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El derecho de dominio o propiedad
Sumario: I. Concepto y características; II. Objeto de la
propiedad; III. Extensión de la propiedad; IV.
Limitaciones y restricciones de la propiedad; V. Clases
o formas de propiedad; VI. Contenido activo y pasivo del
dominio.
I. Concepto y características. El artículo 582 del Código Civil
define el derecho de dominio como sigue: “El dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o
contra derecho ajeno”.
Cabe que enumeremos las principales características del derecho de
dominio o propiedad:
1. El dominio aparece en nuestro Código Civil como un derecho
real.
2. Se trata, en segundo lugar, de un derecho real que presenta la
característica de ser absoluto.
3. Es la propiedad, desde el punto de vista del Código Civil, un
derecho exclusivo y fundamentalmente individual.
4. Es un derecho perpetuo.
5. Es también un derecho pleno desde el punto de vista de las
facultades que a su titular confiere.
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6. Es omnicomprensivo desde el punto de vista de los objetos sobre
que recae.
7. Es, en séptimo lugar, la propiedad, un derecho plástico o
elástico.
8. Es un derecho paradigmático en el sentido de que el mismo
constituye un paradigma o modelo ejemplar de todo derecho
subjetivo de carácter privado.
9. La propiedad se legitima por su origen. En consecuencia, y por
lo menos en la perspectiva adoptada por el Código Civil chileno,
no es ni su función, ni las necesidades que la propiedad
satisface, ni tampoco una combinación de criterios de ese tipo, lo
que legitima a la propiedad.
10. Se trata de un derecho ilimitado desde un punto de vista
cuantitativo.
11. La propiedad es, finalmente, dinámica.
Examinaremos a continuación cada una de estas características:
1. El dominio es un derecho real. Desde el punto de vista del
artículo 577, derecho real es el que se tiene sobre una cosa y sin
respecto a determinada persona. Se diferencia así del derecho
personal porque en éste último sería posible constatar una
relación entre sujeto activo y sujeto pasivo (aquel que por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la
obligación correlativa).
2
Como se sabe, esta caracterización de los derechos reales es
insostenible. Olvidar que en el derecho real se verifica lo mismo
que en el derecho personal una relación entre personas importa
olvidar que se plantea una relación de exclusión en que la
propiedad de unos importa la no propiedad de otros.
2. El dominio es un derecho absoluto. Lo que se quiere decir con
ello es que la propiedad reconoce una suerte de soberanía sobre
las cosas en términos tales que el propietario puede ejercer las
facultades de que está dotado sin sujeción a ninguna voluntad
ajena. El propietario las ejerce discrecionalmente o a su entero
arbitrio.
Es en ese sentido que el artículo 582 expresa al definir la
propiedad, que el dominio faculta a su titular para gozar y
disponer de su propiedad arbitrariamente; no siendo contra la ley
o contra derecho ajeno.
En su concepción absoluta del dominio, nuestro Código Civil sigue
la línea de los primeros códigos modernos, y en especial de su
modelo más cercano el Código Civil francés de 1804, cuyo artículo
544 define la propiedad como sigue:
La propriété est le droit de jouir et disposer des choses
de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas
un usage prohibé par les lois ou par les règlements.
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Cabe que hagamos aquí las siguientes precisiones:
2.1. Debe distinguirse respecto de la propiedad ―lo mismo que
respecto de todo otro derecho― dos cosas:
a) El ejercicio de las facultades que ese derecho confiere a su
titular.
b) El ámbito al interior del cual tales facultades han de
ejercerse.
Cuando se afirma que el derecho de propiedad es un derecho
absoluto, lo que se afirma es que no tiene límites en cuanto al
primer sentido, o sea, respecto del ejercicio de las facultades
que el dominio comporta, pero no respecto del ámbito al interior
del cual tales facultades han de ejercerse. Por tanto, el que el
ejercicio del dominio reconozca como límite el derecho ajeno o la
ley significa que es el ámbito de ejercicio el que se restringe
pero eso no atenúa el carácter absoluto del dominio en el
específico sentido señalado.
Esto es algo que también puede examinarse desde el punto de vista
de los análisis referentes al concepto de soberanía. Así por
ejemplo, John Austin, el autor de The province of jurisprudence
determined, elabora un concepto de soberanía diciendo que es
soberano aquel sujeto o grupo de sujetos respecto del cual las
personas tienen un hábito de obediencia pero que, a su turno, no
presta obediencia a nadie. O sea, la soberanía, como decía Jean
4
Bodin, es un poder máximo, absolutamente carente de limitaciones.
Pero es evidente que el soberano, si bien es ilimitado desde el
punto de vista del ejercicio de sus facultades no lo es sin
embargo desde el punto de vista del ámbito en que debe ejercerlas
pues este se limita únicamente al territorio en el cual es
soberano.
En consecuencia, es impropio sostener, como hacen algunos textos
de Derecho Civil, que el Código Civil no puede haber conferido al
dominio un carácter absoluto por cuanto el artículo 582 establece
límites a las facultades del dominio. Se trata de un error, una
pura imprecisión conceptual.
2.2. Cabe observar, por otra parte, que las expresiones que emplea
el artículo 582 (en el sentido que si bien la propiedad faculta a
un sujeto para disponer de una cosa por modo arbitrario ello no ha
de ser contra ley o contra derecho ajeno) no hacen sino recoger un
principio o ideal liberal de fines del siglo XVIII, que por lo
demás aparece formulado en la Declaración de Derechos del Hombre y
el Ciudadano de 17891. En conformidad con dicho principio, se trata
de asegurar que el derecho de uno coexista pacíficamente con el
derecho de los demás.
1 Dispone la Declaración en su artículo IV: “La libertad política consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los necesarios para garantizar a cualquier otro hombre el libre ejercicio de los mismos derechos; y estos límites sólo pueden ser determinados por la ley”. El artículo XVII se refiere puntualmente a la propiedad: “Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie deberá ser privado de él, excepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de una indemnización previa y justa”.
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Lo anterior no importa, sin embargo, relativizar las facultades
del dominio sino que solamente se está limitando el ámbito del
derecho. Por lo tanto, el derecho de propiedad constituye en
efecto un derecho real absoluto según aparece recogido en nuestro
Código Civil.
Ese ideal liberal de fines del siglo XVIII al que hacíamos alusión
se desprende, por otra parte, del postulado fundamental de toda la
teoría moral kantiana, según el cual, nunca cabe tratar a las
personas como medios sino siempre como fines en sí mismos.
Recordemos que para Kant el derecho no es otra cosa que la
coexistencia pacífica de mi libre arbitrio con el libre arbitrio
de los demás2. Esta es la ideología que recogió la codificación
clásica y que recogió también nuestro Código Civil al definir la
propiedad en el artículo 582.
Establecido lo anterior, cabe observar acto seguido que el
precepto del artículo 582 es un precepto de rango o jerarquía
puramente legal y justamente por ello se encuentra sometido a la
Constitución. Nada impide por consiguiente que, apareciendo el
dominio con rasgos absolutos a nivel legal, este absolutismo del
dominio resulte relativizado sin embargo a nivel de las normas
constitucionales. En otras palabras, es posible que existan normas
constitucionales que aseguren aquello que expresa con rotundidad
el artículo 14.2 de la Constitución alemana: “Eigentum
2 Kant, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Ak. IV, 436s, y Ak. IV, 429.
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verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der
Allgemeinheit dienen” (La propiedad obliga a su titular. Su uso
debe servir asimismo al interés público).
Es por ello que el estudio del artículo 582 del Código Civil ha de
complementarse necesariamente con el examen del artículo 19 número
24 de la Constitución de 1980.
En el artículo 19 número 24 de la Constitución se recogen los
siguientes principios enfrente del derecho de dominio o propiedad:
a) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Al afirmar la Constitución que se asegura la propiedad en sus más
diversas especies quiere significar que este derecho se halla
protegido o garantizado en las diversas formas que el mismo puede
revestir, esto es, se asegura la propiedad no sólo en su forma
común y general sino asimismo la propiedad intelectual,
industrial, la propiedad minera, etc.
Afirma en segundo lugar la Constitución que la propiedad queda
asegurada sobre todo tipo de bienes, sean estos corporales o
incorporales. Con eso el artículo 19 número 24 está siendo
coherente con el artículo 583 del Código Civil cuando observa este
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último que sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad.
b) El segundo principio que reconoce el artículo 19 número 24
respecto de la propiedad es una suerte de principio de legalidad
pues el constituyente dispone que sólo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, el modo de gozar y disponer de
ella, así como las limitaciones a su ejercicio.
c) El tercer principio se deriva de aquella parte del 19 número 24
que establece que para el caso de que el legislador establezca
límites al ejercicio del derecho de propiedad esas limitaciones
sólo podrán fundarse en cualquiera de los siguientes cinco motivos
los cuales suelen englobarse bajo la expresión genérica “Función
social de la propiedad”. Estos motivos son:
a) Los intereses generales de la nación.
b) Seguridad nacional.
c) Utilidad pública.
d) Salubridad pública.
e) Conservación del patrimonio ambiental.
d) El cuarto principio se deduce de aquella parte en que el
artículo 19 número 24 establece que para el caso de expropiación
por motivos de utilidad pública o interés nacional se indemnizará
en todo caso al propietario el daño patrimonial efectivamente
causado. Esto equivale a decir que el constituyente le asegura a
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las personas, siempre y en todo caso, el valor de su propiedad. El
propietario podrá verse privado del objeto de su propiedad pero no
de la propiedad en sí. Opera en ese caso, como veíamos en clases
anteriores, una subrogación real, pues la propiedad que recaía
sobre una cosa ahora va a recaer sobre el valor de ese bien
expresado en dinero.
Se deduce de este cuarto principio que se indemniza el daño
patrimonial efectivamente causado pero no el daño moral que la
expropiación pudiera significar para el expropiado.
La conclusión que ha de obtenerse de estos cuatro principios
recogidos con respecto a la propiedad en la Constitución de 1980
es que el carácter absoluto que el Código Civil le confiere al
derecho de dominio o propiedad aparece relativizado en el ámbito
del ordenamiento constitucional en la medida en que el artículo 19
número 24 permite que el legislador establezca límites al
ejercicio del derecho de propiedad. Una cosa distinta es que el
legislador establezca de hecho tales limitaciones, que lo haga o
no, no significa que no pueda hacerlo.
Además del artículo 19 número 24 de la Constitución debe
mencionarse, siempre dentro el texto constitucional, el artículo
41 que establece que en los estados de asamblea y de catástrofe
―los cuales son estados de excepción constitucional― se faculta
al Presidente de la República para disponer suspensiones o
restricciones al derecho de propiedad (establecer requisiciones o
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bien y por vía de la potestad reglamentaria autónoma limitaciones
al ejercicio de la propiedad. En uno y otro caso, el particular
podrá reclamar el pago de una indemnización, probando el
perjuicio).
Cabe observar que el carácter relativizado que actualmente posee
la propiedad a nivel constitucional en Chile es bastante tenue ya
que si se compara el actual artículo 19 número 24 de la
Constitución de 1980 con el artículo 10 número 10 de la
Constitución de 1925, el cual conceptualizaba en dicho texto la
función social de la propiedad, se podrá advertir que la norma de
1925 establecía que el constituyente y el legislador podían
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad e
incluso expropiar en aras de la función social de la propiedad, y
se agregaba que la función social comprendía incluso aquello que
fuese necesario para hacer accesible la propiedad a todos, o sea,
un principio distributivo de la propiedad formaba parte de la
función social de la propiedad. Y así era posible expropiar,
invocando estos principios, para reasignar esa propiedad y
establecer por ejemplo una distribución que se estimara más justa
de la propiedad. Ese principio de la Constitución de 1925 que
relativizaba en extremo la propiedad, y que permitió por ejemplo
la reforma agraria, resultó excluido de la Constitución de 1980 en
donde, como vemos, se relativizó de manera muy tenue el carácter
absoluto de la propiedad.
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En la Constitución de 1925 la propiedad se legitimaba no solamente
por su origen como hoy día ocurre sino que además por su uso o
ejercicio; de suerte tal que un propietario que mal explotara un
fundo producía una deslegitimación de su posición de propietario y
podía ser expropiado.
3. Carácter exclusivo de la propiedad. Cabe preguntarse qué se
quiere decir cuando se afirma que el derecho de propiedad tiene
carácter exclusivo. Lo que se quiere decir con ello es que la
propiedad, desde el punto de vista del Código Civil, en principio
se entiende como propiedad privada e individual. De suerte que, en
el ámbito del Código Civil, resultan desvalorizadas las formas de
copropiedad entendiéndose por copropiedad aquella situación que se
verifica toda vez que dos o más sujetos de derecho son, al mismo
tiempo y sobre una misma cosa, titulares del derecho de dominio.
