,
acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la
fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que
legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos
respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar
el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia
íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo
caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de
cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al
finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la
fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal."
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Así, para surtir la notificación personal, la cual ha sido considerada como principal,
se enviará una citación a la dirección que haya anotado o registrado el Gerente o
Director de la E.S.E, dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto,
debiéndose anexar la constancia o comprobante de dicho envío, la cual se va a
convertir en requisito y prueba necesaria para la validez de la eventual
Notificación por Aviso.
Por último, tal como lo prevé el artículo 4 de la Resolución 710 de 2012 del
Ministerio de Salud y Protección Social los miembros de la Junta Directiva de las
Empresas Sociales del Estado, serán responsables por el cumplimiento de lo
dispuesto en la citada resolución. Su incumplimiento acarreará las sanciones
previstas en las normas disciplinarias vigentes.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-039377
Tema CONSULTA - GLOSAS DE LAS EPS S POR SERVICIOS DE
ALBERGUE PRESTADOS A ADULTOS MAYORES EN ABANDONO
Teniendo en cuenta el traslado efectuado por la Procuraduría Delegada para la
Descentralización y las Entidades Territoriales de la Procuraduría General de la
Nación, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8
del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y
abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud vigente hasta el 30
de diciembre de 2013, en su artículo 70 establecía que el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado no incluye la internación en instituciones educativas
ni en entidades de asistencia social tipo ancianato, hospicio, orfanato, hogar
sustituto, guardería o granja protegida.
Posteriormente, la Resolución 5521 de 2013 Por la cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS) en el numeral 33 del artículo 130
dispuso que, para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse
como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas
con la Unidad de Pago por Capitación –UPC la internación en instituciones
educativas, entidades de asistencia o protección social tipo hogar geriátrico,
hogar sustituto, orfanato, hospicio, guardería o granja protegida, entre otros.
En consecuencia, de conformidad con las citadas normas y lo señalado en su
escrito, se observa la entidad aseguradora reconoció y pago el servicio médico
prestado al paciente, glosando un servicio que no se encuentra incluido dentro del
Plan Obligatorio de Salud.
Así las cosas, a quien le correspondería asumir la cobertura Albergues para
Afiliados de Régimen Subsidiado, es a la Entidad Territorial competente esto es, la
Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, de conformidad con las competencias
establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-039418
Tema CONSULTA RELACIONADA CON EL PAGO POR CAPITACIÓN
Y LOS DESCUENTOS POR INCUMPLIMIENTO DE METAS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta de manera general y
abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Decreto 4747 de 2007 “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las
relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables
del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras
disposiciones” define en su artículo 3 a los Prestadores de Servicios de Salud como
“las instituciones prestadoras de servicios de salud y los grupos de práctica
profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud y
que se encuentran habilitados. Para efectos del presente decreto, se incluyen los
profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de
pacientes que se encuentren habilitados”
Asimismo, se consideran Entidades Responsables del Pago de servicios de salud “a
las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades
promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades
adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales.”
Las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud, entre las cuales se encuentran las
E.S.E. atienden a la población a cargo de las Entidades Responsables del Pago,
entre las cuales se encuentran las EPS, previa suscripción de un Contrato de
Prestación de Servicios de Salud, el cual puede contemplar como mecanismo de
pago el “pago por capitación” conforme a lo dispuesto por el artículo 4 del
Decreto 4747 de 2007, que a la letra reza:
“ARTÍCULO 4°. MECANISMOS DE PAGO APLICABLES A LA COMPRA DE
SERVICIOS DE SALUD. Los principales mecanismos de pago aplicables a la
compra de servicios de salud son:
a). Pago por capitación. Pago anticipado de una suma fija que se hace por
persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a
partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está
constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de
personas que tendrían derecho a ser atendidas…”
La contratación con pago por capitación fue regulada por la Ley 1438 de 2011, en
los siguientes términos:
“ARTÍCULO 52. CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes
Boletín Jurídico No. 31
Abril a Junio de 2014
90
reglas aplicables en la suscripción de contratos de pago por capitación de
las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud:
52.1 Sólo se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de
pago por capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y
cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y
calidad la información de los servicios prestados objeto de la
capitación.
52.2 La capitación no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su
responsabilidad por el servicio ni de la gestión del riesgo.
52.3 La contratación por capitación de las actividades de prevención y
promoción, las intervenciones de protección específica, detección
temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública,
se deberá hacer con fundamento en indicadores y evaluación de
resultados en salud.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Se podrá hacer contratación por capitación de
las actividades de prevención y promoción, sobre la base de indicadores de
resultados basados en la estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición
pública de cuentas, hasta el año 2013.”
En cuanto a la aplicación del artículo en mención, señaló el Ministerio de Salud y
Protección Social en la Circular Externa 020 del 1 de abril de 2014, que "(...) al hacer
una interpretación integral del artículo 52 de la Ley 1438 de 2011, se infiere que
este limito la modalidad de contratación por capitación, a los servicios de baja
complejidad, de lo cual se extrae que si las actividades de promoción y
prevención que se pretendan adelantar, corresponden a dicho nivel de
complejidad, estas pueden adelantarse a través de la contratación por capitación
y cumpliendo con la condición prevista en el artículo 52.3 sobre indicadores y
evaluación de resultados en salud".
Asimismo, y frente al pago efectivo de los servicios de salud prestados, estableció
la Ley 1122 de 2007 lo siguiente:
“ARTÍCULO 13. Flujo y protección de los recursos. Los actores responsables de
la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las
siguientes normas:
(…)
d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los
servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado
en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad,
como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará
como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de
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los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse
objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30)
siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los
recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario,
pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El
Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación
por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión
y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora,
asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas
dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura…”
Conforme a lo expuesto, el pago por capitación es un mecanismo que puede ser
empleado por las Entidades Responsables del Pago y los Prestadores de Servicios
de Salud, con las restricciones previstas en el artículo 52 de la Ley 1438 de 2011.
A través de este mecanismo se paga por anticipado una suma fija por cada
persona que tiene derecho a ser atendida en un periodo de tiempo determinado
mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios de salud.
En todo caso, la relación entre la E.S.E. y la EPS se rige por un Contrato de
Prestación de Servicios de Salud, el cual debe reunir como mínimo los siguientes
aspectos, conforme a lo dispuesto por el Decreto 4747 de 2007:
“ARTÍCULO 6°. CONDICIONES MÍNIMAS QUE DEBEN SER INCLUIDAS EN LOS
ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Independientemente del mecanismo de pago que se establezca en los
acuerdos de voluntades para la prestación de servicios, estos deberán
contener, como mínimo los siguientes aspectos:
1. Término de duración.
2. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo.
3. Información general de la población objeto con los datos sobre su
ubicación geográfica y perfil demográfico.
4. Servicios contratados.
5. Mecanismos y forma de pago.
6. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago.
7. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia.
8. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de
Salud, RIPS.
9. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para
el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas.
10. Mecanismos de interventoría, seguimiento y evaluación del cumplimiento
de las obligaciones, durante la vigencia del acuerdo de voluntades.
11. Mecanismos para la solución de conflictos.
12. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos
de voluntades, teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada
caso (…)”
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Asimismo, tratándose de contratos de prestación de servicios de salud en los que
se acuerde el pago por capitación, se deben concertar los siguientes aspectos,
conforme lo señala el Decreto 4747 de 2007.
“ARTÍCULO 7°. CONDICIONES MÍNIMAS QUE SE DEBEN INCLUIR EN LOS
ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDIANTE EL
MECANISMO DE PAGO POR CAPITACIÓN. Los acuerdos de voluntades para la
prestación de servicios que celebren las entidades responsables del pago de
servicios de salud con prestadores de servicios de salud establecidos en su
red para la atención de la población a su cargo, mediante el mecanismo de
pago por capitación, deberán contemplar, además de las condiciones
mínimas establecidas en el artículo 6° del presente decreto, las siguientes:
1. Base de datos con la identificación de los usuarios cubiertos con el
acuerdo de voluntades.
2. Perfil epidemiológico de la población objeto del acuerdo de voluntades.
3. Monto que debe ser pagado por el responsable del pago por cada
persona con derecho a ser atendida, en un período determinado, en el
marco de los servicios convenidos o pactados con el prestador de
servicios.
4. Identificación de las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos
y medicamentos incluidos en la capitación, de acuerdo con la
codificación que establezca el Ministerio de la Protección Social.
5. Metas de cobertura, resolutividad y oportunidad en la atención, que
tengan en cuenta la normatividad vigente.
6. Condiciones de ajuste en el precio asociadas a las novedades de ingreso
o retiro que se presenten en la población a cargo de la entidad
responsable del pago.
7. Condiciones para el reemplazo de personas cubiertas por el acuerdo de
voluntades, asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se
presenten en la población a cargo de la entidad responsable del pago.”
Como se observa, la determinación del monto que debe ser pagado por cada
persona, los requisitos y la forma de pago son elementos sine cua non del Contrato
de Prestación de Servicios de Salud, por lo que la determinación sobre si se pueden
aplicar descuentos cuando no se alcanzan metas de cumplimiento depende de
los términos del Contrato celebrado entre Prestador y Responsable del Pago.
Asimismo, en caso de existir acuerdos conforme a los cuales el pago este sujeto al
cumplimiento de metas, la Entidad responsable del Pago está facultada para
Glosar las Facturas presentadas por el Prestador de Servicios de Salud en caso de
incumplimiento de las mismas con el fin de reducir el valor a pagar por los servicios.
En efecto, dispuso la Resolución 3047 de 2007 del Ministerio de la Protección Social
en el “ANEXO TÉCNICO No. 6 MANUAL ÚNICO DE GLOSAS, DEVOLUCIONES Y
RESPUESTAS” que una Glosa “Es una no conformidad que afecta en forma parcial
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o total el valor de la factura por prestación de servicios de salud, encontrada por
la entidad responsable del pago durante la revisión integral, que requiere ser
resuelta por parte del prestador de servicios de salud.”
