Post on 08-Sep-2020
INDICE
1.-Personería
2.-Objeto-Síntesis
3.-Introducción-El Proyecto "Pascua Lama"
3.1.-Información de la Secetaría de Minería de la Provincia de San Juan
3.2.-Información de las empresas concesionarias
3.3.-Información de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable
de la Nación
4.-Las partes
4.1.-La actora
4.2.-Las demandadas
4.2.1.-"B.E.A.S.A." y "E.M.A."
4.2.2.-"Barrick Gold Corporation Company"
4.2.3.-Autoridades
4.2.4.-Provincia de San Juan
4.3.-Los terceros
4.3.1.-Estado Nacional-Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable
4.3.2.-Defensoría del Pueblo de la Nación
4.3.3.-Provincia de San Luis
4.3.4.-Provincia de Mendoza
4.3.5.-Provincia de La Pampa
4.3.6.-Cofema
4.3.7.-Unesco
5.-Competencia
6.-Trámite
7.-Hechos
7.1.-El proyecto
7.1.1.-Etapa exploración
7.1.2.-Etapa explotación
7.1.3.-Ubicación
7.1.4.- La Reserva de Biosfera de Sab Guillermo
7.1.5.-El Agua
7.1.5.1-Los glaciares
7.1.5.2.-Cuenca hidrográfica
7.1.5.3.-El agua superficial
7.1.5.4.-El agua subterránea
7.1.6.-Flora y fauna
7.1.7.-Zona sísmica
7.1.8.-Transporte de materiales peligrosos
7.1.9.-Desechos peligrosos
7.1.10.-Alteración del paisaje
7.1.11.-El seguro
8.-Fundamentos jurídicos
9.-Los principios del derecho ambiental
10.-Las pretensiones
11.-Prueba
11.1.-Documental en poder de la actora
11.2.-Docuemental en poder de terceros
11.2.1.-Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación
11.2.2.-Miniesterio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación
11.2.3.-Unesco
11.2.4.-Inpres
11.2.5.-WCS (Wildlife consevation society)
11.2.6.-Greenpeace
11.2.7.-Funam
11.2.8.-Renace
11.2.9.-FAS
11.2.10.-FUCI
11.2.11.-Juzgado de Jáchal-San Juan
11.2.12.-Instituto Geográfico Militar
11.2.13.-Conae
11.3.-Documental en poder de las demandadas
11.3.1.-A "B.E.A.S.A.", "E.M.A." y "Barrick Gold
Corporation Company"
11.3.2.-Al Gobierno de la Provincia de San Juan
11.4.-Informativa
11.4.1.-Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación
11.4.2.-Superintendencia de Riesgos de Trabajo de la Nación
11.4.3.-AFIP
11.5.-Pericial contable
11.6.-Testimonial
11.7-Consulta técnica
12.-Petitorio
DEMANDA.
EXCELENTISIMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION :
Diego Miguel Seguí, abogado, matrícula federal Tomo Nº 75-Folio Nº
546-Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, constituyendo domicilio procesal en
Cerrito 1070-3er. Piso-Ciudad de Buenos Aires, a V.E. respetuosamente me presento y
como mejor proceda en derecho digo:
1.-PERSONERIA
Mediante poder general para juicio que en copia acompaño, y que
declaro vigente y fiel a su original, surge que el Sr. Ricardo Marcelo Vargas con
domicilio real en Tucumán 351-Norte-Capital-San Juan, me ha conferido mandato
suficiente a estos efectos.
2.-OBJETO-SINTESIS
Siguiendo instrucciones de mi mandante, vengo a promover demanda
contra Barrick Exploraciones Argentinas S.A. (BEASA) y Exploraciones Mineras
Argentinas (EMA) S.A., ambas subsidiarias de Barrick Gold Corporation Company,
y a la Provincia de San Juan a fin de que:
a) Prioritariamente se condene a las empresas demandadas a la
contratación de un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el
financiamiento de la recomposición del daño que pudieren producir como
consecuencia de la actividad minera de prospección, exploración, explotación, cierre y
poscierre en el yacimiento minero binacional (Argentina-Chile) denominado "Pascua-
Lama", previsto en el art. 22 de la Ley General del Ambiente Nº 25.675;
b) Una vez acompañados los referidos instrumentos de dicha cobertura,
se requiera dictámen técnico de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de
la Nación , a fin de acreditar si los mismos tienen la entidad suficiente exigida también
por la norma citada y por último;
c) Se condene a las empresas concesionarias solidariamente con la
provincia de San Juan a la recomposición del ambiente dañado, desde el inicio de las
actividades hasta el efectivo cumplimiento del aseguramiento solicitado, ordenando su
restablecimiento al estado anterior o la indemnización sustitutiva que V.E. determine
en caso que no sea técnicamente factible, conforme a los arts. 27, 28, 29 y 31 de la ley
referida.