Un ejemplo de la desvalorización que afecta a la copropiedad en el
ámbito del Código Civil chileno es el artículo 1317 el cual
establece que la acción de partición, o sea, la facultad del
copropietario de solicitar que se ponga fin a la indivisión, es
imprescriptible. En otras palabras, la partición podrá siempre y
en todo caso pedirse.
Esta desvalorización de la copropiedad no se da en el ámbito del
derecho civil alemán ni francés.
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Manifestación del carácter exclusivo que reviste la propiedad en
el Código Civil chileno es el derecho de demarcación y cerramiento
que asiste al propietario (artículos 842 y 844). Queda claro de
esas normas que la propiedad por ser exclusiva es a la vez
excluyente.
4. La propiedad es un derecho perpetuo. Lo que se quiere decir en
este caso es que, desde el punto de vista de su configuración
normativa conceptual, no es posible establecer cuando fenece la
propiedad, pudiendo decirse más bien –desde el punto de vista de
su estructura normativa y conceptual- que la propiedad dura lo que
dura la cosa sobre que ella recae. En todos los demás derechos es
posible, desde su propia configuración normativa, anticipar o
prever su término, sin que ello ocurra tratándose del derecho de
propiedad.
Cuando se afirma que el derecho es perpetuo se quiere decir,
además, otra cosa que es levemente distinta de la anterior, y es
que la propiedad pervive no obstante ella se enajene. La
enajenación no pone término a la propiedad, lo que la enajenación
produce es un traspaso en la titularidad de la propiedad.
Al decir que la propiedad es un derecho perpetuo se quiere decir,
además, que la conducta omisiva del propietario no pone fin a la
propiedad (artículo 2492).
Por último, la perpetuidad del dominio implica que las acciones
protectoras del dominio, en cuanto tales, no prescriben, sino que
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perviven en tanto perviva el dominio de la persona sobre la cosa
(artículo 2517).
Todo lo anterior debe entenderse con un par de salvedades en el
contexto del Código Civil chileno:
a) La propiedad fiduciaria. El artículo 733 del Código Civil
establece que se entiende por propiedad fiduciaria aquella
propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en
el evento de cumplirse una cierta condición. Para los efectos de
nuestro análisis podemos observar que en la propiedad fiduciaria
concurren dos sujetos de derecho (aunque en verdad son tres): por
una parte, el propietario fiduciario que tiene la propiedad sobre
una cosa aunque cabe advertir que su propiedad presenta una nota
de incertidumbre porque en el evento de cumplirse una condición,
el fiduciario va a perder la propiedad la cual pasará al
fideicomisario.
Un ejemplo de propiedad fiduciaria es el que da Andrés Bello en el
Proyecto de Código Civil de 1853: “Dejo mi fundo X a Pedro y para
el caso que Pedro contraiga matrimonio, el fundo debe pasar a
Diego”. En este ejemplo el actual finado es constituyente de la
propiedad fiduciaria y es el tercer personaje que no habíamos
mencionado; Pedro es fiduciario y Diego es fideicomisario.
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Parece claro, entonces, que en la propiedad fiduciaria el rasgo de
perpetuidad del dominio decae ya que la propiedad fiduciaria es
una propiedad incierta.
b) El pacto de retroventa. Es una institución que también atenúa
el carácter perpetuo de la propiedad. El pacto de retroventa está
consignado en el artículo 1881 del Código Civil. Por virtud de
este pacto, que es un pacto accesorio al contrato de compraventa,
se estipula que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida pagando el precio primitivo o la suma diversa que se
estipulare.
Cabe observar que el llamado pacto de retroventa es nada más una
atenuación indirecta al carácter perpetuo del dominio; y eso
porque en Chile (al igual que ocurre en Alemania y a diferencia de
lo que sucede en el derecho francés) la sola contratación no
constituye enajenación y mal podría entonces un contrato de
compraventa o un pacto accesorio a éste atenuar sin más el
carácter perpetuo del dominio.
5. El dominio es un derecho pleno. Esto desde el punto de vista de
las facultades de su titular. De allí que se diga que el dominio
constituye una suerte de máxima soberanía que el ordenamiento
jurídico confiere a un sujeto enfrente de las cosas.
Las facultades que el dominio concede a su titular son tres: uso,
goce y disposición.
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La facultad de uso habilita al propietario para servirse de la
cosa, empleándola o actualizando su valor de uso.
La facultad de goce, en tanto, faculta al dueño para hacerse con
los frutos y productos de la cosa. De modo que puede sostenerse
que el dueño de la cosa fructuaria se hace dueño de los frutos y
productos en ejercicio de la facultad de goce que su dominio
comporta, y no por otra razón. Ocurre, sin embargo, que en el
Sistema civil chileno, el dueño de la cosa fructuaria se hace
dueño por medio de un específico modo de adquirir el dominio: la
accesión (artículo 643). En la civilística francesa ello planteó
cierta discusión entre los autores, en particular con la llamada
accesión discreta, que es aquella que opera al separar los frutos
de la cosa fructuaria. Mayoritariamente, la doctrina francesa
entendió que sólo la accesión continua (esto es, aquella que opera
al juntarse una cosa a otra) constituye un verdadero modo de
adquirir el dominio, en tanto que la accesión discreta equivale a
una pura manifestación de la facultad de goce de que es titular el
propietario.
Por último, y en lo que respecta a la facultad de disposición,
debemos señalar que la facultad de disposición puede revestir dos
formas: a) De una parte, la disposición material: que faculta al
dueño para modificar la cosa, transformarla, degradarla e incluso
destruirla; b) De otra parte la disposición jurídica: que faculta
al dueño para enajenar la cosa. Esto último exige precisar el
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sentido que cabe dar, en el Derecho Civil, a la expresión
enajenación.
En Derecho Civil la expresión “enajenación” posee dos sentidos,
uno restringido y otro amplio. En su sentido más estricto o
restringido, la voz enajenación, alude a la transferencia del
dominio. En cambio, en su sentido amplio, la palabra enajenación
resulta comprensiva tanto de la transferencia del dominio como de
la constitución de cualquier otro derecho real.
No todos los códigos clásicos consignan expresamente las tres
facultades del dominio, provenientes del Derecho Romano. Por lo
pronto el Código Civil francés no lo hace, y a imagen suya,
tampoco el nuestro. En gran medida porque se estimó innecesaria su
mención expresa al hallarse incluida en la facultad de disposición
en su sentido material.
Contratación y enajenación. Es importante destacar que la
enajenación en sentido estricto, o sea, la transferencia del
dominio no necesariamente coincide con la contratación. En algunos
sistemas civiles así sucede en efecto, pero en otros como el
nuestro, no. Cabe, por lo mismo, que demos un rápido vistazo
comparativo a la forma en que diversos sistemas civiles regulan la
relación entre contrato y transferencia del dominio. Desde una
perspectiva comparada, existen en el mundo a lo menos tres
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sistemas o modelos de regulación en lo que respecta a la relación
entre contratación y adquisición del dominio3:
a) En primer lugar existen sistemas como el chileno, el alemán o
el español, donde el solo hecho de celebrar un contrato no hace
dueñas a las personas del objeto sobre el cual han contratado. De
manera tal que, en los sistemas de este primer tipo, el hecho de
celebrar un contrato de compraventa no hace que el comprador
adquiera la propiedad o dominio de aquello que compra. Visto desde
el punto de vista de la adquisición del dominio, la civilísitica
alude a este primer tipo de sistema como sistemas de título y modo
toda vez que tales sistemas exigen para adquirir el dominio la
concurrencia de un título (es decir un antecedente jurídicamente
relevante que justifique la adquisición) y un modo de adquirir el
dominio. En el ejemplo propuesto, el contrato de compraventa
equivale al título. Pero como en este modelo el solo título no
basta para hacerse dueño, será necesaria todavía la concurrencia
de un modo de adquirir el dominio, normalmente la tradición, para
que el comprador se haga dueño de aquello que compró. De manera
que el comprador se hace dueño de aquello que compra no por el
contrato que celebra sino por la posterior tradición que ha de
seguir al contrato. Desde el punto de vista de la contratación, la
civilísitica se refiere a este modelo como sistema de contratación
sin efectos reales, aludiendo con ello a que, en tales sistemas,
los contratos no son nunca fuente de derechos reales, y lo único
3 Galgano, Francesco. La transmisión de la propiedad en Civil Law y Common Law. En: Atlas de Derecho Privado comparado, Francesco Galgano (Coord.), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 187-194.
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que originan, en cambio, son derechos personales. Volviendo al
comprador de nuestro ejemplo, sabemos ya que éste no se hace dueño
de la cosa comprado a resueltas del solo contrato (puesto que para
hacerse dueño hace falta todavía que el vendedor practique a su
respecto la tradición, y eso asumiendo que el vendedor sea dueño
de lo que vende, puesto que, de tratarse de la venta de una cosa
ajena, ni aun la tradición transferirá el dominio ya que nadie
puede traspasar más derechos que los que tiene), pero lo que el
comprador sí adquiere a resultas del contrato que celebró es un
derecho personal o crédito que le permitirá exigirle a su vendedor
que le haga la tradición de la cosa vendida.
b) En segundo lugar, existen sistemas como el que rige en el
derecho francés o italiano donde la sola contratación sí posee
efectos reales, lo que significa que el solo contrato permite
traspasar el dominio. Bajo este segundo modelo, cuando el vendedor
entrega al comprador la cosa que le vendió, en estricto rigor, le
entrega una cosa que ya es propiedad de este último.
c) Por último, es posible aludir, siquiera en términos generales,
al modelo que ha tendido a predominar entre los sistemas civiles
pertenecientes a la tradición del Common Law. Lo tradicional, en
el ámbito anglosajón, ha sido sujetarse a la voluntad de los
particulares, dejando que los contratantes determinen en qué
momento se traspasará la propiedad, si al celebrarse el contrato o
bien en el momento de la entrega, al pagarse el precio, o en algún
otro momento (posibilidades éstas que los otros dos modelos
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también dejan abiertas por virtud del principio de autonomía de la
voluntad). Y para el caso de que las partes hayan guardado
silencio sobre ese punto, la regla general ha sido entender que la
propiedad se ha traspasado en el mismo momento en que se
perfeccionó el contrato.
6. El dominio es un derecho de carácter omnicomprensivo. Con esto
se quiere significar que el dominio puede recaer sobre todo tipo
de cosas, corporales o incorporales, materiales o inmateriales,
exceptuadas únicamente las inapropiables.
De acuerdo con los artículos 585 del Código Civil y 19 número 24
de la Constitución, existen en nuestro derecho sólo dos clases de
cosas que son inapropiables: a) las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres; b) las cosas que deban
pertenecer a la nación toda, y una ley así lo declare.
7. La propiedad es un derecho plástico y elástico. Es plástico en
cuanto posee la capacidad de desmembrarse con respecto a las
facultades que comporta (así, v.gr., al constituirse un usufructo
a favor de un tercero). Y es elástico porque las facultades que se
radican temporalmente en un tercero pueden retornar después al
dueño que hasta entonces retenía sólo la nuda propiedad.
8. La propiedad es un derecho que se legitima por su origen.
Señalamos en su momento que en nuestro sistema jurídico la
propiedad está sometida a un criterio de legitimación que llamamos
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genealógico en la medida que la propiedad actual se legitima por
referencia a la propiedad de anteriores titulares, o cuando esa
genealogía no es posible, por medio de la prescripción adquisitiva
o usucapión.
El modelo de legitimación de la propiedad por su origen reconoce
antecedentes en la obra de John Locke4. Pero desde luego no es el
único modelo concebible. Históricamente, entre otros modelos de
legitimación de la propiedad, se han propuesto: a) legitimación
por las necesidades (así, v.gr., Marx5); b) legitimación por su
ejercicio (doctrina social de la Iglesia Católica); c)
legitimación bajo un conjunto de condiciones o principios
ordenadores de la vida social (Rawls6)
9. La propiedad es un derecho cuantitativamente ilimitado. En una
sociedad de mercado, y descontadas ciertas restricciones que dicen
relación con la regulación de situaciones de monopolio o
monopsonio, la propiedad es un derecho cuantitativamente
ilimitado, no existen en principio límites a la cantidad de
propiedad que es lícito a los sujetos acumular.
10. La propiedad es un derecho paradigmático. Desde la perspectiva
propia de la codificación, la propiedad constituye sin duda el
paradigma de los demás derechos subjetivos, los cuales son
4 Two Treatises of Government, 1689.5 Kritik des Gothaer Programms, 1890.6 A Theory of Justice, 1971.
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concebidos a semejanza del dominio, y se constituyen como
desmembraciones suyas.
