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ASUNTOS AGRARIOS
RECURSO DE REVOCATORIA Y JERÁRQUICO EN SUBSIDIO. COMPETENCIA.
AVOCACIÓN
22.224-19/07
Dictamen Nº 16.059 - 1
SECRETARÍA LETRADA I
Por las presentes actuaciones se somete a consideración un
proyecto de resolución tendiente a rechazar el recurso de revocatoria
interpuesto por un particular, respecto del cual esta Asesoría General de
Gobierno se expidió.
Asimismo, se dispone elevar las actuaciones para el
tratamiento del recurso jerárquico en subsidio y se intima a los letrados
intervinientes a cumplir el pago del anticipo previsional dispuesto por el artículo
13 de la Ley Nº 6716 (T.O. por Decreto Nº 477/95), artículos 2º y 3º.
Analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno
observa que el señor Ministro de Asuntos Agrarios es quien resulta competente
para dictar la resolución proyectada por cuanto el área a su cargo (creada por
Ley Nº 13.881) no cuenta a la fecha con la estructura orgánico funcional que
reemplace a aquella que produjo el acto impugnado, es decir, la ex
Subsecretaría de Control Agroalimentario y de los Recursos Naturales y
Pesqueros dependiente de la entonces Subsecretaría de Asuntos Agrarios del
Ministerio otrora denominado de Asuntos Agrarios y Producción.
A mayor abundamiento corresponde señalar que el Ministro
del área cuenta con facultades suficientes para avocarse al tratamiento de la
cuestión en trámite.
Sentado ello, se observa que la resolución proyectada tiene
carácter de acto administrativo definitivo y es dictada previa audiencia o
intervención del interesado, circunstancia ésta que a juicio de este organismo
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asesor determina que la misma agote la vía administrativa, no resultando en
consecuencia procedente el recurso jerárquico interpuesto en forma subsidiaria
(conforme artículos 3º y 91 del Decreto Ley Nº 7674/70 y artículo 14 inciso 1) a.
del Código Contencioso Administrativo).
En función de ello correspondería eliminar el artículo 2º del
proyecto de resolución.
Al dictar el acto deberán observarse las pautas y parámetros
establecidos por el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio Nº 2200/06, aprobatorio
de la “Guía para la gestión de la comunicación escrita en la Administración
Pública de la provincia de Buenos Aires”; y consignarse en el proyecto la
intervención de este Organismo.
Receptadas las observaciones formuladas, podrá el señor
Ministro, si lo estima oportuno y conveniente, proceder al dictado de la
resolución que rechace el recurso en análisis.
CÓDIGO DE TRÁNSITO
LICENCIA DE CONDUCIR PROFESIONAL
2209-84.961/08
Dictamen Nº 126.139 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
Por las presentes actuaciones un particular solicita a la
Dirección del Registro Único de Infractores de Tránsito le otorgue su licencia de
conducir en la categoría profesional “D” remís.
A efectos de encuadrar en debida forma la situación
planteada corresponde, con carácter previo y a título aclaratorio, realizar una
serie de precisiones normativas.
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Mediante el dictado del Decreto Nº 40/07 (B.O. 30 de enero de
2007), el Poder Ejecutivo Provincial declaró la emergencia de la circulación vial
en las rutas, caminos, autopistas y semiautopistas provinciales y nacionales.
Conjuntamente con dicha declaración y en razón de ella se
aprobó el nuevo Código de Tránsito, derogando la Ley Nº 11.430 y sus
modificatorias y toda otra norma que se oponga a lo allí previsto (artículos 1º y
4º).
En lo relativo al tema de consulta, es de ver que el artículo 22
del nuevo Código -que forma parte del citado decreto como Anexo I- dispone las
clases de licencias de conducir que pueden otorgarse, las cuales van desde la
letra “A” a la “G”.
En el caso puntual, se requiere opinión acerca de la
posibilidad de otorgar una licencia de conducir profesional clase “D” (conforme
artículo 2º del Decreto Nº 664/07).
Según se desprende de la copia de la licencia de conducir del
peticionante, el mismo ha superado la edad de 65 años.
El artículo 24 del Código de Tránsito aprobado mediante el
referido decreto provincial establece específicamente que “No puede otorgarse
licencia profesional a personas que hayan cumplido sesenta y cinco (65) años o
renovarse a los que se hayan jubilado en el servicio de transporte”.
Consecuentemente, esta Asesoría General de Gobierno no
puede aconsejar despacho favorable a la solicitud de licencia de conducir
profesional.
En los términos que anteceden, esta Asesoría General de
Gobierno deja expuesta su opinión sobre el tema sometido a consulta.
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CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
RÉGIMEN PREVISIONAL
DECRETO LEY Nº 9650/80
5900-61/09
Dictamen Nº 126.665 - 4
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones se somete a consideración la
situación planteada respecto al régimen previsional del personal del Consejo de
la Magistratura de la provincia de Buenos Aires.
La estructura organizativa del citado Consejo fue definida
mediante Decreto Nº 717/98, modificado por Decreto Nº 2342/00, y por Decreto
Nº 1432/08 se aprobó su Estructura Organizativa, estableciendo la equiparación
salarial con cargos del Poder Judicial de la Provincia.
Consecuentemente, con la referida equiparación
remunerativa, se liquidan los salarios realizando las retenciones impositivas,
aportes previsionales y patronales similares al Poder Judicial, no rigiendo dicho
alcance en la pasividad.
Por ello, se propicia el dictado de un decreto que refleje tal
situación.
Llamada a expedirse, esta Asesoría General de Gobierno
estima que la equiparación salarial dispuesta por Decreto Nº 1432/08, no alcanza
la situación previsional de los agentes de ese Organismo, encontrándose los
mismos comprendidos en el régimen general previsto por el Decreto Ley
Nº 9650/80 (T.O. por Decreto Nº 600/94), que no puede ser modificado mediante
decreto.
Sin perjuicio de lo expuesto, de atenderse las razones
esgrimidas por el señor Subsecretario y si se lo estimare oportuno y
conveniente, correspondería propiciar el pertinente proyecto de ley.
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CONTRATACIONES
LICITACIÓN PRIVADA. MONTO
22.300-6100/08
Dictamen Nº 16.128 - 1
SECRETARÍA LETRADA II
Por las presentes actuaciones se da cuenta del resultado
obtenido en la Licitación Privada llevada a cabo para la contratación de tareas de
limpieza y mantenimiento de diversos edificios pertenecientes a la Contaduría
General de la Provincia para el año 2009, con un presupuesto oficial estimado de
pesos seiscientos mil ($ 600.000).
Por Disposición Nº 10, de fecha 29 de diciembre de 2008, el
Director General de Administración aprobó el Pliego de Bases y Condiciones y
autorizó a la Dirección de Contabilidad y Servicios Auxiliares a efectuar el
llamado.
Se enviaron invitaciones a diversas firmas del ramo, a la
Federación de Mayoristas Proveedores del Estado y se publicó el llamado en el
Boletín Oficial y en la página web de la provincia.
Del Acta de Apertura surge que se ha presentado una
propuesta, agregada en el Anexo I, por una Sociedad de Responsabilidad
Limitada (S.R.L.), quien cotiza la suma de pesos setecientos veinticinco mil
quinientos veinte ($ 725.520).
Con fecha 28 de enero de 2009, la Comisión Asesora de
Preadjudicación señala que la documentación presentada por la S.R.L. se ajusta
al Pliego de Bases y Condiciones y manifiesta que conforme la Resolución
Nº 2054/08 de la Contaduría General de la Provincia, la suma cotizada por la
firma supera el monto límite establecido para el llamado a Licitación Privada.
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Al respecto, este Organismo Asesor advierte que si bien el
monto ofertado por la firma supera el límite establecido para efectuar
contrataciones mediante el procedimiento de excepción que implica la licitación
privada, lo cierto es que la suma presupuesta por la repartición en oportunidad
de autorizar el llamado se encontraba comprendida dentro de los márgenes
legales previstos a esos fines, por lo que resultaría un excesivo rigorismo formal
fulminar con la nulidad el procedimiento incoado, en la medida que los precios
estimados por la autoridad licitante hubieren sido razonables.
En ese entendimiento, y siempre que la Contaduría General
de la Provincia en ejercicio de su competencia se expida sobre la razonabilidad y
el carácter justificado de los precios considerados en el llamado, como también
los comprendidos en la oferta de la firma, esta Asesoría General de Gobierno es
de opinión que puede dictarse el pertinente acto administrativo que apruebe la
Licitación y adjudique de conformidad a lo aconsejado, bajo la responsabilidad
emergente del artículo 43 párrafo segundo y 47 párrafo segundo del Reglamento
de Contrataciones, debiendo practicarse la correspondiente imputación
presupuestaría que atenderá el gasto.
Asimismo deberá sustituirse el pagaré agregado por alguno
de los medios de afianzamiento previstos en el artículo 26 del citado
Reglamento.
Finalmente deberá estarse a los términos de la Ley Nº 13.074
y de la Disposición Normativa Serie B-049/07 de la ex Dirección Provincial de
Rentas.
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PAGO DE FACTURAS CON MORA. LIQUIDACIÓN DE INTERESES
5500-2563/08
Dictamen Nº 65.885 - 5
SECRETARÍA LETRADA III
Vuelven las presentas actuaciones relacionadas con la
consulta formulada por Tesorería General de la Provincia, relativa a la fecha a
partir de la cual procede liquidar los intereses que corresponde abonar a una
firma como consecuencia del pago de diversas facturas originadas en tareas de
mensura y censo realizadas en el marco de la Ley Nacional Nº 24.374 y el
Decreto Provincial Nº 2815/96.
En función del requerimiento formulado por este Organismo
Asesor, se incorporan los expedientes en los que se sustanció al pago de las
facturas referidas y reclamo por intereses devengados.
De lo actuado resulta que por Resolución Nº 257/07 se
autorizó el pago de las facturas presentadas por la firma por la suma de
$421.238,73 y que en la libranza de pago respectiva su presidente dejó asentado
que “Recibe a cuenta de capital e intereses conforme artículos 744 y 777 del
Código Civil”.
La Firma formula reclamo por intereses devengados desde el
vencimiento de aquella facturación, ante lo cual Tesorería General de la
Provincia liquida dicho concepto por un total de $4.062,36 y por el período 12 de
junio de 2007 al 6 de septiembre de 2007.
La Firma rechaza la liquidación efectuada argumentando, en
resumen, que los intereses deben liquidarse a partir de la mora producida desde
el vencimiento de las facturas respectivas ocurrido en octubre, noviembre y
diciembre de 1999.
Analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno es
de opinión que corresponde liquidar los intereses devengados a partir del día
siguiente al vencimiento del plazo del pago de las facturas presentadas -habida
cuenta que han sido conformadas- y hasta la puesta a disposición de los fondos,
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de acuerdo a lo establecido en los artículos 23 -párrafos 2 y 6- y 70 del
Reglamento de Contrataciones.
Se advierte que los cálculos aritméticos realizados exceden la
competencia de este Organismo Asesor y son exclusiva responsabilidad de los
funcionarios intervinientes.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CESIÓN
21.200-16.153/08
Dictamen Nº 125.836 - 4
SECRETARÍA LETRADA II
Por las presentes actuaciones una Unión Transitoria de
Empresas (UTE) solicita autorización para ceder a una firma los contratos de las
Licitaciones Públicas Nº 6/08 y Nº 9/08 en las que resultara adjudicataria para la
provisión de carne vacuna con destino a diversas Unidades Penitenciarias.
Por Decreto Nº 2122 del 26 de septiembre de 2008 el
Gobernador de la Provincia resolvió adjudicar la Licitación Pública Nº 6/08 a la
firma en cuestión por el renglón licitado para la Unidad Penitenciaria Nº 6 de
Dolores (ver artículo 3º inciso b).
Asimismo, por Decreto Nº 2139 del 29 de septiembre de 2008,
resolvió adjudicar la Licitación Pública Nº 9/08 a la referida firma por el renglón
licitado para los destinos especificados en el artículo 3º inciso c).
Lucen las órdenes de compra Nº 479/08 y Nº 478/08, emitidas
en el marco de las referidas licitaciones públicas.
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Se acompaña documentación relacionada con la firma
cesionaria, consistente en estatutos, actas, designación de autoridades y poder
general de administración y disposición a favor del señor Fernando Isla Casares,
certificados fiscales, credencial de inscripción como proveedor en el Registro de
Proveedores y Licitadores de la provincia de Buenos Aires, constancia de
inscripción en la AFIP, formulario 404 ante el ARBA, ex Dirección Provincial de
Rentas, certificados expedidos por el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos, habilitación municipal, nómina de vehículos y choferes habilitados,
autorización del SENASA y certificado de inscripción en ONCCA.
La Dirección General de Administración dependiente del
Ministerio de Justicia precisa que la empresa cesionaria cumpliría todos los
requisitos legales exigidos por los pliegos de bases y condiciones pertinentes,
por lo que se encontraría en condiciones de subrogarse en las obligaciones
contraídas por la UTE. Asimismo, deja constancia que la firma adjudicataria no
ha percibido ningún pago relacionado con el cumplimiento de los citados
contratos, no teniendo ni la cesionaria ni la UTE en cuestión deuda alguna con
su Jurisdicción. Por último, resalta que la firma cesionaria resulta un proveedor
habitual y con antecedentes registrados en esa Dirección General.
Llamada a emitir dictamen, esta Asesoría General de
Gobierno entiende que en la medida que se verifique fehacientemente que la
cesionaria reúne los requisitos exigidos en los Pliegos de Bases y Condiciones
para el cumplimiento de las prestaciones asumidas por las licitaciones en
cuestión, nada obsta para que en virtud de lo prescripto por el artículo 59 del
Reglamento de Contrataciones la autoridad de aplicación autorice la cesión de
los referidos contratos por el adjudicatario a la firma, a cuyo efecto deberá
requerirse el consentimiento expreso de los miembros integrantes de la UTE,
debiendo la cesionaria acompañar las cauciones sustitutivas correspondientes.
Ello bajo la exclusiva responsabilidad del funcionario que promueva la gestión
(artículo 43 del citado Reglamento).
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RESCISIÓN POR INCUMPLIMIENTO. APLICACIÓN DE SANCIONES A EMPRESA
CONCURSADA
2900-25.353/06
Dictamen Nº 84.157 - 2
SECRETARÍA LETRADA II
Vuelven los presentes actuados relacionados con la situación
planteada en torno a una firma en su carácter de prestataria del servicio de
limpieza general y mantenimiento en la Sede Central del Ministerio de Salud.
Mediante orden de compra se contrató con la firma el referido
servicio en el marco de la correspondiente licitación pública por el término de
veinticuatro (24) meses a partir del 1º de septiembre de 2005, con opción a una
prórroga de doce (12) meses.
En atención a los incumplimientos en que incurriera la
prestadora, se gestionó la rescisión del contrato, habiéndose expedido este
Organismo Asesor, coincidiendo Contaduría General de la Provincia y el Señor
Fiscal de Estado, en el sentido que correspondía rescindir el contrato y aplicar a
la firma las penalidades establecidas en el artículo 74 inciso 3) apartado b del
Reglamento de Contrataciones, sanciones éstas que -de conformidad con la
liquidación efectuada- ascenderían a la suma de $ 466.770,56. No obstante, se
advierte que aún no se ha dictado el pertinente acto administrativo a ese efecto.
Por expediente se gestionó el pago de la factura Nº 0001-2693
de $ 26.732,50 correspondiente al servicio prestado durante el período 1º de abril
de 2006 al 25 de abril de 2006, la que se encuentra afectada por una multa de
$ 30.061,08 por incumplimientos constatados en dicho mes. En tal tramitación
esta Asesoría General de Gobierno también se expidió oportunamente.
Mediante oficio judicial se ordenó “…viabilizar las órdenes de
pago de las prestaciones de servicios de la concursada remitiéndoselas dentro
del plazo previsto por el artículo 396 del Código Procesal Civil y Comercial a la
Tesorería General de la Provincia a sus efectos…”, haciendo expresa referencia
en el mismo a la citada factura Nº 0001-2693.
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En ese estado se requiere opinión acerca de los lineamientos
a seguir.
En tal sentido es de señalar que la facturación cuyo pago se
persigue corresponde a prestaciones efectuadas con posterioridad a la
presentación en concurso de la firma, que resultaría ser de fecha 29 de
diciembre de 2005, de lo que se infiere que la empresa fue autorizada
judicialmente a continuar con el contrato que se encontraba en curso de
ejecución. En virtud de ello la situación difiere de la de los créditos anteriores a
la apertura, resultando de aplicación el artículo 20 de la Ley Nacional Nº 24.522,
que en lo pertinente dispone: “…Las prestaciones que el tercero cumpla
después de la presentación en concurso preventivo y previo cumplimiento de lo
dispuesto en éste precepto, gozan del privilegio previsto en el artículo 240…”,
por lo que deben ser pagados sin necesidad de verificación y con preferencia a
los créditos contra el deudor, salvo que éstos tengan privilegio especial.
Por otra parte se trata en el caso de la aplicación del régimen
jurídico contractual cuya continuación se aprobara y, en especial, de sus
previsiones sobre descuentos a aplicar por falta de cumplimiento de las
prestaciones comprometidas.
Consecuentemente, correspondería informar al síndico la
situación planteada con la factura Nº 0001-2693, exigiendo ante el concurso el
pago de la diferencia hasta alcanzar la suma de $ 30.061,08, total de la multa de
ese período facturado.
Asimismo, debe procederse sin más dilaciones al dictado del
pertinente acto administrativo que rescinda el contrato oportunamente
celebrado con la firma, en los términos del citado artículo 74 inciso 3) apartado
b, haciéndola pasible de las penalidades allí establecidas e intimándola al pago
de lo adeudado de conformidad con la liquidación practicada.
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DEFENSA DEL CONSUMIDOR
INAPLICABILIDAD AL IOMA LEY Nº 24.240
2914-29.034/09
Dictamen Nº 84.483 - 2
SECRETARÍA LETRADA I
Dan cuenta las presentes actuaciones de la denuncia
formulada por una afiliada voluntaria contra ese Instituto de Obra Médico
Asistencial de la provincia de Buenos Aires (IOMA), ante la Oficina Municipal
de Defensa del Consumidor, en los términos de la Ley Nacional Nº 24.240 de
Defensa del Consumidor.
Dicha denuncia originó la citación de ese Instituto por la
referida dependencia municipal a la audiencia designada para el día 21 de
enero de 2009.
La Dirección de Relaciones Jurídicas solicita dictamen de
este Organismo Asesor respecto de la competencia de la dependencia
municipal de marras.
Liminarmente corresponde advertir que la cuestión
planteada ha de resolverse necesariamente a través del análisis de la Ley
Nº 24.240 cuya aplicación al caso se pretende.
En ese sentido, el artículo 1º de la referida norma expresa
“…La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo,
cementerios privados y figuras afines”.
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“Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin
ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de
ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo”. (Texto según Ley Nº 26.361).
Acto seguido define al proveedor como “…la persona física
o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje,
creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca,
distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de
la presente ley…” (artículo 2º, texto según Ley Nº 26.361).
De lo expuesto se desprende que los sujetos de la relación
(IOMA - afiliado) no encuadran en ninguno de los casos previstos por los
artículos 1º y 2º de la Ley Nº 24.240.
Ello por cuanto ese Instituto es el Organismo del Estado
Provincial que realiza sus fines “…en materia Médico Asistencial para sus
agentes en actividad o pasividad y para los sectores de la actividad pública y
privada que adhieran a su régimen…” (artículo 1º Ley Nº 6982 T.O. 1987), no
desarrollando actividad lucrativa o comercial alguna.
En tal sentido, se destaca que la afiliada deberá formular
los reclamos referentes a su condición de tal utilizando el procedimiento
previsto por la normativa de ese Instituto para el caso puntual, o en su
defecto, por el establecido supletoriamente por el Decreto Ley Nº 7647/70 de
Procedimiento Administrativo.
En ese orden, a juicio de este Organismo Asesor,
correspondería que ese Instituto asista a la audiencia fijada para el día 21 de
enero del corriente año por la Oficina Municipal de Defensa del Consumidor
de la Municipalidad de Balcarce, agregue copia de la normativa vigente de
aplicación y plantee la inaplicabilidad del régimen previsto en la Ley Nacional
Nº 24.240 y la consecuente incompetencia de la referida dependencia
(conforme criterio Asesoría General de Gobierno en expediente Nº 2914-
24.459/08).
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En la forma que antecede, esta Asesoría General de
Gobierno deja expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consulta.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
ALCANCE DE LA EXPRESIÓN “LIBRE Y GRATUITA”
2145-10.269/07
Dictamen Nº 126.038 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Por estos actuados una Asociación Civil solicitó el 21 de
febrero de 2007 copia íntegra del Proyecto y de la Evaluación de Impacto
Ambiental de los emprendimientos a realizarse en el Partido de Campana:
Termoeléctrica Manuel Belgrano S.A. y Relleno Sanitario de la Ceamse.
Fundamenta su requisitoria en que “…ambas actividades
pretenden radicarse en el Partido de Campana, resultando de suma importancia
para los integrantes de la entidad (…) obtener la mayor cantidad de información
posible dado que consideramos que las mismas implican un riesgo que
calificamos de alta peligrosidad”.
La Dirección Provincial de Gestión Jurídica de la ex
Secretaría de Política Ambiental, con sustento en las disposiciones de la Ley
Nº 12.475, estimó que correspondía poner a disposición del peticionante la
documentación solicitada, sin perjuicio de destacar que las eventuales
fotocopias que se solicitaran serían por cuenta del interesado.
Notificada de ello, la referida entidad se presenta
nuevamente, solicitando, luego de citar la normativa aplicable a la materia
ambiental -especialmente la vinculada con el derecho a la información de que
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gozan los ciudadanos-, se expidan las fotocopias pretendidas en forma gratuita,
en el carácter de ayuda estatal, con sustento en las disposiciones del Decreto
Ley Nº 9388/79 y en función de su calidad de Entidad de Bien Público
reconocida.
Finalmente, amén de reiterar la solicitud formulada y en
atención al tiempo transcurrido, la interesada intima a la satisfacción de su
pedido en el plazo que indica, bajo apercibimiento de interpretar el silencio
mantenido como negativa, encuadrando el caso en el supuesto del artículo 9º de
la Ley Nº 25.831.
En la actuación que antecede, la Dirección de Asuntos
Jurídicos requiere la opinión de este Organismo sobre el temperamento a
adoptar.
II.- Sobre el particular corresponde señalar que la entonces
Secretaría de Política Ambiental satisfizo suficientemente la normativa
correspondiente a la publicidad que se impone tanto en las normas
constitucionales como en las leyes provinciales, relativas al libre y gratuito
acceso a los interesados de la documentación que requieran, a través de la
puesta a disposición de las actuaciones respectivas.
Ahora bien: la ayuda financiera que pretende el particular no
resulta compulsiva para la Repartición, toda vez que la normativa que se cita,
esto es, el Decreto Ley Nº 9388/79 faculta -no obliga- a otorgar sumas de dinero
a las asociaciones civiles sin fines de lucro (expresamente, el artículo 2º
establece: “Las entidades de bien público podrán recibir ayuda estatal a través
de la Provincia o de las Municipalidades, para el cumplimiento de los fines…”).
Sin embargo, conviene tener presente que la potestad de brindar un auxilio no
resulta discrecional, sino que requiere una evaluación del funcionario que se
compromete en este aspecto sobre el particular.
De lo dicho puede extraerse que esa repartición no resulta
compelida a extender a su cargo las fotocopias mencionadas, razón por la cual
mal podría interpretarse el silencio adoptado en los términos de negativa, tal
como lo requiere el particular.
Y aquí se hace necesario delinear que la expresión “libre y
gratuita” que se repite en algunos textos normativos para calificar el derecho de
acceder a la información pretendida, significa solamente que la petición puede
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ser formulada por cualquier ciudadano, quien no se verá obligado a abonar
suma alguna por ejercer su potestad, mas en modo alguno puede implicar que el
Estado deba cargar con el costo de la extensión del fotocopiado de la
documentación como aquí se pretende. Por lo tanto debe entenderse que no
resultaría aplicable, en el caso, lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley Nº 25.831,
ya que no se verifica el incumplimiento de la legislación aplicable.
III.- Como consecuencia de lo expuesto, este Organismo
Asesor entiende que puede dictarse el acto administrativo que, sin perjuicio de
ratificar que el particular acceda a la consulta que da origen al presente,
deniegue el pedido que se formula, en lo relativo al cargo del costo de las
copias.