Igualmente, dentro del anexo técnico No. 6 modificado por la Resolución 416 de
2009 del Ministerio de Protección Social, se estableció un “MANUAL DE USO”
contentivo de las causales taxativas para presentar Glosas, el cual dispone lo
siguiente:
“Manual de Uso
El Manual de Uso está dirigido especialmente al personal encargado en la
entidad responsable del pago y del prestador de servicios de salud de las
glosas, devoluciones y respuestas a las mismas.
1. Facturación
Se presentan glosas por facturación cuando hay diferencias al comparar el
tipo y volumen de los servicios prestados con el tipo y volumen de los servicios
facturados, o cuando los conceptos pagados por el usuario no se
descuentan en la factura (copagos, cuotas moderadoras, periodos de
carencia u otros). También se aplica en los contratos por capitación para el
caso de descuentos por concepto de recobros por servicios prestados por
otro prestador o cuando se disminuye el número de personas cubiertas por la
cápita o cuando se descuenta por incumplimiento de las metas de
cobertura, resolutividad y oportunidad pactadas en el contrato por
capitación.
(…)
154 Incumplimiento
en las metas
pactadas en
cobertura,
resolutividad y
oportunidad
Aplica cuando el prestador incumple o no demuestra el
cumplimiento en las metas pactadas en cobertura,
oportunidad y resolutividad pactadas en el contrato por
capitación. El valor de la glosa, será la proporción que
se haya acordado, de acuerdo con los criterios de
evaluación establecidos en el acuerdo de voluntades.
Como se observa, los descuentos por incumplimiento de metas de cobertura,
resolutividad y oportunidad pactadas en el contrato por capitación se encuentran
expresamente autorizados en el Anexo Técnico No. 6 Manual Único de Glosas,
Devoluciones y Respuestas de la Resolución 3047 de 2007.
Así las cosas, esta oficina concluye que cada caso debe ser estudiado atendiendo
lo estipulado por las partes en el Contrato de Prestación de Servicios de Salud,
siendo válido aplicar descuentos por incumplimiento de metas en los contratos por
capitación de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos en el acuerdo
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de voluntades.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-040308
Tema NORMATIVIDAD PARA PROCESOS DE REORGANIZACIÓN DE
PASIVOS Y LIQUIDACIÓN DE IPS
La Oficina Asesora Jurídica de conformidad con las funciones establecidas en el
numeral 3 del artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta en
términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, los cuales no
comprenden la solución directa de problemas específicos sino que sirven como
criterio orientador del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los
siguientes términos:
Mediante Ley 550 de 1999 el legislador abordó el tema de los acuerdos de
reestructuración de pasivos, sin embargo esa normatividad quedó sin vigencia a
partir del plazo indicado en la Ley 1116 de 2006, por medio de la cual se estableció
el régimen de insolvencia empresarial y se dictaron otras disposiciones, al señalarse
en su artículo 126 que sólo seguiría siendo aplicable y en forma permanente a las
entidades relacionadas en el artículo 125, esto es, a las entidades territoriales,
entidades descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden
nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004. Así mismo, conservó su
vigencia respecto de las negociaciones de acuerdos de restructuración, los
concordatos y las liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas
iniciados durante la vigencia del título II de la Ley 222 de 1995.
Por otra parte, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, expresamente
excluyó de la aplicación del régimen de insolvencia previsto en dicha ley, entre
otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, al señalar lo siguiente:
"Artículo 3°. Personas excluidas. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto
en la presente ley:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud." (Subrayado fuera de texto)
De este modo, a las IPS no les está permitido acogerse a procesos de insolvencia o
de reorganización en el marco de la ley 1116 de 2006. Al respecto la
Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-078877 de Julio 01 de
2011 señaló que “Del estudio de las normas transcritas, se desprende que el
legislador excluyó expresamente del ámbito de aplicación del régimen de
insolvencia , entre otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, por lo
tanto, las mismas no pueden acceder al mismo.”
Ahora bien, en lo que respecta a las normas sobre liquidación de las IPS, la Circular
Única expedida por la Superintendencia Nacional de Salud contempla, dentro del
Boletín Jurídico No. 31
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régimen de medidas especiales de las entidades sujetas a vigilancia, la
Intervención forzosa administrativa para administrar, la intervención forzosa
administrativa para liquidar, la intervención técnica administrativa y las
liquidaciones voluntarias (supresión y liquidación) –Título IX-, cuyos procedimientos
se encuentran desarrollados en dicha circular.
Finalmente, se anexa normograma histórico del proceso de medidas especiales
que de igual forma puede ser consultado a través de www.supersalud.gov.co-
Medidas Especiales- Normatividad, del cual se advierte debe revisarse la vigencia
y aplicabilidad de las normas relacionadas según el caso.
En cuanto a conceptos emitidos por esta Superintendencia, se puede consultar el
Boletín Jurídico al que puede acceder siguiendo la siguiente ruta:
www.supersalud.gov.co – Normatividad- Boletín Jurídico.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-042783
Tema CONCEPTO - PAGO DE LOS SERVICIOS DE SALUD DE LA
POBLACION EXTRANJERA NO RESIDENTE EN COLOMBIA
Teniendo en cuenta el traslado efectuado por la doctora Lina María Tamayo
Berrio, en calidad de Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de
la República, esta Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general
y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes
en Colombia que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen
Subsidiado y la población pobre no asegurada según lo dispuesto por el artículo
157 de la Ley 100 de 1993, el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, el artículo 33 de la
Ley 1438 de 2011 y los artículos 25, 28, 31, 32 y 61 del decreto 806 de 1998.
La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es obligatoria y se
efectuará a través de los regímenes contributivo y subsidiado. Temporalmente,
participará dentro del sistema la población sin capacidad de pago como pobre
no asegurada.
Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo
mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será
financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su
empleador, según lo contemplado por el numeral 1 del artículo 157 de la Ley 100
de 1993, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, y el artículo 26 del Decreto 806 de
1998.
De esta manera, serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud:
1. Como cotizantes:
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en
Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las
normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios
en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el
país;
b) Los servidores públicos;
c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos,
tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución
pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona
beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios;
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d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las
empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país,
que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y
cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos
mensuales legales vigentes;
(…)
Ahora bien con respecto a su consulta es importante tener presente lo consagrado
en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 el cual dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 32. UNIVERSALIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Todos los residentes
en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en
Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la
afiliación.
Cuando una persona requiera atención en salud y no esté afiliado, se
procederá de la siguiente forma:
32.1 Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá
contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su
preferencia.
32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será
atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad
Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo
simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad
Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles
si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará
la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro
de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen
Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio.
En todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por
la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió
se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios
de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el
pago de los servicios de salud.
Si no tuviera documento de identidad, se tomará el registro dactilar y los
datos de identificación, siguiendo el procedimiento establecido por el
Ministerio de la Protección Social en coordinación con la Registraduría
Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación.
32.3 Los casos no establecidos en el presente artículo para lograr la
universalización del aseguramiento serán reglamentados por el Ministerio de
la Protección Social en un término no mayor a un (1) año.
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PARÁGRAFO 1o. A quienes ingresen al país, no sean residentes y no estén
asegurados, se los incentivará a adquirir un seguro médico o Plan Voluntario
de Salud para su atención en el país de ser necesario. (Subrayado fuera de
texto)
PARÁGRAFO 2o. Quienes disfruten de los regímenes especiales y de
excepción permanecerán en ellos; las entidades administradoras de estos
regímenes deberán entregar información periódica que solicite el Ministerio
de la Protección Social”.
Así las cosas y por mandato legal el extranjero que ingrese al territorio nacional que
no sea residente y no esté asegurado debe adquirir un seguro médico o un Plan
Voluntario de Salud con cualquier Entidad que oferte el servicio. En el evento que
no posea el seguro médico o plan voluntario de salud los extranjeros no residentes
o transeúntes deben pagar directamente con sus propios recursos la atención
brindada por los Prestadores de Servicios de Salud.
Por último, la Dirección Jurídica del Ministerio de Protección Social mediante a
través del concepto 10240 – 17750 del 14 de Diciembre de 2011 señaló que:
” (…) Se encuentra entonces que no hay una forma de cobertura especial
para los extranjeros ilegales o transeúntes dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, razón por la cual, en criterio reiterado por la
Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social, la atención en salud
que sea requerida por estas personas y prestada por las instituciones de
salud debe ser sufragada directamente por los mismos con sus recursos
propios; sin embargo, considera esta Dirección que tratándose de la
atención inicial de urgencias, que en cumplimiento de lo dispuesto en el
Artículo 168 de la Ley 100 de 1993; Artículo 67 de la Ley 715 de 2001;
parágrafo del Articulo 20 de la Ley 1122 de 2007 y Circular 0010 del 22 de
marzo de 2006 expedida por el Ministerio de la Protección Social, haya sido
prestada por las instituciones públicas o privadas a ciudadanos extranjeros
sin capacidad económica debidamente demostrada para sufragar el costo
de la misma, su atención se asumirá como población pobre no cubierta con
subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la
respectiva entidad territorial donde tenga lugar la prestación de la
atención.
Por último debe indicarse que tratándose de atención en salud de
extranjeros no residentes en el país que no corresponda a un servicio de
urgencia su prestación estará sujeta a que el extranjero asuma su costo con
recursos propios.”
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
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los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-044964
Tema CONCEPTO PAGO DE SENTENCIA CONTRA EPS EN
LIQUIDACIÓN
La Oficina Asesora Jurídica de conformidad con las funciones establecidas en el
numeral 3 del artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta en
términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, los cuales no
comprenden la solución directa de problemas específicos sino que sirven como
criterio orientador del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los
siguientes términos:
Teniendo en cuenta sus diversas inquietudes frente a las situaciones que han
impedido lograr el cumplimiento de una sentencia judicial a su favor (ejercer su
derecho a presentar peticiones, lograr respuesta de las entidades y la prestación
de servicios de atención en salud a los afiliados), le informamos lo siguiente.