11. La propiedad es un derecho dinámico. Y lo es porque se halla
sometida al tráfico frecuente en el mercado. Como dicen los textos
clásicos, la propiedad circula. Por lo demás, el fomentar la libre
circulación de los bienes, es, como vimos, una directriz que
inspiró la redacción del Código Civil y que Bello declara
expresamente en el Mensaje. Esta concepción del dominio explica
varias disposiciones del Código Civil, entre otras, la
imprescriptibilidad de la acción de partición, la invalidez del
pacto de indivisión por más de cinco años, o la prohibición de
constituir dos fideicomisos sucesivos.
II. Objeto de la propiedad. Se trata en esta parte de establecer
sobre qué cosas puede recaer el derecho de dominio o propiedad.
El artículo 582 establece que puede recaer la propiedad sobre
cosas corporales, y el artículo 583 relacionado con el artículo
576 establecen que la propiedad puede recaer sobre cosas
incorporales, esto es, derechos personales y derechos reales. A su
turno, el artículo 584 se refiere a la propiedad intelectual e
industrial. En suma, el derecho de propiedad puede recaer sobre
todas las cosas excepto las inapropiables y, en virtud del
artículo 19 número 23 de la Constitución, en nuestro ordenamiento
jurídico las cosas inapropiables son nada más dos clases de cosas:
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a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres (esta expresión está tomada de las Institutas de Gayo).
b) Las cosas que deban pertenecer a la nación toda y que una ley
lo declare así.
III. Extensión de la propiedad. En principio, la propiedad se
extiende hasta donde se extienda el objeto sobre que ella recae,
lo que significa que en principio los límites del objeto son los
límites de la propiedad y que la extensión del objeto fija la
extensión de la propiedad.
Cabe preguntarse, por consiguiente, cuáles son los límites de los
objetos sobre que la propiedad recae, y para determinarlo, hay que
distinguir según cuáles sean los objetos sobre los que la
propiedad puede recaer. Tales objetos son, como sabemos, los
siguientes: por una parte, las cosas corporales sean estas muebles
o inmuebles; en segundo lugar, las cosas inmateriales; y
finalmente, las cosas incorporales, o sea, los derechos.
Para determinar entonces la extensión de la propiedad habrá que
diferenciar según se trate:
1. Cosa mueble
2. Cosa inmueble
3. Cosa inmaterial
4. Derecho real
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5. Derecho personal
1. Respecto de las cosas muebles cabe observar lo siguiente: las
cosas muebles son aquellas que pueden ser transportadas de un
lugar a otro sin detrimento propio. Entonces, tratándose de una
cosa mueble, sus límites son los límites corpóreos de la cosa y
hasta esos límites corpóreos se extiende el derecho de dominio.
En el caso de los fluidos, como el agua por ejemplo, su extensión
o límite puede determinarse de las dos siguientes maneras:
primero, por el continente donde se contiene el líquido o fluido
y, segundo, por el gasto (así, por ejemplo, en el consumo de agua
potable se es dueño de tanta agua como agua se consuma, o sea, el
consumo fija la extensión de lo dominado).
2. En cuanto a la extensión del dominio cuando éste recae sobre
bienes inmuebles, debemos distinguir tres cuestiones diversas:
2.1. Se requiere precisar, en primer lugar, la extensión
horizontal del dominio.
2.2. En segundo lugar, se debe precisar la extensión vertical del
dominio hacia el espacio.
2.3. Por último, ha de precisarse la extensión vertical del
dominio hacia el subsuelo.
2.1. Extensión horizontal del dominio sobre inmuebles. Desde un
punto de vista legal, la extensión horizontal del dominio que
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recae sobre inmuebles se determina por el señalamiento de linderos
o deslindes. El plano donde constan tales deslindes se protocoliza
en el registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 78
número 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces).
A ello cabe agregar todavía que los artículos 842 y 844 del Código
Civil establecen la facultad que asiste al dueño de un inmueble de
proceder, jurisdiccionalmente si es preciso, a la demarcación y
cerramiento de su predio.
Cabe establecer, finalmente, que el artículo 1833 del Código Civil
(Título XXIII del Libro IV), establece que cuando se vende un
predio rústico con señalamiento de linderos hay lugar a la acción
de cabida.
2.2. En cuanto a la extensión vertical y hacia el espacio del
dominio sobre inmuebles, debemos hacer las siguientes precisiones:
a) No existen normas de rango constitucional que se refieran a
este tema, por lo mismo, la cuestión sólo puede quedar resuelta a
nivel legal.
b) En el caso del Código Civil no existe ninguna norma que por
modo general resuelva esta cuestión, es decir, no existe en el
Código ninguna norma que se refiera por modo general y directo a
la extensión vertical hacia arriba del dominio.
24
c) Sin embargo, ha de advertirse que en el Código Civil existe un
par de preceptos que se refieren por modo indirecto o tangencial a
este asunto. Se trata de los artículos 931 y 942.
El artículo 931 alude a una específica acción posesoria. Acciones
posesorias son aquellas que tienen por objeto el proteger la
posesión del dominio o de algún otro derecho real constituido
sobre inmuebles. De entre las acciones posesorias, existe una que
se denomina “denuncia de obra nueva” y que se traduce en la
posibilidad que asiste al poseedor de un inmueble de requerir a la
judicatura se impida la construcción de una obra nueva sobre el
inmueble que él posee. En concreto, el artículo 931 establece que
es denunciable toda obra voladiza que transgreda la extensión
vertical y perpendicular a la propiedad horizontal.
A su turno, el artículo 942 del Código Civil, autoriza al dueño
del suelo a cortar las ramas de los árboles del predio vecino que
se extiendan sobre su predio.
De la lectura de esos dos artículos puede concluirse que en
nuestro Código Civil, al igual que ocurre en casi todos los
códigos modernos, la propiedad horizontal se extiende hacia el
espacio en líneas perpendiculares al terreno y paralelas entre sí.
La pregunta que sin embargo ha de plantearse es hasta dónde es
lícita esa extensión: la respuesta a esa pregunta no está dada en
nuestro Código Civil, no obstante lo cual, han de mencionarse aquí
dos cosas:
25
a) Existen normas sobre tráfico aéreo a cuya luz es evidente que
no puede sostenerse una extensión absolutamente ilimitada hacia
arriba de la propiedad horizontal.
b) Ha de establecerse que en los casos menos extremos ha de
aplicarse el principio que a este respecto recoge el artículo 840
del Código Civil italiano y que equivale a un principio comúnmente
aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia
nacional. El artículo 840 establece que no es lícito al
propietario impedir las actividades de terceros que se realizan a
tal profundidad o altura que el propietario carezca de interés en
excluirlas. O sea, el límite lo fija el interés del propietario.
Mas ¿Cómo ha de interpretarse dicho interés? Debe entenderse que
el interés del caso es el interés exigido por el uso del suelo en
términos tales que cualquier interés que no dimane por modo
directo del uso del suelo es un interés impertinente a los efectos
de reclamar intromisiones de terceros.
2.3. Extensión vertical y hacia el subsuelo de la propiedad sobre
inmuebles. A este respecto cabe considerar lo que sigue:
a) El artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 confiere al
Estado el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de las
substancias fósiles y minerales. Agrega el artículo que ello ha de
26
entenderse sin perjuicio de los derechos del dueño del suelo con
lo cual se configura una especie de superposición de dominios.
Además del artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 ha de
citarse a este respecto el artículo 591 del Código civil el cual
es un precepto similar al de la Constitución, es decir, configura
también una suerte de superposición de dominios. Y cabe agregar,
también, el artículo 942 en cuanto confiere al dueño del suelo la
facultad de cortar las raíces que proviniendo de un árbol vecino
se introduzcan en su subsuelo propio.
Teniendo presentes estas tres normas, cabe preguntarse hasta dónde
se extiende el dominio respecto del subsuelo. No existe respecto
de este asunto ninguna norma en el ordenamiento jurídico chileno
que lo resuelva. De manera tal que parece sensato enfrente de este
tema, y en presencia del artículo 24 del Código Civil, invocar
nuevamente el artículo 940 del Código civil italiano, esto es, el
dominio de la superficie se extiende hacia el subsuelo hasta donde
lo exija el interés dimanado del uso de la superficie.
Puede afirmarse entonces, a modo de balance, que el dominio sobre
inmuebles es fuertemente intenso a nivel de la propiedad
horizontal, la cual, como ya dijimos, debe hallarse demarcada por
los deslindes o linderos a que alude el artículo 78 número 4 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. A ello habría que
agregar que este dominio fuertemente intenso a nivel de la
propiedad horizontal decae progresivamente, tanto en su extensión
27
en altura como en su extensión en profundidad, en proporción
inversa al interés del propietario. Y debe afirmarse, finalmente,
que la extensión en altura de la propiedad horizontal se efectúa
extendiendo en forma perpendicular y en paralelas los deslindes de
la propiedad horizontal. En cambio, la extensión en profundidad de
la propiedad horizontal se efectúa extendiendo los deslindes o
linderos en forma convergente, de modo tal que no es posible
sostener hoy día aquel famoso aforismo romano según el cual la
propiedad alcanza por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el
infierno.
IV. Limitaciones o Restricciones al Derecho de Dominio.
El derecho de dominio tiene caracteres de absoluto, por la
soberanía que el dueño tiene. Pero hay límites que pueden provenir
de 3 flancos:
1. Restricciones de carácter constitucional.
2. Restricciones de carácter doctrinario.
3.- Restricciones de orden legal.
1. Restricciones de carácter constitucional. El artículo 19 número
24 de la Constitución Política permite al legislador establecer
restricciones o limitaciones al derecho de propiedad bajo ciertas
causales que en su conjunto configuran la denominada función
28
social de la propiedad. Tales causales son: la seguridad nacional,
la utilidad pública, la salubridad nacional, el interés público y
la conservación ambiental.
Lo que el legislador no puede hacer es privar de la propiedad, ni
siquiera cuando se recurre a la expropiación, ya que en el caso de
la expropiación lo que se efectúa es una subrogación real en que
el monto de la indemnización reemplaza, en el patrimonio del
expropiado, el lugar que ocupaba originalmente el objeto de su
propiedad, pero no la propiedad misma.
Por otra parte, al establecer restricciones al derecho de dominio,
el legislador no puede vulnerar lo que el articulo 19 número 26
denomina el contenido esencial del derecho.
2. Restricciones de carácter doctrinario. La más importante de
ellas cabe encontrarla en la teoría del abuso del derecho, pero no
es la única.
2.1. Teoría del abuso del derecho7. Con frecuencia leemos que esta
doctrina tendría su origen en el Derecho romano (citándose incluso
en apoyo de esa afirmación el aforismo latino summun ius summa
iniuria). Pero lo cierto es que el origen de la teoría del abuso
del derecho no es romano sino muy posterior: los especialistas lo
sitúan en Francia en el período inmediatamente posterior a la
7 Para un análisis del abuso del derecho a la luz de la teoría general del derecho, y en conjunto con otros fenómenos como el fraude a la ley y la desviación de poder, puede verse, con provecho: Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000.
29
codificación y ello se explica básicamente por dos razones: por
una parte, el fuerte legalismo que cultivó la exégesis, y por
otra, la concepción absoluta de los derechos y en particular de la
propiedad. Una y otra circunstancias –o sea, legalismo irrestricto
y absolutismo del dominio- plantearon a la jurisprudencia la
necesidad de morigerar los excesos en los que podía incurrirse.
Desde un punto de vista teórico, el origen o antecedente inmediato
de la teoría del abuso del derecho cabe encontrarlo en la doctrina
de los actos de emulación o chicanería del propietario. Se trata
de una doctrina francesa de comienzos del siglo XIX. Se entiende
por actos emulativos del propietario aquellos actos que,
ejecutados por el propietario en ejercicio de su derecho, tienen
por objeto causar daño o perjuicio a otros. El caso clásico de la
jurisprudencia francesa es el de un propietario que, movido por el
afán de obtener el terreno que colindaba con el suyo y que servía
como campo de entrenamiento de dirigibles, construyó en su terreno
una construcción voladiza erizada de púas. La Corte de Casación
francesa ordenó la destrucción de la construcción.
La doctrina de los actos de emulación se vio expuesta, sin
embargo, a graves críticas, una de ellas fue que el acto de
emulación se hacía depender en buena medida de la intención del
propietario, y por tanto, de un factor claramente subjetivo.