REQUISITOS LEY Nº 12.475
2100-36.680/08
Dictamen Nº 126.081 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Por las presentes actuaciones un particular requiere
información en el marco de la Ley Nº 12.475 y su Decreto Reglamentario
Nº 2549/04.
Específicamente, solicita información respecto a la cantidad
de pedidos invocando la normativa citada, cuántos han sido resueltos
positivamente, cuántos negativamente, qué información se habría solicitado en
cada uno de ellos y cuántos de esos pedidos han sido desestimados por
razones de forma y/o de fondo, entre otras cuestiones.
Consta cédula de notificación cursada a la peticionante
comunicándole que en un plazo de diez (10) días hábiles deberá cumplimentar la
obligación impuesta por el artículo 5º de la Ley Nº 12.475, la que fue recibida el
27 de octubre de 2008.
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En cumplimiento de lo allí requerido, se presentó la
peticionante en debido término, argumentando que su petición no se aparta del
artículo 16 del Anexo I del Decreto Nº 2549/04, confundiendo fundamentación
con legitimación.
Al respecto cabe destacar que la citada Ley Nº 12.475
reconoce “…a toda persona física o jurídica que tenga interés legítimo, el
derecho de acceso a los documentos administrativos, según las modalidades
establecidas por la presente Ley” (artículo 1º). Es decir que la norma protege
aquel interés que se distingue del que tienen todos los ciudadanos. En tal
sentido, el Decreto Reglamentario Nº 2549/04 no amplía o restringe el alcance
legal, sino que permite concretar y aplicar sus postulados. Así, el interés
invocado por la peticionante no se ajusta a la previsión justamente por no
especificar su particularidad.
Por otro lado, el artículo 5º de la ley citada exige que la
solicitud sea fundada ante la dependencia oficial que ha conformado el
documento o lo retiene en su poder.
La interesada no expresa ningún motivo que sirva de
fundamento o justificación a su petición. La mera invocación de una o más
normas no implica la fundamentación de un derecho, ya que no hay una correcta
vertebración entre la norma y las circunstancias fácticas que lo hacen nacer.
Tampoco la solicitud revela la necesidad del “acceso a
documentos” tal como lo prevé el cuerpo normativo, ya que pretende la
elaboración de varios informes. Claramente no existe la identidad que debe
darse entre la norma que genera el derecho (Ley Nº 12.475 -acceso a
documentos-) y la situación fáctica que se generaría de hacer lugar a la petición
(emisión de informes por parte de la administración).
En virtud de lo expuesto corresponde dictar el pertinente acto
administrativo mediante el cual se deniegue la solicitud.
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DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
21.200-15.537/08
Dictamen Nº 126.064 - 8
SECRETARÍA LETRADA I
I.- Por las presentes actuaciones se solicita dictamen con
relación al caso Nº 12.656 -Victorio Spoltore- del registro de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la OEA.
II.- La Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación remitió
para conocimiento el informe de Admisibilidad Nº 65/08 recaído en el
mencionado caso. Asimismo informa que de acuerdo con el artículo 48 1.f) del
Pacto de San José de Costa Rica, se ha puesto el caso a disposición de las
partes con el objeto de intentar una solución amistosa del asunto, fundada en el
respeto a los Derechos Humanos reconocidos por esa Convención.
III.- Los antecedentes fácticos del caso que motivaron el
aludido reclamo se encuentran detallados en forma minuciosa, informe al que
cabe remitir.
No obstante ello, resulta pertinente formular una síntesis de
los hechos que sustentan la queja:
1.- Con fecha 30 de junio de 1988 el denunciante inició una
demanda laboral contra su ex empleador (Cacique Camping S.A.), cuando por
problemas de salud lo jubilaron por incapacidad. Dicha causa tramitó por ante el
Tribunal de Trabajo Nº 3 del Departamento Judicial San Isidro.
2.- En su presentación ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, el causante sostuvo que existió una denegación de justicia,
toda vez que la sentencia fue dictada nueve (9) años después.
33
Señaló que realizó una denuncia ante la Suprema Corte de
Justicia de la provincia de Buenos Aires, que tramitó por expediente Nº 3001-
1225/97 y que como consecuencia de ello solamente hubo un llamado de
atención a la Secretaría del Tribunal, luego de transcurridos un año y fracción.
Por tal circunstancia, entiende que existió violación a los
derechos tutelados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, artículo XVIII -derecho a la justicia-; Declaración Universal sobre los
Derechos Humanos, artículos 7º y 10 -igualdad y debido proceso-; y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8º y 25 -garantías
judiciales y protección judicial-.
3.- El pleito laboral entablado, fue desestimado por el Tribunal
interviniente y confirmado por la Suprema Corte de Justicia provincial ante el
rechazo de los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y nulidad
articulados por la actora.
4.- La Subsecretaría de Justicia consideró que el actor
vencido no cumplió con el agotamiento de los recursos jurisdiccionales locales,
circunstancia esta que acarreó la inadmisiblidad de la petición.
Al respecto es de señalar que el denunciante no usó todos
los recursos jurisdiccionales existentes y disponibles en el ámbito interno y que
su actuación procesal deficiente incidió negativamente en la provisión de un
remedio judicial oportuno. Específicamente, el denunciante pudo haber
interpuesto el recurso extraordinario federal que especifica el artículo 14 de la
Ley Nº 48, y reglamenta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tanto
por su carril ortodoxo o por la vía pretoriana de la arbitrariedad. Sin embargo
consintió el decisorio del tribunal y frustró dicha vía recursiva.
En lo que al fondo de la cuestión refiere, sostiene que no se
trata de buscar una justicia rápida, sino que esta actúe con imparcialidad,
arreglo a derecho, y en tiempos razonables. En tal sentido y por los
fundamentos que da, solicita el rechazo de la denuncia.
IV.- El Gobierno de la Republica Argentina, a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
-Representación Especial para los Derechos Humanos en el Ámbito
Internacional- con los argumentos antes expuestos y en un prolijo desarrollo,
produjo informe, señalando que no advierte, en el caso, violación a los Derechos
34
Humanos como sostiene el peticionario. Asimismo consideró que a todo evento
y de corresponder, el señor Spoltore debió haber iniciado una acción de daños y
perjuicios contra el Estado provincial por el presunto anormal ejercicio de su
actividad judicial.
Finalmente solicitó el archivo de las actuaciones y en forma
subsidiaria planteó la inadmisibilidad de la denuncia.
Sobre dicha presentación, el denunciante tuvo oportunidad
de expedirse, reiterando los argumentos dados en su presentación original y
considerando que: “...no es nuevo que el Estado Argentino argumente que la
culpa la tiene la víctima, esto lo viene diciendo y expresando desde la época de
la Dictadura Militar...” manifiesta que la responsabilidad del Estado Argentino es
proveer un servicio de Administración de Justicia de acuerdo a los términos de
los artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
máxime teniendo en cuenta la reforma constitucional del año 1994.
Con fecha 28 de julio de 2008 la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos declaró admisible el caso, conforme a los artículos 46 y 47
de la Convención Americana, en virtud de argumentos fácticos y jurídicos y sin
prejuzgar sobre el fondo del asunto.
V.- Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno
considera que ha quedado acreditado que el señor Victorio Spoltore tuvo acceso
a la justicia, con la posibilidad de ser oído por un tercero imparcial, pudiendo
previamente ofrecer y producir prueba.
En tal instancia recayó sentencia y dicha decisión, en
resguardo de las garantías constitucionales, fue revisada por la Suprema Corte
de Justicia de la provincia de Buenos Aires, sin que esta advirtiera arbitrariedad
o irrazonabilidad.
En tal inteligencia, corresponde destacar que mal puede el
peticionante aducir retardo de justicia, cuando sus pretensiones fueron
denegadas. En efecto, el peticionante, en caso de haber obtenido una sentencia
favorable podría sostener que la duración del proceso le impidió gozar
plenamente de sus derechos. Pero, por el contrario, en el caso la sentencia
desfavorable vino a mantener la misma situación que tenía antes de iniciar el
proceso.
35
A mayor abundamiento es dable señalar que el actor no
objeta el contenido de la sentencia sino solamente los tiempos que el proceso
demandó.
Dicho de otra manera, la circunstancia de la eventual demora
en el dictado de la sentencia, en nada varió la situación que el señor Spoltore
tenía antes de iniciar la acción judicial.
Asimismo, no puede dejar de señalarse que el peticionante
consintió lo resuelto al no articular los recursos que el ordenamiento interno
prevé.
Desde tal perspectiva y en virtud de la sentencia firme
desfavorable, parece que la única alternativa que visualizó el peticiónate fue
articular una queja en razón del tiempo que demandó el proceso.
Resulta pertinente reiterar que el peticionante denunció los
hechos a la Inspección General de la Suprema Corte de Justicia, dando origen al
Expediente Nº 3001-1225/97, y que el Órgano Judicial sancionó a la Secretaría
del Tribunal.
Este Organismo Asesor considera improcedente lo sostenido
por el peticionante, en orden a que en materia laboral el impulso corresponde al
Estado, toda vez que en los procesos judiciales, incluyendo al laboral, dicha
carga recae en las partes.
Por último, cabe señalar que la afirmación en relación a que la
posición del Estado Argentino es la misma que la que mantuvo durante la
dictadura militar, resulta injuriante y contraria a la posición que el Estado
mantiene desde el advenimiento de la democracia, tanto en el orden interno
como en el plano internacional.
Por todo lo expuesto, ésta Asesoría General de Gobierno no
advierte que existan elementos que abonen la necesidad, oportunidad o
conveniencia de admitir un proceso de solución amistosa del caso,
circunstancia ésta que deberá ser valorada por el señor Ministro a efectos de dar
respuesta a la Cancillería Argentina.
En la forma que antecede, este Organismo Asesor deja
expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consideración.
36
ESCUELAS
LOCACIÓN DE OBRA. REFACCIÓN. INMUEBLE
5847-3.763.715/08
Dictamen Nº 45.465 - 2
SECRETARÍA LETRADA II
Vienen a dictamen las presentes actuaciones que se
relacionan con el contrato de locación de obra suscripto entre las autoridades
de un Consejo Escolar y la Unión Transitoria de Empresas para la refacción del
inmueble donde se asienta la E.E.T. Nº 4.
En cumplimiento del requerimiento previo formulado por este
Organismo Asesor, se acompaña un informe de auditoría elaborado por la
Dirección Provincial de Infraestructura Escolar, el que da cuenta de los motivos
e inconvenientes que se suscitaron en el curso de ejecución de la obra
relacionados con economías, demasías, falta de ponderación de determinados
aspectos técnicos constructivos, presupuestos originales desactualizados, todo
lo cual a la postre habría inspirado la suscripción del convenio de rescisión por
mutuo acuerdo en el cual se exponen las razones determinantes de la vida del
contrato.
Asimismo, se acompañan copia de la documentación relativa
a los antecedentes contractuales como así también la relacionada con la
ejecución propiamente dicha que le sirve de sustento al informe de auditoría
antes citado.
Por otra parte, es dable destacar que en el convenio de
rescisión aludido la firma contratista da cuenta de que no hay certificados
pendientes de pago, ni material acopiado en obra, como tampoco daño
emergente, reconociendo la inexistencia de derecho a reclamo alguno a futuro.
37
Dicho ello, cabe señalar en primer lugar que las causales de
rescisión fijadas en la Ley de Obras Públicas Nº 6021 no son taxativas. La
doctrina y la jurisprudencia son contestes en admitir la posibilidad de declarar
una rescisión por mutuo acuerdo entre las partes (ver, entre otros, Fernando Mó
“Régimen Legal de las Obras Públicas”, 2da. Edición, Ed. Depalma, Nº 218,
páginas 369/370), como también que el vínculo se extinga por culpa concurrente.
Es que siguiendo doctrina de nuestro más Alto Tribunal Federal, los contratos
administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos,
caracterizados por elementos especiales, de manera que quedan subsumidos en
la definición contenida en el artículo 1137 del Código Civil y, en consecuencia,
se le aplican -en la medida que no sean incompatibles con sus características
propias- las normas del libro segundo, sección III, Título I de dicho ordenamiento
legal (conforme voto del Dr. Fayt en la causa “DULCAMARA S.A. c/ ENTEL”, 29
de marzo de 1990).
Ergo, puede concluirse que si bien la rescisión del contrato
por mutuo acuerdo no se encuentra prevista en la ley de la materia, atento al
acuerdo de voluntades que dio origen al contrato, nada obsta a que -de igual
modo- se pueda poner fin al mismo, determinando los efectos que producirá la
resolución contractual respecto de las prestaciones convencionales (García-
Trevijano Garnica, “La Extinción de los contratos administrativos por mutuo
acuerdo”, Rev. de Adm. Pública, Nº 127, Madrid, enero-abril 1992, p. 85).
Concordantemente lo establece el artículo 1200 del Código Civil, el que resulta
de aplicación subsidiaria.
En ese entendimiento, y conforme con los antecedentes
reseñados, esta Asesoría General de Gobierno estima que puede proseguirse el
trámite tendiente a la aprobación del acuerdo de rescisión, por mutuo
consentimiento y sin tener nada que reclamarse las partes, correspondiendo a
tales fines el dictado del pertinente acto administrativo.
Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que la rescisión
propiciada quedará bajo la órbita de merito, oportunidad y conveniencia de los
funcionarios competentes, siendo de su exclusiva responsabilidad las causas
aducidas como soporte de dicha decisión.
38
REINTEGRO DE GASTOS POR LOCACIÓN DE AULAS A LA ASOCIACIÓN
COOPERADORA
5825-1.900.369/02
Dictamen Nº 45.409 - 3
SECRETARÍA LETRADA III
Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con la
solicitud de reintegro de gastos presentada por la Asociación Cooperadora de
una Escuela General Básica, originados en el alquiler de aulas durante el
período septiembre-noviembre del año 2001 y en el consumo de energía
eléctrica derivado del uso de los mismos.
Surgiría de lo actuado que el uso de las aludidas aulas se
originó en la necesidad de dar continuidad al servicio educativo atento que el
establecimiento era objeto de refacciones cuya ejecución se encontraba
demorada.
Analizado lo actuado, se advierte que no sólo la naturaleza
del gasto excede el marco regulatorio de las Asociaciones Cooperadoras
previsto en el Decreto Nº 4767/72, sino que no consta que se hubiesen respetado
las pautas legales para la locación de un inmueble por la Provincia, sin que
además se encuentre acreditado el procedimiento seguido en la emergencia, ni
la razonabilidad del precio abonado.
No obstante, en la medida que se certifiquen de modo
fehaciente los presupuestos de hecho que obligaron a apartarse del
procedimiento en procura de salvaguardar la continuidad del servicio educativo,
se verifique que los recibos originales del “alquiler” que nos ocupa no se
encuentran agregados en el trámite de rendición del subsidio otorgado para la
ejecución de los trabajos de refacción del establecimiento y que el importe no se
encuentra cancelado podrá, con carácter excepcional y a fin de evitar un
enriquecimiento indebido por parte de la administración, hacerse lugar al
reintegro gestionado.
39
EXPROPIACIÓN
DESAFECTACIÓN
2100-30.506/04
Dictamen Nº 125.863 - 4
SECRETARÍA LETRADA III
Dan cuenta estos actuados de la presentación formulada por
los titulares dominiales de un lote de terreno sito en la localidad de Ezpeleta,
partido de Quilmes.
Cabe señalar que el inmueble citado en el encabezado fue
declarado de utilidad pública y sujeto a expropiación mediante Ley Nº 13.307
-29 de abril de 2004-, promulgada tácitamente y publicada en el Boletín Oficial
con fecha 11 de marzo de 2005, con destino a la adjudicación a sus actuales
ocupantes.
Analizada la petición obrante y por la cual los titulares de
dominio del bien referenciado solicitan se deje sin efecto la expropiación -por
las razones que allí exponen y a cuya lectura el presente se remite por razones
de economía procesal-, cabe realizar una serie de consideraciones a los efectos
de determinar la viabilidad de la misma.
Primeramente cabe puntualizar que la expropiación, como
institución de derecho público, está regida por principios propios. Es un acto
unilateral, acto de poder de la autoridad expropiante, por el cual ésta adquiere la
propiedad del bien declarado de utilidad pública sin el concurso de la voluntad
del expropiado, quien pierde su bien por causa del bienestar general que
prevalece, recibiendo en compensación por el sacrificio soportado y por imperio
de la juricidad -en especial por el artículo 17 de la Constitución Nacional-, la
pertinente indemnización.
40
En este contexto, corresponde al Poder Legislativo, en
ejercicio de su potestad exclusiva, efectuar la declaración de utilidad pública
(conforme artículo 31 de la Constitución Provincial y 3º de la Ley Nº 5708) y al
Poder Ejecutivo la facultad de concretar la expropiación (mediante actos
formales o materiales a través de los cuales manifiesta su voluntad
expropiatoria) o abandonarla (artículo 47 de la ley citada).
Es decir, son facultades discrecionales del Estado, y el juicio
de valor de concretar o no la expropiación es propio del poder político.
Dicho ello, resulta a todas luces improcedente la petición
cursada por los titulares del inmueble, siendo facultad discrecional del señor
Gobernador concretar la expropiación o hacer abandono de la misma
transcurrido el plazo fijado por artículo 10 de la Ley Nº 13.307, lo cual acontecerá
-de no mediar prórroga- el 29 de abril de 2009.
FACTURAS
RECONOCIMIENTO DEL GASTO. REQUISITOS
22.300-3035/08
Dictamen Nº 12.975 - 1
SECRETARÍA LETRADA II
Por las presentes actuaciones se propicia el pago de una
factura presentada por una firma dedicada a prestar servicios de reparaciones
navales e industriales, por la suma total de pesos cuarenta y nueve mil
ochocientos ($ 49.800), por la reparación del Galpón Nº 1 -colocación de tirantes
y chapas- en una delegación portuaria.
41
Obra presentación por parte de la firma objetando los ocho
(8) meses de demora en el pago de la factura y solicitando se informe las causas
que la motivaron, resaltando la notable variación en los costos de materiales.
Por su parte, la Directora de Asuntos Administrativos de la Subsecretaría de
Actividades Portuarias se expide sobre esa cuestión, aduciendo no localizar el
expediente y solicitando su reconstrucción “...con la mayor celeridad posible...”,
no constando en autos notificación a la interesada.
Respecto del pago reclamado, el Delegado actuante da
cuenta de los trabajos realizados debido a la urgencia en reparar los daños
ocasionados en un galpón de chapa como consecuencia del temporal del día 20
de julio de 2007, encuadrando oportunamente la contratación en los términos del
artículo 26, inciso 3, apartado b) de la Ley de Contabilidad. Asimismo, se aduna
copias certificadas de documentación impositiva de la firma, del alta para
funcionar y del certificado emitido por el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos, que reconoce como fecha de vencimiento el 18 de julio de 2008.
Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno se ve
precisada a señalar que habiendo culminado la prestación del servicio sin
amparo contractual, corresponde el reconocimiento del gasto efectuado por la
Administración, fundado en la doctrina del enriquecimiento sin causa (conforme
doctrina de los artículos 499 y 2306 del Código Civil) y en el marco de lo
dispuesto por el Decreto Nº 1344/04.
A tales fines, y en forma previa al dictado del acto
administrativo que apruebe el reconocimiento y pago pretendido, deberá
procederse a la determinación del costo de los servicios prestados, que deberá
ser justificado en base a elementos objetivos del mercado que permitan fijar un
precio justo y razonable a abonar por la Administración.
Ello así por cuanto el pago que se formalice acreditando
dicho extremo, bajo exclusiva responsabilidad del funcionario que lo ha
ocasionado y motivado en el enriquecimiento sin causa de la Administración,
implica una indemnización que debe fijar la misma, cuya cuantía no puede ser
superior a la del empobrecimiento del reclamante ni a la del enriquecimiento del
beneficiario, debiendo ajustarse su importe a la menor de estas cantidades, a
efectos de restablecer el equilibrio patrimonial alterado. Por ello no sólo la
Administración debe extremar los recaudos para realizar un pago justo y
42
razonable, sino que también debe el reclamante ajustarse a tales parámetros, en
tanto ha contratado sabiendo que se apartaba de las normas que en forma clara
y precisa marcan el procedimiento de adquisición y el perfeccionamiento de
dicha contratación y por lo tanto debe asumir las consecuencias de su obrar
negligente.
En efecto, y destacando además que la figura del
enriquecimiento sin causa es la que sustenta el pedido de reparación
empresario, corresponde precisar que las implicancias patrimoniales del mismo
han de limitarse al pago de una suma de dinero equivalente al valor costo,
calculado al tiempo de su ejecución y debidamente justificado en base a
elementos objetivos del mercado que permitan arribar a un precio justo y
razonable a abonar por la Administración, en tanto esa suma es, en el caso, la
medida de su empobrecimiento.
En atención a lo expuesto, mediando petición expresa del
legitimado al reconocimiento y cobro de los servicios prestados y cumplidos los
recaudos señalados precedentemente, encontrándose la factura debidamente
conformada de acuerdo al artículo 70 del Reglamento de Contrataciones, de
estimarse oportuno y conveniente, podrá dictarse el acto administrativo
reconociendo el gasto efectuado, el que una vez notificado y firme, dará lugar a
la formalización del pago correspondiente.
Por último, se aclara que tratándose en la especie de una
reconstrucción, correspondería dar cumplimiento a lo normado por los artículos
131 y 132 del Decreto Ley Nº 7647/70.
43
GRANDES SUPERFICIES COMERCIALES
CANTIDAD DE LOCALES. CÓMPUTO
4049-22.331/07
Dictamen Nº 126.305 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
I.- Por las presentes actuaciones la Dirección Provincial de
Comercio consulta a este Organismo Asesor si para el cálculo de la cantidad de
locales en relación con el número de habitantes instituido por la Ley Nº 12.573 y
el Decreto Reglamentario Nº 2372/01 corresponde considerar los locales
instalados con anterioridad a la entrada en vigencia de las referidas normas.
II.- Sostiene al respecto que el artículo 4º del referido decreto
establece “...que el número de locales previsto en el artículo 4º de la Ley
Nº 12.573, deberá computarse a partir de la vigencia de la misma...” (párrafo
sexto).
Refiere que, en casos análogos, este Organismo Asesor ha
dictaminado en sentido concordante, mencionando expresamente al dictamen
emitido en el expediente Nº 4078-49.796/01, donde se manifestó -en lo pertinente-
"...que sólo deberán computarse para el cálculo de cantidad de locales en
relación con el número de habitantes, aquellos que se hayan instalado con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 12.573" (párrafo séptimo).
III.- Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno
considera necesario realizar un nuevo examen de la cuestión tratada, indagando
en ese cometido el verdadero sentido o alcance de la ley atendiendo
especialmente a la racionalidad de la regulación legal y la finalidad tenida en
miras por el legislador al sancionarla, de modo de arribar a una interpretación
armónica de sus postulados.
44
En ese marco, es de ver que ha sido intención manifiesta de
la Legislatura local establecer un límite a la habilitación de determinados
emprendimientos comerciales, en procura de resguardar a los pequeños
comercios minoristas.
Recurriendo a los principios rectores en materia de
aplicación de las leyes en el tiempo que establece el artículo 3º del Código Civil,
se observa que el de “irretroactividad” importa que la nueva ley no puede volver
sobre situaciones o relaciones jurídicas ya agotadas, ni sobre los efectos ya
producidos de situaciones o relaciones aún existentes.
Otro principio a considerar especialmente, que emerge
también de la norma aludida, es el de aplicación inmediata de la ley, en función
del cual las leyes se aplican a las nuevas situaciones o relaciones que se crean a
partir de su vigencia y a las consecuencias que se produzcan en el futuro, de
relaciones o situaciones jurídicas ya existentes al momento de su entrada en
vigencia.
En ese contexto, y dada la irretroactividad de la ley, el límite
cuantitativo al que se hace referencia no es operativo para las situaciones
consolidadas al momento de entrar en vigencia la Ley Nº 12.573, en el supuesto
que lo excedieren. Es decir, no podría afectar a los locales que hubieren
cumplido la normativa aplicable al momento de su establecimiento, aún cuando
superen el número máximo de locales que prevé la nueva legislación.
Mas, no existiendo en la norma una disposición en contrario,
ese límite debe aplicarse necesariamente a partir de su vigencia a todas las
situaciones no consolidadas, comprendiendo a las consecuencias que se
produzcan en el futuro, de relaciones o situaciones jurídicas ya existentes,
resultando entonces que los límites cuantitativos regulados por el artículo 4º de
la Ley Nº 12.573 son operativos a partir de la entrada en vigor de la norma.