La Constitución Política consagró como derecho fundamental, el derecho a
presentar peticiones y el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo –Ley 1437/2011- en su Capítulo I, artículos 13 a 23
definió “Las reglas de petición ante las autoridades”, indicando el procedimiento a
seguir cuando los destinatarios de las mismas, se negaren a recibirlas. Al respecto
señala el artículo 23 que:
“Los servidores de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del
Pueblo, así como los personeros distritales y municipales, según la órbita de
competencia, tienen el deber de prestar asistencia eficaz e inmediata a toda
persona que la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho constitucional de
petición. Su fuere necesario, deberán intervenir ante las autoridades competentes
con el objeto de exigirles, en cada caso concreto, el cumplimiento de sus deberes
legales. Así mismo recibirán, en sustitución de dichas autoridades, las peticiones,
quejas, reclamos o recursos que aquellas se hubieren abstenido de recibir, y se
cerciorarán de su debida tramitación”.(Subrayas fuera de texto)
Asimismo, en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido consagrada la acción
de tutela como mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho
fundamental a presentar peticiones y a obtener respuestas oportunas y de fondo
cuando las autoridades destinatarias de las mismas, omitieren atenderlas o
suministraran respuestas que no guardaran identidad con lo pedido.
Para el caso en que las peticiones han sido radicadas o presentadas ante un
funcionario o autoridad que estime carecer de competencia para atenderlas, el
CPACA indica lo siguiente:
“Art.21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición
no es la competente, informará de inmediato al interesado si éste actúa
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verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes al de la recepción, si obró
por escrito.
Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del
oficio remisorio al peticionario.”
De presentarse el evento en que la autoridad a quien se remitió la petición
también se considerara incompetente, el artículo 39 del CPACA indica que deberá
promoverse entonces un conflicto de competencias en la medida en que ambas
consideran no tener la facultad para resolver la petición. Tal conflicto será
promovido y tramitado conforme a lo allí dispuesto y mientras se resuelve, los
términos señalados por la norma para dar respuesta al peticionario, se
suspenderán.
Es importante señalar que la Ley 1437 de 2011 consagró además en su Capítulo III
reglas para el ejercicio del derecho de petición ante organizaciones e instituciones
privadas, disponiendo expresamente en su artículo 33 que sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales, a las instituciones del sistema de Seguridad Social
Integral, que sean de carácter privado, se les aplicarán en sus relaciones con los
usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición previstas en
los Capítulos I y II del CPACA.
Por otra parte, en lo relacionado con la atención médica a los afiliados al Instituto
de Seguro Social ahora en liquidación, la misma quedó a cargo de la Nueva EPS
S.A. desde el 1 de agosto de 2008, fecha en que el Instituto procedió a realizar la
entrega masiva de la población afiliada y de las bases de datos a la Nueva EPS
S.A., de acuerdo a lo contemplado en los Decretos 055 de 2007, 2713 de 2007 y
0781 de 2008. Así, los afiliados del ISS pasaron a la Nueva EPS.
Respecto a las personas desempleadas, sin capacidad de pago, estas pueden
acceder a los servicios de atención en salud previa afiliación a una EPS del
régimen subsidiado para lo cual deberán agotar el procedimiento que les permita
ser identificados y calificados mediante la aplicación de la encuesta SISBEN dentro
de sus niveles I y II..
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-045306
Tema CONCEPTO-INHABILIDADES E INCOMPATIBLES PARA
EJERCER EL CARGO DE SOCIO O ADMINISTRADOR DE UNA
EPS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se encuentra expresamente
señalado en el siguiente marco normativo:
·Artículos 126 al 129 y artículo 292, de la Constitución Política.
·Artículos 3, 8 y 14 del Decreto 128 de 1976, el cual dicta el estatuto de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas
directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de
estas.
·Artículo 19 de la Ley 10 de 1990 por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de
Salud y se dictan otras disposiciones, artículo 19.
· Decreto 973 de 1994, por el cual se expide el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades para los miembros de junta directiva u organismos directivos y
para los representantes legales y empleados de las entidades prestadoras y
promotoras de servicio estatales y las instituciones de utilidad común o fundaciones
que contraten con el Estado la prestación de servicios o las que reciban aportes
estatales, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 248 de la Ley
100 de 1993.
·La Ley 136 de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios, Artículos 45 y 48, reformado por
la Ley 617 de 2000.
·Artículo 4 Ley 0269 de febrero 29 de 1996 por la cual se regula parcialmente el
artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de
salud en las entidades de derecho público.
·Artículo 102 de la Ley 489 de 1998, la cual dicta normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional.
·Ley 734 de 2002.
Boletín Jurídico No. 31
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Se entiende por Inhabilidad la incapacidad, ineptitud o circunstancias que
impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos
casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al
servicio.
El ordenamiento jurídico consagra dos tipos de inhabilidades en consideración a la
naturaleza y la finalidad de la limitación:
Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del
Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional,
correccional y de punición por indignidad política.
Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la
comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección
del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores
constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad,
eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados.
La jurisprudencia ha señalado que “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el
constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de
cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación
como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales
buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y
moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las
decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.
Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son
taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la
Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que "el Legislador tiene
un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e
incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones
que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien
debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto
y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los
cargos públicos".
La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y
eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una
garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el
desempeño del empleo o función.
Es de señalar, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado,
razón por la cual quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que
expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos
estipulados en el Decreto 973 de 1994, las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 del
Boletín Jurídico No. 31
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Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social y la
Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud 047 de 2007, con sus
respectivas modificaciones.
El Decreto 973 de 1994 establece:
“ARTICULO 2. INCOMPATIBILIDAD DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS U
ORGANISMOS DIRECTIVOS, LOS REPRESENTANTES LEGALES Y EMPLEADOS DE LAS
ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD.
Los miembros de las juntas directivas u organismos directivos, directores, gerentes o
representantes legales, administradores y empleados de las Entidades Promotoras
de Salud no podrán ser:
a) Representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores y
administradores de otras entidades promotoras de salud, o de entidades que por
disposición legal administren riesgos profesionales o de instituciones prestadoras de
servicios de salud.
No obstante, cuando la institución prestadora de servicios sea filial de la promotora,
los directores o representantes legales de ésta podrán hacer parte de la junta u
organismo directivo de la institución prestadora de servicios.
Tampoco se aplicará esta incompatibilidad cuando la Entidad Promotora de Salud
sea una subordinada de una entidad que por disposición legal administre Riesgos
Profesionales o ésta lo sea de aquélla, o cuando la misma Entidad Promotora de
Salud administre directamente los riesgos profesionales.
b) Representantes legales, administradores, empleados en los niveles directivo,
asesor o profesional, directores o miembros de organismos directivos de firmas
comisionistas de bolsa, de sociedades administradoras de fondos de inversión, de
fondos de inversión o fondos mutuos de inversión, ni de bolsas de valores, ni en
general, de cualquier entidad que tenga el carácter de inversionista institucional.
c) Comisionistas de bolsa, comisionistas independientes, ni intermediarios de otras
entidades promotoras de salud,
d) Socios de una agencia o sociedad intermediaria para la colocación del Plan
Obligatorio de Salud;
PARAGRAFO. Para la cabal aplicación de lo aquí dispuesto, se entiende por filial
aquella entidad en la cual la participación en su capital por parte de la matriz no es
inferior al 51% de las acciones suscritas, ya sea directamente o con el concurso de
otras sociedades vinculadas a la matriz.”
Al respecto la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-140 de 1996, expuso
lo siguiente:
“(…) el Decreto 973 de 1994 no desborda las facultades extraordinarias concedidas
al Presidente de la República, porque la interpretación armónica de la expresión
"servicios estatales", consagrada en el numeral 4o. del artículo 248 de la ley 100 de
1993, conduce al entendimiento de que ella en realidad se refiere al servicio público
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de la seguridad social en lo atinente a las prestaciones de salud.
(…)
Las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud hacen parte de la organización del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, y no tienen que ser necesariamente estatales pues pueden ser de naturaleza
pública, privada o mixta. Lo anterior le permite a la Corte afirmar que la intención o
espíritu del numeral 4o. del artículo 248 de la ley 100 de 1993, claramente
manifestados en ella misma, fue la de conceder al Presidente de la República unas
facultades extraordinarias para crear un régimen de incompatibilidades e
inhabilidades respecto de determinados colaboradores de las Entidades Promotoras
de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, sin excluir las que
tienen naturaleza privada. La disposición significa que el Presidente, en lo que tiene
que ver con las instituciones de utilidad común o fundaciones prestadoras de
servicios de salud, está autorizado para crear un régimen de incompatibilidades e
inhabilidades, pero respecto solamente de las que contratan con el Estado la
prestación de sus servicios.
Preciso la Alta Corporación que el régimen de incompatibilidades e inhabilidades
no cobija a los "administradores" que no tienen la calidad de miembros de junta
directiva u organismos directivos, o no son representantes legales o empleados de
las mencionadas instituciones. Conviene anotar que es perfectamente concebible
que existan "administradores" sin continuada subordinación y dependencia respecto
de un empresario, con obligaciones y derechos regidos por contratos comerciales
de prestación de servicios personales, en sus diferentes modalidades. En estos casos,
tales "administradores" no pueden catalogarse como empleados.”
Con relación a las inhabilidades e incompatibilidades Directores y Gerentes de EPS
dijo:
“Se decretarán las correspondientes exequibilidades en relación con el artículo 2o.,
inciso 1o, y con el artículo 3o. inciso 1o, advirtiéndose que el régimen de
incompatibilidades e inhabilidades no cobija a los "directores" y "gerentes" que no
tienen la calidad de miembros de junta directiva u organismos directivos, o no son
representantes legales o empleados de las instituciones ya dichas.