De allí entonces que la doctrina civil comparada haya intentado
progresivamente elaborar un conjunto de principios a través de los
30
cuales sea posible configurar un concepto de “abuso del derecho”
que sea más eficiente que la primigenia doctrina de los actos de
emulación. Varias alternativas son posibles:
a) Un primer principio que, siquiera por vía de conjetura puede
formularse, es de carácter utilitarista. De acuerdo con éste, el
ejercicio de un derecho debe considerarse abusivo en la medida en
que los daños o perjuicios que ocasiona superen los beneficios que
reporta al derechohabiente. No hemos de examinar los reparos
teóricos que suscita un enfoque consecuencialista de los derechos
como éste. Señalemos solamente que el mismo no ha sido
completamente ajeno a nuestro Código Civil. El Código contemplaba
originariamente una norma, que después pasó el Código de Aguas,
según la cual:
Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la
bebida y usos domésticos, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta
que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado
a cegarlo.
b) Un segundo criterio empleado para objetivar la noción de abuso
del derecho puede encontrarse en el concepto de “ejercicio
antisocial del derecho”, tal como éste aparece previsto en el
artículo 7.2 del Código Civil español. Los derechos se conceden
por el ordenamiento jurídico no para la satisfacción arbitraria de
31
los titulares sino sujetos al deber de satisfacer ciertos fines
económicos y sociales que no pueden ser traicionados por el
propietario.
c) Un tercer principio se funda en la noción de buena fe en su
sentido objetivo. El problema que ha planteado este tercer
criterio es el de cómo ha de construirse el estándar de la buena
fe en sentido objetivo. El criterio más difundido, que maneja por
ejemplo la doctrina y la jurisprudencia española, es que el
arquetipo de la buena fe ha de configurarse por referencia a las
convicciones éticas predominantes en la sociedad.
En el ámbito del derecho anglosajón el concepto de buena fe se
entiende a través de la noción de fair play o juego limpio. La
idea es que no actúa de acuerdo al estándar de fair play, esto es,
no juega limpio, quien hace uso u obtiene beneficios de un
determinada institución social sin hacer al mismo tiempo todo lo
que necesario para que dicha institución subsista. Este criterio
ha recibido amplia aplicación, por ejemplo, en la regulación de la
libre competencia y en el combate a la configuración de monopolios
u oligopolios.
Bases dogmáticas para la construcción de una teoría del abuso del
derecho en Chile. Es claro que nuestro Código Civil –a diferencia
según vimos del Código Civil español- no contiene ninguna norma
que se refiera expresamente al fenómeno del abuso de los derechos.
Eso nos hace preguntarnos ¿Existen en Chile bases dogmáticas que
32
permitan elaborar un desarrollo jurisprudencial del abuso del
derecho? La respuesta es afirmativa, y para corroborarlo basta
leer con atención el artículo 20 de la Constitución Política, el
cual contempla la acción constitucional de protección. Dispone el
artículo 20 constitucional que: “El que por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19 números (…)podrá ocurrir por sí o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva,
la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.
Al indicar la norma constitucional que se dispensa protección al
legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, está
señalando, a contrario sensu, que el ejercicio ilegítimo o abusivo
de los derechos no merece el amparo jurisdiccional.
Otros principios o teorías doctrinarias restrictivas del derecho
de dominio:
2.2. En doctrina se postula también un principio del uso inocuo o
uso inofensivo, de conformidad con el cual, el propietario
carecería del derecho a oponerse a un uso que en nada afecte,
entorpezca u obstaculice el libre uso de su propiedad. De algún
33
modo se ha visto en el artículo 2499 del Código Civil una
recepción indirecta de este principio, al emplear dicho artículo
la expresión “…actos de que no resulta gravamen…”.
2.3. Derecho de acceso forzoso o coactivo. Se trata en este caso
del derecho que asiste a los sujetos de derecho para ingresar a la
propiedad ajena en protección de un derecho propio. Pueden citarse
a este respecto los artículos 620 (persecución de abejas
fugitivas) y 943 (recogida de frutos).
2.4. Estado de necesidad. Por último, siempre puede invocarse,
como principio general, el denominado estado de necesidad, como
justificación para invadir la propiedad ajena, si ello viene
exigido, de forma urgente o inminente, por la defensa de un
derecho de mayor valía que la misma propiedad, siempre que no
exista un medio alternativo más practicable o menos dañoso8.
3. Restricciones al dominio puramente legales. El Código Civil
chileno considera ciertas restricciones sobre todo en el ámbito de
lo que la civilistica llama relaciones de vecindad. Estas están
regidas por un principio de tolerancia normal, a cuya luz no es
jurídicamente lícita una actitud celosa en demasía de parte del
propietario respecto del objeto de su dominio. Todos estamos
obligados a tolerar la interrelación con los demás propietarios.
8 Como se sabe, en el Derecho Penal, el estado de necesidad configura una eximente de responsabilidad criminal (artículo 10 número 7 del Código Penal).
34
Adicionalmente, puede observarse que nuestro Código Civil califica
como restricciones al dominio, al conjunto de derechos reales de
goce en cosa ajena (títulos VIII a XI del Libro II). Ello tiene
cierta lógica en la medida en que tales derechos se traducen en
ciertas limitaciones a las facultades del propietario. Con todo,
lo cierto es que se trata de derechos autónomos, los cuales, más
que limitaciones, constituyen auto-limitaciones establecidas por
la propia voluntad de los propietarios.
V. Clases o formas de propiedad. La propiedad se clasifica con
arreglo, entre otros, a los siguientes criterios:
1. Atendiendo a las facultades de que actualmente goza el
propietario pueden distinguirse dos formas o tipos de propiedad:
la nuda propiedad y la propiedad a secas o propiedad completa.
2. Atendiendo a la duración del dominio se puede hablar de una
propiedad en principio perpetua y enfrente de ella de una
propiedad fiduciaria.
3. Atendiendo al objeto o cosas sobre que la propiedad recae se
distingue entre propiedad minera, propiedad agrícola, propiedad
intelectual o industrial, propiedad por pisos o departamentos.
4. Atendiendo a la utilidad se distingue la propiedad privada
enfrente de la propiedad sobre bienes nacionales de uso público.
35
5. Atendiendo a los titulares del derecho de propiedad. Atendidos
los titulares del derecho de propiedad se habla usualmente de
propiedad individual y copropiedad.
Examinaremos ahora cada una de estas categorías:
1. Propiedad plena y nuda propiedad. La nuda propiedad equivale al
dominio desprovisto de dos de sus facultades, a saber, la facultad
de uso y la facultad de goce, las cuales se radican en otro sujeto
de derecho distinto del dueño (artículo 582).
2. Propiedad perpetua y propiedad fiduciaria. Hemos dicho que
propiedad fiduciaria en los términos del artículo 733 es la
propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en
el evento de cumplirse una cierta condición. La única
extravagancia que presenta la propiedad fiduciaria enfrente de la
propiedad común y corriente es que, en la fiduciaria, el
propietario fiduciario tiene su derecho de dominio sujeto a una
condición, y es por tanto el carácter perpetuo de la propiedad, el
que resulta relativizado en el caso de la propiedad fiduciaria,
pero nada más. De ahí que en los textos no se considere a la
propiedad fiduciaria como un derecho real autónomo sino como una
forma especial de propiedad.
Como ya vimos, en la propiedad fiduciaria comparecen tres
personajes: el constituyente, el propietario fiduciario y el
llamado fideicomisario.
36
No cabe confundir el usufructo con la propiedad fiduciaria, ya que
en el usufructo existen dos derechos diferentes: la nuda propiedad
que retiene el propietario y el derecho real de usufructo de que
es titular el usufructuario; en tanto que en la propiedad
fiduciaria existe nada más un solo derecho y es la propiedad del
propietario fiduciario, esto resulta especialmente claro de cara a
lo dispuesto por el artículo 761 que declara que el fideicomisario
no tiene ningún derecho sino únicamente una mera expectativa.
Por otra parte, el usufructo tiene como elemento esencial el plazo
(y cuando no se estipula, se entiende que el usufructo fenece
conforme fenece su titular); en tanto que en la propiedad
fiduciaria es elemento esencial la existencia de una condición la
cual puede ir unida o no a la muerte del fiduciario.
3. Propiedad común y propiedades especiales. Son propiedades
especiales aquellas que poseen especiales características, y por
lo mismo una regulación particular, en razón del objeto sobre que
recaen. Por oposición a ellas toda otra propiedad, regida por las
normas generales sobre propiedad del Código Civil, se denomina
propiedad común. En lo que sigue haremos una rápida mención a
algunas de las propiedades especiales más importantes reguladas
por nuestro ordenamiento jurídico.
3.1. Propiedad intelectual e industrial. Esta forma de propiedad
merece que hagamos las siguientes observaciones:
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3.1.1. La cosa sobre que recae este tipo de propiedad es
inmaterial (lo que no le confiere al derecho de propiedad ese
mismo carácter, pues éste será siempre, en nuestro sistema civil,
una cosa incorporal).
3.1.2. Las cosas sobre que recae la propiedad intelectual e
industrial se caracterizan por poseer externalidades positivas, lo
que significa que producen beneficios indiscriminados e
incontrolables.
3.1.3. En la propiedad intelectual e industrial se verifica una
creación por cuanto sobre el objeto de la propiedad intelectual e
industrial se da una enajenación del universo intelectual,
simbólico y afectivo, del autor. Dicho universo resulta así
objetivado en la creación.
3.1.4. La creación intelectual, artística e industrial, configura
un todo coherente de significado, de suerte tal que no es posible
fraccionarlo, porque el todo no perdura en los fragmentos
resultantes.
3.1.5. Esta propiedad configura objetos ideales: no es la hoja de
papel lo que constituye la poesía de Neruda o Whittman, sino que
la hoja es sólo el soporte físico, el medio de transporte de esa
creación. Ello transforma el objeto de la propiedad intelectual e
industrial en totalmente inconsumible, es una característica de
38
perennidad que se da siempre salvo en casos extremadamente
excepcionales como el del arte orgánico por ejemplo.
Cada uno de estos cinco rasgos con los que hemos caracterizado la
propiedad intelectual e industrial da origen a ciertas
consecuencias prácticas:
- Así por ejemplo, la inmaterialidad y la externalidad de los
objetos de estas formas de propiedad, traen aparejadas dos
consecuencias:
a) La concesión de monopolios: que en ello consiste en buenas
cuentas la propiedad intelectual e industrial.
b) Se trata de una propiedad temporal lo que significa que el
monopolio es concedido por el Estado sólo por ciertos lapsos de
tiempo, al cabo de los cuales, la obra intelectual o industrial se
convierte en patrimonio común que cualquiera puede explotar.
- A su turno, del hecho de que toda obra intelectual o artística
entraña una objetivación del universo afectivo de su autor, se
sigue el que esta forma de propiedad esté fuertemente ligada a la
esfera de la personalidad y no sólo al ámbito patrimonial. De ahí
que la propiedad intelectual e industrial sea considerada no sólo
como un derecho patrimonial sino a la vez como un derecho de la
personalidad de carácter inalienable e irrenunciable.
39
- Del hecho, en tercer lugar, de constituir el objeto de la
propiedad intelectual e industrial un todo coherente, se sigue una
característica de indivisibilidad de estas formas de propiedad.
- Y del último rasgo, o sea, del hecho de configurar estas
propiedades objetos ideales, se sigue el carácter generalmente
inconsumible de los objetos de propiedad intelectual o industrial.
Legislación en torno a esta materia en el ordenamiento jurídico
nacional. Nuestro derecho trata las propiedades intelectual e
industrial en forma separada, a diferencia del derecho comparado
donde es habitual que se las trate conjuntamente.
Regulación legal de la propiedad intelectual. En lo que respecta a
la propiedad intelectual cabe remitirse a las normas de la Ley
17.336 de octubre de 1970 (recientemente reformada por la Ley
20.435 de 4 de mayo de 2010) y también a la Ley 18.443.
La ley 17.336 establece los modos de adquirir la propiedad
intelectual estableciendo que esta propiedad se adquiere por el
solo hecho de crearse la obra (lo que podría considerarse como un
modo más de adquirir el dominio, la creación, adicional a los
cinco modos enumerados por el artículo 588).
En segundo lugar, la ley 17.336 distingue tres diversos derechos
relacionados con la propiedad intelectual, a efectos de proteger
los tres, a saber:
40
a) El derecho patrimonial de autor (o derecho de autor a secas).
Equivale al derecho estrictamente patrimonial de aprovecharse
pecuniariamente de la obra o creación. Dada su naturaleza
puramente patrimonial, este derecho es transferible y
transmisible.
b) El derecho moral de autor. A cuyo través el autor puede
reivindicar la paternidad de la obra, puede demandar la protección
de su integridad, e incluso puede resistirse a la publicación de
la obra cuando esta fuere una obra escrita.
c) Los denominados derechos conexos. Son ciertos derechos anejos o
ligados al derecho de autor y que asisten a los intérpretes y
ejecutantes de la creación. Sabemos que una cosa es la obra y otra
distinta es su puesta en escena o representación.