Y si es un límite plenamente operativo por aplicación de
aquellos principios, la conclusión lógica a que se arriba es que debe hacerse
valer o debe aplicarse a todas las situaciones no consolidadas, correspondiendo
computar, por consecuencia, los locales existentes al momento en que entrara
en vigencia.
45
Si tales límites se encuentran ya excedidos al momento de
gestionar una nueva factibilidad o si a través de esta se excede el número
máximo previsto, corresponderá entonces su denegatoria.
Desde otra óptica, se observa que el legislador no ha
establecido excepciones a tales límites, de modo que si del texto expreso de la
norma no surge ningún tipo de condicionamiento, no corresponde hacerlo por
vía de interpretación, máxime cuando de ese modo se estaría contrariando su
finalidad.
Entonces se reitera que, a efectos de determinar el número
límite de establecimientos comprendidos en la Ley Nº 12.573 debe
necesariamente considerarse los existentes al momento de su vigencia.
Tal conclusión es la que mejor condice con los términos y
espíritu de la ley, respetando la finalidad de la nueva regulación.
Cabe agregar además que lo dispuesto en el artículo 4º del
Decreto Reglamentario, no queda vacío de contenido, sino más bien, constituye
una previsión que reafirma la inaplicabilidad de la ley para las situaciones ya
consolidadas al momento de su vigencia.
HOSPITALES
HISTORIAS CLÍNICAS. COPIAS CERTIFICADAS
2957-4923/08
Dictamen Nº 84.460 - 2
SECRETARÍA LETRADA I
Por las presentes actuaciones el Administrador de un Hospital
Zonal General de Agudos, consulta acerca del temperamento a seguir respecto a
46
pedidos de copias certificadas y copias simples de historias clínicas de pacientes
asistidos en ese nosocomio.
Se enumeran una serie de casos recibidos en ese Hospital
sobre los que se requiere debida respuesta, enunciando entre otros los supuestos
de solicitudes suscriptas por el representante legal del paciente, con o sin firma de
éste último y/o con sello del Juzgado interviniente, pedidos efectuados por el
propio paciente, solicitudes formuladas por comisarías, etc.
Al respecto, esta Asesoría General de Gobierno considera
liminarmente que la historia clínica de los pacientes es propiedad del
establecimiento asistencial donde la persona recibió asistencia, lugar en que debe
permanecer archivada por el término de guarda.
Sentado ello, siendo la historia clínica un instrumento sanitario,
el acceso a la misma puede ser legítimamente reclamado tanto por las autoridades
del centro de salud que se trate, los médicos intervinientes en la atención, los
pacientes o sus representantes y/o por las Obras Sociales involucradas.
El límite a dicho acceso se encuentra en la circunstancia de no
violentar el derecho a la intimidad y en la necesidad de no violar el secreto
profesional (artículo 156 del Código Penal).
En tal sentido se ha sostenido que tanto los pacientes como los
médicos tienen derecho a poseer copias certificadas de sus historias clínicas y los
centros de salud la obligación de otorgarlas, quedando el instrumento original en el
establecimiento, que, a su vez, tendría el deber de custodiarlo por un lapso de diez
años (Ghersi C. “Responsabilidad por prestación médico-asistencial”, Ed.
Hammurabi, año 1992, pág. 54).
En el mismo orden cabe señalar que la facultad que tienen los
pacientes para consultar la historia clínica no puede ser desconocida jamás
(Vázquez Ferreira, Roberto “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Ed.
Hammurabi, año 1992, pág. 229).
Por lo expuesto los pacientes tienen derecho a conocer el
contenido de su historia clínica y a obtener fotocopias de ella a su costa, lo que
incluye la prerrogativa a ser informado sobre cualquier pormenor a su respecto
(Albanese Susana y Zuppi Alberto “Los derechos de los pacientes en el complejo
sistema asistencial”, La Ley, 1989-B-758).
47
Desde otro ángulo debe señalarse que los pacientes tienen
derecho a conocer su padecimiento como así también la posibilidad de cambiar de
médico o de centro de salud, con lo cual surge evidente su prerrogativa de llevarse
consigo copia de la historia clínica a fin de que el nuevo profesional pueda apreciar
detalles de la atención previamente recibida.
En cuanto a los representantes del paciente, su necesidad de
acceso estará supeditada a la incapacidad del paciente para procurarla por sí
(Marcelo Rodríguez Jordán, “Mala Praxis Médica” Ediciones Ciudad Argentina,
enero 1998, pág. 104).
Efectuadas las consideraciones precedentes y entrando al
análisis de cada uno de los casos planteados, corresponde señalar que si el pedido
es efectuado por el propio paciente o se encuentra suscripto por el representante
legal del paciente con la firma de éste, deberá extenderse copia certificada de la
historia clínica solicitada.
En caso que el pedido provenga sólo de su representante legal,
deberá previamente acreditarse el mandato especial que lo autorice a tal fin.
Si el pedido es efectuado por una Comisaría a requerimiento de
un Juzgado, con transcripción del auto que ordena la entrega de una copia
certificada de la misma, deberá procederse conforme lo peticionado en el oficio. De
igual modo deberá actuarse si la rogatoria es suscripta por un profesional y
contiene sello medalla del Juzgado interviniente.
En esa dirección, cabe señalar que el artículo 58 de la Ley
Nº 5177 -T.O. por Decreto Nº 2885/01- que regula el ejercicio y reglamenta la
profesión de abogado y procurador, establece los recaudos que debe reunir este
tipo de peticiones.
En todos los supuestos señalados precedentemente deberá
quedar registrada la nota de pedido y/o requerimiento judicial.
En los términos que anteceden, este Organismo Asesor deja
expuesta su opinión en relación al tema traído a consideración.
48
INDUSTRIAS
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. MULTA IMPAGA. INTERESES LEY Nº 11.459
2145-5124/98 Alcance 3
Dictamen Nº 126.587 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- En estos actuados, por Resolución Nº 388/99 dictada en el
ámbito de la ex Secretaría de Política Ambiental, se sancionó a una Unión
Transitoria de Empresas (UTE) -cuyo rubro corresponde a Constructora Vial
(obradores)- con una pena de multa, por infracción a los artículos 1º y 105 del
Decreto Nº 1741/96, Reglamentario de la Ley Nº 11.459.
Por su parte, la Resolución Nº 19/06 autorizó al señor Fiscal
de Estado a promover el juicio de apremio, en virtud de hallarse firme la
resolución sancionatoria e impaga la multa aplicada.
El apoderado de la firma solicita “…la actualización de la
multa (…) a fin de poder realizar la cancelación de la misma”.
La Dirección de Asuntos Jurídicos requirió la opinión de este
Organismo Asesor sobre el momento desde el cual deben computarse los
intereses a aplicar, dando lugar al requerimiento previo formulado, en torno a la
existencia de los actos administrativos que se mencionan en la consulta.
II.- Agregado el expediente principal al que corresponde este
alcance, puede observarse que la Resolución sancionatoria fue notificada por
cédula diligenciada el 17 de noviembre de 2000.
Por su parte, la Resolución Nº 568/00 se limitó a corregir la
denominación de la UTE. En ese orden, en el carácter de simple aclaratoria, por
tratarse de un error material que no alteró la esencia de su antecedente, debe
considerarse que ha tenido efecto retroactivo al momento de aplicar la sanción.
En tanto, las Resoluciones Nº 1885/01 y 117/02 rechazaron
49
por extemporáneo e improcedente respectivamente sendos recursos intentados
por la firma, confirmando así la sanción aplicada.
De lo dicho hasta aquí, corresponde concluir que la
liquidación a practicarse deberá incluir intereses desde la fecha de mora en el
pago de la sanción aplicada hasta el momento de su efectivo pago.
Concretamente, desde el día siguiente a la fecha en que venció el plazo de diez
días que otorgó el artículo 2º de la aludida Resolución Nº 388/99 para cancelar la
multa impuesta a la firma infractora; es decir, desde el día 28 de noviembre de
2000.
En la liquidación a practicarse deberán incluirse los gastos
postales mencionados por la Contaduría General de la Provincia.
III.- Sin perjuicio de lo expuesto y en otro orden, a los fines de
resguardar el buen orden procedimental que debe imperar en toda actuación
administrativa, correspondería proceder a cumplimentar la normativa aplicable
vigente en lo que se refiere a compaginación, foliatura y agregados de estos
obrados, de conformidad a las previsiones contempladas en los artículos 41, 42
y concordantes del Decreto Ley Nº 7647/70.
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. MULTA. PRESCRIPCIÓN LEY Nº 5965
2145-1146/00 Alcance 4
Dictamen Nº 126.606 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- En estas actuaciones, por Resolución Nº 1838/06 dictada
en el ámbito de la ex Secretaría de Política Ambiental, se sancionó a una
empresa -cuyo rubro corresponde a Fabricación de Levadura Prensada y Seca-
con una pena de multa por infracción al artículo 10 del Decreto Nº 3395/96,
Reglamentario de la Ley Nº 5965.
50
Impugnado tal decisorio, por Resolución Nº 791/07 se declaró
admisible el recurso de apelación y se ordenó elevar estas actuaciones al
Juzgado en lo Correccional con competencia en el lugar de comisión de la falta,
remitiéndose las mismas al Juzgado Nº 4 del Departamento Judicial de La
Matanza.
El titular del Juzgado interviniente decide devolver el
expediente al Organismo administrativo actuante para que se expida, en la
inteligencia que “la vigencia de la acción por la falta que se viene imputando,
(…) prima facie, aparece prescripta…”. La construcción que sostiene tal
razonamiento halla fundamento en la remisión -por ausencia de norma
específica en la Ley Nº 5965- a la aplicación del Código de Faltas (artículos 33 y
34) que establece como plazo de prescripción el de un año.
La Dirección de Información Jurídica solicita la intervención
de este Organismo Asesor señalando que “…dicho resolutorio no tiene carácter
de sentencia que resuelva el recurso de apelación formulado por la firma
infractora…”.
II.- Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno ha
sostenido en reiteradas oportunidades que las sanciones previstas en la Ley
Nº 5965, impuestas en ejercicio del poder de policía, revisten sustrato penal
(Sebastián Soler, Tratado, Tº II, págs. 442 y siguientes), razón por la cual ante la
ausencia de norma expresa que contemple el instituto de la prescripción, sus
plazos, los medios y modos de interrupción o suspensión, corresponde aplicar
subsidiariamente las disposiciones del Código Penal.
En ese orden, el artículo 65 inciso 4) del citado cuerpo legal
establece: “Las penas se prescriben en los términos siguientes: (…) 4. La de
multa, a los dos años.”
Asimismo, se han entendido también inaplicables las
previsiones contenidas en el Código de Faltas local (Decreto Ley Nº 8031/73,
T.O. por Decreto Nº 181/87 y modificatorias), por no comprender su régimen el
sistema de infracciones previsto, entre otros, por la Ley Nº 5965.
Conforme lo expuesto, en lo que refiere estrictamente a la
situación planteada en estos obrados y teniendo en consideración que la
sanción fue notificada el día 17 de noviembre de 2006, cabe concluir que al
momento de la elevación del expediente al Poder Judicial en el mes de abril de
51
2008, el referido plazo de prescripción de dos años no se encontraba vencido.
Por tal motivo, a juicio de esta Asesoría General de Gobierno,
la pena de multa no se encontraba prescripta, circunstancia que deberá ser
informada al Juzgado en lo Correccional interviniente, tal como fuera solicitado,
razón por la cual correspondería en esta instancia remitir los presentes obrados
al referido tribunal, para su resolución definitiva.
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. FISCALIZACIÓN LEY Nº 11.459
2145-14.141/08
Dictamen Nº 126.747 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Tratan las presentes actuaciones la clausura de un
establecimiento cuyo rubro corresponde a taller de cromado y pulido de
metales, dispuesta en los términos de los artículos 92 y 93 del Decreto
Nº 1741/96, reglamentario de la Ley Nº 11.459.
El 17 de abril de 2008, el Organismo Provincial para el
Desarrollo Sostenible procedió a fiscalizar el referido establecimiento y en virtud
de los resultados obtenidos convalidó la aludida medida cautelar mediante
Disposición Nº 117/08, dictada por la Dirección Provincial de Controladores
Ambientales y notificada al titular de la firma en forma personal, el 25 de abril de
2008.
En los considerandos del aludido acto administrativo, entre
los fundamentos que sustentan la medida de clausura adoptada, se expresa:
“…En ocasión de la aludida fiscalización, se constató en la planta la falta de
acreditación de la presentación del Formulario Base para Categorización
Industrial, de la solicitud del Certificado de Aptitud Ambiental, de la Declaración
Jurada de Residuos Especiales a efectos de la pertinente inscripción registral y
de la solicitud de Permiso de Descarga de Efluentes Gaseosos; (…) la empresa
52
posee un sistema de tratamiento de los efluentes líquidos (…) pero no exhibió
documentación que acreditara el cumplimiento de los parámetros de vuelcos ni
permiso de vuelco de los mismos (…) Que (…) atento las infracciones a la
normativa ambiental vigente imputadas, la inspección consideró procedente la
clausura preventiva total del establecimiento, en el marco de las previsiones del
Decreto Nº 1741/96, reglamentario de la Ley Nº 11.459…”.
Asimismo, se señala que dicha decisión “…encuentra
sustento en la tutela anticipada, la cual constituye una de las características
esenciales del Derecho Ambiental, receptada por la Ley Nacional del Ambiente
Nº 25.675 mediante los principios de prevención y precaución (o precautorio),
los cuales resultan de aplicación por imperativo constitucional, su condición de
ley de orden público y de norma de interpretación de la legislación especifica”.
II.- El 24 de abril de 2008, la firma presenta descargo
“…contra el Acta de Inspección labrada por la Secretaría de Política
Ambiental…”, cuestionando la medida impuesta “…por resultar la misma
contradictoria, incongruente, carecer de motivación, generalidad en las razones
alegadas y carecer de un dictamen técnico jurídico que avale una cautelar de
semejante envergadura”. Asimismo, aporta prueba documental, solicitando el
levantamiento de la medida cautelar impuesta.
Se dicta la Disposición Nº 146/08, mediante la cual se autoriza
a la firma a funcionar por un plazo de quince (15) días corridos, periodo en el
cual deberá realizar una serie de tareas.
Mediante acta de fecha 15 de mayo de 2008, en cumplimiento
de la Disposición Nº 146/08, se procede a retirar los precintos Nº 234, 251, 208 y
214.
La empresa realiza una nueva presentación, dando cuenta de
las tareas realizadas conforme lo requerido por ese Organismo Ambiental
mediante la mencionada disposición.
El Departamento Laboratorio del Organismo Provincial para el
Desarrollo Sostenible dictamina respecto del procedimiento de muestreo y
análisis producido por el Laboratorio de Análisis Industriales, Emisión y Control
contratado por la empresa, sugiriendo no dar por válida la documentación
presentada, debiendo notificar al presentante a que ratifique o rectifique los
53
datos de muestreo y análisis efectuados, debiéndose completar la información
necesaria para una nueva evaluación por parte del área técnica.
En virtud de lo expuesto por la Dirección de Controladores
Ambientales se dicta la Disposición Nº 217/08 por la que nuevamente se autoriza
a la firma a funcionar por el plazo de cinco días corridos, periodo en el cual
deberá realizar las tareas allí enumeradas.
La empresa realiza nueva presentación indicando el
cumplimiento a lo requerido por la Disposición Nº 217/08, dictaminando en forma
negativa el Departamento Laboratorio sobre la documentación acompañada por
la firma.
Sin embargo, la Dirección de Controladores Ambientales
considera que debe concederse a la firma un nuevo plazo de diez días a los fines
que realice nuevos monitoreos de los efluentes líquidos, según el informe,
dictándose en razón de ello la Disposición Nº 364/08.
El 6 de octubre de 2008, mediante acta, habiendo vencido el
plazo de autorización conferido, se colocaron nuevos precintos, reinstaurando la
clausura.
Por actas de fecha 18 de noviembre del mismo año y 5 de
febrero de 2009 se observó que no se estaban desarrollando tareas productivas,
y que la firma no había presentado los resultados de los monitoreos requeridos
por Disposición Nº 364/08, ni ha solicitado el levantamiento de la medida
cautelar vigente.
En la actuación que antecede, la Dirección Provincial de
Gestión Jurídica solicita la intervención de este Organismo Asesor a efectos que
se expida acerca del carácter que corresponde asignar a la presentación
efectuada por la interesada, como así también del temperamento a seguir, en
tanto la misma ha sido anterior a la notificación del acto administrativo
convalidatorio de la medida aplicada, “…pero de la cual surgiría que se agravia
el administrado de la clausura preventiva impuesta…”.
III.- Sobre el particular, corresponde considerar que la
Disposición Nº 117/08 en cuanto convalida la clausura preventiva total adoptada
en el acta de inspección, retrotrae sus efectos a dicho momento. De esta
manera, no cabe dudar de la calidad de decisión que reviste la aplicación de
54
dicha medida, que además ha sido ejecutada a través de la colocación de los
precintos respectivos.
IV.- Sentado ello, es de ver que la firma interesada al
momento de formular su descargo se agravió al considerar la medida
inconstitucional y arbitraria por resultar contradictoria, incongruente, no tener
motivación y carecer de un dictamen técnico jurídico que la avale.
Sostiene que en el acto efectivo de la clausura tomó
conocimiento que, para el correcto desarrollo de su empresa debía contar con
Certificado de Aptitud Ambiental, Formulario Base para Categorización
Industrial, Declaración Jurada de Residuos Especiales, Permiso de Descarga de
Efluentes Gaseosos, agregando que “…Dicha documentación no me fue
solicitada en ningún momento con anterioridad…”.
Al respecto, esta Asesoría General de Gobierno considera
que la circunstancia expuesta en el párrafo precedente sella la suerte adversa de
la queja incoada.
En efecto, la conducta del interesado al manifestar que
desconocía determinados instrumentos y requisitos que se exigen en la
actividad que él mismo desarrolla, denota sin más una ignorancia de la
normativa ambiental vigente que en modo alguno puede excusar su accionar
infractor.
El artículo 20 del Código Civil en forma precisa establece “La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente
autorizada por la ley”.
En el mismo sentido, el artículo 923 dispone “La ignorancia
de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales
de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos”.
En pocos palabras, esa manifestación vertida por el
interesado implica un reconocimiento expreso de las infracciones que le
imputara esa Autoridad de Aplicación, las cuales originaran en definitiva la
aplicación de la medida de clausura que ahora se ataca.
A mayor abundamiento, se destaca también que con
posterioridad a la clausura impuesta, esa Autoridad de Aplicación exigió al
interesado en diversas oportunidades el cumplimiento de una serie de requisitos
y tareas a los fines de poder dejar sin efecto dicha medida, los cuales no fueron
55
efectivizados hasta la fecha. Por tal motivo, el descargo vertido ha perdido
virtualidad, habiéndose tornado abstracto los planteos efectuados por el
interesado en el referido escrito.
IV.- Conforme lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
es de opinión que el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible se
encuentra en condiciones de confirmar el temperamento adoptado en la
Disposición Nº 117/08, razón por la cual correspondería en esta instancia dictar
el pertinente acto administrativo mediante el cual desestime la presentación
efectuada.
Al dictarse el acto que se propicia, deberán tenerse presente
las pautas y parámetros establecidos en el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio
Nº 2200/06, aprobatorio de la “Guía para la gestión de la comunicación escrita
para la Administración Pública en la provincia de Buenos Aires”.
ESTABLECIMIENTOS DE ALMACENAMIENTO, CLASIFICACIÓN, ACONDICIONAMIENTO
Y CONSERVACIÓN DE GRANOS LEY Nº 12.605
4008-9696/96
Dictamen Nº 126.083 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Por estos actuados la Dirección Provincial de Gestión
Jurídica somete a consulta diversos aspectos relacionados con la aplicación de
la Ley Nº 12.605.
Si bien el expediente se relaciona con un caso específico, su
solución demanda el esclarecimiento de algunos puntos que se han tornado
dudosos con la sanción de la citada Ley, toda vez que los establecimientos que
ahora se regulan por su sistema, oportunamente se encontraron comprendidos
en el marco de la Ley Nº 11.459.
56
Como cuestión preliminar corresponde señalar que la Ley
Nº 12.605 fue publicada en el Boletín Oficial en el mes de enero de 2001,
regulando la materia de los establecimientos dedicados “exclusivamente a la
actividad de almacenamiento, clasificación, acondicionamiento y conservación
de granos”. De esta manera se sustrajo el tema de la aplicación de la Ley Nº
11.459, en la inteligencia de definir un marco regulatorio concreto y particular en
función de la actividad que desarrollan dichos emprendimientos.
Por su parte, el Decreto Nº 96/07, que reglamenta la citada
Ley, comenzó a regir recién en marzo de 2007. Esta demora en su producción
provoca algunas dudas en cuanto a la temporalidad de poder determinar la
aplicabilidad del régimen.
Dicho ello, entrando a los puntos de consulta, se señala que
la primera requisitoria se relaciona con el Organismo que debe considerarse
Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 12.605. En el artículo 6º de la ley citada se
difiere la designación del Organismo que se encargará de controlar su
cumplimiento, encomendando la decisión a la reglamentación. Sin perjuicio de
las consecuencias señaladas precedentemente -derivadas del diferido dictado
del Decreto Nº 96/07 y de los diversos estadíos que correspondieron a la ex
Secretaría de Política Ambiental en los últimos años- corresponde tener
presente que por Decreto Nº 2128/01 el Poder Ejecutivo adjudicó la condición de
autoridad de aplicación a la entonces Secretaría de Política Ambiental.
Los avatares posteriores sufridos por la citada repartición
dieron origen al dictado del Decreto Nº 1027/03, que asignó la condición
mencionada al ex Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción, en cuya órbita
se desempeñaba la citada Secretaría, al momento con el rango de Subsecretaría.
Ello en virtud de la modificación introducida a la Ley Nº 12.856 por su similar
Nº 12.928.
Con la sanción de la Ley Nº 13.175, recuperada la Secretaría
de Política Ambiental en su condición de área encargada de controlar la
normativa correspondiente al medio ambiente, se desdoblaron las competencias
asignadas al Ministerio aludido. Actualmente, por la Ley Nº 13.757 de creación
del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, éste reviste la condición
de continuador institucional de la ex Secretaría de Política Ambiental.
57
La situación planteada lleva a formular un razonamiento cuya
conclusión inevitable deriva en que el Organismo Provincial para el Desarrollo
Sostenible es quien debe vigilar el cumplimiento de la Ley citada. En efecto, más
allá de todos los giros institucionales que han sufrido las sucesivas
dependencias en los últimos años, el aserto formulado halla base en los
siguientes argumentos. En primer lugar, la télesis de la Ley Nº 12.605 se
endereza a regular los establecimientos de almacenamiento de granos, con la
finalidad de proteger el ambiente, según el propio fundamento que imprimió su
sanción. Y, además, la lectura del articulado confirma tal finalidad.
Por otra parte, la Ley de creación del Organismo Provincial
para el Desarrollo Sostenible dice “…que ejercerá la autoridad de aplicación en
materia ambiental en el ámbito de la provincia de Buenos Aires…” (artículo 31,
primera parte de la Ley Nº 13.757). Así, aunque después mencione formalmente a
las Leyes de Medio Ambiente y de Áreas Protegidas, no hay razón para excluir
las que no están designadas en forma directa. Amén de lo expuesto, el artículo
32 de la misma ley categoriza al Organismo como sucesor institucional de la ex
Secretaría de Política Ambiental, debiendo consignarse también que la
designación realizada por el Decreto Nº 1027/03 al entonces Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción, fue consecuencia que la entonces
Subsecretaría de Política Ambiental se desempeñaba -como ya se ha dicho- en
la órbita de dicha Cartera de Estado.
De lo expuesto se concluye que el Decreto Nº 1027/03,
aunque virtualmente aplicable, debe considerarse superado en este punto por
las disposiciones de los artículos 31 y 32 de la citada Ley de Ministerios, norma
esta posterior y de mayor rango.
Siguiendo con la consulta que se trae a consideración, debe
examinarse ahora el tercer punto de la requisitoria, postergando el tratamiento
del segundo para el final, ya que el mismo atañe a distinta materia, referida al
Decreto Ley Nº 8912/77.
El tema que aquí se plantea se vincula con la posibilidad que
las tramitaciones respectivas puedan iniciarse directamente ante el Organismo
cuando no exista expresa delegación de facultades en los municipios o en la
autoridad portuaria, si fuera el caso.