Todo conforme a los fundamentos de hecho y de derecho que a
continuación expongo.
3.-INTRODUCCION: EL PROYECTO PASCUA-LAMA
Sin perjuicio de la profundización con que luego exponemos los hechos,
a fin de facilitar a V.E. una mejor comprensión de los mismos es útil realizar la
siguiente introducción.
3.1.-INFORMACION BRINDADA POR LA SECRETARIA DE
MINERIA DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN
En el sitio "web" de la Secretaría de Minería de San Juan, en su "link"
o capítulo "Metales preciosos y de Base-Prospectos, Proyectos y Zonas Favorables",
aparece el proyecto Pascua Lama y se brinda la siguiente información:
"El proyecto Pascua y el Distrito Pascua-Lama está ubicado al norte del
cinturón minero El Indio, en la Tercera Región de Chile y en la Provincia de San Juan
en la República Argentina , en el límite de la frontera entre Chile y Argentina. De
hecho el yacimiento se encuentra dividido por el límite internacional en el sector del
paralelo de 29º. El proyecto Lama se ubica a una distancia aproximada de 375 Km de
la ciudad de San Juan, en dirección Nor-oeste, en el extremo norte del valle del Cura,
en el Departamento de Iglesia, provincia de San Juan. Geográficamente se localiza en
el área de influencia de las siguientes coordenadas Gauss-Krugger: X 6.759.000; Y
2.403.000.Tras la compra de LAC Minerals Ltd., en 1994, Barrick adquirió la
propiedad, en un momento en las reservas eran de 1,8 Moz en la zona Esperanza. El
yacimiento es explorado mediante sondajes de superficie y subterráneos que en 1999
significaron más de 94.000 metros de perforaciones, de los cuales 72.000 metros se
realizaron en Argentina, el programa de perforación subterráneo a diamantina
significó 14.000 metros . Para el año 2000 el programa de exploración del proyecto
consistirá en 10.000 metros de perforación desde el túnel de exploración subterráneo y
47.000 metros de perforaciones desde superficie en los principales objetivos
identificados. Algunos sectores del yacimiento contienen minerales oxidados y el resto
son minerales sulfurados. La ley media es de 2 gramos de oro por tonelada y 66
gramos de plata por tonelada. Fruto de las exploraciones realizadas hasta la fecha en
Chile y Argentina, se determinaron reservas de 17,1 millones de onzas de oro y 560
millones de onzas de plata. Esto posiciona al yacimiento como uno de los más grandes
de Sudamérica y entre los grandes del mundo. Se trata de una mina convencional a
rajo abierto que será explotada en bancos de 16 metros en lastre y 8 metros en
mineral. La primera etapa incluirá una planta de 33.000 toneladas diarias que espera
producir 800.000 onzas de oro y 35 millones de onzas de plata anualmente. Una
segunda etapa, considera una expansión de 11.000 toneladas por día, llegando a una
capacidad total de la planta de 44.000 toneladas día y se espera que la producción
aumente a un millón de onzas de oro por año. Una tercera etapa en estudio, prevee
incrementar la producción a 1,2 millones de onzas de oro al año. Se calcula además
de los 980 millones de dólares que ya se han invertido, serán necesarios en el orden de
1.200 millones de dólares más en el futuro para poner en producción el yacimiento. La
tasa minera de producción inicial estimada es de 120 millones de toneladas anuales
(329.000 toneladas por día). La tasa de remoción de sobrecarga de toneladas de lastre
por toneladas de mineral se 6,4:1. El proceso de producción consistirá en chancado,
molienda, lavado con decantación en contracorriente, lixiviación, recorte,
electrodeposición y refinación por calor para producir oro doré. La combinación de
una mejor ley de oro y de plata junto con una baja de los costos de minería, disminuyó
los costos totales estimados en 1999 por la empresa desde U$S 120 a U$S 60 la onza
durante los primeros 5 años de producción. El 16 de Junio de 2000, Barrick informó
al gobierno argentino que la inversión en fases para la construcción de Pascua-Lama,
ascenderá a U$S 1250. La primera, hasta la entrada en producción insumirá U$S 950
millones y el resto en otras 2 fases. Al entrar en operaciones, se estima una producción
de 800.000 onzas de oro que podrían llegar al millón."