Estos derechos pueden radicarse en personas distintas (cuando el
autor enajena su derecho patrimonial del autor o cuando el
ejecutante es diverso del autor). Sólo el derecho moral de autor
se radica siempre y en todo caso en el autor de la obra.
Lapsos de protección. Los derechos de autor se protegen por toda
la vida del autor y hasta 70 años después de su muerte a favor de
sus herederos.
3.2. La propiedad industrial. Según el D.L. 958, la propiedad
industrial recae sobre tres tipos de cosas: patentes de invención,
41
marcas comerciales siempre que estén registradas y modelos
industriales (por ejemplo un envase).
La propiedad industrial posee un amplio sistema registral y de
control, existiendo un registro de patentes, uno de marcas y uno
de modelos.
Cuando la propiedad industrial recae sobre una patente de
invención se trata de un monopolio.
Como ya indicamos, el artículo 19 número 25 de la Constitución
asegura a todas las personas las propiedades intelectual e
industrial señalando que una y otra se hallan cubiertas por la
garantía de la expropiación del artículo 19 número 24.
3.3. La propiedad minera. El dominio minero está tratado en el
artículo 19 número 24 de la Constitución, en el Código de Minería
y en la Ley 18.097, ley orgánica constitucional sobre concesiones
mineras.
De acuerdo con el artículo 19 número 24 el Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
substancias minerales excluyéndose únicamente las arcillas
superficiales.
Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la propiedad del
inmueble en cuyas entrañas se encuentra el mineral del caso. El
dueño del referido inmueble verá limitado su dominio en todo lo
42
necesario para la adecuada exploración, explotación y beneficio de
las dichas riquezas minerales.
Se trata, como se comprende, de un dominio que carece de
limitaciones toda vez que se trata de un trasunto de la soberanía
nacional.
Es exclusivo, en segundo lugar, porque sólo el Estado con
exclusión de cualquier sujeto de derecho sería el dueño.
Inalienable por cuanto dicho dominio no puede ser ni transferido
ni transmitido.
Imprescriptible, lo que quiere decir que el Estado es dueño de
esas substancias aunque no ejerza actos posesorios a su respecto y
aunque otros sí lo hagan.
Cabe observar, una vez dicho lo anterior, que el texto
constitucional configura dos formas diversas de dominio minero
según cuáles sean las substancias minerales sobre las que el
dominio del Estado recaiga:
a) Tratándose de hidrocarburos líquidos o gaseosos o de
substancias minerales situadas en aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional o en territorios que la ley declare como de
importancia para la seguridad nacional su exploración, explotación
o beneficio sólo podrá hacerse de cualquiera de las tres
siguientes formas:
43
- Por el Estado o sus empresas.
- Por particulares que hayan celebrado contrato con el estado.
- Por particular que tenga concesión administrativa minera. (El
Presidente puede en cualquier tiempo poner término a las dichas
concesiones).
b) Respecto del resto de las substancias minerales la Constitución
y la Ley 18.097 establecen concesiones de explotación otorgadas
mediante resolución judicial y se encuentran amparadas por la
garantía de la propiedad del artículo 19 número 24.
La concesión judicial minera, que puede serlo de exploración o de
explotación configura un derecho real inmueble (artículo 2 de la
Ley 18097) distinto del dominio del suelo que es plenamente
transferible y transmisible).
Desde el punto vista comparado existen básicamente los siguientes
sistemas:
a) Sistemas típicamente civiles, o sea, accesión en que el dueño
del predio es el dueño de los minerales; y ocupación en que el
dominio de los minerales es del que los descubre.
b) Sistemas diversos: b.1) Doctrina regalista que otorga el
dominio minero en términos absolutos al Estado; b.2) Sistema de
libertad minera que estuvo vigente en Chile desde el año 1931 y
que otorga, por una parte, al estado el dominio eminente al Estado
44
sobre la riqueza mineral (591 C.C.) estableciendo, por otra parte,
que el Estado puede ceder la propiedad efectiva a particulares
debiendo preferirse en general al descubridor.
El llamado dominio eminente es un dominio radical pero no efectivo
o patrimonial, o sea, es una suerte de derecho de tuición o
supervigilancia.
Pareciera que desde el punto de vista de la Constitución del 80
existe una combinación de doctrina regalista y el principio de
libertad minera.
No puede afirmarse, sin embargo, que sea el Estado el que otorga
en nuestro sistema, lo que equivale a afirmar que en materia de
substancias mineras el estado no tiene ni siquiera un dominio
eminente, pues en la concesión minera quien otorga la concesión es
el Poder Judicial sin participación alguna del Ejecutivo y siendo
oponible la concesión minera incluso al propio Estado. Se puede
poner fin a la concesión por dejarse de pagar la patente pero el
derecho del concesionario es de tal fuerza que éste puede no
explotar la concesión sin perderla.
3.4. Propiedad por pisos y departamentos. Este tipo de
propiedad se encuentra regulada por la Ley 19537, de copropiedad
inmobiliaria, que se refiere a la propiedad en el caso de
edificios que se encuentran divididos en pisos y departamentos.
45
Este tipo de propiedad es bastante peculiar pues se trata de una
propiedad que posee indivisión forzosa respecto de aquello que la
ley respectiva denomina “bienes comunes” (tales como las
escaleras, pasillos, ascensores, etc.).
Lo que caracteriza en consecuencia a la propiedad por pisos y
departamentos es que hay propiedad dividida sobre cada uno de los
departamentos y hay además propiedad indivisa sobre lo que la ley
llama bienes comunes; y esa indivisión es forzosa, o sea, es
obligada dada la naturaleza del bien de que se trata, resultando
en consecuencia que cada uno de los propietarios individuales de
los departamentos es a la vez propietario indiviso de una parte
proporcional (al valor de su departamento) de los bienes comunes.
De esta característica se deriva una segunda y es que la
administración de esta forma de administración está sometida a
reglas especiales, ya que al haber una indivisión forzada, es
evidente que tiene que haber algún órgano que exprese la voluntad
común de los propietarios, y ese órgano es la junta de vigilantes
de los edificios constituida por los propietarios de los distintos
departamentos.
Una segunda consecuencia de que exista este tipo de propiedad es
que para los propietarios de pisos y departamentos se siguen
específicas obligaciones pecuniarias: nos referimos aquí a los
llamados gastos comunes los cuales están destinados a mantener
esta cosa indivisa en condiciones de servir.
46
La obligación de pagar los gastos comunes es también una
obligación singular porque grava al inmueble, o sea, no es una
obligación puramente personal de cada dueño del piso o
departamento sino que es una obligación que grava más bien al piso
o departamento, en términos tales que todo el que adquiera ese
piso o departamento estará obligado a pagar los gastos comunes
incluso aquellos adeudados en el pasado y aún cuando él no se haya
comprometido a pagarlos. O sea, lo que fija la condición de deudor
es el hecho de ser propietario del inmueble y no el haber
contraído personalmente la obligación. Es lo que la civilística
denomina obligaciones propter rem que son aquellas obligaciones
que se tienen en tanto se tenga una determinada cosa.
3.5. Propiedad agraria o agrícola. Es esta una forma de propiedad
o dominio que poseyó un estatuto jurídico especial en Chile,
incluso de rango constitucional. Ello ocurrió en particular entre
los años 1963 y 1973. Es respecto de esta forma de propiedad que
se produjo el fenómeno de la reforma agraria. En ese proceso se
configuraron algunas formas de propiedad agraria bastante
originales, como por ejemplo, el asentamiento que era una especie
de sociedad entre la CORA (Corporación de Reforma Agraria) y los
campesinos asentados. Desde el año 1973 en adelante se produce una
fuerte liberalización del mercado de la tierra agraria en Chile.
Dicho proceso de liberalización culmina con la entrada en vigencia
de la Constitución de 1980 momento a partir del cual la propiedad
agraria deja de tener un estatuto jurídico especial.
47
4. Propiedad privada y propiedad sobre bienes nacionales de uso
público. Nos remitimos a lo señalado en relación con los bienes
nacionales de uso público.
5. Propiedad individual y copropiedad: La comunidad.
5.1. Lo primero que cabe establecer es una clarificación
conceptual. La voz copropiedad es diversa de la voz comunidad. Se
designa con la voz comunidad al concurso de varios sujetos como
titulares de un mismo derecho real que recae simultáneamente sobre
una misma cosa. Cuando el derecho sobre el que se concurre por
modo simultáneo es la propiedad se habla entonces de copropiedad.
Existiría, en consecuencia, una relación de género a especie entre
los conceptos de comunidad y copropiedad, donde el género es la
comunidad y la especie es la copropiedad.
5.2. Para que estemos en presencia de una comunidad es menester
que se den los tres siguientes requisitos:
a) Pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser personas
naturales, personas jurídicas o una combinación de unas y otras.
b) Tales sujetos han de ser titulares por modo simultáneo de un
mismo derecho real. (Así, v.gr., co-usufructo (772), co-
servidumbre (827), etcétera).
48
Como se comprende, estamos excluyendo la posibilidad de comunidad
de derechos personales
¿Por qué no es posible la comunidad tratándose de derechos
personales?
Ello ocurre porque habiendo pluralidad de sujetos pasivos o
activos respecto de un derecho personal se produce una división
del derecho personal tanto activa como pasivamente con lo que ya
no resulta posible que haya indivisión por lo que no puede haber
comunidad (dicha división se produce de pleno derecho).
c) Es menester además que el derecho real en cuestión recaiga
sobre una cosa que puede ser singular (un automóvil), varias cosas
singulares (como en el caso de los herederos) o una universalidad
de hecho.
5.3. Pedro Lira sugiere que comunidad y copropiedad son lo mismo
(lo que causa el escándalo, por ejemplo, de Victorio Pescio). Pero
la tesis de Lira no carece de sentido pues, de hecho, puede
observarse que siempre que hay comunidad existe también
copropiedad.
5.4. Cabe observar que para que exista comunidad es necesario que
el derecho real en que dos o más sujetos concurren simultáneamente
sea el mismo derecho. Es por eso que no existe comunidad entre el
nudo propietario y el usufructuario ya que en ese caso hay
49
concurso sobre una misma cosa pero no sobre un mismo derecho.
Tampoco hay comunidad entre el propietario fiduciario y el
fideicomisario.
5.5. Diferencias entre la comunidad y la sociedad. El artículo
2305 hace aplicables a la comunidad ciertas reglas propias del
contrato de sociedad: específicamente el 2305 preceptúa que el
derecho de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de
los socios sobre el haber social. Pero no obstante esa remisión de
normas, no cabe sin embargo confundir la comunidad con la sociedad
toda vez que esta última es un contrato en tanto que la comunidad
a la luz del artículo 2304 es un cuasicontrato.
En segundo lugar, tampoco cabe confundir la comunidad con la
sociedad por cuanto esta última origina una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados y, en
consecuencia, lo que pertenece a la sociedad no pertenece ni en
parte siquiera a los socios; de suerte tal que la sociedad no
supone en ningún caso comunidad ni copropiedad, ya que el haber
social pertenece a una única persona como es la persona jurídica
sociedad y los socios sólo tienen derechos personales frente a la
sociedad. En otras palabras: los socios no son comuneros ni entre
sí ni con la sociedad.
6. Fuentes de la comunidad (o copropiedad). Una comunidad o
copropiedad puede originarse a resultas de cualquiera de las
siguientes circunstancias:
50
6.1. A resultas de la aceptación de una herencia (cuando varios
herederos aceptan una herencia). (1437: cuasicontrato).
6.2. A resultas de la muerte de uno de los cónyuges, se disuelve
la sociedad conyugal y se forma una comunidad entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.
6.3. A resultas de la celebración de un contrato (por ejemplo
cuando una de las partes que contratan está formada por varias
personas).
6.4. A través de ciertos modos de adquirir el dominio,
particularmente a través de ciertas formas de accesión, tales como
la especificación y la mezcla (artículos 662 y 663).6.5. Al
ponerse término a un contrato de sociedad.
7. Tratamiento de la comunidad en el Código Civil chileno. Nuestro
Código Civil, a diferencia de su modelo que fue el Código Civil
francés, reglamentó en forma orgánica y sistemática la comunidad.
Ello ocurre en el título XXXIX párrafo 3° del Libro IV, entre los
artículos 2304 y 2313. La fuente en que se inspira Bello es
fundamentalmente Pothier.
La comunidad es concebida en nuestro Código Civil como un
cuasicontrato. El cuasicontrato, según lo declara el artículo
1437, es una de las varias fuentes de las obligaciones, que
51
consiste, a tenor en este caso del artículo 2284, en un hecho
voluntario, lícito y no convencional que produce obligaciones.