58
Al respecto, los artículos 8º y 9º de la Ley Nº 12.605 y 24 a 27
de su reglamentación permiten delegar en las Municipalidades o en la autoridad
portuaria algunas facultades que expresamente se mencionan. Sin perjuicio de
señalar que la delegación de facultades requiere de un instrumento específico,
debe puntualizarse que el artículo 25 del Decreto Nº 96/07 exige la concurrencia
de algunos recaudos que deben reunir los organismos delegados para que
opere el traspaso de tal competencia. Más allá de lo expuesto, en la medida en
que el Organismo mantiene el poder de policía derivado de su condición de
autoridad de aplicación en materia ambiental, nada obsta a que los trámites
respectivos puedan sustanciarse en su ámbito, pues sostener lo contrario
implicaría tornar inaplicable la legislación.
La cuarta consulta tiende a determinar la fecha que debe
considerarse a efectos de la preexistencia de los establecimientos dedicados al
acopio de granos. Aquí debe formularse un distingo en torno a los efectos que
puede acarrear la condición de preexistencia: en principio, indudablemente los
silos instalados con anterioridad a febrero de 2001 -fecha de entrada en vigencia
de la Ley- revisten la calidad de preexistentes.
Sin embargo, en ambos regímenes, Ley y Reglamento, se han
establecido distintos plazos de adecuación, cuyo análisis debe efectuarse. Por
una parte, el artículo 4º de la Ley concedió a los establecimientos que se
hallaban funcionando al momento de su sanción, un plazo de dos años para
realizar las adecuaciones al sistema que creó, previniendo las consecuencias de
ignorar tal circunstancia que podían traducirse hasta en la clausura del silo,
“…conforme lo fije la reglamentación…”. Teniendo en cuenta el momento de la
publicación de la Ley, debe considerarse que el tiempo establecido venció en
febrero de 2003.
Por su parte, el artículo 13 de la reglamentación, que se
aprobó en marzo de 2007, también otorgó un plazo de seis meses para
“…presentar una Auditoría de Adecuación a este Decreto…”.
De lo expuesto surge que, además de haberse producido un
vacío con relación a la aplicación de la Ley, en punto a la preexistencia y a sus
eventuales sanciones por incumplimiento, debe establecerse el temperamento a
adoptar a la hora de proceder según la mecánica del artículo 4º. Dicho de otro
59
modo, en qué momento se puede ejercer la potestad sancionatoria que ostenta
el Organismo.
Sobre el particular, evacuando también la consulta que se
formula en quinto lugar, debe entenderse que la aplicación de penas obliga a la
tramitación de un procedimiento disciplinario. Dicho trámite requiere de una
interpretación particular por su naturaleza, en que prevalece la aplicación de la
ley más benigna. De este modo, esta Asesoría de Gobierno concluye que los
establecimientos que no hubieran acreditado los extremos que imponen los
artículos 13 y siguientes del Decreto Nº 96/07 en el plazo establecido, pueden ser
susceptibles de ser sancionados en los términos del artículo 4º de la Ley. En
consecuencia, sólo corresponde computar al efecto punitivo el plazo que se
previó en la reglamentación, para no lesionar la garantía del debido proceso.
El sexto punto que contiene la consulta se refiere a la
procedencia de dejar sin efecto la Disposición Nº 10.657/97 que clasificó en la
segunda categoría a una firma, cuyo rubro corresponde a Acopio de Granos.
Dicho acto se enmarcó en las previsiones de la Ley Nº 11.459, que -como ya se
ha dicho- dejó de ser aplicable a los silos, con la sanción de la Ley Nº 12.605.
De esta manera, atendiendo a la fecha en que se produjo la
citada Disposición, debe sostenerse que la misma habría perdido virtualidad, no
siendo necesaria su revocación, toda vez que tampoco producirá efectos con
relación al establecimiento que se menciona en su artículo 1º.
Por último, queda pendiente de examen la segunda
requisitoria que, por apartarse de la línea argumental del presente, merece
tratamiento independiente. La cuestión que se suscita plantea un eventual
conflicto entre las disposiciones de la Ley Nº 12.605 y las contenidas en el
Decreto Ley Nº 8912/77 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo. Este último
texto normativo, en su regulación utiliza una nomenclatura dispar de la
mencionada en aquélla. En efecto, el artículo 5º de la Ley Territorial expresa:
“Los municipios delimitarán su territorio en: a) Áreas rurales. b) Áreas urbanas y
áreas complementarias. El área rural comprenderá las áreas destinadas a
emplazamientos de usos relacionados con la producción agropecuaria
extensiva, forestal, minera y otros. El área urbana comprenderá dos subáreas: la
urbanizada y la semiurbanizada. Las áreas complementarias comprenderán las
zonas circundantes o adyacentes al área urbana, relacionadas funcionalmente.
60
Las áreas urbanas y las complementarias conforman los centros de población y
son partes integrantes de una unidad territorial…”.
Por su parte, el artículo 14 de la Ley Nº 12.605, luego de
disponer que “Las zonas destinadas a los establecimientos dedicados
exclusivamente a la actividad de almacenamiento, clasificación,
acondicionamiento y conservación de granos, estarán determinadas conforme
las pautas establecidas por el Decreto Ley Nº 8912/77…”, impide la instalación
de tales establecimientos en “Zonas urbanas y periurbanas”. En este contexto la
consulta se dirige a determinar si corresponde a la autoridad municipal
determinar la certificación de la zona y, en su caso, el alcance que cabe asignar
al artículo 14 de la Ley Nº 12.605 por diferir en sus calificativos con los
mencionados en el Decreto Ley Nº 8912/77.
Al respecto debe tenerse en cuenta que la remisión que
formula el citado artículo 14 es clara en cuanto a la aplicación de la Ley de
Suelos. Y de ello cabe extraer que, según el artículo 70 de esta última, competerá
a la autoridad municipal la certificación de la zona apta para la instalación de los
emprendimientos destinados al almacenamiento de granos. En este sentido, la
última parte del artículo 14, sin perjuicio de la prohibición que establece
respecto a los nuevos establecimientos aparece confusa, toda vez que la Ley de
Suelos no contiene la categoría de “zona periurbana”.
Cabe señalar que más allá de existir en la conceptualización
dada por el Decreto Ley Nº 8912/77 una clara diferencia en lo que respecta a los
términos Área y Zona, en tanto la primera refiere a la delimitación preliminar de
un determinado territorio y la segunda a la división de éste según sus
características actuales y potenciales para establecer usos o actividades
permitidas posibilitando, de este modo, determinar sin dificultades el lugar en
que pueden instalarse silos, la calidad de periurbanidad referida por la norma se
presenta con la suficiente vaguedad como para provocar más confusiones que
resultados. Como conclusión, esta Asesoría General de Gobierno entiende que
la pauta contenida en la primera parte del artículo 14 de la Ley Nº 12.605, permite
aventar la generación de conflictos.
61
FISCALIZACIÓN
COMPETENCIA ORGANISMO AMBIENTAL LEY Nº 11.459
2145-11.487/99
Dictamen Nº 126.218 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
En estas actuaciones la Dirección de Asuntos Jurídicos trae a
consideración un proyecto de resolución, que tiende a establecer la
obligatoriedad de las empresas radicadas en el territorio provincial de identificar
la totalidad de las cañerías y tuberías externas que posean.
El proyecto originario, que se ceñía estrictamente a las
empresas emplazadas en los Polos Petroquímicos establecidos en el ámbito
provincial, fue materia de examen por este Organismo, a cuya lectura cabe
remitir.
Con posterioridad, la ex Subsecretaría de Control y
Regulación Ambiental de la Secretaría de Política Ambiental propuso extender la
imposición a todas las empresas radicadas en la Provincia, elaborando así el
proyecto sobre el que ahora se requiere opinión.
Al respecto debe señalarse que la Ley Nº 11.459 y su Decreto
Reglamentario resultan de aplicación a los supuestos de radicación y
habilitación de industrias, siendo competencia de ese Organismo ejecutar las
acciones conducentes a la fiscalización de los elementos que puedan ser causa
de contaminación del aire, agua, suelo y, en general, todo lo que pudiere afectar
el ambiente e intervenir en los procedimientos para la determinación del impacto
ambiental, como también planificar, formular, proyectar, fiscalizar, ejecutar la
política ambiental, y preservar los recursos naturales, ejerciendo el poder de
policía y fiscalizando todo tipo de efluentes, sin perjuicio de las competencias
asignadas a otros organismos (artículo 32 Ley Nº 13.757).
En tal orden, si bien no correspondería admitir por vía
reglamentaria el establecimiento de nuevas obligaciones y sanciones, podrían sí
dictarse normas complementarias a la reglamentación existente que permitan a
62
la autoridad de aplicación cumplir las obligaciones de evaluar y fiscalizar el
cumplimiento de la Ley Nº 11.459, con los alcances fijados por los artículos 26 y
concordantes de la misma y artículos 1º, 13, 33, 67, 77 y concordantes del
Decreto Nº 1741/96, en el marco de las competencias asignadas por la Ley
Nº 13.757.
Con tales alcances correspondería reformular y definir el
proyecto de Resolución que se pretende impulsar para su análisis definitivo por
este Organismo Asesor.
IOMA
CONVENIO CON LA COMISIÓN DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PARA AFILIACIÓN
DE BECARIOS
2157-0632/08
Dictamen Nº 126.221 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
Las presentes actuaciones se relacionan con el Convenio
suscripto entre la Comisión de Investigaciones Científicas y el Instituto de Obra
Médica Asistencial de la provincia de Buenos Aires para incorporar becarios a
los beneficios de dicha obra social.
Dicho convenio se enmarca en los alcances del artículo 20 de
la Ley Nº 6982 y su Decreto Reglamentario Nº 7881/84 que prevé que el Directorio
del IOMA podrá autorizar la incorporación a los beneficios de la norma a
entidades públicas, en forma colectiva y mediante la suscripción de un contrato
con duración de un año renovable automáticamente por idéntico período.
63
La cláusula primera determina los beneficios que brindará el
IOMA a los becarios de la entidad adherente.
Las restantes cláusulas corresponden a las distintas
modalidades de prestación asistencial, régimen afiliatorio, cuotas, pagos, altas y
bajas de la cobertura, completándose con los Anexos I y II que forman parte
integrante del acuerdo.
Obra copia del Acta Nº 1291 de la reunión del Directorio de la
Comisión de Investigaciones Científicas en que se resolvió aprobar el Convenio
suscripto con el IOMA.
Se adjunta copia de la Resolución del Honorable Directorio
del IOMA Nº 5131/80, por la que se aprueba el convenio afiliatorio suscripto con
esa Comisión.
Analizado lo actuado, corresponde a esta Asesoría General
de Gobierno formular las consideraciones que a continuación se exponen.
La Ley Nº 6982 de creación del IOMA establece tres tipos o
clases de afiliados (obligatorios, voluntarios y colectivos -artículos 16, 18 y 20-)
y su reglamentación (Decreto Nº 7881/84) completa lo que debe considerarse el
sistema afiliatorio.
Analizado el grupo que se pretende incorporar mediante el
convenio traído a dictamen se observa que el artículo 20 punto VII del Decreto
Reglamentario prevé la afiliación de los becarios dependientes de entidades
públicas o privadas.
El mismo artículo del Decreto Reglamentario establece en sus
párrafos finales que las afiliaciones que prevé se convendrán mediante
“…contrato…”, y que las adheridas al Instituto serán “…las entidades…”.
Al examinar este grupo afiliatorio se observa que está
destinado a quienes dependen de personas jurídicas distintas del estado
provincial y no a quienes dependan de este, como es el caso de los grupos
afiliatorios denominados obligatorios y voluntarios, que están destinados
básicamente al personal dependiente de la provincia de Buenos Aires.
En consecuencia, cabe concluir que el grupo que pretende
ser incorporado al régimen del IOMA, no puede incluirse en el tipo denominado
“afiliados colectivos”, porque la Comisión de Investigaciones Científicas (CIC)
64
no es una “entidad” en el sentido de la previsión normativa indicada, ya que es
parte del Estado Provincial.
De manera concordante con lo expuesto precedentemente se
expidió este organismo Asesor en expediente Nº 2914-24.564/08 al sostener que
una “…Sociedad Anónima con participación mayoritaria en los términos de la
Ley Nacional Nº 19.550, (…) no integra la Administración Pública Provincial” y
podría “accederse a la incorporación del personal de la Empresa a la Obra Social
en el marco de las afiliaciones voluntarias colectiva...” (Expte. 2914-24.564/08
Dictamen Nº 12517).
Por otro lado, según lo previsto en los artículos 16 de la Ley
Nº 6982 y 16 del Decreto Reglamentario Nº 7881/84, no puede caber duda que los
becarios no resultan parte del grupo de afiliados obligatorios.
Cabe por último analizar si los becarios de la Provincia de
Buenos Aires pueden incluirse como afiliados voluntarios.
En este sentido los artículos 18 de la Ley Nº 6982 y 18 del
Decreto Nº 7881/84 dan forma al subsistema de afiliados voluntarios
incorporando dentro del mismo a distintas formas de vinculación con el Estado
provincial que no se encuentran alcanzadas por la afiliación obligatoria (cargos
electivos, agentes transitorios, contratados por locación de obra o de servicios,
o que se les remunere en forma diaria o por trabajos a destajo teniendo o no
relación de dependencia).
Surge entonces que aunque no se nomine expresamente a
los becarios, estos podrían acceder al sistema de afiliación voluntaria.
En consecuencia, en virtud de la finalidad que persiguió la
creación del IOMA en cuanto a “…realizar en la provincia todos los fines del
Estado en materia Médico Asistencial para sus agentes en actividad o
pasividad…” (artículo 1º de la Ley Nº 6982), no resulta posible entender que
existan personas cuya vinculación con la provincia no se encuentre
contemplada en alguna de los subsistemas afiliatorios establecidos.
Por ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley Nº 7385 de
creación de la Comisión de Investigaciones Científicas y el Decreto Nº 5711/69
que establece el Reglamento de Becas, es criterio de este Organismo Asesor
que los becarios se encuentran alcanzados por las previsiones del artículo 18,
65
apartado II del Decreto Nº 7881/84, pudiendo incorporarse al IOMA como
afiliados voluntarios individuales dando ese alcance al convenio aprobado.
DEUDA EN EL MARCO DEL PROGRAMA IOMA PROFE
2980-4080/08
Dictamen Nº 84.389 - 2
SECRETARÍA LETRADA I
Las presentes actuaciones dan cuenta de la deuda que
mantiene el IOMA PROFE por $ 93.921,35 en concepto de prestaciones médicas
brindadas por el Hospital Zonal General de Agudos “Dr. Enrique Erill” de
Escobar.
Dichas prestaciones han sido efectuadas por el citado
nosocomio a beneficiarios del Programa Federal de Salud, en el marco del
convenio celebrado entre el Ministerio de Salud de la Nación y el Ministerio de
Salud de la provincia de Buenos Aires de fecha 31 de marzo de 2004, que fuera
aprobado por Decreto Nº 880/04, y la Adenda a dicho convenio aprobada por
Decreto Nº 492/06.
Con posterioridad se suscribió un nuevo convenio, de fecha
31 de marzo de 2008, con sus respectivas adendas de fecha 31 de julio y 7 de
octubre, ambas de 2008.
Obra la documentación respaldatoria de las sumas
reclamadas y luce intimación cursada a la Obra Social, que arrojara resultado
negativo.
La Dirección de Recuperación de Costos solicita intervención
de este Organismo Asesor a fin que se expida acerca del marco jurídico de las
prestaciones efectuadas, teniendo en consideración para ello las fechas de
emisión de las facturas, el convenio del 31 de marzo de 2008 y sus respectivas
66
adendas complementarias, como también la Resolución Nº 4032/08 de ese
Ministerio, dictada el 5 de noviembre de 2008.
Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno
considera que la Resolución Nº 4032/08 impide que los hospitales y otros
centros de salud dependientes de ese Ministerio emitan facturas o efectúen
reclamo alguno al Programa Federal de Salud por prestaciones efectuadas a sus
beneficiarios, que deberán ser considerados como residentes de la provincia sin
cobertura médica.
Por otra parte la aludida Resolución no hace más que aclarar
las disposiciones contenidas en el actual y anterior acuerdo regulatorios de las
prestaciones que realizará la Provincia a los beneficiarios del Programa, en tanto
los mismos para poder formar parte del PROFE no deben tener cobertura médica
del Sistema Nacional de Seguro de Salud o de la Obra Social Provincial (cláusula
2da.), no resultando por ende afiliados de ese Instituto, que brinda los servicios
en cumplimiento de la obligación de atención médica integral a que se
comprometiera la Provincia, representada por el señor Ministro de Salud.
En consecuencia, no corresponde intimar ni percibir de la
Obra Social el pago de las facturas, ello sin perjuicio de la distribución de
recursos que pueda realizar la Unidad de Gestión Provincial en el marco de las
políticas fijadas por el Ministerio de Salud.
FUNDACIÓN. CREACIÓN
2914-25.707/08
Dictamen Nº 84.097 - 2
SECRETARÍA LETRADA III
I.- Por las presentes actuaciones se somete a consideración
proyecto de estatuto constitutivo de la “Fundación Instituto de Obra Médico
Asistencial”.
67
La misma tendría por objeto “…la promoción y realización de
acciones que contribuyan a mejorar el acceso a la salud y al bienestar de los
afiliados del IOMA, complementarias del sistema previsto institucionalmente,
implementar y respaldar programas médico asistenciales, culturales, deportivos,
de investigación, docentes, jurídicos, de capacitación, seminarios jurídicos,
políticos y de la salud en general. Participar en propuestas de carácter social.
Contribuir en suma a la promoción y consolidación de iniciativas y proyectos
para mejorar la salud y el bienestar integral de las personas” (artículo 3º).
Para el cumplimiento de dicho objetivo, el artículo 4º -al que
cabe remitir en honor a la brevedad- prevé cuales son sus facultades.
La Dirección de Gestión Institucional expresa al respecto que
los significativos avances de los últimos años han creado nuevas situaciones a
las que debe responderse con premura y para ello “…el H. Directorio ve muchas
veces coartada su posibilidad de acción fruto de los límites impuestos por la ley
de creación del IOMA”.
Expresa en ese sentido que numerosas situaciones
complementarias a los servicios de la Institución que carecen de cobertura y que
por su naturaleza humana y social deben atenderse, podrían concretarse
mediante la creación de la Fundación que se trata.
La Dirección de Relaciones Jurídicas no tiene objeciones que
formular al proyecto en análisis, sin perjuicio de destacar aspectos inherentes al
momento de constitución de la entidad.
Por último se da cuenta que el Honorable Directorio resolvió
“…aprobar la moción de crear la Fundación…” en reunión celebrada el 13 de
agosto de 2008 que consta en Acta Nº 33.
II.- Analizado el aludido proyecto, esta Asesoría General de
Gobierno es de opinión que la Fundación que se propicia crear no puede tener
lugar en los términos propuestos.
Examinado el objeto y las facultades que el estatuto
proyectado le acuerda se advierte que resultan excesivos en la medida en que
“compartiría” la competencia asignada a ese Instituto por su ley de creación. No
sólo en cuanto al fin -que incluye aspectos del sistema sanitario asistencial
propios de ese IOMA- sino también en cuanto a las atribuciones que resultan de
los incisos a, g, j, k -en parte-, l y m.
68
En efecto, el artículo 1º de la Ley Nº 6292 prevé que el IOMA
“...realizará en la Provincia todos los fines del Estado en materia Médico
Asistencial para sus agentes en actividad o pasividad y para sectores de la
actividad pública y privada que adhieran a su régimen”.
Consecuentemente, es en ese ámbito que se debe consolidar
todo aquello que, en función de los avances y de las nuevas situaciones que se
invocan, amerite nuevas realizaciones médico asistenciales de ese IOMA o los
que crea necesarios promover en el futuro, correspondiendo, en su caso,
propiciar las modificaciones legislativas que al efecto resultaren pertinentes.
JUBILACIONES
REAJUSTE. IMPROCEDENCIA
21557-90.032/08
Dictamen Nº 33.923 - 3
SECRETARÍA LETRADA IV
Vuelven las presentes actuaciones con motivo de la
intervención requerida por Fiscalía de Estado.
De lo actuado se desprende que la titular de autos solicita el
reajuste de su haber jubilatorio en base al cargo de Asesora de Gabinete
desempeñado en el Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires por
el lapso 16de abril de 2004 al 10de diciembre de 2007.
Llamado a dictaminar, este Organismo Asesor estima que la
pretensión incoada no puede prosperar. Ello toda vez que el marco normativo en
virtud del cual la nombrada obtuvo su prestación previsional, Ley Nº 10.839,
constituye un régimen jubilatorio especial que alcanza a ciertos miembros del
69
Poder Judicial, el cual determina que el haber jubilatorio será regulado en base
al cargo desempeñado al momento de la cesación de servicios, no previendo
reajustes por servicios de reingreso de la naturaleza invocada (artículo 5º), como
sí lo prescribe el régimen previsional general (Decreto Ley Nº 9650/80, T.O.
Decreto Nº 600/94, artículo 53).
A lo expuesto cabe agregar que conforme lo sostuvo la
jurisprudencia, a efectos de la interpretación de las normas previsionales,
tratándose de prestaciones excepcionales que se conceden a grupos singulares
de personas mediante el cumplimiento de menores recaudos o exigencias, debe
dilucidarse la cuestión con un criterio estricto y riguroso (causa B 53.199).
Por ello, no corresponde en autos efectuar el reajuste
peticionado.
Empero, no existiría óbice legal para que con los nuevos
servicios traídos a cómputo, la señora convierta eventualmente su actual
beneficio en una prestación regida por el Decreto Ley citado.
JUEZ
RENUNCIA AL CARGO. JURY PENDIENTE
4444-275/08
Dictamen Nº 126.037 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
Por las presentes actuaciones un Juez de Primera Instancia
presenta su renuncia al cargo para acogerse a los beneficios jubilatorios, a partir
del 31 de diciembre de 2008.
La Secretaría de Control Judicial de la Suprema Corte de
70
Justicia informa que el magistrado referido registra en trámite el expediente
administrativo Nº C.J.-113/08, caratulado “Sr. Juan Walter s/ denuncia”.
Por su parte, la Secretaría Permanente del Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios de la provincia de Buenos Aires
informa el estado de las actuaciones, habiendo fijado primera audiencia a los
fines previstos en el artículo 27 de la Ley Nº 13.661.
Por último, se presenta un abogado solicitando a la Dirección
General de Relaciones de Justicia se deje sin efecto la renuncia del juez por
encontrarse pendiente el expediente referenciado. Asimismo acompaña copia
del acta que da cuenta que en la audiencia llevada a cabo el 20 de noviembre del
corriente el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios resolvió:
primero: declarar la jurisdicción del Tribunal para entender en la presente causa
sin entrar al análisis de la cuestión de fondo, el que será efectuado en el
momento procesal oportuno (artículo 27 de la Ley Nº 13.661); segundo: ordenar
la instrucción del sumario de conformidad a lo prescripto en el artículo 27 de la
normativa aplicable; tercero: notificar al Magistrado denunciado la presente,
para que en el marco del artículo 29 haga las presentaciones que estime
corresponder por el término de 10 días.
Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno
estima que atento el estado procedimental aludido, no existe obstáculo alguno
que impida continuar con el trámite de renuncia impulsado, en tanto su
aceptación constituye una facultad propia del Poder Ejecutivo, con la limitación
impuesta por el artículo 36 de la Ley Nº 13.661.
La norma aludida prevé que las resoluciones adoptadas por
el Jurado de Enjuiciamiento que admitieran la acusación se comunicarán al
Poder Ejecutivo, quien se abstendrá de aceptar las renuncias presentadas por
magistrados o funcionarios sometidos a proceso de enjuiciamiento hasta tanto
el Jurado no se haya expedido condenándolo o absolviéndolo de las faltas o
delitos que se le imputen.
Por ello, no habiéndose configurado dicho extremo -lo que
previamente deberá verificarse puntualmente- nada obstaría para que el señor
Gobernador, si lo estima oportuno y conveniente, proceda a aceptar la renuncia
presentada por el magistrado.
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Añádase que no se erige como óbice la presentación del
abogado, no acreditando el peticionante interés legitimo para impulsar reclamo
alguno, debiendo rechazarse la misma.
LICITACIÓN PRIVADA
MEJORA DE OFERTA
2990-2982/07
Dictamen Nº 84.247 - 2
SECRETARÍA LETRADA II
Por las presentes actuaciones tramita la licitación privada
realizada para contratar el servicio de racionamiento en cocido con destino a un
Hospital.
Mediante Disposición Nº 806/08 se procedió a autorizar el
acto, obrando las constancias de su publicación en el sitio Web de la provincia
de Buenos Aires y en el Boletín Oficial. Lucen invitaciones cursadas a firmas del
ramo.