3.2.-INFORMACION BRINDADA POR LAS EMPRESAS
CONCESIONARIAS
A su vez la empresa, en su sitio "web" también tiene un capítulo
dedicado al proyecto, mediante el cual, además de información, brinda una serie de
respuestas a las preguntas más frecuentes que se hacen en relación al mismo. A
continuación se transcriben las mismas.
"1.-¿Hay glaciares en el lado Argentino?, ¿van a ser afectados por las
obras de Pascua.Lama?
Tal como sucede en la mayor parte de las cumbres de la zona
cordillerana, efectivamente existen glaciares en el lado argentino de Pascua-Lama...
2.-¿La operación minera alterará los ríos?
Toda el agua industrial necesaria para el desarrollo de Pascua-Lama se
obtendrá aguas abajo de las instalaciones mineras, mientras que el agua potable
provendrá del Arroyo de los Amarillos, afluente del río Las Taguas, vecina a la
cuenca del Turbio, donde se emplazará el proyecto. Dentro de esta cuenca están los
cauces Arroyo Turbio y Arroyo Canito, los que serán desviados alrededor de las obras
durante el período de operación...Es decir, el consumo de agua que realice Barrick
con Pascua-Lama producirá una merma mínima en el caudal del río Las Taguas...
3.-¿Cómo van a proteger la calidad de las aguas?
...Para garantizar esto se tomaron las siguientes medidas: desvío de los
cauces de aguas (afluentes) alrededor de las instalaciones para evitar el contacto con
las operaciones; captura y reutilización de las aguas que tomen contacto con las
operaciones; y recolección, tratamiento y reutilización de todas las aguas residuales...
4.-¿Son altos los niveles de boro y arsénico del agua del río Jáchal?
El río Jáchal tiene características especiales que han sido investigadas
en los últimos 40 años por diferentes organismos oficiales, quienes unánimemente han
confirmado que los niveles naturales de dicho cauce son altos en boro y arsénico...
5.-¿Han tomado en cuenta los impacto en el medioambiente con las
operaciones de Veladero, por ejemplo en lo que se refiere al consumo de agua sobre el
río Las Taguas?, ¿está garantizada el agua en época de sequía?
El Estudio de Impacto Ambiental de Pascua-Lama consideró todos los
impactos acumulativos con Veladero. El análisis fue realizado sumando los impactos
de Pascua-Lama a los efectos de Veladero. Un buen ejemplo es la estimación del
impacto del consumo de agua. Se calculó y analizó el impacto asumiendo el consumo
máximo de ambos proyectos mineros bajo distintos escenarios, incluyendo años
extremadamente secos-similar a las condiciones experimentadas en el río Jáchal en el
año hidrológico 1969-1970-y se concluyó que las mermas serían mínimas.
6.-¿Cómo será el manejo de desechos en Pascua-Lama?
El manejo de los desechos industriales y domésticos será independiente
en cada país (Chile y Argentina). Es decir, lo que se genere en Argentina será
manejado en Argentina, y lo de Chile se mantendrá en dicho país. En ambos países se
considera la minimización de desechos, desde que se generan hasta su disposición
final, a través de reutilización o reciclaje, devolución de los mismos a sus proveedores,
envío a operadores externos, incineración o disposición en un relleno sanitario, según
sea el caso...
7.-¿En Argentina está el 25% del mineral, ¿van a dejar el 100% de los
residuos de la planta de procesamiento a este lado de la cordillera?
En Argentina se procesará el 100% del mineral y se generará el 100%
del producto mineral, con los consecuentes beneficios económicos para la provincia y
el país. Efectivamente, los residuos del proceso serán almacenados en el dique de colas
ubicado en Argentina, el cual contará con un sistema de revestimiento impermeable
que tendrá un diseño para mantener su integridad frente a las condiciones extremas
de la cordillera.
8.-¿Qué riesgos plantea la explotación a cielo abierto?, ¿qué pasa con los
riesgos asociados a esta forma de hacer minería, específicamente el polvo?
...En el caso de Pascua-Lama, los posibles riesgos asociados al manejo de
explosivos y maquinaria serán controlados a través de estrictos procedimientos de
operación; mientras que para los potenciales riesgos ambientales-asociados
principalmente al manejo de agua y generación de polvo-se realizarán programas
orientados a minimizarlos.