(…)
El decreto 973, por ser más amplio que la ley que concedió las facultades
extraordinarias, excedió los límites fijados por el Congreso y, en consecuencia, violó
lo dispuesto en el numeral 10o. del artículo 150 de la Constitución, norma que, en su
inciso primero, acoge el principio de que la concesión de facultades, por la
precisión que exige, no es de interpretación amplia, analógica o extensiva. Esta
consideración llevará a la Corporación a declarar la exequibilidad del inciso 1o. del
artículo 3o., pero siempre y cuando se trate de instituciones de utilidad común o
fundaciones prestadoras de servicios de salud que contraten con el Estado la
prestación de sus servicios o reciban aportes estatales.
Por lo anterior, al ser taxativas las inhabilidades e incompatibilidades contempladas
por las normas precitadas no admiten interpretaciones analógicas. En
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consecuencia las incompatibilidades previstas en el artículo 2° del Decreto 973 de
1994 cobijan a los miembros de las Junta Directivas u Organismos Directivos,
Representantes Legales y Empleados de las Entidades Promotoras de Salud, a
quienes, en tal virtud, les está prohibido ser representantes legales, miembros de los
organismos directivos, directores y administradores de otras entidades promotoras
de salud, o de entidades que administren riesgos profesionales o de instituciones
prestadoras de servicios de salud, al punto que, el incumplimiento genera
sanciones e inhabilidades en cabeza del particular y no de la entidad, por parte
de la Superintendencia Nacional de Salud tal como se encuentra previsto en los
artículos 6 y 7 del Decreto 973 de 1994.
Por último, uno de los objetivos de las inhabilidades e incompatibilidades es
propender por la eficiencia, la eficacia, la moralidad y transparencia de la
función pública. Las normas que regulan las inhabilidades e incompatibilidades
tienen estas características. Se trata de normas restrictivas de libertades, deben
estar expresamente señaladas en la Ley, por tanto, no se admiten aplicaciones
analógicas, con normas moralizadoras y de aplicación inmediata De su aplicación
se derivan consecuencias sancionatorias y por lo tanto deben indicar claramente
el hecho que las configura y su correspondiente sanción.
Finalmente, debe tenerse en cuenta lo estipulado por el numeral 4 del artículo 29
de la Ley 1123 de 2007, según el cual constituye una incompatibilidad para el
ejercicio de la abogacía, aunque se hallen inscritos los abogados que han sido
suspendidos o excluidos de la profesión y lo señalado en el artículo 43 ibídem, en el
sentido de que el sancionado no puede ejercer la profesión de abogado por el
término señalado en el fallo; sanción que puede oscilar entre dos (2) meses y (3)
tres años, o entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la
imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que
se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una
entidad pública.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-045524
Tema CONSULTA EMBARGO A ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD
QUE SE ENCUENTRA EN MEDIDA DE INTERVENCIÓN FORZOSA
PARA ADMINISTRAR
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia los
actores que en él intervienen deben dar cabal cumplimiento a la normatividad
que lo regula.
El Decreto 1015 de 2002" Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la
Ley 715 de 2001, previó que la Superintendencia Nacional de salud aplicará en los
procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o para liquidar las
entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de
monopolios rentísticos cedidos al Sector Salud, Empresas Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de
intervención técnica administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las
normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto - Ley 663 de 1993,
Estatuto Financiero modificado por la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y
demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.
Por lo anterior, el Decreto 663 de 1993 en concordancia con el Decreto 2555 de
2010, dentro de las normas generales sobre toma de posesión establece las
medidas preventivas obligatorias, dentro de las cuales se encuentran:
"d) La comunicación a los jueces de la república y a las autoridades que
adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los
procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos
procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con
ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida."
e) La advertencia que, en adelante no se podrá iniciar ni continuar procesos
o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente
al agente especial, so pena de nulidad."
En consecuencia, una vez la Superintendencia Nacional de Salud decidió ordenar
la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución por ella
vigilada, deberá, entre otras medidas, comunicar a los jueces de la República y a
las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la
suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir
nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con
ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida.
Boletín Jurídico No. 31
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El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-046250
Tema CONSULTA - ARTÍCULO 12 DE LA LEY 1171 DEL 2007
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud, es el conjunto de normas,
instituciones y procedimientos para mejorar la calidad de vida de la población
colombiana protegiéndola contra riesgos que afectan su salud y la de su
comunidad, y es la forma como se brinda un seguro que cubre los gastos de salud
a los habitantes del territorio nacional, Colombianos y Extranjeros, basándose entre
otros en los principios de equidad, obligatoriedad, protección integral, libre
escogencia e integración funcional, que el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, tiene entre otros propósitos resolver problemas de inequidad en el
acceso a los servicios y mejorar la calidad en la prestación de los mismos, enfrentar
la desarticulación entre las diferentes instituciones y la debilidad de la estructura
institucional y administrativa,
El propósito fundamental del sistema es el aseguramiento, mediante el cual las EPS
hacen el papel de articulador entre la población y los prestadores, y entre el
financiamiento y la prestación, ya que es el conducto de canalización de los
recursos hacia la órbita de la prestación de servicios de salud,
Se entiende por aseguramiento en salud:(Inciso 1º, artículo 14 Ley 1122 de 2007)
1. La administración del riesgo financiero,
2. La gestión del riesgo en salud,
3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,
4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y
5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin
perjuicio de la autonomía del usuario.
Lo que exige que el asegurador:
I. Asuma el riesgo transferido por el usuario esto es, la salud y la vida del
usuario afiliado, y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes
Obligatorios de Salud.
II. Y a que, conforme a la definición del aseguramiento en salud, LAS EPS
como ASEGURADORA EN SALUD sea la responsable de la calidad,
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oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de
salud, y por ende, la que responda por toda falla, falta, lesión,
enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los
mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el
asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la
vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones
establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en
salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y
eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán
responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere
en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en
salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la
salud y la vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones
establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, derivado esto, de las obligaciones
y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO.
Ahora bien, prevé el artículo 12 de la Ley 1171 de 2007 lo siguiente:
CONSULTAS MÉDICAS. Sin perjuicio de los derechos que les asisten a los niños
y a las niñas, las Empresas Promotoras de Salud deberán asignar los servicios
de consulta externa médica, odontológica y por médico especialista y
apoyos diagnósticos a los afiliados mayores de 62 años dentro de las 48
horas siguientes a la solicitud por parte de estos.
Así las cosas, acorde a lo anteriormente expuesto es claro que las Entidades
Promotoras de Salud, por expresa voluntad del legislador en su rol de asegurador
se encuentran a garantizarle a los afiliados mayores de 62 años que los servicios
de consulta externa médica, odontológica y por médico especialista y apoyos
diagnósticos sean asignados dentro de las 48 horas siguientes a la solicitud
efectuada por parte de estos.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Decreto Ley 019 de 2012 en
su artículo 123 estableció que:
“Las Entidades Promotoras de Salud (EPS), deberán garantizar la asignación
de citas de medicina general u odontología general, sin necesidad de
hacer la solicitud de forma presencial y sin exigir requisitos no previstos en la
ley. La asignación de estas citas no podrá exceder los tres (3) días hábiles,
contados a partir de la solicitud. De igual forma, las EPS contarán con
sistemas de evaluación y seguimiento a los tiempos de otorgamiento de
citas que deberán reportarse a la Superintendencia Nacional de Salud y
publicarse periódicamente en medios masivos de comunicación. (…)”.
Así mismo, el artículo 124, ibídem, señala que:
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“La asignación de citas médicas con especialistas deberá ser otorgada por
las Empresas Promotoras de Salud en el término que señale el Ministerio de
Salud y Protección Social, la cual será adoptada en forma gradual,
atendiendo la disponibilidad de oferta por especialidades en cada región
del país, la carga de la enfermedad de la población, la condición médica
del paciente, los perfiles epidemiológicos y demás factores que incidan en
la demanda de prestación del servicio de salud por parte de la población
colombiana. (…)”.
Por su parte el artículo 125 del Decreto Ley 019 de 2012 consagra que:
“Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, tendrán la obligación de contar
con sistemas no presenciales para autorizar los servicios de salud, de tal
forma que el afiliado no tenga que presentarse nuevamente para recibir la
misma. En ningún caso las autorizaciones podrán exceder los cinco (5) días
hábiles contados a partir de la solicitud de la autorización (…)”
Posteriormente, el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución
1552 de 2014 reglamentó los artículos 123 y 124 del Decreto Ley 019 de 2012
estableciendo:
“Artículo 1.- Agendas abiertas para asignación de citas. Las Entidades
Promotoras de Salud –EPS de ambos regímenes, directamente o a través de
la red de prestadores que definan, deberán tener agendas abiertas para la
asignación de citas de medicina especializada la totalidad de días hábiles
del año. Dichas entidades en el momento en que reciban la solicitud,
informarán al usuario la fecha para la cual se asigna la cita, sin que les sea
permitido negarse a recibir la solicitud y a fijar la fecha de la consulta
requerida.
Parágrafo 1. En los casos en que la cita por medicina especializada requiera
autorización previa por parte de la Entidad Promotora de Salud – EPS, ésta
deberá dar respuesta sin exceder los cinco (5) días hábiles, contados a partir
de la solicitud.
Parágrafo 2. Cuando por la condición clínica del paciente, especialmente,
tratándose de gestantes y de pacientes que presenten diagnóstico
presuntivo o confirmado de cáncer, el profesional tratante defina un término
para la consulta especializada, la Entidad Promotora de Salud – EPS
gestionará la cita, buscando que la misma sea asignada, en lo posible,
dentro del término establecido por dicho profesional.
Parágrafo 3. La asignación de las citas de odontología general y medicina
general, no podrá exceder los tres (3) días hábiles, contados a partir de la
solicitud, salvo que el paciente las solicite de manera expresa para un plazo
diferente. Dichas entidades en el momento en que reciban la solicitud,
informarán al usuario la fecha para la cual se asigna la cita, sin que les sea
Boletín Jurídico No. 31
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permitido negarse a recibir la solicitud y a fijar la fecha de la consulta
requerida.”