Al acto licitatorio concurrieron tres (3) firmas, según surge
del acta, cuyas ofertas fueron ordenadas en el cuadro comparativo de precios.
La Comisión Asesora de Preadjudicación aconseja adjudicar
la provisión a una firma por mejor precio ($ 26,65 la ración).
Notificada la decisión en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 51 del Reglamento de Contrataciones no se han registrado
observaciones.
Con posterioridad y conforme la autorización conferida
mediante Disposición Nº 219/08 se solicitó a las firmas participantes una
72
reconsideración de sus ofertas, habiéndose presentado la firma elegida,
cotizando el nuevo valor de la ración a $ 24,90 pero solo por el término de tres
meses.
Atento ello se propicia contratar con la citada empresa al
precio reconsiderado y por el período 1 de octubre de 2008 al 31 de diciembre de
2008, por un monto total de $ 526.884,00, habiéndose comunicado el inicio de su
prestación.
Analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno
advierte que el pedido de reconsideración de un precio ofertado en un acto
licitatorio sólo puede considerarse válido respecto de la mejor oferta recibida y
siempre que se mantengan las condiciones del llamado. Ello por cuanto solicitar
a todos los participantes una nueva cotización, cuando ya se conocen las
ofertas presentadas o variar los plazos previstos en las condiciones del llamado,
resulta violatorio de los principios de igualdad y legalidad rectores del régimen
licitatorio, los cuales no pueden soslayarse ni quebrantarse en pos del interés
fiscal.
En esa inteligencia, correspondería declarar la nulidad del
proceso licitatorio por la forma en que ha sido resuelto y rechazar la totalidad de
las ofertas recibidas por inconvenientes al interés fiscal.
No obstante lo expuesto, y para este caso particular, atento
que tal como consta se ha dado comienzo a la prestación del servicio y no se
han formulado objeciones por quiénes concurrieron al acto licitatorio al
procedimiento de mejora de precios, a efectos de no causar un perjuicio al fisco
y evitar el pago que se deberá afrontar sin documentación contractual, decretar
la nulidad de lo actuado resultaría inconducente, además de consagrar la
nulidad por la nulidad misma.
Por lo tanto, bajo la exclusiva responsabilidad del funcionario
que ha llevado a cabo el proceso de selección, en la instancia correspondería el
dictado del acto administrativo que dé por concluido dicho proceso licitatorio,
adjudique la contratación y permita librar la orden de compra para que el
contrato quede perfeccionado con los alcances previstos en el artículo 55 del
Reglamento de Contrataciones.
Sin perjuicio de lo expuesto, también correspondería dejar sin
efecto la Disposición Nº 219/08, en tanto la misma provoca una clara distorsión
73
de los principios que rigen un llamado a licitación o concurso de precios para
seleccionar al co contratante de la administración. En efecto, el mecanismo a
través del cual se requiere una rebaja del precio cotizado puede tener
andamiento excepcional sólo si la firma llamada resulta ser la única oferente o
su propuesta es la más conveniente entre las allegadas y con fundamento en
resguardo del interés fiscal, sin que ello implique además modificar el resto de
las condiciones exigidas en el llamado.
Oportunamente la firma seleccionada, deberá cumplimentar
lo dispuesto por el artículo 26 del Reglamento de Contrataciones, recordándose
además la vigencia de la Ley N° 13.074.
Resta señalar que deberá cumplirse con lo dispuesto en la
Disposición Normativa Serie B Nº 049/07 de la ex Dirección Provincial de Rentas.
LÍNEA DE RIBERA
DEMARCACIÓN. FRANJA REMANENTE. NATURALEZA JURÍDICA
2436-5854/05
Dictamen Nº 129.171 - 7
SECRETARÍA LETRADA III
Vuelven a dictamen las presentes actuaciones a
requerimiento de la Fiscalía de Estado, en las que se gestiona el dictado del
pertinente acto administrativo que apruebe el Acta y la Demarcación de la Línea
de Ribera del Océano Atlántico, en el predio sito en el Partido de la Costa,
identificado catastralmente como Circunscripción IX, Parcelas 200 y ubicado en
el Km. 378 de la ruta interbalnearia, entre las localidades de Pinamar y Mar de
Ajó.
74
En el citado requerimiento, esa Fiscalía de Estado señala que
en atención a las consideraciones que surgen del Acta de Demarcación de la
Línea de Ribera labrada, “…entre la referida Línea y el pié de Médanos existe un
sector de playa…”, por lo que solicita opinión sobre el criterio geomorfológico
adoptado para la demarcación en cuestión.
De conformidad a lo solicitado, el Jefe del Departamento
Planes Hidrológicos hace saber que “...efectivamente, para el caso que nos
ocupa, no se ha considerado el pié de médano como la geoforma que representa
la posición que alcanzan las altas mareas normales. En cambio se ha
determinado que el límite entre el dominio marino y el dominio continental, viene
dado por la presencia de una geoforma típica de las playas bonaerenses,
presente en todas las playas arenosas del mundo con características similares a
las nuestras, a la que se denomina genéricamente ‘berma’ ”.
Aclarado el criterio utilizado para definir y determinar la línea
de ribera, corresponde dilucidar la naturaleza jurídica del dominio sobre la
fracción que se trata.
En este sentido, no ofrece duda sostener que, por carecer de
otro dueño, pertenece al Estado Provincial, restando analizar si la propiedad a la
que se hace referencia es de carácter pública o privada.
“El concepto del dominio público, en este sentido, es una
noción jurídica, que resulta de la voluntad del legislador, que es quien la
determina, al crear y establecer el régimen normativo al cual estará sujeto.” (Dr.
Héctor J. Escola, “Compendio de Derecho Administrativo”, Vol. II, pág. 985, Ed.
Depalma 1984).
En nuestro sistema de derecho, la Nación tiene competencia
excluyente en todo aquello que pertenezca a la legislación sustantiva o de fondo
y, por lo tanto, goza de la facultad de establecer cuales son los bienes públicos
o privados de la Nación o de las Provincias, lo que equivale a establecer la
naturaleza jurídica de las cosas, según la distribución de los poderes hechas por
la Constitución Nacional.
En ejercicio de dicha potestad, al sancionar el Código Civil
(conforme artículo 75, inciso 12), Constitución Nacional), la Nación procedió a
determinar los bienes públicos y los bienes privados.
75
Los bienes públicos del Estado se encuentran establecidos
en el artículo 2340 del citado Código, en tanto que los bienes privados del
estado general o de los estados particulares se enumeran en el artículo 2342.
Los primeros son los que se encuentran afectados al uso
público directo o indirecto de los habitantes.
Los segundos, o sea los bienes del dominio privado del
estado, “...ya sea Nacional o Provincial, e incluso de las municipalidades, que no
están afectados a un uso público, constituyen su dominio privado, sus bienes
privados...” (Escola, op. cit. V. II, pág. 1018).
Por todo ello cabe concluir que la franja de terreno remanente
que surge a partir de la determinación de la línea de ribera, que carece de otro
dueño y que no queda comprendida entre los bienes públicos del Estado que
establece el artículo 2340 del Código Civil, resulta un bien privado del Estado
Provincial (criterio Asesoría General de Gobierno expedientes Nº 2406-11.909/99
y Nº 2436-690/05).
Consecuentemente, deberá confeccionarse el
correspondiente plano oficial de mensura, en el que deberá dejarse aclarado que
pertenece al dominio de la provincia de Buenos Aires.
MEDIO AMBIENTE
RESERVAS NATURALES. PLAN DE MANEJO
2145-21.084/08
Dictamen Nº 126.610 - 4
SECRETARÍA LETRADA V Ley Nº 10.907
76
Las presentes actuaciones se hallan relacionadas con el
“Plan de Manejo de la Reserva Natural de Usos Múltiples Bahía San Blas” que
fuera elaborado por esa Repartición.
La Dirección Provincial de Recursos Naturales destaca que:
“…para su elaboración se han realizado talleres interdisciplinarios, permitiendo
de este modo la participación de todos los sectores involucrados…” y que
“…como resultado del trabajo se definieron nueve objetivos de conservación,
uno de educación y cinco actividades de uso, que fueran tratados en diferentes
grupos de trabajo, conformado por especialistas científicos, profesionales de
organismos públicos, O.N.G.s y usuarios de la Reserva…”.
A su vez, y en otro orden, se realiza un informe que da cuenta
de la existencia de distintas acciones judiciales promovidas en relación a la
referida Reserva de Usos Múltiples, el cual evidencia una conflictiva situación
jurídica suscitada en torno a la posibilidad de pesca en dicha Área Natural
Protegida.
Llamada a dictaminar esta Asesoría General de Gobierno, es
de advertir en forma liminar que en la medida que se trata de un “Plan de
Manejo” de una Reserva Natural, deviene insoslayable la aplicación del artículo
7º de la Ley Nº 10.907, que dispone expresamente que: “…el Poder Ejecutivo (…)
aprobará los planes de manejo de las Reservas y Monumentos Naturales…”,
correspondiendo, por ende, reformular la iniciativa elaborando el pertinente
proyecto de Decreto.
No obstante, resulta claro que el contenido eminentemente
técnico del documento que contiene el referido Plan, es incumbencia de esa
autoridad de aplicación en el ámbito de su competencia específica en la materia
(conforme artículos 31 incisos 1), 2) y 3); y 34 de Ley Nº 13.757).
A tal efecto, deberá tenerse presente lo que resulta del
referido informe, del cual se desprende que el fallo dictado por la Cámara
Federal de Bahía Blanca se encontraría firme al haberse rechazado, por parte del
Superior Tribunal de Justicia de la Nación, los sucesivos recursos
extraordinarios interpuestos.
En este aspecto, y sin pretender entrar en la enmarañada
situación judicial acaecida en torno a la Reserva Natural de mención, es de
destacar que el fallo de Cámara ha declarado inaplicable la Ley Nº 13.366,
77
disponiendo suspender la actividad de pesca artesanal en la zona objeto de la
misma (ver causa “Werneke, Adolfo G. y otros v. Ministerio de Asuntos Agrarios
y Producción de la provincia de Buenos Aires”, 11 de mayo de 2006, Cámara
Federal de Bahía Blanca, Sala Segunda).
La señalada resolución judicial, implica dejar sin efecto la
excepción que específicamente consagrara la Ley Nº 13.366 en torno a la
posibilidad de pesca en el área (artículo 4º bis, Ley Nº 12.788, texto incorporado
según Ley Nº 13.366) circunstancia que deberá tenerse en cuenta para la
elaboración del documento respectivo.
A mayor abundamiento, no obstante, cabe tener en
consideración que el artículo 4º ter de la citada Ley Nº 12.788 (texto incorporado
por Ley Nº 13.366) previó también la posibilidad que la propia autoridad de
aplicación pueda suspender la excepción establecida en el artículo anterior a la
cual se hiciera referencia precedentemente.
SEGURO AMBIENTAL Y FONDO DE RESTAURACIÓN. FISCALIZACIÓN
2145-21.998/09
Dictamen Nº 126.579 - 4
SECRETARÍA LETRADA V Ley Nº 25.675, artículo 22
En las presentes actuaciones se requiere opinión de este
Organismo Asesor en relación a la fiscalización -en ejercicio del poder de
policía- de la constitución del seguro ambiental previsto por el artículo 22 de la
Ley Nacional Nº 25.675.
Al respecto, detalla las distintas particularidades que
caracterizan al daño ambiental, señalando que éste puede producirse aún como
consecuencia de un hecho o acto lícito -apartándolo del concepto tradicional del
daño- agregando que la reparación al ambiente debe igualmente producirse en
78
forma inexorable. De allí surge la obligación de asegurar el eventual perjuicio
que pueda suceder como consecuencia de ejercitar una actividad riesgosa.
Liminarmente, cabe destacar que la Ley Nº 25.675 recepta la
manda constitucional contenida en el artículo 41 de la Carta Magna nacional que
obliga prioritariamente a recomponer todo daño ambiental que se genere.
En tal sentido, la referida normativa exige la contratación de
un seguro de cobertura por daño ambiental respecto de toda actividad que
implique un riesgo para el ambiente: “Toda persona física o jurídica, pública o
privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y
sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con
entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del
daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las
posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite
la instrumentación de acciones de reparación” (conforme artículo 22, Ley
Nº 25.675).
A su vez, en el orden provincial, el artículo 28 de la
Constitución de la Provincia, obliga al Estado a “preservar, recuperar y
conservar los recursos naturales (…) (y a asegurar) políticas de conservación y
recuperación de la calidad del agua, aire y suelo compatibles con la exigencia de
mantener su integridad física y su capacidad productiva…”.
Si bien la ausencia de específica reglamentación ha ido
demorando la efectiva implementación del referido seguro en nuestro país, tanto
doctrinaria como jurisprudencialmente se ha venido insistiendo en la necesidad
de su paulatina exigencia (conforme C.S.J.N., causa “Asociación de
Superficiarios de la Patagonia (ASSUPA) c/ Y.P.F. y otras empresas explotadoras
y exploradoras de hidrocarburos s/ daño ambiental”).
“La falta de prevención en materia ambiental constituye
actualmente el principal problema a atacar por nuestro país y de él se
desprenden otros tantos problemas ambientales (…) El derecho ambiental debe
centrar su atención en el énfasis preventivo ya que la vía sancionadora o
coactiva se encuentra muy limitada en cuanto a su eficacia a posteriori (…) Si
bien el riesgo por daño ambiental no se encuentra expresamente previsto como
un interés asegurable por la legislación vigente en materia de seguros, tampoco
está prohibido por ella y, por el contrario, la ley es clara al expresar en su
79
artículo 2º que "el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de
riesgos siempre que exista un interés asegurable". En conclusión, del marco de
la legislación vigente se desprende que nada obsta a la contratación de un
seguro que cubra la responsabilidad por daño ambiental, siempre que la misma
sea aprobada por la autoridad de aplicación en la materia” (Mariana Valls -
Rossana Bril, Jurisprudencia Argentina, 23 de diciembre de 1998, págs. 60 y ss.).
Siguiendo tales premisas, la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación ha dictado las Resoluciones Nº 177/07,
178/07, 303/07 y 1639/07, y, en conjunto con la Secretaría de Finanzas, las
Resoluciones Nº 178/07 y 12/07, y 98/07 y 1973/07, que contienen expresas
previsiones regulatorias para la imposición del denominado seguro ambiental
receptando los principios de prevención y precaución contenidos en la Ley
Nacional del Ambiente, en aras de resguardar todas aquellas acciones
conducentes a una efectiva tutela del ambiente.
En ese marco se han establecido las normas para la
contratación de seguros previstos por el artículo 22 de la Ley Nº 25.675 cuya
cobertura quedará circunscripta a los daños de incidencia colectiva irrogados al
ambiente en los términos del artículo 27 del citado cuerpo legal, resultando
admisible la modalidad de autoseguros, y fijando las pautas básicas para las
condiciones contractuales de las pólizas de seguro por daño ambiental de
incidencia colectiva.
Como consecuencia de todo lo expuesto, esta Asesoría
General de Gobierno es de opinión que esa autoridad ambiental provincial es la
competente, en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 13.757, para adoptar todas
aquellas medidas y regulaciones tendientes a fiscalizar la constitución del
seguro ambiental respecto de aquellas actividades consideradas riesgosas que
se hallen encuadradas en los términos del referido artículo 22 de la Ley Nacional
Nº 25.675 y de las disposiciones reglamentarias dictadas en su consecuencia.
A tal efecto, y a fin de poder ejercer el poder de policía que
ese Organismo ostenta en la materia en el ámbito provincial, deberá igualmente
verificarse la efectiva operatividad de su implementación, acorde a las requisitos
que la normativa reglamentaria contenga sobre el particular, recabándose la
información pertinente en torno a la existencia de pólizas aptas en el mercado y
todos otros aquellos recaudos que su instrumentación requiera.
80
VUELCO DE EFLUENTES. CLAUSURA PARCIAL DEL ESTABLECIMIENTO.
COMPETENCIA PARA DISPONERLA
2145-20.801/08
Dictamen Nº 126.574 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Trata este expediente la situación planteada respecto de
una firma cuyo rubro corresponde a galvanizado por inmersión en caliente.
Surge de lo actuado que, realizadas las actas, el 4 de
noviembre de 2008 el procedimiento llevado a cabo arrojó como consecuencia la
clausura parcial del establecimiento. Dicha medida fue convalidada por
Disposición Nº 438/08, dictada por la Dirección Provincial de Controladores
Ambientales y notificada al presidente de la sociedad en forma personal, el 10 de
noviembre de 2008, según consta al pie del mismo acto.
En los considerandos del mencionado acto administrativo se
destaca que “…ante la situación de gravedad detectada en la gestión de los
líquidos especiales y acorde a las características del vuelco detectado (solución
ácida) se impuso a la firma la clausura preventiva parcial del establecimiento, la
cual alcanza el vuelco y las cubas de tratamiento superficial, de conformidad
con el articulo 58 inciso m) de la Ley Nº 11.720 (modificada por Ley
Nº 13.515)…”. Asimismo, se dejó expresado que dicha medida “encuentra
sustento en la tutela anticipada, la cual constituye una de las características
esenciales del Derecho Ambiental, receptada por la Ley Nacional del Ambiente
Nº 25.675 mediante los principios de prevención y precaución (o precautorio),
los cuales resultan de aplicación por imperativo constitucional, su condición de
ley de orden público y de norma de interpretación de la legislación especifica”.
El mismo 10 de noviembre de 2008, la firma interesada, al
tiempo que formula el descargo por las imputaciones formuladas, cuestiona la
competencia del Organismo interviniente en la adopción de la medida
mencionada, expresando que tal incumbencia se encuentra asignada a la
Autoridad del Agua, por entender que la materia causante de la cautelar es el
vuelco de efluentes industriales.
81
Asimismo, en otro escrito presentado en la misma fecha, pide
el levantamiento de la clausura decretada, por cuanto manifiesta haber cumplido
los recaudos exigidos por la repartición actuante.
Sustanciándose dicho pedido, se ha realizado una nueva
diligencia de inspección con fecha 2 de diciembre de 2008, surgiendo que “no se
han realizado tareas de mantenimiento de cubas de tratamiento superficial”.
El informe producido por la misma Dirección Provincial de
Controladores Ambientales, luego de la inspección referida, entiende que aún
cuando se hayan realizado algunas adecuaciones, “en esta instancia técnica no
están dadas las condiciones para propiciar el levantamiento de clausura (toda
vez que) …los vuelcos observados desde las cubas de enjuague -de las cuales
se desconoce su impermeabilización y por consiguiente la posible afectación del
recurso del suelo y del recurso hídrico subterráneo-… (justifica la necesidad de)
intimar a la firma a la realización de un monitoreo del suelo en el cual se emplaza
el establecimiento, próximo a pileta de tratamiento (de piezas) a efectos de la
determinación de un posible impacto del recurso”.
En la actuación que antecede, la Dirección Provincial de
Gestión Jurídica remite los presentes actuados a dictamen de este Organismo
Asesor, requiriendo dictamen sobre el tratamiento que corresponde dar a la
presentación, con relación a la cuestión de competencia planteada.
II.- Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno
estima pertinente señalar que, en la medida que el escrito citado contiene una
disconformidad respecto de un decisorio dictado, debe inexcusablemente
caracterizarse como un recurso. Dicho ello, atendiendo a que la Ley de Residuos
Especiales Nº 11.720 carece de la previsión de un régimen impugnatorio
específico, debe entenderse aplicable la Ley de Procedimiento Administrativo
(Decreto Ley Nº 7647/70).
Desde esta perspectiva, la queja en análisis merece el
tratamiento de recurso de revocatoria en los términos del artículo 89 del citado
texto legal, el cual ha sido deducido en tiempo (el mismo día de la notificación
del acto del que se agravia el particular) y se encuentra suficientemente
fundado. En consecuencia se examina a continuación la disconformidad desde
el punto de vista sustancial.
82
El agravio principal que expone la firma se vincula con la
incompetencia de ese organismo provincial para decretar una clausura
vinculada con lo que ella considera un vuelco de efluentes líquidos. En esta
inteligencia, sostiene que sería la Autoridad del Agua la encargada de verificar
las condiciones en que se practica el vuelco del citado efluente.
Al respecto, en primer lugar debe recordarse que el artículo
57 de la citada Ley Nº 11.720 designa como Autoridad de Aplicación al Instituto
Provincial del Medio Ambiente (hoy transformado luego de sucesivas instancias
en el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, por la sanción de la
Ley Nº 13.757).
Asimismo, el artículo 26 del Decreto Nº 806/97, reglamentario
del mencionado texto legal, expresa en su primer párrafo: “Los residuos
especiales volcados a curso de agua, conducto pluvial, conductos cloacales o
suelo, serán fiscalizados por la Autoridad de Aplicación del presente y no
podrán contener parámetros especiales en concentraciones o cantidades
superiores fijadas por la misma…”.
Y para refrendar esta competencia, el Decreto Nº 23/07, que
aprueba la estructura orgánico funcional del actual Organismo que ostenta la
condición citada precedentemente, atribuye en su Anexo 2b, punto 12, a la
Coordinación Ejecutiva de Fiscalización Ambiental, la facultad de “Planificar y
organizar la fiscalización de todo tipo de efluentes, sin perjuicio de las
competencias asignadas a otros organismos”.
De lo expuesto, cabe concluir que la facultad del Organismo
actuante para fiscalizar y decretar la clausura del establecimiento por los
motivos señalados en el acta de inspección, resulta indudable.
Conforme las consideraciones vertidas precedentemente,
siendo que la clausura impuesta se ajusta a derecho, corresponde en esta
instancia dictar el pertinente acto administrativo que desestime el recurso de
revocatoria incoado contra la Disposición Nº 438/08.
III.- Por último, con relación al pedido de levantamiento de la
clausura impuesta, se observa que en el acta de inspección se consigna que
“…5. Se generan efluentes líquidos en las tareas de tratamiento de superficie, se
observan vuelcos desde las cubas de enjuague (en cuya base se desconocen las
características de impermeabilización que posee)…”. Si bien en dicha
83
oportunidad no se le impone a la firma la obligación de realizar un monitoreo del
suelo, el informe producido luego de realizada la inspección del 2 de diciembre
de 2008, señala la necesidad de la ejecución de tal control. Sin embargo, esta
circunstancia surge palpable luego de la realización de algunas adecuaciones y,
especialmente, luego de ejecutada la segunda inspección.
Desde tal perspectiva, a los fines de no violentar la garantía
del debido proceso y más allá de la importancia que merece la cuestión
ambiental, debería evaluar esa Autoridad de Aplicación, en el marco de la
competencia que ostenta, la posibilidad de acceder al pedido formulado -una vez
verificado el cumplimiento de todas las exigencias derivadas de la actuación- e
intimar a la empresa a ejecutar en un plazo perentorio que al efecto se fije, el
estudio de suelo relativo a la determinación del posible impacto suscitado como
consecuencia de las irregularidades detectadas.
Finalmente se aconseja desglosar del presente el
procedimiento sancionatorio que al efecto corresponde tramitar.
OBRA PÚBLICA
ACTA DE MEDICIÓN FINAL. RECURSO DE REVOCATORIA. RECONOCIMIENTO DE
RUBROS
2406-8379/04
Dictamen Nº 129.770 - 7
SECRETARÍA LETRADA II
Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con el
recurso de revocatoria con jerárquico en subsidio interpuesto, por el apoderado
de una Unión Transitoria de Empresas (UTE) contratista de la obra “Canalización
84
Arroyo El Huascar - Puente Santa Isabel - Partidor Piñeyro Etapa I – Tramo III”,
contra la Disposición Nº 1089/08, por la que se procedió a aprobar el Acta de
Medición Final de la obra y determinar una economía de la misma por
$1.356.034,14.
Cumplimentando lo requerido por este Organismo Asesor, se
agregaron los Alcances 68 y 16 por los que tramitó la aprobación del proyecto
presentado por la empresa y el Pliego de Bases y Condiciones que rige el
contrato.
El Departamento Obras por Contrato produce informe
detallando las particularidades del Proyecto de Ingeniería solicitado, indicando
la forma de medición y pago prevista en el pliego que establece que del total del
Ítem Nº 1 correspondía un 35% para los honorarios profesionales de la Obra de
Control del Partidor Piñeyro y un 45% para la Obra de Control Huascar -
Ameghino. También refiere que los proyectos ejecutivos fueron definitivamente
aprobados.
Por último, informa que los gastos generales
correspondientes a los Ítem Nº 12 y Nº 13 suprimidos, ascienden a la fecha de
licitación a $34.128,98 y $48.283,82 respectivamente.