De modo que en concepto del Código Civil la comunidad es un
cuasicontrato. Debe observarse, sin embargo, que lo anterior no es
del todo afortunado porque la comunidad no es siempre resultado de
lo que el Código llama cuasicontrato, así por ejemplo la propiedad
por pisos y departamentos origina formas de comunidad que no son
rigurosamente un cuasicontrato. En ocasiones la comunidad surge de
un hecho no voluntario como es el caso por ejemplo de la muerte de
uno de los cónyuges.
Cabe agregar a lo anterior que en nuestro sistema civil la
comunidad es vista con cierta desconfianza, con cierto recelo, por
parte del legislador, lo cual es propio de toda la ideología de la
codificación en la medida en que se supone que la comunidad
dificulta la libre circulación de los bienes. Ello explica por qué
en prácticamente todos los códigos modernos la comunidad ni
siquiera se encuentra regulada. Y de allí que el artículo 1317 de
nuestro Código establezca que la acción de partición, o sea, la
facultad que asiste a cada comunero o copropietario de solicitar
se divida la cosa común, es imprescriptible, es decir, esta acción
no fenece por el mero transcurso del tiempo. Y agrega ese mismo
precepto que la acción de partición es irrenunciable. El único
pacto que a este respecto nuestro Código reconoce es el pacto de
indivisión, pacto que pueden celebrar los comuneros entre sí pero
que no puede exceder el lapso de cinco años al cabo del cual cada
52
uno de los comuneros recupera la facultad de solicitar la cosa
común.
Dentro de los códigos europeos modernos el único que contiene un
tratamiento acabado del fenómeno de la comunidad es el Código
Civil alemán. En ese código la comunidad aparece tratada en el
título XV del Libro II (artículo 741 y siguientes).
Fuera de las reglas que sobre la comunidad contiene el Código
Civil chileno cabe mencionar la existencia de reglas en el título
IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil al tratarse del
juicio particional (que es el conjunto de actos jurisdiccionales a
través de los cuales se efectúa la división de la cosa común). Y
además hay reglas relacionadas con la comunidad en el propio
Código Civil pero no ya en su Libro IV sino en el título X de su
Libro III que contiene también normas sobre la partición y que se
aplican a todo tipo de comunidad no sólo a aquellas que se
originan a resultas de la sucesión por causa de muerte.
¿De qué modo específico regula nuestro Código la comunidad?
1. Según dijimos la regula como una especie de cuasicontrato.
2. Nuestro Código conceptualiza a la comunidad al modo romano lo
que significa que cada comunero o copropietario es titular del
derecho de dominio que recae sobre una cuota ideal cuota que a su
turno recae sobre la cosa común; y simultáneamente con eso cada
53
comunero o copropietario tiene además derecho a la cosa común,
derecho que se traduce en la posibilidad de usar y gozar de la
cosa común.
Dicho de otra forma: el comunero desde el punto de vista de
nuestro Código Civil se encuentra en una situación dual pues por
una parte es titular del derecho de dominio exclusivo e individual
que recae sobre su cuota ideal y simultáneamente el comunero tiene
derecho a usar y gozar de la cosa común.
Al ser cada comunero dueño por modo individual y exclusivo de su
cuota, cada comunero podrá enajenar su cuota, venderla (1812),
hipotecarla (2417), disponer de ella por causa de muerte (1110 y
1743) renunciarla (12), aportarla en sociedad (2056) o
reivindicarla (892). Pero por otra parte cada comunero tiene
derecho a acceder al uso y goce de la cosa, derecho éste que ya no
es exclusivo sino concurrente con el derecho de los demás
comuneros.
El artículo 841 del Código Civil francés establece el denominado
retracto sucesoral, en virtud del cual, en caso de una comunidad
hereditaria y para el caso de que uno de los comuneros quiera
vender su cuota el resto de los comuneros tiene un derecho
preferente a comprársela para que así no se introduzca un extraño
en la comunidad. Sin embargo en nuestro derecho esta figura no
existe.
54
El artículo 2417 establece que, antes de verificarse el acto
particional, el comunero podrá hipotecar su cuota ideal y
abstracta, pero añade esa misma norma que una vez realizada la
partición dicha hipoteca se particularizará en los específicos
bienes que en razón de la misma partición se le adjudiquen al
comunero, y si no se le adjudican bienes o entre los que se le
adjudican no hay ningún inmueble, la hipoteca caduca.
Ahora bien, según ya dijimos, la situación dual en que se traduce
el denominado modelo romano, significa que cada comunero tiene no
sólo propiedad exclusiva sobre su cuota ideal y abstracta sino que
tiene al mismo tiempo un derecho concurrente con el derecho de los
restantes comuneros para acceder al uso y goce de las cosas que se
tienen en común. Ello significa, lo siguiente:
a) Que cada comunero tiene derecho a los frutos de la cosa,
derecho que se ejercitará en proporción a la cuota de cada
comunero 2310. Además, en conformidad al artículo 655 del CPC,
cada comunero tiene derecho a hacer cesar el goce gratuito o
excesivo de los demás comuneros sobre la cosa común (importante
particularmente tratándose de comunidades hereditarias).
b) Que pesa sobre todos los comuneros la obligación de contribuir
al mantenimiento de la cosa común, o sea, los comuneros son
obligados a contribuir pecuniariamente a los arreglos que sea
menester para que la cosa co-dominada se mantenga en estado de
servir (artículo 2309).
55
c) Que la administración de la cosa común compete a todos los
comuneros y cada uno de ellos tiene el derecho a oponerse a los
actos administrativos de otro comunero mientras éstos no hayan
comenzado a ejecutarse, o sea que impera con respecto a la
administración de la cosa común una regla de unanimidad (artículo
2305 en relación con el 2081). Cabe observar que los comuneros
podrán solicitar el nombramiento de un administrador pro indiviso
(nombramiento que puede producirse por mayoría y ya no por
unanimidad de los comuneros).
Ahora bien, es común confrontar con esta concepción romana de la
comunidad que nuestro Código Civil recoge aquello que los
tratadistas denominan el tipo germánico de comunidad. Lo que
caracteriza al denominado tipo germánico de comunidad es que la
propiedad pertenece al colectivo o sea al conjunto de los
comuneros y no a los comuneros individualmente considerados ni
siquiera por cuotas. En consecuencia, cada comunero no posee
ningún derecho sobre ninguna cuota como ocurre en el modelo
romano. De modo que mientras la partición no acaezca se produce en
el tipo germánico aquello que los tratadistas llaman una propiedad
de manos juntas9.
Clasificación de la comunidad o copropiedad:
9 Es un error sostener que el Código Civil alemán configura como única forma de comunidad el llamado tipo germánico de comunidad. En rigor, el BGB trata la comunidad en tres zonas diversas de su texto y, más aún, la regla general es una comunidad de cuotas y no del tipo germánico.
56
1. De acuerdo al objeto sobre que se constituye: el objeto puede
ser una cosa singular como una cosa universal o universalidad
(artículo 1317 y 2304). Dos precisiones debe hacerse a esta
primera clasificación:
a) No han de confundirse las expresiones “comunidad sobre cosa
universal” y “comunidad universal” pues esta última designa una
comunión total de patrimonios entre dos sujetos de derecho y está
prohibida en nuestro derecho (artículo 2056).
b) A las comunidades sobre cosa singular y sobre cosa universal
Pedro Lira agrega una tercera forma cual es la comunidad sobre
varias cosas singulares.
Dos problemas planteados por la comunidad que recae sobre
universalidades:
a) Primer problema: ¿Existe comunidad sobre universalidades de
derecho, es decir, existen comunidades que se extiendan tanto a
los aspectos activos de un patrimonio como a su dimensión activa?
Para responder esta pregunta cabe tener presente el artículo 2306
del Código Civil. Ese artículo establece que si la comunidad es de
cosa universal, como una herencia, los comuneros son responsables
de las deudas al modo de los herederos.
57
La pregunta que se plantea es, entonces, ¿cómo responden los
herederos de las deudas hereditarias? Dicha pregunta se responde
en el artículo 1354 del Código Civil, conforme al cual, los
herederos responden de las deudas hereditarias a prorrata de sus
cuotas. Por consiguiente, no puede afirmarse que existan
comunidades constituidas sobre universalidades de derecho, porque
lo que indica el artículo 2306 en relación al 1354 es que no
existe indivisión desde el punto de vista pasivo, porque desde el
punto de vista pasivo, o sea, desde el punto de vista
obligacional, las deudas se dividen de pleno derecho en proporción
a las cuotas y, como ya sabemos, para que haya universalidad de
derecho es menester que se comprendan tanto los aspectos activos
como pasivos, y entonces para que haya comunidad sobre una
universalidad de derecho tendría que haber indivisión tanto activa
como pasiva, y lo que indican estos artículos es que hay división
en la dimensión pasiva y habiendo división no hay por consiguiente
indivisión y no podría haber por tanto comunidad.
Dicho esto mismo de otra forma: una universalidad de derecho es un
conjunto de activos y pasivos, o sea, un conjunto no sólo de
bienes sino además de obligaciones, de suerte que para que haya
comunidad sobre una universalidad de derecho tendría que haber una
indivisión que alcance no sólo al aspecto activo de esa
universalidad sino que también a su aspecto pasivo y lo que
indican los artículos citados es que sí hay división desde el
58
punto de vista pasivo por lo que no cabría la posibilidad de que
exista comunidad sobre comunidades de derecho.
b) Segundo problema: el problema de la comunicabilidad entre la
cuota y la cosa indivisa. ¿Se comunica la cuota con todas y cada
una de las cosas que forman el haz de bienes sobre que recae la
comunidad o bien se trata de una cuota que recae nada más sobre la
totalidad abstracta de los bienes tenidos en común?
Si decidimos que cada comunero es dueño no sólo de su cuota ideal
sino que además esta cuota se comunica a todos y cada uno de los
bienes co-dominados, entonces, diremos que hay comunicabilidad y
si decidimos en cambio que la cuota ideal de cada comunero no se
comunica con cada uno de los bienes particularmente considerados,
entonces, diremos que no hay comunicabilidad.
¿Qué importancia tiene este problema? Este problema cobra
particular importancia cuando se trata de disponer del derecho
real de herencia. Porque cuando se venden derechos hereditarios se
planteará el problema de cómo ha de hacerse la tradición de tales
derechos hereditarios para el caso de que existan inmuebles dentro
de la masa hereditaria. Ello dependerá de si se entiende que hay
comunicabilidad entre la cuota y los bienes concretos o no.
Tesis que sostiene que sí existe comunicabilidad entre la cuota y
los bienes: a favor de esta tesis se invocan usualmente dos
artículos del Código Civil, el artículo 580 y el artículo 951.
59
El artículo 580 establece que los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre que han de
ejercerse o que se deba. Pues bien, se razona del siguiente modo:
siendo el derecho real de herencia un derecho es evidente –se
dice- que si le aplicamos la regla del artículo 580 el derecho
real de herencia será mueble o inmueble según lo sea la cosa sobre
que recae el dicho derecho real de herencia. Luego, se concluye,
hay comunicabilidad porque lo que hace el artículo 580 es
precisamente establecer una regla de comunicabilidad entre los
derechos y las cosas sobre que esos derechos recaen.
El segundo argumento a favor de la comunicabilidad está dado por
el artículo 951 del Código Civil. Dicho artículo establece la
regla según la cual se puede suceder por causa de muerte a una
persona a título universal o a título singular, y agrega el
artículo 951 que se sucede a título universal cuando se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles
o en una cuota de ellos. De ahí se seguiría que habría
comunicabilidad entre la cuota y los bienes ya que se dice que si
no hubiera comunicabilidad no ocurriría lo que establece el 951.
Por su parte, quienes sostienen que no habría comunicabilidad
entre la cuota ideal y los bienes concretos invocan los siguientes
artículos en su favor:
60
a) En primer lugar, invocan el artículo 686 del Código Civil que
establece cómo ha de hacerse la tradición de los inmuebles. Como
ya sabemos, la tradición de los inmuebles se efectúa mediante la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. Agrega el 686 que de la misma manera se efectuará la
tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos sobre
inmuebles, de los derechos de habitación o de censo y del derecho
de propiedad. A partir de lo anterior se sostiene que entre los
derechos que han de tradirse mediante la inscripción en el
registro del Conservador no figura el derecho real de herencia lo
que acreditaría que no existe comunicabilidad porque si hubiera
comunicabilidad este artículo habría mencionado al derecho real de
herencia entre los derechos que para tradirse requieren de
inscripción cosa que no hace ni siquiera en el caso de que ese
derecho recaiga sobre bienes inmuebles.