Para el polvo en suspensión-producto de la fragmentación de roca y
movimientos de la maquinaria-se aplicarán técnicas de vanguardia para reducir su
generación. Asimismo, se utilizará la cantidad mínima de explosivos para la voladura
y se aplicarán aguas y sales para reducir la generación de polvo en los caminos...
9.-¿Qué riesgos genera el uso del cianuro?, ¿se tomarán acciones de
prevención para controlarlo?
...El cianuro es un insumo esencial en el procesamiento de oro y plata y,
dadas sus especiales características, es sometido a múltiples procedimientos de
manejo, al igual a la mayoría de los insumos industriales. Su transporte se hace en
estado sólido y en contenedores especiales, produciéndose dicha solución sólo en la
planta de procesos...
10.-¿Qúe sucederá cuando culmine la explotación minera,
específicamente con el dique de colas?
...El cierre del dique de colas, por su parte, durará varios años mientras
se construye la cobertura, los canales superficiales que devolverán al mismo lugar el
cauce de los arroyos modificados y el vertedero final. Después, la etapa de post-cierre
durará el tiempo necesario para eliminar la mayor parte del agua de consolidación de
las colas...
11.-¿El Inpres ha participado en la revisión de las obras de Pascua-
Lama?
...El proceso para la aprobación del Informe de Impacto Ambiental
(IIA) de Pascua-Lama viene siguiendo todos los lineamientos previstos en la
legislación provincial y nacional (Ley Nacional 24.585, decreto provincial 1426/96
MPI y MA, ley 6571, modificada luego por la ley provincial 6.800, decreto provincial
589/96, decreto provincial 1815/04 MP y DE y resoluciones provinciales 028/05 MP y
DE y 072 PP y DE). La Comisión Interdisciplinaria de Evaluación Ambiental Minera
está integrada, entre otras instituciones, por el Instituto Nacional de Prevención
Sísmica (Inpres), entidad que ha requerido información sobre Pascua-Lama para
estudiarla de manera rigurosa.
12.-¿Pascua-Lama está en el territorio comprendido por la Biosfera San
Guillermo y el Parque Nacional?
El proyecto Pascua-Lama no se encuentra en la Reserva de Biosfera San
Guillermo ni en el Parque Nacional San Guillermo (que constituye el área núcleo de la
Reserva de la Biosfera ), sino que se encuentra en un área adyacente a la tercera zona
de la reserva, comunmente llamada zona de Transición o de Usos Múltiples.
...Es perfectamente posible desarrollar minería en una reserva de
biosfera y no existe ninguna norma o ley nacional o provincial vigente, ni estatuto
internacional, ni plan de manejo alguno de la reserva, que prohiba la actividad
minera en el área de Transición o de Usos Múltiples de la Reserva de la Biosfera de
San Guillermo.
13.-¿De qué se trata el Tratado de Integración y Complementación
Minera firmado por Argentina y Chile en 1997?
Nuestro país tiene un conjunto de leyes y normas gubernamentales que
buscan estimular el desarrollo minero en el país y constituir un programa de Estado.
En este marco, y con el objetivo específico de profundizar la integración minera entre
Chile y Argentina con un fin de utilidad pública e interés nacional, se firmó el Tratado
sobre Integración y Complementación Minera en diciembre de 1997, el cual fue
aprobado por el Congreso de la Nación , mediante Ley Nacional Nº 25.243.
El objeto de este tratado internacional es procurar el aprovechamiento
conjunto de los recursos mineros que se encuentren en la zona fronteriza de ambas
naciones, propiciando la constitución de empresas entre nacionales y sociedades de
ambos países y la facilitación del tránsito de los equipos, servicios mineros y personal
adecuado a través de la frontera común.
3.3.-INFORMACION BRINDADA POR LA SECRETARIA DE
AMBIENTE y DESARROLLO SUSTENTABLE
A continuación se transcribe la carta que la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación, a cargo de la Dra. Romina Picolotti, remitiera al
Sr. Secretario de Minería del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios, Ing. Jorge Mayoral, con copia al Sr. Ministro de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto, Lic. Jorge Enrique Taiana, al Sr. Presidente de
Parques Nacionales, Ing. Don Héctor Mario Espina y al Sr. Gobernador de la
Provincia de San Juan, Ing. José Luis Gioja, en relación al procedimiento de
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto Pascua Lama. La misiva está
fechada en Buenos Aires el 22 de Noviembre de 2006, como Nota Nº SA y DS 3284/06
y refiere:
"Señor Secretario:
Tengo el placer de dirigirme a Usted con referencia a su Nota Nº 242/06
de fecha 26 de Octubre pasado en la cual nos responde muy amablemente las
inquietudes manifestadas en nuestra Nota Nº 1810/06 del pasado 25 de Setiembre
sobre las actuaciones realizadas y programadas en relación al procedimiento de
Evaluación de Impacto (EIA) del proyecto Pascua Lama.