De los antecedentes obrantes en autos surge que el proyecto
presentado por la contratista ha sido aprobado por la repartición, quedando
sujeta la ejecución de las Obras de Compuertas al balance presupuestario de la
obra, ya que las mismas generan un cambio sustancial respecto del
anteproyecto de licitación, hecho éste posterior al pago del Certificado del Ítem
1.
Expedirse sobre la viabilidad del reclamo formulado por la
contratista respecto a la liquidación de honorarios por la confección del
proyecto superador, requiere advertir -en primer lugar- que la procedencia de los
honorarios profesionales no se encuentra supeditada a la ejecución del mismo,
supuesto que quedó sujeto al arbitrio de la Administración, sino que emana de la
aprobación misma del proyecto.
Teniendo en cuenta que la aprobación del proyecto fue
posterior al pago del Certificado Nº 1, no puede presumirse la aceptación por la
contratista del pago de honorarios a través del mismo. En virtud de lo expuesto,
este Organismo Asesor estima que corresponde acceder al pago de la diferencia
85
entre lo abonado oportunamente y lo que surja del cálculo de honorarios del
proyecto superador elaborado por la firma y aceptado por el comitente.
A mayor abundamiento, debe tenerse en consideración que si
bien la naturaleza jurídica del certificado de obra es la de acto administrativo, no
es menos cierto que reúne ciertas particularidades, desde que reviste carácter
provisional conforme lo establece la Ley de Obras Públicas en el artículo 44, por
lo que cabe inferir que se trata de un pago a cuenta y por ende no tiene efectos
cancelatorios, ocurriendo esto recién en la Medición Final de la Obra.
En razón de ello, es aplicable al caso la teoría de los actos
coligados, con ajuste a la cual todo acto administrativo puede ser impugnado
separadamente por el interesado, de acuerdo al procedimiento de nulidad de los
actos administrativos de efectos particulares, pero puede también ser incluido
en la acción de nulidad del contrato mismo, con fundamento en alegatos de
igual naturaleza, extremos que se dan en el caso.
En ese orden la doctrina ha expresado que “...El fenómeno de
la coligación significa, pues, que el acto antecedente es susceptible de
determinar de una manera total o parcial el acto consecuente, y que el acto
consecuente, a su vez es susceptible de ser determinado total o parcialmente
por el acto antecedente. Esta determinación se refiere no sólo a la causa, sino a
todos los elementos de validez del acto, y se produce no sólo entre dos actos,
sino entre toda la serie de actos que se manifiestan, sucesivamente, como
antecedentes y consecuentes hasta llegar al consecuente final, que es el
contrato...” (BARRA, Rodolfo, “Los actos administrativos contractuales. Teoría
del acto coligado”, Ábaco, Buenos Aires, 1989).
Sentado ello, corresponde ahora considerar la pretensión en
cuanto al pago de los Gastos Generales de los ítem suprimidos.
Al respecto y habiendo sido criterio de la Administración la
eliminación de los ítem Nº 12 y Nº 13, resulta procedente el pago de los gastos
generales derivados de los mismos con ajuste a lo preceptuado por el artículo
34 de la Ley Nº 6021, destacando que no se abre juicio sobre el cálculo
efectuado por ser materia ajena a la competencia de este Organismo.
Por lo expuesto esta Asesoría General de Gobierno es de
opinión que corresponde hacer lugar a la revocatoria interpuesta por la
contratista, dictando el respectivo acto administrativo que, además, reconozca
86
los rubros reclamados conforme las pautas enunciadas precedentemente.
A efectos del dictado del acto aconsejado deberán tenerse
presente las pautas establecidas por el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio
Nº 2200/06.
Previamente, será menester dar fiel cumplimiento a lo
establecido por el Decreto Nº 502/04.
ADJUDICACIÓN. MANTENIMIENTO DE OFERTA. INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO
2406-3589/07
Dictamen Nº 129.624 - 7
SECRETARÍA LETRADA II
Vuelven las presentes actuaciones por las que la Dirección
Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas tramita la adjudicación de la
obra: “Saneamiento de la cuenca del Arroyo Torres - Etapa I – Segunda y
Tercera Parte Tramo II” en jurisdicción del partido de Merlo.
Este Organismo Asesor ha expresado su opinión teniendo en
consideración que la propuesta de las firmas formulada con el compromiso de
integrar una Unión Transitoria de Empresas (UTE) no fue mantenida según la
manifestación que efectuaran. Por tal razón aconsejó adjudicar la obra a la
segunda oferta en orden de mérito, correspondiente a otras empresas, las
cuales reiteraron el mantenimiento de su propuesta.
Posteriormente, el señor Fiscal de Estado, teniendo en
consideración lo expresado por las firmas en relación a su voluntad de asumir la
ejecución de los trabajos según las pautas de la licitación, solicita nueva
intervención de la Comisión Asesora a fin de evaluar si las empresas
mencionadas reúnen los requisitos para resultar adjudicatarias -en común- de la
obra licitada.
87
La mencionada Comisión emitió despacho señalando que al
separarse una de las firmas como integrante de la UTE -a constituir- las
restantes firmas perdieron los antecedentes exigidos por el pliego, atento que la
única obra válida para la satisfacción de este requisito era la aportada por dicha
firma (“Entubamiento del colector pluvial Colón - 2ª Etapa” en jurisdicción de la
Municipalidad de Santiago del Estero). Además, deja constancia que el artículo
55 de las Condiciones Legales Particulares prohíbe modificar la integración de
las UTE que hayan presentado ofertas.
El Consejo de Obras Públicas se expide reiterando su
despacho donde aconseja adjudicar a las oferentes en segundo orden.
Analizados los antecedentes de autos, debe señalarse que el
compromiso de integración de la UTE por las empresas participantes y en virtud
del cual formularon su oferta, determina que aunque las sociedades no
perdieron su individualidad jurídica, ni crearon un sujeto de derecho, se ligaron
potenciando sus individuales posibilidades y con responsabilidad solidaria para
asegurar el cumplimiento de la contratación que pretende el Estado. En este
marco la decisión unánime de sus integrantes de no mantener la oferta realizada
en común, provoca inexorablemente la extinción del compromiso asumido entre
ellos y frente al comitente.
Ello sin perjuicio de destacar además que en este caso el
cumplimiento de uno de los requisitos exigidos para formular propuesta
-antecedente de una obra de naturaleza y complejidad similar a la licitada- fuera
presentado precisamente por el integrante de la UTE que ahora no participa de la
oferta, recaudo éste cuya falta traía como consecuencia el rechazo de la oferta.
Por último, como lo señala la Comisión Asesora, el pliego
impide expresamente a los oferentes la modificación de la integración de la UTE
en caso de ser contratados (artículo 55, Especificaciones Legales Particulares),
lo cual permitiría también inferir que tal prohibición existe una vez formulada la
oferta, en tanto lo que se pretende es preservar la potencialidad y
responsabilidad de los oferentes frente al comitente, con el objetivo de asegurar
el cumplimiento de las obligaciones que pretenden asumir.
Por lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno no
encuentra elementos de juicio que permita modificar el criterio vertido, razón por
la cual ratifica el mismo en todos sus términos.
88
LICITACIÓN PRIVADA. GARANTÍA DE OFERTA
2419-6467/08
Dictamen Nº 129.604 - 7
SECRETARÍA LETRADA II
Por las presentes actuaciones se da cuenta del resultado
obtenido en la Licitación Privada llevada a cabo para adjudicar la obra:
“Perforación de Explotación, Acueducto e Instalaciones Complementarias en la
Localidad de Saavedra”, perteneciente al Partido de Saavedra, con un
Presupuesto Oficial de $ 649.571.
Por Resolución Nº 161/08 se aprobó el respectivo Pliego de
Bases y Condiciones para la Licitación Privada.
La Licitación se publicó en el sitio Web de la provincia de
Buenos Aires y se cursaron invitaciones a empresas calificadas para la
ejecución de la obra, conforme al artículo 21, apartado II del Decreto Nº 5488/59.
Surge del Acta de Apertura de Propuestas labrada con fecha
19 de diciembre de 2008, que se presentaron cuatro firmas con cotización.
La Comisión Asesora de Preadjudicación designada por
Disposición Nº 13 del 15 de enero de 2009, cumple su cometido y tomando el
Presupuesto Oficial actualizado al mes de noviembre de 2008 que asciende a
$ 689.290,16, aconseja adjudicar la obra a una firma, por ser su oferta la más
conveniente a los intereses fiscales, por la suma de $ 794.608,45, que representa
un 15,28 % de aumento sobre el Presupuesto Oficial actualizado.
Analizada la oferta preadjudicada, se advierte que si bien la
firma no ha presentado la fianza de oferta en los términos que establece el
artículo 16 de la Ley Nº 6021, toda vez que el monto afianzado no alcanza al
porcentual dispuesto en dicho artículo, no resulta menos cierto que en
consonancia con el criterio sostenido por esta Asesoría General de Gobierno en
situaciones anteriores: “la legislación administrativa ha hecho prevalecer la
validez de las garantías ante simples vicios formales, entendiéndose que la
integración incompleta de la garantía de oferta resulta un vicio subsanable y que
89
no resulta equiparable a la omisión de su presentación o ante la falta de
configuración del objeto asegurado” (v. dictamen recaído en expediente 2410-1-
025/94, citado por Guillermo C. Carol y Félix J. Sansoni en “Estudio de la
Legislación de Obras Públicas de la provincia de Buenos Aires”, 2da. Edición
Actualizada, pág. 276).
Consagrar una solución contraria implicaría receptar un
excesivo rigorismo formal en la manera de considerar las ofertas, máxime
cuando en el supuesto analizado resulta por demás evidente que la firma en
consideración ha procedido correctamente en cuanto a la forma que debe
guardar la garantía de oferta extendida en favor de la Administración. Desde esta
óptica, que existan errores aritméticos en el cálculo del importe asegurado que
bien pueden atribuirse al mecanismo utilizado para tal fin, no autoriza a que los
mismos puedan ser tomados como único motivo para proceder el rechazo de la
propuesta, más aún cuando carecen de entidad suficiente en orden a generar
posibles alteraciones de los principios que deben regir el trámite licitatorio
desarrollado.
En función de ello, habiéndose observado las normas que
rigen el procedimiento licitatorio dispuesto en la Ley Nº 6021 y su
reglamentación, sin que surjan impedimentos legales para la prosecución del
trámite, puede dictarse el acto administrativo que apruebe el acto licitatorio
llevado a cabo, declare cumplida la publicidad ordenada y adjudique la obra a la
firma por el monto de su oferta, rechazando las propuestas de los restantes
oferentes por resultar menos convenientes.
A los efectos del dictado del acto aconsejado deberán tenerse
presentes las pautas y parámetros establecidos por el Decreto Nº 300/06 y su
modificatorio Nº 2200/06, aprobatorio de la “Guía para la gestión de la
comunicación escrita en la Administración Pública de la provincia de Buenos
Aires”.
En otro orden, deberán adjuntarse al presente los certificados
expedidos por el Registro de Deudores Alimentarios conforme lo requieren los
artículos 6º y 7º de la Ley Nº 13.074 e integrarse la garantía de contrato según lo
prevé el artículo 27 de la ley de aplicación.
90
Por último, deberá tenerse presente la vigencia del Decreto
Nº 502/04 y la Disposición Normativa Serie “B” Nº 49/07 de la ex Dirección
Provincial de Rentas.
MODIFICACIÓN DE OBRA. MUTABILIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
2406-1014/05
Dictamen Nº 129.737 - 7
SECRETARÍA LETRADA II
Vuelven estas actuaciones relacionadas con la obra
“Saneamiento Hídrico en la localidad de La Emilia” en jurisdicción del partido de
San Nicolás, dirigida a ejecutar un anillo de defensa para las crecidas
provocadas por los desbordes del Arroyo del Medio, que fuera contratada con
una firma.
En cumplimiento de lo requerido por este Organismo Asesor,
se ha agregado copia certificada del contrato suscripto oportunamente e informe
del Departamento Obras por Contrato, en que se señala que no se han efectuado
ampliaciones o modificaciones de obra que implicarían la utilización de una
partida de ampliaciones e imprevistos. Se indica, asimismo, que el Pliego de
Bases y Condiciones requería la confección de un Proyecto Ejecutivo e
Ingeniería de Detalle, el cual fue aprobado por el Área Técnica respectiva, y que
las variaciones de ítem que han surgido son consecuencia del citado proyecto,
como también de los trabajos que no se pudieron ejecutar y de las obras
requeridas por la Comisión Veedora de La Emilia y el Municipio de San Nicolás;
destacando que los porcentajes respecto del monto contractual son: Ítem a
anular 4,386%, Ítem a aumentar: 11,372% e Ítem a disminuir: 8,542%, lo que
representa en total una economía del 1,573% respecto de dicho monto.
La repartición manifiesta además que la gestión encuadra en
los artículos 33 y 34 de la Ley de Obras Públicas y que la contratista deberá
91
renunciar a reclamar los gastos generales de los ítems anulados y prestar su
conformidad, exigencia ésta cumplimentada.
El Consejo de Obras Públicas que, sin formular
observaciones a lo actuado, propicia la interpretación jurídica de lo tramitado.
Sobre el particular, es menester señalar que el artículo 33 de
la Ley Nº 6021 prevé la mutabilidad del contrato administrativo, que consiste en
la facultad que tiene la Administración contratante -dentro de las condiciones y
límites fijados legalmente- de modificar unilateralmente las estipulaciones del
contrato, cuando esa modificación está impuesta por el interés general.
Se trata de alteraciones que resultan obligatorias para el
contratista salvo que la Administración se haya excedido en los límites del ius
variandi.
Al respecto, debe dilucidarse si la previsión contenida en la
norma citada, cuando refiere a que las modificaciones del proyecto que
produzcan aumentos o reducciones de ítem contratados o creación de nuevos,
que no exceden en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto total del
contrato, admite que puedan compensarse los aumentos y reducciones o, si por
el contrario, deben sumarse.
Este Organismo Asesor ha sostenido en casos análogos, que
debe considerarse “separadamente las ampliaciones y disminuciones de obra,
no permitiendo la utilización de compensaciones en más o en menos, pues el
total de obras a agregar y la suma de las reducciones no deben superar el monto
de las previsiones contractuales que surgen del artículo 33 de la citada Ley”
(dictamen recaído en expediente 2402-728/02 alcance 138). Ello agregando que
“el límite del 20% fijado por el artículo 33 de la Ley Nº 6021 ha sido previsto a
efectos de salvaguardar los derechos del contratista, quien, superado ese tope y
debido a que la modificación ha dejado de ser obligatoria, puede,
alternativamente: aceptarla manteniendo los precios originales (tal como ha
sucedido en el presente caso con la conformidad prestada a fojas 349); aceptarla
solicitando la fijación de nuevos precios para los ítem que hubieren tenido una
variación superior al 20%; o bien pedir la rescisión cuando las modificaciones
alteren sustancialmente las condiciones de éste o desvirtúen la esencia del
encargo” (expediente 2410-1-014/05 Alcance 18).
92
Es que de acuerdo a la doctrina de la S.C.B.A., cuando el
artículo 33 de la Ley de Obras Públicas “alude a modificaciones que no excedan
en conjunto el 20% del monto de la obra, lo hace no para impedir que se
dispongan obras de mayor entidad, sino para imponer al contratista la
obligación de tolerar las que se ordenen dentro de esos límites, en las
condiciones fijadas en el precepto legal citado. Y cuando tales límites se
superan, como en el caso, queda al contratista la facultad reconocida por el
artículo 34” (conforme causa B 45.221 “Redi y Vulejser Sociedad de Hecho c/
Municipalidad de La Plata. Demanda Contencioso Administrativa”, sentencia del
29 de abril de 1969, D.J.B.A. 87-153, citado por Bezzi, Osvaldo M. en “El contrato
de Obra Pública”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, pág. 154).
En sentido concordante el artículo 1633 bis del Código Civil
prescribe: “El empresario no podrá variar el proyecto de la obra sin permiso por
escrito del dueño, pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas
alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concertó, deberá
comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación que
importe sobre el precio fijado”.
Tal premisa se halla cumplida en autos con la aceptación
expresa de la modificación y del precio, con renuncia a reclamar gastos
generales, manifestada por la contratista.
Por otra parte y conforme se opinara en el dictamen
antecedente traído a colación, “en lo que respecta a la tutela de la igualdad de
los oferentes frente a una eventual alteración del objeto, es de advertir que su
apreciación dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. Desde
esa perspectiva, y tal como surge del informe elaborado por el Consejo Técnico
de la repartición, si bien se modifica el tipo estructural del paso a nivel y ello
repercute en los ítem previstos provocando una variación cuantitativa, la
modificación perseguida no se traduce cualitativamente en una alteración
sustancial del objeto de la obra, ya que se continúa manteniendo su esencia y de
ese modo se coadyuva a su optimización. En consecuencia, no podrá
sostenerse que exista menoscabo al principio de igualdad que debe imperar
incluso durante la etapa de ejecución del contrato, pues siendo que la obra
mantiene su esencia, no es de suponer que hubiesen existido otros particulares
interesados en realizar este tipo de obras que no se hayan presentado en
93
oportunidad del llamado”.
Como corolario de lo expuesto y atendiendo a la singularidad
del caso en tratamiento en que no se encuentra comprometido el interés fiscal al
resultar una economía de obra, que las modificaciones son necesarias y que se
cuenta con la conformidad expresa de la contratista a la modificación y su
renuncia a reclamar los gastos generales de los ítems anulados, esta Asesoría
General de Gobierno no encuentra objeciones que formular, entendiendo que
-con carácter excepcional- puede proseguirse la gestión tendiente a aprobar la
modificación del contrato y su consecuente ampliación del plazo por 180 días
corridos, de acuerdo a lo normado por los artículos 33 y 34 de la Ley Nº 6021.
Sin perjuicio de ello se sugiere a fin de evitar dilaciones en
las futuras ejecuciones contractuales y posibles puntos de conflicto con el
contratista, la observancia previa de todas las circunstancias que
ocasionalmente podrían obstaculizar la realización de la obra a fin que puedan
ser previstas al momento de la elaboración o aprobación de los respectivos
proyectos.
No debe perderse de vista que la responsabilidad del
proyecto y de los estudios que le han servido de base, recae sobre el organismo
que los realizó (artículo 5º de la Ley Nº 6021) como también los ejecutados por la
contratista, ya que los mismos quedarán en propiedad de la Provincia (artículo
6º del Decreto Nº 5488/59 reglamentario de la Ley citada).
94
PESCA
PUERTO DE ASIENTO DE LA EMBARCACIÓN
22.219-117/07
Dictamen Nº 16.198 - 1
SECRETARÍA LETRADA III
Por las presentes actuaciones el armador de la embarcación
“Eterno Jorge Padre I” (Matrícula en trámite), solicita se remita a la Prefectura
Naval Argentina nota de solicitud de ingreso del buque a la Matrícula Nacional
Mercante.
La Dirección actuante informa que el puerto asiento de la
citada embarcación es el de Bahía Blanca, y destaca que el conflicto social que
allí se ha producido con motivo de la crisis pesquera es de magnitud y se
presume que ha de prolongarse considerablemente.
Por tal motivo, considera oportuno y conveniente otorgar al
solicitante como puerto de asiento el de Necochea, por ser éste el más cercano
al del conflicto.
Al respecto, se destaca que si bien la Dirección Provincial de
Pesca tiene entre sus atribuciones la de conducir las actividades referidas al
desarrollo, promoción y control de la pesca, fiscalizando su extracción
(conforme Decreto Nº 2870/08 - Anexo 2), la petición incoada en este caso por el
armador de la embarcación es concreta y respecto a un puerto determinado -que
es el de origen del buque- y en esos términos debe ser analizado y decidido por
la Autoridad Administrativa mediante el dictado del acto fundado que a su juicio
corresponda.
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PODER DE POLICÍA
ACTA DE INSPECCIÓN. INSTRUMENTO PÚBLICO. NULIDAD
2145-2819/05
Dictamen Nº 126.580 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Trata este expediente de la investigación realizada respecto
de una distribuidora de energía eléctrica según procedimiento estatuido por la
Resolución Nº 659/03 del ex Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción.
Surge de lo actuado que, realizadas las actas de inspección,
el relevamiento llevado a cabo arrojó como resultado la formulación de
imputaciones relativas a las Resoluciones Nº 2131/01, 1118/02 y 964/03.
La firma sumariada presentó su descargo, y su análisis
técnico consideró que el mismo no ha podido revertir la imputación referida al
incumplimiento del artículo 5º de la citada Resolución Nº 2131/01 -exhibición de
análisis realizados por laboratorio habilitado- criterio confirmado por las
actuaciones de las Áreas Generadores de Residuos Especiales y Operadores de
Residuos Especiales, Industriales y Patogénicos.
No obstante, la Instrucción designada, luego de observar la
disparidad de fechas que se han consignado en las actas, propicia que se deje
sin efecto el trámite iniciado. Ello así, toda vez que en la primera se menciona
como data de la realización del procedimiento el 9 de agosto de 2008 y en la
segunda, el 9 de agosto de 2005.
En la actuación que antecede la Dirección de Información
Jurídica requiere la opinión de este Organismo Asesor sobre el procedimiento
llevado a cabo y el temperamento a adoptar.
II.- Sobre el particular, debe considerarse a tenor de lo
señalado por la instrucción actuante que la falencia de que adolece el acta causa
96
la nulidad del instrumento por aplicación del artículo 979, inciso 2) del Código
Civil. Dicho efecto arrastra consigo las actuaciones posteriores, pudiendo
agregarse que la cuestión suscitada -por ser de carácter de orden público- no se
ve alterada por la circunstancia que la firma interesada no haya formulado
objeción alguna sobre el punto.
En este sentido, debe tenerse presente que la autenticidad del
contenido que emerge del acta como instrumento público requiere de la
concurrencia de ciertos recaudos formales, de modo tal que la ausencia de uno
de ellos implica la ineficacia que debe tener el acta como instrumento para
formular los cargos.
Como conclusión de lo expuesto, esta Asesoría General de
Gobierno entiende que corresponde dejar sin efecto el procedimiento
sustanciado.
POLICÍA
LIQUIDACIÓN DE HABERES ESCALAFÓN GENERAL
INDEMNIZACIÓN POR TRASLADO
21.211-682.295/08
Dictamen Nº 126.491 - 4
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones un Inspector Mayor plantea la
nulidad de la liquidación de sus haberes correspondientes al mes de junio de
2008.
97
En anterior intervención, este Organismo Asesor solicitó una
serie de recaudos previos a expedirse en definitiva, los cuales fueron
satisfechos.
El titular de autos manifiesta que sus haberes sufrieron una
quita importante en virtud del impuesto a las ganancias que fuera aplicado
erróneamente al ser incrementado su sueldo en base a la indemnización por
traslado acordada por Resolución Nº 1692/08.
Señala que la indemnización no debe liquidarse junto a los
haberes mensuales, sino en forma separada ya que no se trata de una ganancia,
sino de una devolución de gastos efectuados como consecuencia del accionar
de la Administración, que le ocasiona egresos extraordinarios.
Cabe recordar que el Decreto Nº 494/05 y sus modificatorios
estableció que los haberes del personal del Escalafón General se liquidarán
conforme las pautas y criterios allí establecidos, no estando incluida la
indemnización por gastos de traslado.
Por otra parte, teniendo en cuenta el carácter compensatorio
de la indemnización por traslado, conceptuada como una devolución al personal
por los gastos que le origina el traslado en cumplimiento de órdenes de servicio,
en concordancia con lo establecido en el Decreto Nº 342/81, Capítulo III del Título
7, tal concepto no está alcanzado por las disposiciones del Decreto Nº 494/05 y
sus modificatorios, ni importa ganancia (doctrina artículo 2º y 82 inciso e) de la
Ley de Impuestos a las Ganancias Nº 20.628, Texto Ordenado Decreto Nº 649/97
y modificatorios).
Por lo expuesto, este Organismo Asesor estima que
correspondería devolver al peticionante el descuento efectuado, ponderando el
carácter compensatorio y no remuneratorio de la indemnización que
corresponde al agente (conforme artículo 208 Decreto Reglamentario Nº 342/81).