Lo anterior es concordante con la Circular Externa 001 de 2014 del Ente regulador
del Sistema por medio de la cual instruye y reitera a las empresas promotoras de
salud - EPS la atención especial y preferencial al adulto mayor.
Por lo anterior y dado que en su escrito se manifiestan situaciones que puedan
conllevar infracción por parte de las Entidades Promotoras de Salud a las normas
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esta Oficina Asesora Jurídica ha
trasladado su escrito a la Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos
de conformidad con las funciones contenidas en el numeral 1 del artículo 29 del
Decreto 2462 de 2013. (Anexo Oficio remisorio 3-2014-008622).
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-047457
Tema CONSULTA- NOTIFICACIÓN DE LA EVALUACIÓN PLAN DE
GESTIÓN AL DIRECTOR O GERENTE DE LAS E.S.E.
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
La Superintendencia Nacional de Salud, considerando que la evaluación del plan
de gestión de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado
obedece a criterios de seguimiento y control a la gestión administrativa, así como
de garantía de la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y,
con el fin de aportar herramientas claras y uniformes que permitan realizar una
adecuada evaluación a los gerentes o directores, mediante la Circular Externa 3
de 2014 impartió en el numeral 3 entre otras las siguientes instrucciones:
“(…)
3.4. Resultados de la Evaluación del Plan de Gestión del Director y/o Gerente: Al
establecer el numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 que los
resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la Junta
Directiva, el cual se notificará al Director o Gerente, se dará aplicación a las
formas de notificación de los actos administrativos de carácter particular y
concreto de que tratan los artículos 66 y siguientes del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.(subrayado fuera del texto)
3.5. Incumplimiento de los deberes de la Junta Directiva en la Evaluación del
Plan de Gestión. Conforme a los numerales 74.2 y 74.3 del artículo 74 de la Ley
1438 de 2011, la Junta Directiva debe evaluar el cumplimiento del plan de
gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a
la presentación del informe de gestión y además, debe notificar los resultados de
la evaluación. Cuando la Junta Directiva no cumpla con dicha obligación
deberán ser objeto de investigación por parte de la autoridad competente. (…)
En consecuencia, al tratarse de un acto administrativo de carácter particular y
concreto, la Junta Directiva debe notificar al Gerente o Director de la Empresa
Social del Estado el Acuerdo que contiene el resultado de la evaluación del Plan
de Gestión de conformidad con las disposiciones contenidas en el Capítulo V del
Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo como a continuación se transcribe:
“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término
a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado,
a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada
por el interesado para notificarse.
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En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra,
auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la
hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes
deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.
La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias
previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una
cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte
ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para
determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen
en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria
impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá
modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten
con acceso al medio electrónico.
2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será
notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia
de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones
quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán
los términos para la interposición de recursos.
ARTÍCULO 68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro
medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la
dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el
expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que
comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación
se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de
dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el
inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un
lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco
(5) días.
ARTÍCULO 69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la
notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación,
esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de
fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan
obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto
administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica,
la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las
Boletín Jurídico No. 31
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autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la
advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día
siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con
copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica
y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad
por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se
considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso
y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación
personal."
Así, para surtir la notificación personal, la cual ha sido considerada como principal,
se enviará una citación a la dirección que haya anotado o registrado el Gerente o
Director de la E.S.E, dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto,
debiéndose anexar la constancia o comprobante de dicho envío, la cual se va a
convertir en requisito y prueba necesaria para la validez de la eventual
Notificación por Aviso.
Por último, tal como lo prevé el artículo 4 de la Resolución 710 de 2012 del
Ministerio de Salud y Protección Social los miembros de la Junta Directiva de las
Empresas Sociales del Estado, serán responsables por el cumplimiento de lo
dispuesto en la citada resolución. Su incumplimiento acarreará las sanciones
previstas en las normas disciplinarias vigentes.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
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Concepto Número 2-2014-048460
Tema CONCEPTO VIABILIDAD TRANSFERENCIA DE APORTES EN
SALUD GIRADOS ERRÓNEAMENTE
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El trámite que se debe realizar para solicitar la devolución de aportes cuando las
cotizaciones en salud han sido giradas erróneamente por el empleador, es el
señalado en el Decreto 4023 de 2011.
Posteriormente, el ente regulador del Sistema General de Seguridad Social expidió
la Resolución 069 de 2012 adoptando en su artículo 1 los formularios e instructivos
para el desarrollo de los procesos de conciliación de recursos y de giro y
compensación de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen
Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga.
Del marco normativo relacionado y al entrar en vigencia la operación de las
cuentas maestras desde el 1o de agosto de 2012, corresponde al aportante
(empleador) tramitar la solicitud de devolución de cotizaciones giradas
erróneamente ante las EPS y ésta a su vez dar el trámite correspondiente a la
petición de reintegro ante el FOSYGA, quien luego de evaluada la solicitud
informará a las EPS para que giren de forma inmediata los recursos al respectivo
aportante.
En cuanto a la no prestación de los servicios de salud, dado que el empleador
canceló erróneamente las cotizaciones a la EPS a la cual se encuentra afiliado el
trabajador, es necesario precisar que el Sistema General de Seguridad Social en
Salud es reglado, en consecuencia los empleadores se encuentran obligados a
dar estricto cumplimiento a los deberes que como tal le han sido señalados en la
Ley 100 de 1993, artículo 161.
Los empleadores que no observen lo dispuesto en el citado artículo estarán sujetos
a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la Ley
100 de 1993. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral,
incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención
de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general,
maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no
haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las
cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.
Concordante con las normas citadas, el literal b) del artículo 13 del Decreto 1406
de 1999 establece que no se entenderá cumplido el deber de presentar la
Boletín Jurídico No. 31
Abril a Junio de 2014
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declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral,
cuando el aportante lo haga en forma equivocada.
Respecto a la suspensión del servicio por falta de cotización, la EPS debe
garantizar la prestación de los servicios de salud, a los trabajadores y a los
beneficiarios, sin perjuicio de que el empleador pague los aportes atrasados y las
sanciones legales a que haya lugar por este hecho. En el caso de los trabajadores
dependientes, mientras se encuentre vigente la relación laboral y el empleador
efectúe la retención del valor de las cotizaciones sin efectuar su giro a la
respectiva EPS, no se podrá suspender ni al trabajador ni a su familia de los servicios
de salud, por lo que la EPS continuará prestándolos, sin perjuicio de la
responsabilidad del empleador, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley
789 de 2002, lo cual ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, en Sentencia
C-800 de 2003, la cual en uno de sus apartes señaló lo siguiente:
“Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis
fácticas distintas.
(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador
que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de
salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al
trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para
salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada,
a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le
descuente los aportes en salud.
(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se
realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la
Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así
no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un
fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el
acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También
puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por
problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de
sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes
al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste.
A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los
fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.
(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa
afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud,
pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS.
La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del
empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los
descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.
8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la
Boletín Jurídico No. 31
Abril a Junio de 2014
119
salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual
se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma
acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan
sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el
sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo
permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en
alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta
sentencia.”
De esta manera, en lo relativo al trabajador dependiente, por expresa disposición
de la Sentencia C- 800 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional, en caso de
mora en el pago de aportes por parte del empleador, la EPS de ninguna manera
puede proceder a suspender los servicios de salud y mucho menos disponer la
desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la
Superintendencia Nacional de Salud. Por consiguiente, conforme a lo previsto en
el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, es deber del Prestador en el caso del
afiliado que requiere la prestación de los servicios de salud, para efectos del
proceso de verificación de los derechos del afiliado, la identificación del usuario
con la cédula de ciudadanía, sin la exigencia de mayores documentos, y en caso
de que aparezca en las bases de datos suspendido la afiliación por falta de pago,
el afiliado podrá probar su derecho con la presentación del comprobante del
descuento para seguridad social en salud efectuado por el empleador, para el
periodo correspondiente.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 2-2014-048480
Tema CONSULTA AUDITORÍA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
La normatividad que regula la interventoría en el Régimen Subsidiado se
encuentra consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007;
artículo 119 de la Ley 1438 de 2011; artículo 5 del Decreto 1020 de 2007; las
Resoluciones 660, 1123 y 2414 de 2008 del Ministerio de la Protección Social hoy
Ministerio de Salud y Protección Social y la Circular Externa 006 de 2011 de la
Superintendencia Nacional de Salud.
En las citadas normas se establecieron las reglas relacionadas con el concurso
cuyo objetivo consiste en seleccionar y contratar la interventoría del régimen
Subsidiado en condiciones de transparencia y objetividad previo el cumplimiento
de las condiciones legales, financieras, administrativas, y técnicas, que garanticen
la ejecución de la interventoría bajo los principios de calidad, oportunidad,
eficiencia y eficacia.
El artículo 119 de la Ley 1438 en su Parágrafo transitorio 1°. Señala: “Los recursos a
que se refiere el inciso 1° del literal e)del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se
aplicarán a la auditoría para el cumplimiento del seguimiento y control del
aseguramiento de los afiliados y el acceso oportuno y de calidad al Plan de
Beneficios. Para este efecto la Superintendencia Nacional de Salud, acreditará
empresas de interventoría con los cuales contratarán los municipios mediante
concurso de méritos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá vigilancia
sobre el proceso y ejecución de esta contratación.”
Parágrafo transitorio 2°. ibídem, establece que: "Mientras se reglamentan las
funciones de auditoría, las empresas que hoy están prestando el servicio podrán
continuar haciéndolo."
La Oficina Asesora Jurídica señala, que las firmas que venían realizando la
interventoría del Régimen Subsidiado podrán continuar haciéndolo si existe
prórroga del contrato de interventoría del régimen subsidiado; a 1ª de abril de
2011, no podrán ser nuevos contratos, ya que de tratarse de nuevos, estos tendrían
que dar aplicación al parágrafo transitorio 1 del artículo 119 de la Ley 1438 de
2011.