En cambio, el artículo 1801 que se refiere al modo en que debe
celebrarse el contrato de compraventa, establece que la
compraventa de bienes raíces es un contrato solemne por cuanto ha
de efectuarse por escritura pública y añade el mismo artículo que
de la misma manera habrá de efectuarse la venta de los derechos
reales de censo, herencia y servidumbre. Por eso se sostiene que
cuando el Código Civil quiso someter al derecho real de herencia a
especiales solemnidades, como es el caso del artículo 1801, así lo
hizo expresamente. Y por lo mismo el hecho que el artículo 686
haya omitido al derecho real de herencia indicaría que no hay en
61
concepto del legislador comunicabilidad entre la cuota ideal y las
cosas.
Un segundo argumento se obtiene invocando el artículo 1909 que
está ubicado en el título XXV del Libro IV referente a la cesión
de derechos. El título XXV está dividido en tres párrafos: el
párrafo primero se refiere a la cesión de derechos personales, el
párrafo segundo trata de la cesión de derechos hereditarios y el
párrafo tercero trata de la cesión de derechos litigiosos. El
artículo 1909 está ubicado en el párrafo segundo y establece la
regla general según la cual quien cede su derecho real de herencia
no se hace responsable sino de su calidad de heredero lo que
implicaría que el cedente no se hace responsable más que de ser
titular de su cuota pero no de la existencia de los bienes
concretos; ello indicaría, se dice, que no hay comunicabilidad
entre la cuota y los bienes.
Un tercer argumento a favor de la tesis de la no comunicabilidad
surge del artículo 1344. Dicho artículo se refiere a aquella
comunidad respecto de la que ya se ha hecho partición y expresa
que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que por la
partición le hayan cabido y no haber tenido jamás parte alguna en
los otros efectos de la partición.
2. Otra clasificación de la comunidad es aquella que atiende al
origen de la comunidad. Se trata de una clasificación puramente
62
sistemática y carece de relevancia jurídica. Atendiendo al origen
se habla de tres tipos de comunidad:
a) Las comunidades que resultan de un hecho jurídico: como ocurre
con la comunidad que se forma al fallecer uno de los cónyuges
entre el cónyuge sobreviviente y los que suceden al causante.
b) Las comunidades que surgen a resultas de un acto convencional o
de un contrato: como ocurre con la comunidad que surge cuando dos
o más sujetos actúan en conjunto como compradores sin que estas
personas les ate un contrato de sociedad ni nada que se le
parezca.
c) Las comunidades que tienen su origen en la ley, o sea, aquellas
que surgen o se constituyen por el solo ministerio de la ley
siempre y cuando se verifiquen los supuestos establecidos en la
propia ley: aquí podríamos enlistar por ejemplo a la llamada
servidumbre de medianería en la que la comunidad o copropiedad en
verdad recae sobre las cercas o muros que dividen a dos inmuebles
colindantes y ciertamente el caso más obvio es la comunidad que
surge a resultas de la propiedad por pisos y departamentos.
3. En tercer lugar la comunidad se clasifica de acuerdo a su
duración y se habla así de comunidad temporal, que es la regla
general, y comunidad perpetua. Esta última equivale normalmente a
los casos de indivisión forzosa como es también normalmente el
caso de la propiedad por pisos y departamentos. (El artículo 1317
63
en su inciso final establece algunos casos de indivisión de este
tipo).
4. Finalmente existe todavía una cuarta clasificación de la
comunidad. Se habla de comunidades activas y comunidades pasivas,
y el criterio es el tipo de organización. Así existen comunidades
que se rigen nada más por las normas del título XXXIV del Libro IV
en cuyo caso se trata de una comunidad pasiva pues sus reglas de
administración son nada más las reglas supletorias que establece
el mismo Código Civil. Pero también puede ocurrir que el conjunto
de los comuneros hayan nombrado un administrador pro indiviso de
la cosa común caso en el cual estamos en presencia de una
comunidad activa.
Situación de los comuneros, entre sí y frente a terceros:
Se trata aquí de precisar las reglas que rigen las relaciones de
los comuneros entre sí y las relaciones de estos con terceros.
Cabe al efecto recordar la situación dual en que se encuentran los
comuneros dado el modelo romano que acogió a este respecto nuestro
Código Civil.
1. Situación de los comuneros entre sí: cada comunero tiene
propiedad individual y exclusiva sobre su cuota ideal y
simultáneamente tiene un derecho concurrente con los demás
comuneros al uso y goce de la cosa común.
64
Pues bien, precisamente porque el comunero es dueño exclusivo de
su cuota él puede enajenar o gravar dicha cuota como ya vimos; mas
¿qué ocurre si el comunero, ocultando su condición de tal, vende
la cosa entera como si él fuese dueño exclusivo de la misma? Es
claro que en ese caso se configura una venta de cosa ajena la cual
es perfectamente válida (artículo 1815) pero es inoponible al
verdadero dueño de la cosa que en este caso sería el resto de los
comuneros quienes podrán reivindicar la cosa. Y el tercero que
compre la cosa será sólo poseedor de la cosa. Pero es poseedor
¿regular o irregular? Dado el supuesto con que estamos trabajando
parece bastante claro que se tratará de un poseedor regular.
Ahora bien. Puede ocurrir que el comunero que vendió como suya la
cosa entera, adquiera con posterioridad el dominio de la dicha
cosa. Así ocurriría por ejemplo si con posterioridad en el mismo
acto particional se le adjudicara a él en exclusiva la cosa que
antes era común. En ese caso, la tradición que hizo a resultas de
la venta se validará retroactivamente y quien la adquirió se hará
dueño.
Junto a lo anterior es preciso considerar lo referente a la
segunda dimensión que comporta la situación jurídica de cada
comunero, esto es, su facultad concurrente en el uso y goce de la
cosa común. En relación con esta segunda dimensión cabe considerar
el conjunto de reglas previstas por el artículo 2081 del Código
Civil (el artículo 2081 se refiere a la sociedad colectiva pero
sus reglas resultan aplicables a la comunidad por virtud de la
65
expresa remisión que hace el artículo 2305). Las reglas del
artículo 2081 son las siguientes:
Primera regla: establece en primer lugar el artículo 2081 que
cualquier comunero tendrá el derecho para oponerse a los actos
administrativos de otro siempre que tales actos no hayan empezado
a ejecutarse o no se hayan producido todavía sus efectos legales.
Segunda regla: La segunda regla que establece el artículo 2081 es
que cada comunero tiene derecho a servirse de la cosa común para
su uso personal y ello con dos requisitos: a) que emplee la cosa
de acuerdo a su uso normal; b) que no impida el justo uso de los
demás comuneros (ya que si lo hace los demás comuneros podrán
pedir que se haga cesar el goce excesivo o gratuito).
Tercera regla: La tercera regla del artículo 2081 establece que
todos los comuneros han de contribuir en conjunto a las expensas o
sea a los gatos necesarios para la conservación de la cosa común,
ello en proporción a sus cuotas.
Cuarta regla: establece por último el artículo 2081 que las
innovaciones en los inmuebles co-dominados se deciden y llevan a
cabo por unanimidad. Pero pueden nombrar, por mayoría, a un
administrador pro-indiviso de la cosa codominada.
2. Reglas que se aplican a las obligaciones frente a terceros: De
lo que se trata aquí es de establecer qué reglas regulan las
66
obligaciones que sean contraídas por los comuneros frente a
terceros y a resultas de la administración de la cosa común.
Debemos tener aquí presentes tres artículos del Código Civil:
primero el artículo 2306 (que alude a las obligaciones contraídas
antes de que se constituyera la comunidad), en segundo lugar el
artículo 2307 (que se refiere a aquellas obligaciones contraídas
durante la comunidad) y por último el artículo 2311 (que introduce
un principio de equidad).
1. Con respecto a las obligaciones contraídas con anterioridad a
la constitución de la comunidad, de acuerdo con la regla del
artículo 2306, los comuneros deberán responder de esas
obligaciones tal como responden los herederos respecto de las
deudas hereditarias, o sea, deberán responder en proporción a sus
respectivas cuotas.
2. Respecto de las obligaciones contraídas durante la existencia
de la comunidad, hay que distinguir:
2.1. Si la deuda fue contraída individualmente por alguno de los
comuneros: en este caso el comunero que contrajo individualmente
la obligación es él solo responsable frente a terceros, pero este
comunero una vez que paga tiene acción contra el resto de los
comuneros para que éstos le reembolsen su respectivo aporte en la
obligación. (Hay que distinguir, entonces, la obligación a la
deuda y la contribución a la misma).
67
2.2. Si la deuda fue contraída colectivamente o en conjunto por
todos los comuneros: en este caso es necesario sub-distinguir las
siguientes tres situaciones:
a) La obligación es contraída colectivamente con expresión de
cuotas: en este caso cada comunero responde por la cuota a que se
obligó.
b) La obligación es contraída colectivamente pero sin expresión de
cuotas: en este caso debemos diferencias dos dimensiones:
b.1. Con respecto al acreedor la deuda es dividida por partes
iguales entre los comuneros.
b.2. Con respecto a la contribución, o sea, tratándose de las
relaciones internas entre los comuneros, rige la repartición de la
deuda en proporción a sus cuotas ideales.
c) La obligación es contraída colectivamente pactando los
comuneros solidaridad. En este caso ha de seguirse la regla del
artículo 1511, o sea, cada comunero al estar obligado
solidariamente, es responsable frente al acreedor por el total de
la obligación pudiendo dirigirse el acreedor contra cualquiera de
los comuneros por el total. Pero una vez que alguno de los
comuneros haya pagado el total de la obligación dicho comunero se
subroga en la posición jurídica del acreedor para dirigirse contra
68
los restantes comuneros a fin que le retribuyan lo que pagó con
deducción de su propia cuota.
3. Cabe observar todavía que el Código Civil establece en el
artículo 2311 una regla de igualdad por virtud de la cual la cuota
del comunero insolvente grava a los demás (en proporción a sus
cuotas).
Término de la comunidad. El artículo 2312 establece que la
comunidad, y consecuencialmente la copropiedad, termina de
cualquiera de las tres siguientes formas:
1. Por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto de
derecho. Esto ocurriría por ejemplo si en una comunidad
hereditaria formada por tres herederos dos de ellos le ceden sus
respectivos derechos hereditarios al tercero.
2. Por la destrucción del haber común.
3. Por la división del haber común. Respecto de esta tercera forma
de poner término a una comunidad expresa el artículo 2313 que para
la partición del haber común se aplican las reglas de la partición
de la herencia (contenidas en el título X del Libro III, artículos
1317 y siguientes).
La partición puede hacerse de cualquiera de las tres siguientes
formas:
69
a) En primer lugar, puede efectuarla el propio causante en el
testamento o en un instrumento público.
b) En segundo lugar, la partición puede efectuarse de común
acuerdo entre los mismos comuneros.
c) A través de un juicio arbitral en conformidad a las reglas del
título IX del Libro III del CPC. Debe observarse que el juicio
particional es materia de arbitraje forzoso.
Efectos de la partición. Los efectos de la partición, o sea, los
efectos del acto en virtud del cual se adjudican bienes concretos
a cada uno de los comuneros en proporción a sus cuotas, son
efectos que desde un punto de vista técnico cabe calificar de
meramente declarativos. En otras palabras, la sentencia
particional o sentencia de adjudicación no equivale a enajenación
pues lo que ella hace es nada más particularizar la cuota ideal de
cada uno de los comuneros en un conjunto concreto de bienes. Pero
no se trata de un acto de enajenación. ¿Qué importancia tiene
esto?
En primer lugar, al ser puramente declarativo, el acto particional
está exento de todos aquellos impuestos que gravan la
transferencia de bienes. En segundo lugar, que el acto de
partición no constituya enajenación significa que el dominio que
cada adjudicatario adquirirá sobre los bienes que se adjudican
derivará directamente (para poner el caso de la comunidad
70
hereditaria) del causante en términos tales que el tiempo
intermedio en que hubo comunidad se entiende no haber existido
jamás. Luego el adjudicatario será dueño por virtud del modo de
adquirir sucesión por causa de muerte y no a resultas de la
sentencia de partición.
Cabe observar que la sentencia de adjudicación en el juicio
particional que recae sobre inmuebles debe ser inscrita en el
registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero esta inscripción
no es la inscripción prevista en el artículo 686 que tiene por
objeto efectuar la tradición de inmuebles sino que se trata de la
inscripción prevista en el artículo 688 del Código Civil, o sea,
se trata de una inscripción que carece de efectos traslaticios de
dominio y cuyo objeto único y exclusivo es mantener la historia de
la propiedad raíz. De no efectuarse esta inscripción, aquellas
personas a las que se le han adjudicado bienes raíces no podrán
disponer de ellos.