98
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
PRINCIPIOS
2406-7013/08
Dictamen Nº 129.918 - 7
SECRETARÍA LETRADA III
Por las presentes actuaciones una abogada -invocando el
carácter de “letrada patrocinante de la parte demandada...” en un expediente
administrativo, que tramita por ante la Dirección Provincial de Catastro
Territorial- solicita a la Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas
se sirva informar si en los planos obrantes en su registro consta la existencia de
un arroyo en la manzana designada catastralmente como: Circunscripción VI,
Manzana 107, Sección O, Manzana 107 -abarcativa de la calle 495 a 494 y de 18 a
19- de la localidad de Gonnet, partido de La Plata, en los términos del artículo 58
de la Ley Nº 5177 (texto según Ley Nº 12.277).
Cabe destacar que el mentado artículo 58 de la Ley Nº 5177
faculta a los abogados y procuradores en el ejercicio de su función a recabar
directamente de las oficinas públicas, bancos oficiales, etc. informes,
antecedentes y/o certificados sobre hechos concretos atinentes a las causas en
que intervengan, haciendo constar sus datos, como también los de la carátula
del juicio, juzgado y secretaría de actuación.
En ese orden, se destaca que la letrada peticionante
menciona una actuación administrativa que, por ende, tramita en la órbita de
esta Administración Pública Provincial -donde resulta de aplicación la Ley de
Procedimiento Administrativo- y no en el ámbito del Poder Judicial.
Al respecto, cabe señalar que el Decreto Ley Nº 7647/70
consagra un sistema inquisitivo, por el cual es la Administración quien debe
realizar y llevar adelante la instrucción del procedimiento administrativo de
99
oficio, siendo una carga para ésta el impulso del mismo (doctrina artículos 48 y
54), surgiendo en contraposición los consiguientes derechos del interesado de
peticionar y de probanza, entre otros, los que deberá hacer valer en tiempo y
forma oportunos (artículo 33) y por los cuales puede aportar antecedentes de
interés para la resolución de la causa.
En ese orden, si resulta necesario adjuntar tales
antecedentes, el interesado (es decir el legitimado según el artículo 10) se
encuentra habilitado para solicitar de la Administración la actividad que
considere necesaria a tales efectos (doctrina artículos citados y artículos 55),
mas debe realizarlo peticionando al órgano o repartición que lleva adelante las
actuaciones, que es quien luego requerirá -de ser necesario- los informes a
otros órganos, obligados a brindarlos por el deber de colaboración (conforme
doctrina artículos 52 y 53).
En el caso se observa que lo que se solicita es un informe
para luego aportar su resultado al expediente referenciado como prueba (prueba
informativa) -solicitud totalmente válida por lo referido precedentemente-
debiendo la letrada patrocinante formular tal petición ante el órgano que tenga a
cargo el trámite del expediente, a fin que ordene el libramiento del oficio al
organismo correspondiente y cuando éste conteste el informe se lo incorpora al
mismo (conforme doctrina del referenciado artículo 55, Hutchinson, Tomás
“Procedimiento Administrativo de la provincia de Buenos Aires”, pag. 201).
Es decir que será la Dirección de Catastro Territorial
-repartición donde tramitan las actuaciones- quien deberá requerir a la Dirección
Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas el informe detallado.
Consecuentemente, deberá hacerse saber a la peticionante tal
circunstancia, a efectos que realice la solicitud correspondiente en el expediente
administrativo y ante la autoridad interviniente (artículos 62, subsiguientes y
concordantes del Decreto Ley Nº 7647/70), toda que vez que por los argumentos
expuestos, en este supuesto no resulta de aplicación el artículo 58 de la Ley
Nº 5177 (texto según Ley Nº 12.277), sino la Ley de Procedimiento
Administrativo.
En el sentido que antecede deja sentada su opinión esta
Asesoría General de Gobierno.
100
RECURSO JERÁRQUICO. PROCEDENCIA
2421-073/85
Dictamen Nº 129.733 - 7
SECRETARÍA LETRADA III
I.- Por las presentes actuaciones se solicita opinión respecto
a sí corresponde admitir como recurso jerárquico la presentación de una firma, ó
declararla formalmente improcedente en razón que el acto impugnado no resulta
comprendido en las prescripciones del artículo 92 de la Ley de Procedimiento
Administrativo.
II.- Del análisis de lo actuado resulta que:
1) La aludida firma solicitó la renovación de la inscripción en
el Registro de Productores Mineros acompañando, al efecto, la documentación
glosada.
2) La Dirección Provincial de Minería le comunicó -con fecha
22 de septiembre de 2008- que hasta tanto no presentara contrato vigente que
habilite la explotación de la cantera, no daría curso a la solicitud de renovación,
dado lo que surge de la cláusula quinta del contrato de arrendamiento que
acompañara.
3) El 15 de octubre de 2008 la empresa reitera la solicitud de
inscripción e interpreta la aludida cláusula quinta, sosteniendo que el contrato
está vigente, al tiempo que pone de manifiesto el conflicto suscitado con los
propietarios del predio, apelando a la disposición de la Autoridad Minera “...en
apoyo a nuestra empresa a fin de solucionar con equidad y justicia esta difícil
situación...”.
4) La Dirección Provincial de Minería da respuesta a la
empresa, señalando la imposibilidad de prestar “…colaboración para la solución
de las diferencias contractuales que mantienen con los propietarios del terreno
en el que se ubica la explotación, atento a que el Código de Minería reserva la
tercera categoría a la iniciativa exclusiva del propietario del suelo” y “…reitera
que en cuanto se presente un contrato vigente que habilite la explotación de la
101
cantera, se dará inmediato trámite a su solicitud de renovación de la inscripción
en el Registro de Productores Mineros”, mediante Nota Nº 755/08 notificada el 28
de octubre de 2008.
5) Con fecha 3 de noviembre de 2008 la empresa rechaza la
Nota. Señala que sólo ha pedido el otorgamiento del certificado de Productor
Minero, que su negativa le genera daños irreparables y solicita se “revoque la
medida por contrario imperio”.
6) La Autoridad Minera, mediante Nota Nº 822/08, “…rechaza
íntegramente los términos del escrito presentado el 3 de noviembre de 2008, por
manifiestamente improcedente, desestimándose la revocación solicitada”.
En esa instancia y ante el rechazo de la revocatoria
impetrada, la empresa solicita la elevación del expediente a fin de dar trámite al
recurso jerárquico, habida cuenta el cumplimiento de los recaudos que
establece el artículo 92 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
III.- Sobre el particular, se destaca que la Nota Nº 755/08 de la
Dirección Provincial de Minería, es una decisión de la Autoridad de Aplicación
respecto a la pretensión deducida por la empresa.
Y si bien dicha pretensión fue deducida con anterioridad
motivando la comunicación de la Autoridad Minera, instancia en la que debió
dictarse -sin más trámite- el acto administrativo denegatorio de la petición, la
aludida Nota Nº 755/08 habilitó la revocatoria deducida y el expreso rechazo de
misma por la Autoridad Administrativa.
No obstante, esta Asesoría General de Gobierno es de
opinión que las irregularidades en la sustanciación del procedimiento que se
puntualizan no impiden la continuidad del trámite, debiendo elevarse las
actuaciones al superior a los fines dispuestos por el artículo 91 del Decreto Ley
Nº 7647/70, habida cuenta que la decisión recurrida queda comprendida en las
prescripciones del artículo 86 del mismo cuerpo legal.
Por último, se destaca que previo a la resolución de las
impugnaciones deducidas, corresponde la intervención de este Organismo
Asesor.
102
PUERTOS
PERMISO DE USO PORTUARIO. APERCIBIMIENTO. DESALOJO. MEDIDA CAUTELAR
2422-1347/97
Dictamen Nº 16.139 - 1
SECRETARÍA LETRADA V
Vuelven estas actuaciones, relacionadas en la instancia con
la presentación efectuada por una firma a raíz de la intimación que le fuera
formulada mediante carta documento.
Al respecto cabe recordar que este Organismo Asesor ha
tomado intervención en estos actuados. A su vez, se han expedido
sucesivamente Contaduría General de la Provincia, Fiscalía de Estado y la
Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo.
Como consecuencia de lo aconsejado por los Organismos
referenciados, se procedió al dictado de la Resolución ministerial Nº 21/08, que
rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por la firma aludida contra la Nota
S.P. Nº 97/06 (artículo 1º); declara inadmisible el recurso jerárquico interpuesto
en subsidio (artículo 2º) y, haciendo efectivo el apercibimiento contenido en la
nota recurrida, dispone el desalojo en los términos del artículo 31 del Decreto
Nº 185/07 (artículo 3º), acto debidamente notificado conforme surge de la
constancia que luce adunada.
A los fines de cumplimentar con el artículo tercero de esa
Resolución, la Subsecretaría de Actividades Portuarias practica intimación a la
firma para que cese en sus operaciones y restituya provisoriamente el predio de
13.118 m2 ubicado en la primera sección, lado este del Canal Dock Sud y
presente el plan de desmonte de las instalaciones existentes en el predio.
103
La firma interpone -mediante apoderado- recurso de
revocatoria con jerárquico en subsidio contra la precitada intimación,
solicitando a su vez la suspensión de sus efectos.
Llamado a expedirse, este Organismo Asesor considera que
la presentación efectuada, con el tenor de la denominación que allí confiere el
propio interesado, deviene formalmente improcedente.
Ello así, por cuanto ha quedado acreditado en autos que la
Resolución Nº 21/08 -la cual ordenara en su artículo 3º hacer efectivo el
apercibimiento realizado disponiendo el desalojo administrativo en los términos
del artículo 31 del Decreto Nº 185/07- ha sido efectivamente notificada a la firma
sin que ésta efectuara cuestionamiento alguno, habiendo así adquirido firmeza
el acto.
En tal sentido, resulta dable advertir que la intimación
practicada sólo se orienta a dar cumplimiento a lo establecido en el citado
artículo 3º, limitándose a hacer efectiva la medida que fuera ordenada por la
autoridad administrativa sobre la base de los diversos informes técnicos e
intervenciones de los Organismos competentes que obran en autos.
De este modo, el funcionario actuante, en ejercicio de las
facultades conferidas por la Ley de Ministerios Nº 13.757 y el Reglamento de
Permisos de Usos Portuarios aprobado por Decreto Nº 185/07, ha requerido de la
empresaria el cumplimiento de las distintas acciones que derivan de la decisión
administrativa adoptada sobre el particular, y que, como se dijera anteriormente,
ha sido debidamente notificada a la Firma de mención, encontrándose firme a la
fecha.
Por lo demás, y habiéndose rechazado los recursos que
oportunamente interpusiera contra la aludida Nota S.P. Nº 97/06, ha perdido
virtualidad la medida cautelar que fuera decretada en la causa judicial a la que
alude la interesada, careciendo así de sustento el agravio que la misma patentiza
en este sentido.
A mayor abundamiento, no resulta ocioso destacar a su vez,
en cuanto al fondo de la cuestión debatida en autos sobre la cual vuelve a
insistir el interesado en su discurrir intelectivo, que ha quedado palmariamente
puesto de relieve que el riesgo ambiental derivado del desarrollo de las
actividades que tienen lugar en el denominado Polo Petroquímico Dock Sud, ha
104
determinado la necesidad de reordenar el área en cuestión a fin de evitar
eventuales perjuicios al entorno y a la población.
Dicha decisión, adoptada por las autoridades ambientales
intervinientes en directa relación a las causas que determinaron y dieron origen
a la creación de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo, contó con el
necesario sustento técnico de las dependencias intervinientes y permitió
además el legítimo ejercicio del derecho de defensa por parte de la firma
interesada, habiendo concluido -como se refiriera supra- con el dictado de la
invocada Resolución ministerial Nº 21/08 que se encuentra firme y consentida.
Resulta suficientemente explícita al respecto la
documentación técnica obrante en autos, elaborada por las distintas
jurisdicciones intervinientes y que fuera reseñada en el dictamen vertido por
este Organismo Asesor, a cuya lectura cabe remitirse en esta instancia por
razones de economía procedimental.
Por último, y frente a la pretendida suspensión de los efectos
del acto cuestionado, siendo ésta una facultad excepcional de la Administración
a ejercer en los casos que el interés público así lo aconseje y no advirtiéndose la
concurrencia de las circunstancias que habilitarían dicha medida, cabe concluir
en la improcedencia de su implementación.
En función de todo lo expuesto, esta Asesoría General de
Gobierno es de opinión que correspondería proceder al rechazo de la pretensión
formulada por la firma, por resultar formalmente inadmisible en atención a las
razones señaladas precedentemente.
PERMISO DE USO PORTUARIO. REGLAMENTO
22.300-2482/08
Dictamen Nº 15.831 - 1
SECRETARÍA LETRADA III
105
I.- Por las presentes actuaciones se consulta sí una
distribuidora de energía se encuentra obligada al pago previsto en el artículo 18
del Reglamento de Permisos de Usos Portuarios -aprobado por Decreto
Nº 185/07- por la ocupación del predio designado catastralmente como
Circunscripción I, Sección A, Fracción I, Parcela 39b, ubicado en jurisdicción del
Puerto de Dock Sud, partido de Avellaneda.
Origina la consulta la necesidad de ese Ministerio de
establecer las superficies del dominio privado ubicadas en zona portuaria a
efectos de la aplicación del régimen legal citado y la consecuente determinación
del carácter de la ocupación por la firma de la referida parcela.
II.- El Reglamento de Permisos de Usos Portuarios establece
que regirá “…los Permisos de Uso de bienes de dominio público provincial
ubicados en jurisdicción portuaria y cuya administración y explotación le
corresponda a la Autoridad Portuaria Provincial…” (art. 1º - “Generalidades”).
Tales permisos son de carácter oneroso -salvo las
excepciones del artículo 15-, estableciéndose la contraprestación a cargo de los
permisionarios -canon, Capítulo II, “Precio”, arts. 1º a 16- y también los
porcentajes de la Tarifa I que en concepto de reintegro de gastos por servicios
de prestación general, conservación portuaria y administración deben pagar los
Organismos Estatales (20%) y los particulares (30%), según lo dispuesto por los
artículos 17 y 18 respectivamente.
La empresa es comodataria de la mencionada parcela en el
puerto de Dock Sud según los términos del contrato suscripto en el marco del
proceso de privatización de la explotación de los servicios de distribución y
comercialización de energía eléctrica prestados por SEGBA, de la que resultó
adjudicataria (ver especialmente cláusula Quinta).
Consecuentemente, tiene la obligación de pagar el reintegro
de los gastos a que alude el artículo 18 en la medida que los mismos hacen al
funcionamiento del área donde está ubicado el inmueble y no a las tarifas que
como contraprestación del permiso de uso portuario otorgado abonan los
permisionarios, ni a la materia impositiva a que alude en su presentación.
III.- En mérito a lo expuesto, esta Asesoría General de
Gobierno es de opinión que la empresa debe pagar los conceptos previstos en el
106
artículo 18 del Reglamento de Usos Portuarios aprobado por el Decreto
Nº 185/08.
REGISTRO DE LA PROPIEDAD
RECURSOS. TRÁMITE
2307-6090/08
Dictamen Nº 65.756 - 5
SECRETARÍA LETRADA VI
I.- Por las presentes actuaciones la Dirección Provincial del
Registro de la Propiedad consulta respecto a la normativa aplicable a la
situación originada ante el planteo efectuado por un Notario, titular de un
Registro de Capital Federal.
II.- Mediante Resolución Nº 349/07, emanada del Ministro de
Economía de la provincia de Buenos Aires, se declararon días inhábiles para el
cómputo de plazos registrales que correspondieren, a partir del 3 de diciembre
de 2007 y hasta que se reestablezca la debida atención al usuario. Ello debido a
las medidas de fuerza implementadas por el personal de la Dirección Provincial
del Registro de la Propiedad.
Asimismo, por Disposición Técnico Registral Nº 3/08 se
determinan los alcances de la aludida resolución, estableciendo la suspensión
entre los días 3 de diciembre de 2007 y 4 de enero de 2008, “para el cómputo de
los plazos registrales que correspondieren”; y que no obstante ello, todo
documento cuya prórroga, reinscripción o presentación (en virtud del artículo 5º
de la Ley Nº 17.801) hubiere vencido entre el lapso indicado, se considerará
107
ingresado en término hasta el día 11 de enero de 2008 (conforme artículos 1º y
2º).
El referido profesional se presenta agraviándose de las
observaciones efectuadas por el Departamento Registraciones y Publicidades,
Área VIII, al documento ingresado con fecha 1 de febrero de 2008, bajo el
Nº 185.960/7, instrumentado en base al certificado Nº 1.694.268/4 del 16 de
noviembre de 2007 por las cuales se le indicó que debía levantar el embargo
anotado bajo el Nº 1.728.243/1, que fuera ingresado con fecha 22 de noviembre
de 2007.
En tal sentido, solicita la inscripción de la Escritura Nº 315
pasada ante él con fecha 14 de diciembre de 2007, señalando que la misma ha
sido otorgada dentro del plazo legal, encontrándose vigente la reserva de
prioridad. Agrega que la circunstancia de computar los 45 días a partir del
otorgamiento de la escritura, dentro del cual se debe proceder a su ingreso al
Registro de la Propiedad a los efectos de su inscripción, se ve alterada en razón
de la declaración de días inhábiles y que los mismos comenzaron a computarse
cuando finalizó el conflicto, es decir el 7 de enero de 2008, habiendo sido en
consecuencia ingresado el documento dentro del plazo legal y conservado la
reserva de prioridad. Plantea recurso de nulidad, se decreten medidas de no
innovar y reserva de apelación.
La Dirección Provincial del Registro de la Propiedad, destaca
que el Escribano se agravió de la observación efectuada por el Departamento
Registraciones y Publicidades Área VIII, en la que se indica que deberá levantar
el embargo Nº 1.728.243/1 ingresado con fecha 22 de noviembre de 2007, atento
a que si bien el documento se encontraba protegido por la reserva de prioridad
obtenida por el certificado Nº 1.694.268/4 del 16 de noviembre de 20/07, ingresó
fuera de término, habiéndose alterado las prioridades que regula el artículo 19
de la Ley Nº 17.801/68, quedando la anotación del embargo en situación de
prioridad con relación al título ingresado fuera de término.
Señala que la documental ingresada se encuentra fuera de
término, venciendo los 45 días el 28 de enero de 2008, veintitrés días después
que el Registro estuviera funcionando. Agrega que la interpretación dada por el
Notario a la resolución en cuanto a que la inhabilidad de términos haría
interrumpir el plazo de cómputo es errónea.
108
Por todo ello concluye que el documento ingresado el 1 de
febrero de 2008 lo ha sido fuera del término legal y la protección es a partir de
dicho ingreso. En cuanto al pedido de nulidad o de decretar medidas de no
innovar, advierte que no es el Organismo idóneo para resolverlas, quedando ello
en el ámbito de la Justicia.
El Notario de referencia impugna la Resolución de fecha 11 de
agosto de 2008, solicitando su revocación. Además denuncia un accionar grave
del Registro, ya que al ingresar el documento coloca el sello de inscripción
provisoria, sin dejar constancia en la matrícula.
En ese orden, es dable destacar que mediante Resolución
Nº 37/08 el Director Provincial del Registro de la Propiedad rechazó la
revocatoria incoada por el Notario. En los “Considerandos”, no obstante, admite
que es cierto que la documental anotada en forma provisional no se ha
practicado en la inscripción de dominio, matrícula 22.865 (33), el asiento que
publicite tal circunstancia y que debido a que el inmueble está transferido y el
embargo en vías de ejecución, ordena notificar al Juez oficiante la situación
planteada con copia de la documental.
Con fecha 15 de agosto de 2008, el referido Notario interpone
recurso que denomina jerárquico contra la denegatoria de la inscripción de la
referida escritura, solicitando se deje sin efecto la resolución atacada y se
ordene la pertinente registración.
Pendiente de tratamiento la citada impugnación, formula una
nueva presentación recursiva, denominándola en este caso “recurso de
reconsideración ante director del registro”, que ha sido ingresada con fecha 11
de septiembre de 2008.
III.- Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno
señala que el Registro de la Propiedad tiene un procedimiento propio de
impugnación a las observaciones efectuadas de acuerdo al artículo 9º de la Ley
Nº 17.801/68, que prevé que “cuando la decisión no fuere rectificada podrá
promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local”. Es
así que el Decreto Ley Provincial Nº 11.643/63 y sus modificatorias, establecen
en los artículos 44 a 47 los recursos que el usuario tiene derecho a plantear ante
las observaciones que se formulen, siendo ellos Reconsideración (artículo 44
109
inciso a) o Apelación ante la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial La Plata (artículo 44 inciso b).
La Ley de Procedimiento Administrativo -Decreto Ley
Nº 7647/70- en el artículo 1º establece que el mismo será de aplicación supletoria
en las tramitaciones administrativas con regímenes especiales.
En otro orden, atento al formalismo moderado que rige al
procedimiento administrativo, los recursos deben resolverse no obstante la
denominación que les dé el recurrente, razón por la cual no existen objeciones
que formular a la sustanciación del recurso interpuesto por el Notario de
conformidad al Decreto Ley Nº 11.643/63 y modificatorias.
En cuanto al trámite que corresponde imprimir al recurso,
cabe advertir que no obstante las diferentes denominaciones dadas por el
recurrente, resulta claro que lo que pretende es la reconsideración del acto por
el señor Director Provincial del Registro de la Propiedad, razón por la cual
deberá resolverse la impugnación en los términos del artículo 44 inciso a) del
Decreto Ley Nº 11.643/63 y modificatorias, revistiendo dicha resolución el
carácter de definitiva.
SALUD PÚBLICA
FISCALIZACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS DE ATENCIÓN MÉDICA Y RECREACIÓN.
PODER DE POLICÍA INDELEGABLE
2900-88.584/08
Dictamen Nº 84.422 - 2
SECRETARÍA LETRADA I
110
I.- Tratan las presentes actuaciones del Convenio de
Cooperación Institucional a suscribir entre el Ministerio de Salud y el Colegio de
Médicos de la provincia de Buenos Aires y los Distritos que lo componen, tendiente
a verificar el cumplimiento de las normas que regulan el funcionamiento de los
establecimientos destinados a la atención médica y recreación.
Por la cláusula primera el Ministerio encomienda al Colegio la
realización de acciones operativas de constatación destinadas a verificar el
cumplimiento de las normas que regulan el funcionamiento de los establecimientos
destinados a la atención médica y recreación en todo el ámbito provincial.
La cláusula segunda define a los establecimientos objeto del
convenio.
El Colegio se compromete a realizar diligencias de verificación y
constatación de los establecimientos en forma periódica y por zonas, de acuerdo
con un cronograma que establecerá su Consejo Superior, a solicitud de los distritos
y teniendo en consideración los requerimientos del Ministerio.
Las actuaciones labradas por verificación o constatación de
establecimientos serán remitidas al Ministerio dentro de los plazos que posibiliten
la adopción de medidas al respecto. De acuerdo a la particularidad del caso, el
Colegio de Distrito podrá emitir opinión, la que no tendrá carácter vinculante para el
Ministerio.
El Ministerio deberá avalar el listado de inspectores que le
proporcione el Colegio (cláusula quinta).
Por la cláusula sexta las partes se obligan a confeccionar una
grilla de inspección en la que se establecerá como obligatorio un control médico
laboral anual, como mínimo, a los profesionales de cada establecimiento y por la
séptima a verificar el cumplimiento de la Resolución C.S. Nº 685/08 referida a las
funciones de los directores médicos.
En la cláusula siguiente se faculta al Colegio a tomar vista de
todas las actuaciones administrativas en que tramiten habilitaciones de
establecimientos o se hayan constatado infracciones, mientras que la cláusula
novena estipula que las diligencias de verificación y constatación podrán
efectuarse en forma conjunta, cuando cualquiera de las partes así lo solicite.
Las constataciones deberán ser efectuadas y suscriptas por
personal profesional médico (cláusula décima).
111
Las partes además dejan a salvo las atribuciones que a cada
una de ellas le reconoce la normativa vigente (cláusula decimoprimera).
En la cláusula decimosegunda se determina que sin perjuicio de
que la Subsecretaría de Control Sanitario actúa como autoridad de aplicación en
todo lo referido al convenio, la Subsecretaría de Salud podrá tomar vista de las
actuaciones vinculadas al mismo y en su caso emitir opinión sobre el particular.
Finalmente, la cláusula decimotercera prevé que las partes
podrán denunciar el convenio mediante comunicación expresa a la contraria con
una antelación de sesenta (60) días, y en la cláusula decimocuarta las partes
establecen sus domicilios y declaran someterse a la competencia de los Juzgados
en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de La Plata.
II.- Ha sostenido Rafael Bielsa que el poder de policía es el
“conjunto de servicios organizados por la Administración Pública con el fin de
asegurar el orden público y garantizar la integridad física, y aun moral, de las
personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de
ellas” (Derecho Administrativo, 6ta. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1965, T. IV).