Las firmas auditoras se someterán a un concurso de méritos y deberán estar
debidamente acreditadas por la Superintendencia Nacional de Salud precisando
que los requisitos para su acreditación están en proceso de reglamentación, y
mientras está se define las actuales podrán continuar, o el Distrito o Municipio
Boletín Jurídico No. 31
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conforme al Decreto 971 de 2011.
Si los contratos con las firmas anteriores de interventoría han culminado, se
recomienda que la auditoría la asuma directamente el municipio sin hacer uso de
estos recursos hasta tanto se reglamente la auditoría del Régimen Subsidiado y la
habilitación de las firmas.
Es criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, que si los contratos con las firmas
anteriores de interventoría han culminado, se recomienda que la auditoría al
Régimen Subsidiado sea asumida directamente por el municipio, no obstante no
podrá hacer uso de los recursos del 0.4% de que trata el artículo 119 de la Ley
1438 de 2011 hasta tanto se reglamente el proceso de auditoría del Régimen
Subsidiado y la habilitación de las firmas que puedan realizar o apoyar dicha
auditoría. De esta manera, por ningún motivo el municipio podrá utilizar los
recursos del 0.4% de que trata el artículo 119 de la Ley 1438 de 2011, para
desarrollar la auditoría interna del Régimen Subsidiado, ésta tan solo podrá ser
financiada con rentas diferentes a las del porcentaje antes citado, esto es, hacer
uso de sus ingresos corrientes de libre destinación, dando aplicación a lo
consagrado en el artículo 3 de la ley 617 de 2000 que reza:
“ARTICULO 3o. FINANCIACION DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS
ENTIDADES TERRITORIALES. Los gastos de funcionamiento de las entidades
territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre
destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus
obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y
financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las
mismas.
PARAGRAFO 1o. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Para
efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de
libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación
específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto
administrativo a un fin determinado.
Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad
con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto. (…)”
En consecuencia, cuando las entidades territoriales no dispongan de recursos
suficientes aún mantienen la obligación de hacer interventoría a los contratos del
régimen subsidiado, por lo tanto, en principio es factible llevar a cabo la
interventoría de los contratos del régimen subsidiado de salud por funcionarios o
servidores públicos de la entidad territorial, lo que se ha denominado interventoría
directa o interna, cumpliendo con su obligación y a su vez constituye una
alternativa que no viola lo previsto en la Ley 1122 de 2007 y las Resoluciones 660,
1123 y 2414 de 2008, pues la alternativa no implica la contratación de un tercero
para que la adelante, y por ende se respeta el marco normativo.
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La Resolución 660 del 2008 del Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de
Salud y Protección Social tiene por objeto reglamentar la prestación de los servicios
de interventoría del Régimen Subsidiado, determina las condiciones de habilitación
para las entidades interventoras y señalar los parámetros para que los Municipios y
Distritos adelanten el Concurso de Méritos para la contratación de dicha
interventoría, y demás disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de las
Entidades Territoriales, Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y
entidades habilitadas para ejercer la Interventoría del Régimen Subsidiado. Por su
parte, la Circular Externa 0006 del 13 de diciembre de 2011, publicada en el Diario
Oficial No. 48.293 de 24 de diciembre de 2011, imparte instrucciones a las
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, a los Municipios,
Departamentos con corregimientos departamentales, respecto a los informes de
auditoría del Régimen Subsidiado a la fecha se encuentra vigente.
Respecto a los informes de auditoría del Régimen Subsidiado contenidas en la
Circular Externa 006 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud informó antes
de la fecha límite prevista para su envío lo siguiente: “que con el fin de optimizar
este proceso, se aplaza la entrega de la información para una nueva fecha la cual
se dará a conocer en los próximos días."
Teniendo en cuenta lo anterior, aún no se ha dado a conocer otra fecha y por
tanto el envío de la información requerida en la Circular Externa 006 del 13 de
Diciembre de 2011, a la fecha continúa aplazada.
Se anexa evidencia de publicación en la página web supersalud.gov.co, donde
se aclaró lo concerniente al reporte de la Circular Externa 006 de 2011 de la
Superintendencia Nacional de Salud.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Boletín Jurídico No. 31
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Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente, .
María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 3-2014-007210
Tema CONSULTA RELACIONADA CON LA APLICACIÓN DE LA LEY
1527 DE 2012 A LOS PLANES VOLUTARIOS DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta a la consulta de la
referencia en los siguientes términos:
Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo establecen los
artículos 17 y 18 del Decreto 806 de 1998, pueden prestarse beneficios adicionales
a aquellos contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, a través de los denominados
Planes Voluntarios de Salud, los cuales son financiados con cargo exclusivo a los
recursos que cancelen los particulares. Estos planes pueden ser ofrecidos por las
Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las compañías de
medicina prepagada y las aseguradoras.
El acceso a estos planes como se anotó es exclusiva responsabilidad de los
particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación no
corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia
que le son propias.
En este sentido la Ley 1438 de 2011 dispuso:
“ARTÍCULO 37°. PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD. Sustitúyase el artículo 169 de
la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto:
"ARTÍCULO 169. PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD. Los Planes Voluntarios de
Salud podrán incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de
salud, serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el
afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las
cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización.
La adquisición y permanencia de un Plan Voluntario de Salud implica la
afiliación previa y la continuidad mediante el pago de la cotización al
régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Tales Planes podrán ser:
169.1 Planes de atención complementaria del Plan Obligatorio de Salud
emitidos por las Entidades Promotoras de Salud.
169.2 Planes de Medicina Prepagada, de atención pre-hospitalaria o servicios
de ambulancia prepagada, emitidos por entidades de Medicina Prepagada.
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169.3 Pólizas de seguros emitidos por compañías de seguros vigiladas por la
Superintendencia Financiera.
169.4 Otros planes autorizados por la Superintendencia Financiera y la
Superintendencia Nacional de Salud".
Conforme al artículo 38 de la Ley 1438 de 2011, la aprobación de los Planes
Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relación con las Entidades Promotoras de
Salud y las entidades de medicina prepagada, estarán a cargo de la
Superintendencia Nacional de Salud, la cual registrará los planes, en un plazo no
superior a treinta (30) días calendario y realizará verificación posterior. El depósito
de los planes se surtirá ante la Superintendencia Nacional de Salud.
Ahora bien, en cuanto al precio y el periodo de pago como elementos
fundamentales del contrato de prestación de servicios bajo la modalidad de
planes voluntarios de salud, éstos son definidos como el importe, valor, costo, o
contraprestación, y tiempo o ciclo que una persona paga por un bien o servicio.
Para el caso de las entidades que ofrecen planes voluntarios de salud, se paga por
anticipado, y es fijado acorde a unos criterios técnicos que permitan la atención
en salud con un margen de utilidad para el asegurador, previa aprobación del
ente de control.
En cuanto a la forma de pago, el mismo se puede efectuar a través de la libranza
o descuento directo en los términos de la Ley 1527 de 2012, conforme a lo
dispuesto en su artículo 1, el cual dispone:
“ARTÍCULO 1°. OBJETO DE LA LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO. Cualquier
persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada
a una cooperativa o precooperativa, fondo de empleados o pensionada,
podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de
cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios o su
pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al
empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la
libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o
pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad
operadora.” (Subrayado fuera de texto)
Asimismo, y en cumplimiento de lo previsto en el literal c) del artículo 2 y en el
artículo 14 de la Ley 1527 de 2012, en el Decreto 2620 de 2013, concordante con
el concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público el 25 de febrero de 2014 bajo el Radicado 2-2014-007116, la
Entidad de Medicina Prepagada o la EPS que ofrezca Planes Complementarios de
Salud deberá solicitar su inscripción ante el Registro Único de Entidades
Operadoras de Libranza RUNEOL.
Igualmente, deben acreditar que su naturaleza jurídica corresponde a una de las
entidades operadoras mencionadas en forma expresa en la segunda parte del
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literal c) del Artículo 2 de la Ley 1527 de 2012, a saber, instituto de fomento y
desarrollo, sociedad comercial, sociedad mutual o cooperativa.
En cuanto al objeto social, disponen los artículos 2 literal c) de la Ley 1527 de 2012 y
5 del Decreto 2620 de 2013, que en el Certificado de Existencia Y Representación
Legal de la persona jurídica, expedido por la Cámara de Comercio o la
Superintendencia respectiva según sea la actividad principal, debe constar
expresamente dentro de su objeto social la realización de operaciones de
libranza, el origen licito de sus recursos y cumplir con las demás exigencias legales
vigentes para ejercer la actividad comercial; requisito, que será posteriormente
verificado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En este punto manifestó el Ministerio de Hacienda y crédito Público en el concepto
2-2014-007116, que las Entidades de Medicina Prepagada y las EPS, no están
obligadas a recibir los pagos de los Planes Voluntarios de Salud a través de
libranzas, por lo que son libres de utilizarla o no como herramienta de pago de sus
servicios; precisando que en el evento de llegar a utilizarla deben cumplir con las
disposiciones legales antes señaladas, lo cual conllevaría a incluir dentro de su
objeto social la realización de operaciones de libranza.
Así las cosas, las Entidades de Medicina Prepagada o las EPS que ofrezcan Planes
Complementarios de Salud y pretendan adelantar operaciones de libranza o
descuento directo para obtener el pago de sus servicios, deberán acogerse a lo
señalado en la Ley 1527 de 2012 y en el Decreto 2620 de 2013, asimismo, al ser
sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia
Nacional de Salud deben solicitar la autorización para modificar su objeto social,
conforme lo dispone el numeral 16 del artículo 7 del Decreto 2462 de 2013, que a la
letra reza:
“ARTÍCULO 7°. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL
DE SALUD. Son funciones del Despacho del Superintendente Nacional de
Salud, las siguientes:
(…)
16. Autorizar previamente a los sujetos vigilados cualquier modificación a la
razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad,
modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra
modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos y
contratos, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida
la Superintendencia.”