De modo que los actos legales de partición y la sentencia de
adjudicación son títulos puramente declarativos lo que significa
que se limitan a declarar un dominio o una posesión preexistentes
pero no equivalen a traslación del dominio ni a constitución del
mismo, o sea, no son títulos ni traslaticios ni constitutivos de
dominio.
Ahora bien. Surge aquí una cuestión puntual que debemos discutir.
El artículo 702 establece como uno de los requisitos para que se
71
configure la llamada posesión regular es que ésta provenga de un
justo título y a su turno el artículo 703 al establecer cuáles son
justos títulos expresa que los justos títulos son de dos clases, o
constitutivos de dominio o bien traslaticios de dominio. Y expresa
el mismo artículo 703 que son títulos traslaticios de dominio,
entre otros, las sentencias de adjudicación y los actos legales de
partición.
Con ello, el artículo 703 parece contradecir todo lo que hemos
dicho anteriormente al señalar nosotros, con insistencia, que los
actos de partición y la sentencia de adjudicación son títulos
meramente declarativos pero no traslaticios ni constitutivos de
dominio.
Este problema es uno de los problemas más clásicos en la teoría de
la posesión. Se trata en rigor de una contradicción normativa por
cuanto debemos confrontar el artículo 703 con otros dos artículos
del Código Civil, a saber, los artículos 718 y 1344.
El artículo 718 establece que aquel al que actualmente se le ha
adjudicado una cosa que anteriormente poseía en forma indivisa, se
reputará haber sido dueño de esa cosa durante todo el tiempo que
duró la indivisión.
Y a su turno el artículo 1344 establece que cada asignatario se
reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
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todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jamás
parte alguna en los otros efectos de la partición.
Se trata, en consecuencia, de una clara contradicción normativa
que se produce al interior del Código Civil.
Quizá el modo más coherente de interpretar el artículo 703 de
manera tal que no resulte contradictorio con los preceptos
contenidos en los artículo 718 y 1344 sea considerar que el
artículo 703 se refiere a lo que podríamos denominar
“adjudicaciones anómalas o atípicas” entendiendo por tales
aquellas particiones que se efectúan en el contexto del juicio
particional con respecto a un tercer o que no ha sido comunero.
VI. Contenido activo y pasivo del dominio.
1. Contenido activo del dominio. Éste se traduce en el conjunto de
facultades que el dominio confiere a su titular, es decir, las
facultades de uso, goce y disposición (esta última tanto en
sentido material como en sentido jurídico).
El problema que se ha planteado en relación con el contenido
activo del dominio, y más concretamente, con su facultad de
disposición en sentido jurídico, es el siguiente: supuesto que una
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de las facultades que el dominio confiere es la facultad de
disposición en su dimensión jurídica cabe preguntarse si es que un
sujeto de derecho al tiempo de adquirir el derecho de dominio
puede autónomamente, a través de un contrato, privarse de su
facultad de disposición en su dimensión jurídica. Dicho de otro
modo ¿Podría Pedro al tiempo de celebrar un contrato de
compraventa convenir con su vendedor que él, o sea Pedro, no podrá
disponer de la cosa adquirida, o sea, que no podrá enajenarla? O
para decirlo todavía de una tercera forma ¿es válida la cláusula
de no enajenar?
Para resolver el problema relativo a las cláusulas de no enajenar
es necesario formular algunas consideraciones previas que permitan
formular con claridad el problema:
1. En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma
jurídica que por modo general resuelva la cuestión, algo que
también ocurre en el ámbito del Derecho Civil francés y a
diferencia de lo que ocurre en el Código Civil alemán, el cual, en
su artículo 137 resuelve esta cuestión estableciendo que esta
cláusula es inválida.
2. No obstante la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico y
particularmente en nuestro Código Civil de reglas que por modo
general solucionen esta cuestión, nuestro Código Civil sí contiene
algunas normas particulares que se refieren a este asunto. Y estas
reglas se refieren al asunto en dos sentidos.
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2.1. Por una parte, existen algunas normas que dotan de validez a
esta cláusula, o sea, la permiten. Los artículos del Código Civil
que dotan de validez a esta cláusula son los siguientes: artículos
751, 793 y el 1432 número 1.
2.2. Y por otra parte existen también en el Código Civil que se
refieren también a esta cuestión pero en un diverso sentido, o
sea, privan de validez a esta cláusula. Los artículos que cabe
mencionar aquí son 1126, 1964 y 2415.
3. Al no existir ninguna regla en nuestro ordenamiento jurídico
que por modo general resuelva este problema la doctrina nacional
(al igual que la doctrina francesa) intenta resolver esta cuestión
buscando argumentos a favor de una y de otra posición.
Los que sostienen que la cláusula de no enajenar es válida afirman
que, en el ámbito del Derecho Privado, impera un principio general
según el cual todo lo que no está prohibido expresamente por la
ley está permitido. O sea, se invoca un principio que los autores
denominan de licitud de la libertad. Y se dice, entonces, que
precisamente porque no existe ninguna norma que por modo general
se refiera a esta cláusula ello acreditaría que la cláusula es
permitida y por tanto estaría dotada de validez.
Por su parte, quienes sostienen la tesis contraria, o sea, quienes
afirman que la cláusula de enajenar no está permitida y por tanto
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carece de validez en nuestro derecho, controvierten ese primer
argumento observando que uno de los principios generales que
inspira nuestro Código Civil es la libre circulación de los bienes
y, en consecuencia, no podría alegarse el principio de licitud de
la libertad en perjuicio de la misma libertad.
Añaden los detractores de la cláusula que hay casos en nuestro
Código Civil como el de los artículos 751, 793 y el 1432 número 1,
en que el Código otorga validez a esta cláusula de donde se
seguiría que en los restantes casos la prohíbe.
Y en tercer lugar agregan los que sostienen la invalidez de esta
cláusula, basándose en los artículos 582 y 1810, que de la sola
lectura del artículo 582 se seguiría que la facultad de
disposición es esencial al dominio de suerte que es inconcebible,
salvo contadas excepciones, un dominio carente de la facultad de
disposición; por su parte, añaden, el artículo 1810 establece que
se pueden vender todas aquellas cosas cuya enajenación no esté
prohibida por la ley y entonces se dice que en razón de este
artículo todo aquello que no se encuentre prohibido de vender por
expreso mandato legal se permite rigurosamente vender, de donde se
seguiría que la cláusula contractual de no vender sería inválida.
Los partidarios de dotar de validez a la cláusula de no enajenar
esgrimen, a su turno, un nuevo argumento, el cual consiste en una
máxima de interpretación: se trata de la máxima según la cual
“quien puede lo más puede lo menos” y a partir de ella se razona
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que si el dueño puede disponer íntegramente de su dominio con
mayor razón podrá entonces disponer de una sola de sus facultades
cualquiera que ésta sea.
Aquellos que niegan la validez de la cláusula insisten invocando
el principio de la libre circulación de los bienes en que se
habría inspirado Andrés Bello al tiempo de redactar nuestro Código
Civil y sostienen, entonces, que no puede invocarse una máxima de
interpretación contra un principio ya que el principio tendría
siempre mayor fuerza argumentativa que la pura máxima
interpretativa.
Pero todavía los partidarios de la cláusula invocan en su favor la
norma contenida en el artículo 53 número 3 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces. Ese artículo 53 establece qué
títulos puede y deben inscribirse: en sus dos primeros números ese
artículo establece qué títulos –deben- inscribirse, en tanto que
en su número 3 el artículo 53 establece qué títulos –pueden-
inscribirse estableciendo ahí entonces que, entre otras cosas,
pueden inscribirse las “prohibiciones convencionales de enajenar”.
De modo que en ese específico numeral existiría, según entienden
los partidarios de la cláusula de no enajenar, una prueba de texto
irrefutable de que esa cláusula es válida.
Quienes en cambio sostienen que la cláusula no es válida intentan
refutar ese argumento sosteniendo que el artículo 53 número 3 no
pudo sino referirse a aquellas prohibiciones convencionales de
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enajenar válidas, o sea, aquellas respecto de las cuales el Código
Civil declara que están dotadas de validez.
Estos son, entonces, los argumentos que se dan en uno y otro
sentido al interior de la civilística nacional.
Ahora bien. Cabe preguntarse cómo podemos resolver este problema.
A nuestro juicio, enfrente de las prohibiciones convencionales de
enajenar cabría formular las dos siguientes preguntas: cabe
preguntarse por una parte si están o no dotadas de validez estas
cláusulas; pero junto con ello, y suponiendo que estas cláusulas
fueran válidas, cabría todavía preguntarse ¿qué consecuencias se
seguirían en el evento de su infracción?
En cuanto a la primera pregunta –si están o no dotadas de validez-
parece apropiado distinguir las tres siguientes situaciones:
a) Hay casos en que por disposición expresa del Código Civil estas
cláusulas están dotadas de validez y respecto de las cuales no
cabe discutir si son o no válidas. Así ocurre con los casos
previstos en los artículos 751, 793, 1432 número 1.
b) Hay casos en los que el Código Civil priva de validez a la
cláusula y respecto de ellos tampoco cabe discutir si la cláusula
es o no válida. Es el caso de los artículos 1964, 2415, 1126 y
2031 del Código Civil.
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c) En todo el resto de los casos, o sea, en todos los casos no
contenidos en a o en b, no existe en nuestro Código Civil ninguna
regla que decida por modo general si la cláusula es o no válida.
Pero sabemos sin embargo, porque así lo declara expresamente el
Mensaje del Código Civil, que una de las directrices del Código es
el libre intercambio de bienes. Con todo, sabemos también que
frente a esa directriz que es el libre intercambio de los bienes
se protegen también en nuestro Código la voluntad y los intereses
del propietario. Entonces, si uno intenta tener presente estos dos
principios –la libre circulación de los bienes y la voluntad del
propietario- al tiempo de resolver el problema planteado respecto
de la validez o invalidez de la cláusula contractual de no
enajenar, parece razonable distinguir al interior de este tercer
grupo de casos, dos situaciones distintas, a saber:
c.1. Aquellas cláusulas que prohíben enajenar por modo perpetuo o
ilimitado.
c.2. Aquellas cláusulas que configuran prohibiciones temporales y
además limitadas de enajenar.
Sólo ahora, según parece, estamos en condiciones de reformular la
pregunta: ¿están dotadas de validez las cláusulas que configuran
prohibiciones de enajenar?
Podemos responder de la siguiente manera: no hay ninguna duda de
que la cláusula es válida en los casos contenidos en el grupo (a),
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también puede agregarse (y esta es la tesis sostenida por nuestra
jurisprudencia) que están dotadas de validez aquellas cláusulas
contenidas en el caso (c.2), o sea, aquellas prohibiciones de
enajenar que no estando reguladas por la ley son sin embargo
temporales o transitorias.
En cambio, no están dotadas de validez las cláusulas contenidas en
el grupo (b), no hay duda de ello, siendo el efecto propio de
infringir la prohibición legal, la nulidad absoluta por objeto
ilícito (artículos 1466 in fine y 1682).
Tratándose de cláusulas del tipo c.1, o sea, cláusulas no
expresamente prohibidas pero que deben entenderse inválidas, al
contemplar prohibiciones de enajenar de carácter perpetuo o
indefinido, por atentar dichas cláusulas contra la libre
circulación de los bienes, se postula también como efecto la
nulidad absoluta por objeto ilícito, pero fundado en este caso en
contravenir el orden público. Esta última es la tesis de Avelino
León Hurtado.
Con ello queda resuelta la pregunta de si es o no válida la
cláusula de no enajenar. Cabe preguntarse ahora ¿qué ocurre en
aquellos casos en que la cláusula de no enajenar, estando dotada
de validez, se incumple? ¿Qué consecuencias se siguen de ese
incumplimiento? A ello cabe responder que, siendo válida la
cláusula, ya sea por permitirla expresamente la ley o porque debe
entenderse válida al poseer carácter temporal, su incumplimiento
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debe tratarse simplemente como el incumplimiento de una obligación
de no hacer, el cual origina derecho a la indemnización de
perjuicios.
2. Contenido pasivo del dominio. Desde el punto de vista pasivo
se trata de precisar el conjunto de cargas u obligaciones que es
obligado a soportar el propietario en cuanto propietario.
Cabe observar que desde el punto de vista constitucional el
propietario ha de soportar aquellas limitaciones que el legislador
establezca con miras a la función social de la propiedad, ello en
razón de lo dispuesto en el artículo 19 número 24 inciso 2 de la
Constitución Política.
Por otra parte, y desde el punto de vista estrictamente civil,
cabe considerar el caso de las llamadas obligaciones ambulatorias
o propter rem que son aquellas cuyo sujeto pasivo se determina por
la titularidad del derecho de dominio (pago de gastos comunes,
contribuciones, patentes de alcoholes, etc).
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