Tal poder dimana de las garantías establecidas por la
Constitución Nacional (artículo 14) y por la Constitución Provincial (artículo 36,
entre otros), razón por la cual su naturaleza es eminentemente normativa y se
desenvuelve dentro del ámbito de la administración pública.
En la esfera de la salud, corresponde a ese Ministerio ejercer tal
poder, a través de distintas acciones dirigidas a asegurar a los ciudadanos las
referidas garantías constitucionales.
Villegas Basavilbaso (“Derecho administrativo”, Ed. Tea,
Buenos Aires, 1954, T. V) señala tres notas salientes del poder de policía:
a) actividad por órganos de la administración pública; b) realización de limitaciones
a las actividades individuales con referencia a bienes comunes; c) disposiciones
impuestas por normas legislativas.
En ese marco, el artículo 11 del Decreto Ley Nº 7314/67
establece que: “El Ministerio de Bienestar Social es la autoridad encargada de la
aplicación de la presente ley, debiendo ejercer, por intermedio de sus dependencias
específicas, una permanente fiscalización de la instalación y funcionamiento de los
establecimientos comprendidos por la misma radicados en el territorio de la
Provincia, verificando el estricto cumplimiento de las disposiciones vigentes…”. A
112
su vez, el artículo 13 permite, cuando se estime conveniente, “…convenir con las
autoridades comunales la coordinación de tareas para fiscalizar el cumplimiento de
la presente ley, así como de la facultad sancionatoria establecida en el artículo
11…”.
Si bien el convenio en análisis limita la actuación del Colegio de
Médicos a la constatación del funcionamiento de los establecimientos privados, se
entiende que la naturaleza de esta atribución que hace a la esencia del poder de
policía no puede ser objeto de delegación a un ente cuya función “paraestatal”
únicamente alcanza al gobierno de la matrícula de los médicos y a la defensa de su
legítimo interés profesional, y que, en determinados supuestos, tal esfera de
actuación incluso puede entrar en colisión con quienes se desenvuelven como
empresarios de establecimientos privados dedicados a la salud.
En esa dirección, se considera que es el Estado quien tiene la
obligación indelegable de fiscalizar el cumplimiento de la normativa dictada a tal fin,
y el Decreto Nº 3280/90 ha atribuido al Ministerio de Salud, como autoridad de
aplicación, la facultad de otorgar las habilitaciones sanitarias y ejercer de manera
permanente la fiscalización de los establecimientos que desarrollen las actividades
comprendidas en el Decreto Ley Nº 7314/67, en todo el territorio de la provincia de
Buenos Aires (artículo 5º).
En tal sentido, violenta la atribución estatal otorgar al Colegio y
a sus Distritos la posibilidad de efectuar verificaciones de acuerdo con sus propios
requerimientos, por zonas y cronogramas, entendiendo esta Asesoría General de
Gobierno que debe ser el Ministerio, en todos los casos, quien lleve a cabo una
política de constatación de acuerdo con las facultades conferidas legalmente a las
autoridades responsables del área en la búsqueda de resultados de la gestión,
pudiendo a tal fin celebrar convenios con las municipalidades.
En los términos que anteceden esta Asesoría General de
Gobierno deja expuesta su opinión respecto del tema traído en consulta.
113
SEGURIDAD
SUBSIDIOS. INDEMNIZACIONES. AUTORIZACIÓN MINISTERIAL
DECRETO LEY Nº 9507/80
DECRETO LEY Nº 9550/80
21.100-34.484/02
Dictamen Nº 126.035 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
Vuelven las presentes actuaciones por las que se consulta
acerca de la autoridad competente para dictar el acto administrativo mediante el
cual se desestima el pago de la indemnización prevista en el artículo 119 del
Decreto Ley Nº 9550/80 (T.O. por Decreto Nº 1068/95) solicitada por un sargento.
Cabe advertir que en el mencionado proyecto el señor
Ministro de Seguridad consigna que la resolución se dicta en ejercicio de las
facultades que le confiere el Decreto Nº 574/01 y su ampliatorio, Decreto
Nº 1084/01.
Liminarmente debe señalarse que el artículo 1º inciso 22) del
referido precepto delega la autorización del pago de los subsidios previstos por
el Decreto Ley Nº 9507/80 y modificatorios o cualquier otro beneficio que
corresponda a los derechohabientes de los agentes fallecidos.
En tal sentido no ofrece dudas la facultad del señor Ministro
para autorizar o desestimar -esto último en función del paralelismo de las
competencias- cada uno de los subsidios que prevé el Decreto Ley Nº 95070/80,
cuyos beneficiarios pueden resultar, según el supuesto, los agentes por derecho
propio o sus derechohabientes.
A juicio de este Organismo Asesor el aditamento que
contiene la norma “o cualquier otro beneficio que corresponda a los derecho
habientes de agentes fallecidos” comprende, en relación al personal policial, las
114
indemnizaciones establecidas en las normas que rigen la materia -a la época de
los hechos de autos, el Decreto Ley Nº 9550/80-.
En dicho contexto, mas allá de la limitación que surgiría de un
apego estricto al texto de la norma, lo cierto es que si se han delegado las
funciones para autorizar los subsidios por incapacidad a favor de los agentes y
sus derechohabientes y los beneficios indemnizatorios a favor también de estos
últimos, parece recto interpretar que la delegación también abarca los beneficios
indemnizatorios que deben percibir aquellos por derecho propio o su
desestimación, que es precisamente el caso que motiva la consulta.
En consecuencia esta Asesoría General de Gobierno
considera que puede procederse al dictado del acto administrativo en la forma
proyectada, el que deberá cumplir con las pautas y parámetros establecidos por
el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio Nº 2200/06, aprobatorio de la “Guía para
la gestión de la comunicación escrita en la Administración Pública de la
provincia de Buenos Aires”.
SINDICATOS
SOLICITUD DE CÓDIGO DE DESCUENTO
5825-126.031/05
Dictamen Nº 45.407 - 3
SECRETARÍA LETRADA IV
Vuelven las presentes actuaciones mediante las cuales la
Secretaria Gremial de la Unión de Trabajadores de Educación y Minoridad
Estatales y Privados (UTEM), solicita el otorgamiento de un código de descuento
115
para efectivizarlo sobre los haberes de los agentes dependientes de esa
Dirección General afiliados a la entidad.
Con posterioridad a la última intervención de este Organismo
Asesor, se presenta nuevamente la peticionante efectuando aclaraciones sobre
el código de descuento solicitado y oponiéndose a la aplicación del Decreto
Nº 754/00.
En dicha presentación se aclara en el segundo párrafo del
punto 3, “Hechos”, que el código de descuento peticionado es para que se
retenga a los afiliados los importes correspondientes a cuota sindical, créditos
comerciales o de mutual, de coseguros de salud y de créditos financieros o
bancarios.
Cabe señalar al respecto que distinta es la normativa
aplicable según se trate de retenciones en concepto de cuota sindical y de
retenciones en concepto de “servicios” que pueda prestar a sus afiliados la
entidad.
Así, en el primer caso -cuota sindical-, resulta de aplicación lo
previsto en el artículo 38 de la Ley Nº 23.551 en cuanto prevé la obligación de los
empleadores de actuar como “agentes de retención” de los importes que en
dicho concepto corresponda tributar a los trabajadores a las asociaciones de
trabajadores con “personería gremial”, que deberán acreditar que ha intervenido
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación dictando la resolución
que dispone la retención.
En este sentido se previene que la entidad peticionante no
posee personería gremial, sino que se encuentra simplemente inscripta, tal
como surge de la Resolución Nº 141/05 del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación.
En lo que atañe a los demás conceptos por los cuales se
solicita un código de descuento -créditos comerciales o de mutual, de
coseguros de salud, financieros o bancarios-, deberán cumplirse los recaudos
previstos en el Decreto Nº 754/00 cuya vigencia fuera reestablecida mediante el
Decreto Nº 3436/07.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, corresponde
rechazar la pretensión.
116
TRÁNSITO
REGLAMENTACIÓN
2200-9433/08
Dictamen Nº 126.522 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Por las presentes actuaciones se somete a consideración
un proyecto de decreto mediante el cual se aprueba la reglamentación de la Ley
Nº 13.927 -Código de Tránsito de la provincia de Buenos Aires-.
Los “Considerando” del acto propiciado ponen de manifiesto
que a través de la Ley citada precedentemente “…se adhiere a la Ley Nacional
de Tránsito Nº 24.449 modificada por su similar Nº 26.363, mediante la cual se
crea la Agencia Nacional de Seguridad Vial, que posee entre sus objetivos la
coordinación de políticas públicas en materia de seguridad vial con las distintas
jurisdicciones provinciales…”.
A su vez, se ha ponderado que “…la mentada adhesión
contempla en lo particular las cuestiones que merecen consagración expresa en
respeto de la autonomía provincial, como la determinación de las autoridades
competentes y la posibilidad de suscribir convenios con las autoridades
nacionales en materia de prevención y control…” destacando la “…imperante
necesidad de contar con la reglamentación de la Ley Nº 13.927 en el menor plazo
posible…”.
II.- Analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno
no tiene -desde el punto de vista de su competencia- objeciones que formular,
razón por la cual es de opinión que puede el señor Gobernador, si lo estima
oportuno y conveniente, dictar el pertinente decreto (artículo 144, inciso 2), de la
Constitución de la provincia de Buenos Aires).
Va de suyo que el contenido eminentemente técnico de las
117
disposiciones reglamentarias que contienen los Anexos cae bajo la órbita de
valoración de la repartición requirente en el ámbito de su específica
incumbencia, destacándose en este sentido la conformación de la Comisión
Especial interviniente.
Por lo demás, y en general, deberán tenerse presentes las
pautas y parámetros de forma establecidos en el Decreto Nº 300/06 y su
modificatorio Nº 2200/06 aprobatorio de la “Guía para la gestión de la
comunicación escrita en la Administración Pública de la provincia de Buenos
Aires”.
TASAS
RESIDUOS ESPECIALES. PRESCRIPCIÓN
2145-9951/98
Dictamen Nº 126.424 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Trata este expediente de la situación planteada con relación
al pago de las Tasas por Residuos Especiales respecto de una sociedad
anónima, cuyo rubro corresponde a Fraccionamiento de Gas Licuado de
Petróleo.
Por Disposición Nº 867/08, producida por la Dirección
Provincial de Residuos, se determinó a la firma el saldo de la Tasa Anual
correspondiente a los períodos 1998-2006 de generación de residuos especiales,
en la suma de sesenta mil seiscientos cincuenta y siete pesos con tres centavos
($ 60.657,03).
118
Mediante presentación del 4 de diciembre de 2008, el
presunto apoderado (circunstancia que deberá corroborarse, conforme lo
dispuesto por el artículo 14, segundo párrafo del Decreto Ley Nº 7647/70)
manifiesta haberse impuesto del decisorio el 28 de noviembre del mismo año,
circunstancia que permite tratar a la impugnación como recurso de revocatoria
y, desde tal perspectiva, tenerlo por temporáneo.
La disconformidad se dirige a plantear la prescripción de las
tasas correspondientes a los años 1998 a 2005, exceptuando la referida a 2006,
toda vez que su vencimiento habría operado el 31 de diciembre de 2008. Funda
su posición en que el Organismo actuante ha dejado transcurrir el plazo previsto
por el artículo 9º de la Ley Nº 11.720 y su Decreto Reglamentario Nº 806/97.
Sobre el particular, corresponde recordar que el artículo 133
del Código Fiscal determina que el plazo quinquenal de prescripción establecido
para el pago de las tasas -como las que aquí se analiza- comenzará a
computarse desde el 1 de enero del año siguiente al de su vencimiento, para la
presentación de Declaraciones Juradas y pago de gravámenes.
Teniendo en cuenta que el último día para formular la
presentación de la Declaración Jurada correspondiente es el 31 de julio de cada
año (v. Resolución Nº 593/00) corresponde concluir que las Tasas relativas a los
años 2002 a 2006 se encuentran indudablemente en condición de ser exigidas.
Con relación a las Tasas correspondientes a los años 2000 y
2001 se observa que el propio interesado presentó la Declaración Jurada
referida a cada uno de los períodos el 4 de octubre y el 2 de noviembre de 2005,
fuera de los plazos establecidos, aunque reconociendo expresamente la
obligación de hacer efectivas las sumas respectivas. Dicho reconocimiento
constituye un acto interruptivo de la prescripción, razón por la cual debe
también concluirse que a la fecha las deudas correspondientes a dichos
períodos pueden ser exigidas, por no haber transcurrido el plazo de cinco años
necesario para la extinción de tales obligaciones.
Respecto de la exigibilidad de las Tasas de 1998 y 1999, cabe
señalar que una vez presentada la documentación respectiva -la que habría sido
completada finalmente el 27 de diciembre de 2000- cabe considerar que el plazo
prescriptivo se halla cumplido, resultando a la fecha improcedente reclamar el
pago por los años mencionados.
119
Por lo expuesto, en opinión de esta Asesoría General de
Gobierno procede admitir parcialmente la queja liberando al particular del pago
de las Tasas correspondientes a los años 1998 y 1999, e intimando a la
cancelación de la suma restante, bajo apercibimiento de requerir al señor Fiscal
de Estado que procure su ejecución por vía del apremio.
Con el dictado del acto que se propicia quedará agotada la vía
recursiva por resultar improcedente el recurso jerárquico, debido a la calidad de
Ente Autárquico que ostenta ese Organismo.
Oportunamente se deberán observar las pautas establecidas
en el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio Nº 2200/06.
VIVIENDAS
ADJUDICACIÓN. FALTA DE OCUPACIÓN. SENTENCIA JUDICIAL
2416-3582/82
Dictamen Nº 129.439 - 7
SECRETARÍA LETRADA III
I.- Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con la
situación planteada con una vivienda.
II.- La misma fue adjudicada a un particular por Resolución
Nº VII-691/71, luego dejada sin efecto por su similar Nº VII-254/76, ante la falta de
ocupación efectiva y permanente del inmueble.
Posteriormente, se instó la adjudicación de la vivienda a otro
particular, quien la ocupaba, según sus dichos, desde el año 1984.
120
Dicho trámite no fue concluido y ante el nuevo impulso de las
actuaciones, con el objeto de regularizar la situación dominial del inmueble, se
verificó la falta de ocupación por este último y su grupo familiar.
Ante tal situación, este Organismo Asesor opinó que
correspondía concretar la inmediata ocupación del bien, con la finalidad de
evitar intrusiones y/o deterioros, designado al efecto un cuidador, y así se hizo
por Resolución Nº 4871/04, concretándose mediante acta de constatación la
entrega del inmueble, prosiguiendo el trámite para adjudicar el bien a la
cuidadora designada.
En tales circunstancias, se agregó copia simple de la
Sentencia dictada en los autos caratulados “F. H. D. c/ A. R. S. y otros s/
Interdicto de Recobrar”, de trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Nº 2, Secretaría 1 del Departamento Judicial, mediante la
cual se hizo lugar a la acción interdictal de recobrar interpuesta por el particular
contra la cuidadora y el Instituto de la Vivienda, -en calidad de titular dominial
despojante-, condenándolos a la entrega del inmueble en el plazo de 20 días de
quedar firme dicha sentencia.
La Dirección General Inmobiliaria y Social propicia, atento
que la Sentencia se basa en la mera posesión o tenencia, sin discutirse el título
en que se funda, proseguir con la regularización dominial a favor de la cuidadora
y posteriormente iniciar -en su caso- las acciones tendientes al desalojo del
particular.
III.- Analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno
es de opinión que, previo a la continuidad del trámite de adjudicación a favor de
la cuidadora, corresponde determinar si el aludido fallo se encuentra firme,
circunstancia que permitirá determinar el procedimiento a seguir en la
emergencia.
Se considera al efecto que, si bien la Sentencia recaída en el
aludido proceso judicial no juzga sobre la posesión o propiedad del bien, cuanto
menos reconoce un derecho a la tenencia de la vivienda, y de quedar firme
aquella, resultará pertinente la promoción de las acciones judiciales por ese
Instituto para recuperar el mismo.
Ello, en su carácter de titular dominial y en ejercicio de las
facultades propias que tiene para la selección de adjudicatarios y el
121
otorgamiento de las viviendas como ejecutor de la política habitacional de la
Provincia (artículos 12 subsiguientes y concordantes de la Ley Nº 5396 y artículo
2º inciso a) del Decreto Ley Nº 9573/80).
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia ha entendido que
“No puede sostenerse que de lo resuelto en la sentencia final dictada en un
interdicto de recobrar deriven efectos de cosa juzgada que condicionen el
ejercicio ulterior de las acciones posesorias o petitorias que se juzguen
conducentes porque en este interdicto son inoperantes las alegaciones sobre el
dominio y los títulos que puedan acreditarlo, ya que el objeto de la litis tiende a
restablecer la situación de hecho sin abrir juicio sobre la posesión o propiedad”.
(Conforme S.C.B.A., Ac. 86.631 S. 16 de febrero de 2005, autos: Veloso, Adolfo c/
Sánchez José y otra s/ Interdicto de recobrar).
ADJUDICACIÓN. OPOSICIÓN
2416-5912/06
Dictamen Nº 129.229 - 7
SECRETARÍA LETRADA III
I.-Vienen las presentes actuaciones por las que se da cuenta
de la situación planteada respecto de la vivienda identificada como Casa Nº 17
del Barrio denominado “250 Viviendas - Coven”, de la localidad y partido de
Ensenada.
La vivienda fue adjudicada a una particular por Resolución
Nº 4053/03, y actualmente se encuentra ocupada por otros, por venta de la
adjudicataria.
El Departamento Financiero informa acerca de la existencia
de deuda correspondiente a los servicios de amortización, sin perjuicio de la
ratificación o rectificación que pudiere realizar la adjudicataria mediante los
respectivos comprobantes de pago.
122
Se incorpora documentación e informes, que dan cuenta del
procedimiento incoado por la Subsecretaría Social de Tierras, en los términos de
la Ley Nº 13.342 y su Decreto Reglamentario Nº 480/07, habiéndose presentado
-en virtud del emplazamiento efectuado- un particular en nombre y
representación de una cooperativa, quien si bien no reclama derechos sobre la
vivienda, formula oposición a la gestión encausada.
II.- Analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno
anticipa su criterio adverso a la procedencia de la oposición formulada.
Cabe señalar que en virtud de lo dispuesto por los artículos
9º “in fine” y 11 del referido Decreto Reglamentario, tal oposición sólo puede ser
ejercida por quien “…se considere con derecho sobre el inmueble…” y fundada
“…en la ilicitud de la causa de la ocupación detentada por aquel que al momento
del censo se encontrare en el inmueble…”, aspectos estos que no resultan
controvertidos por la presentante, ni se verifican en autos.
Por el contrario, el cuestionamiento radica en la viabilidad,
por parte de la Administración, de regularizar la situación del bien en los
términos de la Ley Nº 13.342, con fundamento en la prevalencia de la relación
societaria existente entre la cooperativa y la adjudicataria que ha incumplido sus
obligaciones, así como en las disposiciones emergentes de los convenios que
oportunamente suscribiera con el Instituto de la Vivienda, que posibilitaron la
realización del conjunto habitacional, que atribuyen la responsabilidad de la
selección de los adjudicatarios y suplentes a la entidad promotora.
Acerca de tal fundamento, se advierte que no obstante
encontrarse efectivamente prevista tal responsabilidad, la misma no resulta
absoluta, habida cuenta la facultad de auditar los actos realizados por parte del
Instituto de la Vivienda, debiéndose interpretar además que tal responsabilidad
se encuentra circunscripta a la etapa inicial del proceso de adjudicación, pues lo
contrario implicaría la sujeción “sine die” por parte de dicho Organismo a los
avatares de las relaciones societarias.
A mayor abundamiento, es de ver que la cooperativa se
anoticia de la situación irregular de la vivienda luego de haber transcurrido un
lapso más que considerable desde que ello fuera comunicado al Instituto por el
ocupante.
123
Por último, cabe considerar que las normas dictadas en el
ámbito provincial, tendiente a resolver problemáticas como la que aquí se
plantea, resultan prevalentes y por tanto excluyentes de cualquier normativa
genérica (artículo 20 de la Ley Nº 13.342).
En consecuencia, no habiéndose acreditado el carácter ilícito
de la ocupación y en la medida que se certifique el recaudo previsto por el
artículo 2º de la citada Ley Nº 13.342, en la redacción dada por su similar,
Nº 13.874, no se advierten impedimentos para continuar el procedimiento de
regularización incoado conforme lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto
Reglamentario Nº 480/07, previo dictado del acto administrativo que desestime la
oposición formulada.
OPERATORIA PROVINCIAS. ESCRITURACIÓN
2416-7994/02
Dictamen Nº 128.979 - 7
SECRETARÍA LETRADA III
I.- Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con la
escrituración de dos viviendas de un Complejo Habitacional ubicado en el
Partido de San Isidro -ejecutado en el marco de la Resolución del Instituto de la
Vivienda de la provincia de Buenos Aires Nº 1720/96 (“Operatoria Provincias”)- a
favor de un particular.
II.- De los antecedentes agregados se desprende que la
señora suscribió con la empresa originante del emprendimiento la “Reserva de
Unidad” y el “Convenio de Preventa” de los inmuebles identificados como
Departamentos “1º B” y “1º C” de dicho Complejo Habitacional, en el marco de la
referida operatoria.
Por Resolución Nº 4264/99 se autorizó a Escribanía General
de Gobierno a escriturar la Unidad Funcional 2 y la Unidad Complementaria E a
124
nombre de la señora, con gravamen hipotecario en primer grado de privilegio a
favor del Banco Hipotecario S.A. y en segundo grado de privilegio a favor de ese
Instituto.
De las constataciones efectuadas surge que las Unidades
Funcionales se encuentran ocupadas por la señora y su grupo familiar, quién
manifiesta que las habita desde el año 1999 y que abonó la suma de U$S 5.000
en concepto de reserva de propiedad. Se informa que la nombrada realizó
modificaciones edilicias en ambas unidades.
La Subdirección Inmobiliaria manifiesta que la Resolución
Nº 1720/96 establece que la selección de los aspirantes le corresponde a las
Entidades Intermedias y/o las Originantes -quienes lo elevan para la aprobación
de la citada Entidad Bancaria- y que la Resolución Nº 1784/92 determina los
requisitos para resultar adjudicatario.
El Departamento Selección de Aspirantes considera que en
virtud de lo dispuesto por el artículo 21 de la Resolución Nº 1784/92 “no
correspondería la adjudicación de dos unidades a un único grupo familiar, con el
agravante que este grupo no podría desconocer los requisitos de este
Organismo cuando pertenece a él”.
La Dirección General Inmobiliaria y Social estima que dado
que en la Operatoria Provincias “...la asignación de las viviendas no tenía
carácter social, ni exigía como requisito constituir vivienda única,
correspondería efectivizar la transferencia de ambas unidades a la recurrente
con financiamiento exclusivo de este I.V.B.A.”, propiciando la escrituración de
las unidades involucrados mediante el procedimiento previsto por la Resolución
Nº 2462/03 y modificatoria.
III.- Analizado lo actuado, cabe señalar que si bien la
Operatoria Provincias es diferente a las operatorias usuales de ese Instituto para
el desarrollo de emprendimientos habitacionales, la misma se encuentra
comprendida en el marco de Ley General de la Vivienda Nº 5396.
En ese orden, cabe señalar además que las Resoluciones
Nº 1784/92, Nº 3062/95 y Nº 3603/95 -que resultan de aplicación en la operatoria
que se trata-, hacen expresa referencia al interés social cuya satisfacción se
pretende.
125
Tampoco puede soslayarse que en cuanto a la forma de
ejecución, de financiamiento, de selección de los beneficiarios, etc. el Complejo
Habitacional es en definitiva un conjunto de viviendas construidas con el aporte
del Estado con el objeto de satisfacer intereses de la comunidad.
IV.- En mérito a lo expuesto, esta Asesoría General de
Gobierno es de opinión que corresponde rechazar la solicitud de escrituración
de ambas unidades impetrada por la interesada, intimar el desalojo de la
vivienda cuya escrituración no se ha autorizado en el término perentorio que al
efecto se le fije, bajo apercibimiento de ley, dictando al efecto el acto
administrativo que así lo disponga, el que deberá notificarse de modo fehaciente
(artículos 62, 103 y concordantes del Decreto Ley Nº 7647/70).
No obstante -previo cumplimiento del procedimiento
establecido en la Resolución Nº 2462/03- puede concluirse el procedimiento
escriturario previsto en la Nº 4264/99.
126