Conforme a los argumentos expuestos se atiende su consulta, para que a su vez la
Oficina de Atención al Usuario remita la correspondiente respuesta al Peticionario.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
Boletín Jurídico No. 31
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los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 31
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Concepto Número 3-2014-007640
Tema CONSULTA RELACIONADA CON EL TRIAGE
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta a la consulta de la
referencia en los siguientes términos:
El Triage es un vocablo francés utilizado para definir una técnica de la medicina de
emergencias y desastres para la selección y clasificación de los pacientes
basándose en las prioridades de atención, privilegiando la posibilidad de
supervivencia, de acuerdo a las necesidades terapéuticas y los recursos
disponibles.
A nivel mundial el triage tiene como finalidad la selección de pacientes en
situaciones de urgencias extrahospitalarias y hospitalarias, así como en situaciones
de demanda masiva, atención de múltiples víctimas o desastre.
En situación normal se privilegia la atención del paciente más grave, otorgándole
mayor prioridad.
A nivel internacional se han creado diferentes escalas de atención en la mayoría
de los hospitales, estableciendo 5 niveles de gravedad y el correlativo tiempo de
atención del paciente:
NIVEL 1 o ROJO: precisa de la atención por el médico de forma inmediata.
NIVEL 2 o NARANJA: la atención por el médico puede demorarse hasta 10
minutos.
NIVEL 3 o AMARILLO: la atención por el médico puede demorarse hasta 60
minutos.
NIVEL 4 o VERDE: la atención por el médico puede demorarse hasta 2 horas.
NIVEL 5 o AZUL: la atención por el médico puede demorarse hasta 4 horas.
En Colombia, el Ministerio de la Protección Social en su condición de ente
regulador del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el año 2009,
elaboró las Guía para el manejo de Urgencias, la cual estableció lineamientos
teórico-prácticos dirigidas a los prestadores de servicios de salud, para abordar y
manejar las urgencias médicas, conductas que, en cualquier caso, se basan en la
mejor evidencia científica disponible.
La Guía para el manejo de Urgencias tienen como marco normativo la regulación
de la atención de urgencias, a saber:
1. Ley 10 de 1990.
2. Decreto 412 de 1992.
3. Ley 100 de 1993, artículos 153, 159, 168 y 185.
Boletín Jurídico No. 31
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4. Decreto 5261 de 1994.
5. Circular 14 de 1995.
6. Circular 45 de 1995.
7. Decreto 806 de 1998.
8. Ley 715 de 2005.
9. Circular 10 de 2006.
10. Decreto 4747 de 2007.
Debe tenerse en cuenta que el Decreto 4747 de 2007 en su artículo 10 previo que
el Ministerio de la Protección Social definirá un sistema de selección y clasificación
de pacientes en urgencias, denominado "triage", el cual será de obligatorio
cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de salud que tengan
habilitados servicios de urgencias y de las entidades responsables del pago de
servicios de salud en el contexto de la organización de la red de prestación de
servicios.
En la guía se define el triage como el método de clasificación de pacientes
basado en sus necesidades terapéuticas y en los recursos disponibles, consistente
en la valoración clínica breve que determina el tiempo y la secuencia en que
será atendido el paciente.
Igualmente señala que en las escalas o niveles de priorización de pacientes se
adoptó la clasificación internacional antes citada, asimismo, incluye la descripción
clínica de la escala por sistema comprometido, que puede ser usada como
apoyo para las decisiones, muestra los valores anormales de los signos vitales por
rango de edad y las alteraciones de la frecuencia respiratoria y el pulso.
La Guía Para el Manejo de Urgencias puede ser consultada ingresando a la
página web minsalud.gov.co
Conforme al argumento expuesto se atiende su consulta, para que a su vez la
Oficina de Atención al Usuario remita la correspondiente respuesta al Peticionario.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 3-2014-008986
Tema CONSULTA TRATAMIENTO QUE SE LE DEBE BRINDAR A LOS
PASIVOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD
GENERADOS DESPUÉS DE LA TOMA DE POSESIÓN PARA
LIQUIDAR UNA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL
RÉGIMEN SUBSIDIADO EPS S
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El proceso liquidatorio es reglado, en consecuencia se aplican las disposiciones
legales que regulan dicho proceso, es decir el Decreto Ley 663 de 1993 - Orgánico
Financiero, con las modificaciones, adiciones y reglamentaciones, la Ley 510 de
1999, el Decreto 2418 de 1999, aplicados por remisión expresa de los Decretos 1922
de 1994 y 1015 de 2002, y por último el Decreto 2555 de 2010 normas aplicables a
las intervenciones forzosas administrativas para liquidar ordenadas por la
Superintendencia Nacional de Salud, normas de procedimiento que establecen la
manera como primeramente deben devolverse los bienes que no pertenecen a la
entidad en liquidación, prioritariamente los recursos públicos con destinación
específica al pago de los prestadores del POS, y posteriormente, la manera como
se debe surtir el pago de las acreencias con cargo a la masa de la liquidación.
De conformidad con dicha normatividad y acorde con el Decreto 2555 de 2010,
el proceso de liquidación es un proceso concursal y universal, que tiene por
finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido
del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus
activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sometido a unas reglas y a
unos términos establecidos en la ley.
En virtud de una remisión normativa los procedimientos aplicables a la intervención
para la liquidación de una EPS son los previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero. En dichos procedimientos se prevé que el liquidador debe determinar
cuáles son los bienes y las sumas de dinero excluidos de la masa de la liquidación.
Aunado a lo anterior, el Decreto 1543 de 1998 estableció expresamente cuáles son
los recursos que deben ser excluidos de la masa de la liquidación, con el fin de
evitar la desviación de los recursos de la Seguridad Social, tanto para el régimen
contributivo como para el subsidiado. Posteriormente el 17 de abril de 2000, la
Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular Externa No.104 mediante la
cual impartió instrucciones para el manejo de los recursos del SGSSS en los
procesos de liquidación en el sentido de aclarar que los recursos del sistema no son
propiedad de las entidades en liquidación y los liquidadores deben excluirlos de la
masa de liquidación. Esta instrucción fue reiterada en la Circular Externa 10 de 2004
Boletín Jurídico No. 31
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para procesos de reestructuración económica y liquidación de EPS. A su vez, la
Sección Primera del Consejo de Estado, al analizar la legalidad de la Circular
Externa 104 ya mencionada en el Sentencia del 11 de octubre de 2007,
expediente 2003-00435-01, MP Martha Sofía Sanz Tobón acogió la tesis de la Corte
Constitucional y ratificó la legalidad que existe en la instrucción por parte de la
Superintendencia para que los liquidadores tomen medidas encaminadas a evitar
la desviación de los recursos del Sistema. En dicho pronunciamiento, el Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo reiteró que los recursos de la seguridad
social en salud pertenecen al sistema y no a las entidades que los administran en
virtud de un mandato legal, y que por ende, no pueden entrar en la liquidación
como si fueran de su propiedad.
Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los procesos liquidatorios como
consecuencia de la toma de posesión de las Entidades Promotoras de Salud,
Entidades Adaptadas, programas de EPS de Empresas de Medicina Prepagada y
de las Cajas de Compensación Familiar y Administradoras de recursos del régimen
subsidiado, deben ser excluidos de la masa de liquidación los recursos que
pertenecen al Sistema General de seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta
que dicho trámite no puede variar la protección legal que ha querido darle el
legislador a dichos recursos.
Ahora bien, tratándose de pasivos cuyo origen es la prestación de servicios de
salud el Decreto 1543 de 1998 “Por el cual se establecen algunas normas en
relación con los procedimientos de cesión de contratos de afiliación y liquidación
en el sistema general de seguridad social en salud, el artículo 8 previó:
“LIQUIDACION DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, ENTIDADES
ADAPTADAS Y ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO. Con el objeto
de evitar la desviación de los recursos de la seguridad social en salud, las
entidades que entren en proceso de liquidación, deberán ajustarse a las
siguientes reglas:
a. En el régimen contributivo. Estarán excluidos de la masa de liquidación los
recursos correspondientes a las cotizaciones obligatorias de los afiliados, las
cuales pertenecen al sistema general de seguridad social en salud,
recaudadas por las entidades promotoras por delegación del Fondo de
Solidaridad y Garantía, así como los dineros que encontrándose en poder
de la entidad provienen del sistema general de seguridad social en salud y
sean indispensables para pagar los tratamientos en curso o aquellas
prestaciones que se hagan exigibles durante el proceso de liquidación;
b. En el régimen subsidiado. <Literal modificado por el artículo 37 del
Decreto 50 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Están excluidos de la
masa de liquidación los recursos que encontrándose en poder de la entidad
sean indispensables para pagar los tratamientos en curso, o aquellas
prestaciones que se hagan exigibles durante el proceso de liquidación.
Boletín Jurídico No. 31
Abril a Junio de 2014
132
De igual manera, estarán excluidos los recursos no ejecutados por la
Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) del porcentaje de la UPC
destinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) a
la prestación efectiva de servicios de salud a la población afiliada.
Con estos recursos y los que giren las entidades territoriales por concepto de
UPC pendientes de giro a la fecha del inicio del proceso de liquidación, los
cuales se manejarán en cuentas separadas, deberá el liquidador proceder
a cancelar a prorrata las deudas contraídas con las instituciones prestadoras
del servicio de salud.
El remanente en caso de existir, deberá ser girado a la subcuenta de
solidaridad del Fosyga teniendo en cuenta la destinación específica de
estos recursos consagrados en el artículo.”
Al respecto, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado en diferentes
oportunidades la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto
en materia de salud como en pensiones, reiterando que en el régimen subsidiado,
de conformidad con el artículo 216-7 de la ley 100, en tanto no existen
cotizaciones, los fondos seccionales, distritales y locales de salud deben gira a las
EPS-S el valor de las UPC del régimen subsidiado que les corresponden según su
número de afiliados. Estas UPC se financian con parte de las cotizaciones del
régimen contributivo y otros recursos públicos de las entidades territoriales y de la
Nación. La UPC –junto con otros recursos que reciben las EPS- tiene como finalidad
financiar el cumplimiento de las funciones a cargo de las EPS en el marco del
SGSSS y en un contexto de equilibrio. De acuerdo con los artículo 182 y 215 de la
ley 100, además del recaudo de las cotizaciones en el régimen contributivo y la
afiliación, la función principal de las EPS es “(…) organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”. De
forma similar, el artículo 14 de la ley 1122 de 2007 explica que las EPS son
responsables de cumplir la función de aseguramiento, la cual comprende “(…) la
administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación
de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la
prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el
prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario”.
Así mismo, se ha pronunciado sobre el tratamiento particular que debe dársele a
dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras.
(Sentencias C-177 de 1998, 303 de 1999, 616 de 2001, 828 de 2001, 867 de 2001 y
130 de 2002, SU-480 de 1997 y C-262de 2013).
En consecuencia, la UPC-Subsidiada, UPC-S, entendida como el valor reconocido
para cubrir la prestación del servicio del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS
y que también es referida como UPC plena o subsidio pleno, al ser de destinación
específica no forma parte de la masa de liquidación; razón por la cual el Agente
Liquidador debe dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto
1543 de 1998.
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El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente,
.
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 3-2014-008988
Tema CONCEPTO JURÍDICO RESTITUCIÓN DE RECURSOS DEL SGSSS
APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El proceso liquidatorio es reglado, en consecuencia se aplican las disposiciones
legales que regulan dicho proceso, es decir el Decreto Ley 663 de 1993 - Orgánico
Financiero, con las modificaciones, adiciones y reglamentaciones, la Ley 510 de
1999, el Decreto 2418 de 1999, aplicados por remisión expresa de los Decretos 1922
de 1994 y 1015 de 2002, y por último el Decreto 2555 de 2010 normas aplicables a
las intervenciones forzosas administrativas para liquidar ordenadas por la
Superintendencia Nacional de Salud, normas de procedimiento que establecen la
manera como primeramente deben devolverse los bienes que no pertenecen a la
entidad en liquidación, prioritariamente los recursos públicos con destinación
específica al pago de los prestadores del POS, y posteriormente, la manera como
se debe surtir el pago de las acreencias con cargo a la masa de la liquidación.
De conformidad con dicha normatividad y acorde con el Decreto 2555 de 2010,
el proceso de liquidación es un proceso concursal y universal, que tiene por
finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido
del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus
activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sometido a unas reglas y a
unos términos establecidos en la ley.
Ahora bien en cuanto el tema objeto de consulta es necesario precisar, que la
orden de restitución recae sobre recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud que tienen una destinación específica, es así como el artículo 48 de la
Constitución Política de 1991, se establece que “no se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella (…)”.
Este mismo mandamiento es repetido en el artículo 9 de la ley 100 de 1993.
Al respecto, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado en diferentes
oportunidades la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto
en materia de salud como en pensiones; así mismo el tratamiento particular que
debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades
financieras. (Sentencias C-177 de 1998, 303 de 1999, 616 de 2001, 828 de 2001, 867
de 2001 y 130 de 2002 y SU-480 de 1997 )
Los recursos del SGSSS son recursos públicos de naturaleza parafiscal, de
destinación específica, que no hacen parte del patrimonio de las entidades que
por ley lo administran, y por lo tanto no puede hacer parte de la masa liquidatoria
en el caso que alguna de estas entidades entren en liquidación.
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En virtud de una remisión normativa los procedimientos aplicables a la intervención
para la liquidación de una EPS son los previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero. En dichos procedimientos se prevé que el liquidador debe determinar
cuáles son los bienes y las sumas de dinero excluidos de la masa de la liquidación.
Aunado a lo anterior, el Decreto 1543 de 1998 estableció expresamente cuáles son
los recursos que deben ser excluidos de la masa de la liquidación, con el fin de
evitar la desviación de los recursos de la Seguridad Social, tanto para el régimen
contributivo como para el subsidiado. Posteriormente el 17 de abril de 2000, la
Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular Externa No.104 mediante la
cual impartió instrucciones para el manejo de los recursos del SGSSS en los
procesos de liquidación en el sentido de aclarar que los recursos del sistema no son
propiedad de las entidades en liquidación y los liquidadores deben excluirlos de la
masa de liquidación. Esta instrucción fue reiterada en la Circular Externa 10 de 2004
para procesos de reestructuración económica y liquidación de EPS. A su vez, la
Sección Primera del Consejo de Estado, al analizar la legalidad de la Circular
Externa 104 ya mencionada en el Sentencia del 11 de octubre de 2007,
expediente 2003-00435-01, MP Martha Sofía Sanz Tobón acogió la tesis de la Corte
Constitucional y ratificó la legalidad que existe en la instrucción por parte de la
Superintendencia para que los liquidadores tomen medidas encaminadas a evitar
la desviación de los recursos del Sistema. En dicho pronunciamiento, el Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo reiteró que los recursos de la seguridad
social en salud pertenecen al sistema y no a las entidades que los administran en
virtud de un mandato legal, y que por ende, no pueden entrar en la liquidación
como si fueran de su propiedad.
Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los procesos liquidatorios como
consecuencia de la toma de posesión de las Entidades Promotoras de Salud,
Entidades Adaptadas, programas de EPS de Empresas de Medicina Prepagada y
de las Cajas de Compensación Familiar y Administradoras de recursos del régimen
subsidiado, deben ser excluidos de la masa de liquidación los recursos que
pertenecen al Sistema General de seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta
que dicho trámite no puede variar la protección legal que ha querido darle el
legislador a dichos recursos.
De lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica acoge la afirmación efectuada por el
Director de Administración de Fondos dela Protección Social del Ministerio de
Salud y Protección Social respecto a que "(...) dichos recursos además de ser
públicos, tienen una destinación específica y una connotación que va más allá de
los parámetros del proceso concursal, haciéndose prioritario su reintegro.(...) "
En consecuencia, respecto a sus interrogantes 1, 2 y 4, de conformidad con lo
señalado en el artículo 3 del Decreto 1281 de 2002, concordante con la Resolución
3361 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual se
fijó el procedimiento para el reintegro de los recursos del Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga) apropiados o reconocidos sin justa causa y el Decreto 674 de
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2014, el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga), una vez aplicado el procedimiento allí indicado y la situación
no sea subsanada o aclarada en el plazo establecido en los citados reglamentos
legales, se aplicarán las disposiciones contenidas en el Capítulo IV de la Resolución
3361 de 2013, caso en el cual debe informar manera inmediata y con las pruebas
correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud.
El Superintendente Nacional de Salud dentro del marco de sus competencias
ordenará el reintegro y adelantará las acciones que considere pertinentes de los
sujetos vigilados que actualmente encuentren en proceso de liquidación ya sea
voluntaria o por intervención forzosa administrativa para liquidar, máxime de las
que jurídicamente se han extinguido y como tal no son ya sujetos de derecho por
haber concluido su liquidación, habida cuenta que la finalidad del procedimiento
de reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, es proteger los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - (SGSSS) propendiendo
por su correcta utilización en concordancia con lo dispuesto en el numeral 11 del
artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.
La honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 607 de 2012, señaló que al
trámite de restitución de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa de que
trata el artículo 3 del Decreto-Ley 1281 de 2002, deben aplicarse de manera
subsidiaria las normas sobre procedimiento administrativo de la primera parte del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
tanto no sean incompatibles. Igualmente la resolución en comento establece que
la Ley 1066 de 2006 por la cual se dictan normas para la normalización de la
cartera pública y se dictan otras disposiciones, previó en su artículo 5 que las
entidades públicas que ejerzan funciones administrativas de manera permanente y
que en tal virtud deban recaudar rentas o caudales públicos, aplicarán para el
efecto el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.
Respecto al interrogante 3, se debe dar aplicación al numeral 2 del artículo 9 de la
Resolución 3361 de 2013 que consagra que la persona natural o jurídica requerida
que acepte reintegrar los recursos del sector salud apropiados o reconocidos sin
justa causa, deberá autorizar el descuento de las sumas a reintegrar, de los dineros
que se le llegaren a reconocer por :a) El proceso de giro y compensación; b) El
pago de solicitudes de recobro por tecnologías en salud no incluidas en el Plan de
Beneficios; c) La liquidación mensual de afiliados, o d) Cualquier otro título.
En el evento en que se autorice el descuento de los conceptos mencionados en el
numeral 2 del presente artículo, se causarán los intereses de mora de conformidad
con lo previsto en el artículo 4 del Decreto-Ley número 1281 de 2002.
Así mismo, el Decreto 674 de 2014 modificatorio del artículo 23 del Decreto 4023 de
2011 que en su inciso final prevé: “En el evento en que no se efectúe el reintegro
ordenado, la Superintendencia Nacional de Salud informará de tal situación al
Fosyga, quien podrá descontar los valores involucrados de futuros reconocimientos
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de UPC o prestaciones económicas según corresponda.”
En cuanto al numeral 5 se debe tener en cuenta de conformidad con el artículo
9.1.3.6.6. del Decreto 2555 de 2010 el proceso de liquidación forzosa administrativa
termina cuando la resolución por la cual se declare terminada la existencia legal
de una EPS en liquidación, luego de publicarse por una sola vez en un diario de
amplia circulación nacional, quede en firme y sea inscrita en el registro mercantil;
caso en el cual la Superintendencia Nacional de Salud no puede adelantar
acción administrativa alguna máxime cuando jurídicamente se han extinguido y
como tal no son ya sujetos de derecho por haber concluido su liquidación
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Cordialmente,
.
María Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Jurídica