Agradezco la amplia información brindada y muestras de preocupación
en los aspectos relacionados con la gran importancia de este proyecto en el marco del
desarrollo económico y sustentable de la región, de esta manera y haciendo
seguimiento a su nota me permito rieterarle nuestro ofrecimiento al acompañamiento
en el proceso de evaluación ambiental de este proyecto.
Como es de su conocimiento, el proyecto en mención, así como otros de
carácter minero para los cuales actualmente existen permisos de cateos mineros, se
encuentran parcialmente en territorio y en alguna de las zonas diferenciadas dentro
de la Reserva de Biosfera de San Gillermo que forma parte de la Red Mundial de
Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y la Biosfera de la UNESCO , cuya
coordinación Nacional es responsabilidad de esta Secretaría.
Tampoco se desprende de la información suministrada, la tutela de las
competencias que corresponden a la Administración de Parques Nacionales, con
arreglo al régimen vigente, ni la necesaria participación del Estado Nacional, a través
de la autoridad competente en materia ambiental.
Al respecto, no puede desconocerse que este tipo de explotación minera
podría contaminar, bajo ciertas circunstancias, no sólo las aguas superficiales, sino
además las subterráneas. Ante el impacto ambiental en la red hidrográfica y
subsiguiente afectación de todo el ecosistema se requiere precisión en cuanto al
alcance de dicho impacto, especialmente ante la potencial afectación de ecosistemas
internacionales, aguas interprovinciales y el propio Parque Nacional núcleo del área
protegida.
La actividad prevista para Pascua Lama comprende la producción de
desecho y residuos peligrosos, resultando que por la naturaleza binacional del
emprendimiento es imprescindible la intervención de la Autoridad Ambiental
Nacional para garantizar el cumplimiento del Convenio de Basilea sobre el Control de
los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación
ratificado mediante Ley Nacional Nº 23.922. Este tema es de particular importancia
en este caso, ya que la zona de explotación es de alta actividad sísmica que podría
conllevar a liberaciones eventuales de sustancias y/o residuos peligrosos siendo un
derrame con incalculables perjuicios para el ambiente.
Cabe destacar que la actividad minera genera de suyo, movimientos de
tierra y polvos que se depositarán sobre los glaciares, con lo cual se producirá un
aumento de la temperatura de los mismos y consecuente derretimiento, situación que
podría agravarse en función de las actividades de producción y mantenimiento de
emisiones gaseosas de altas temperaturas que podrían modificar las corrientes de
vientos mediante la generación de masas de aire que influirían en mayor medida en
una zona muy sensible debido a la altura que es en promedio de 4.500 metros SNM.
La zona, además de su riqueza y valor hidrológico, cultural
arqueológico y de flora, cuenta con especies de particular protección internacional
como es el caso de la Vicuña , protegida con rango supranacional mediante Ley
Nacional 23.582 ratificatoria del Convenio para la Conservación y Manejo de la
Vicuña.
Dicho marco normativo protectorio a nivel federal debe encuadrarse en
la jerarquía supranacional que contemplan los artículos 75 incisos 22 y 24 de la
Constitución Nacional con la peculiaridad de discernir a la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable como Autoridad de Aplicación.
En este sentido, no se presenta contradicción alguna entre la
normatividad del Tratado sobre Integración y Complementación Minera Argentino
Chileno y el hecho de que la Nación , a través de sus entes Nacionales, tenga la
responsabilidad legal internacional frente al Programa de Hombre y la Biosfera , del
Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los
Residuos Peligrosos y su Eliminación y del Convenio para La Conservación y Manejo
de la Vicuña , entre otros.
Se trata, en definitiva, de la necesidad de integrar la aplicación de los
distintos tratados internacionales de manera funcional a la protección del ambiente y
los derechos humanos que éste involucra, de conformidad a lo previsto por el
Protocolo de San Salvador aprobado por la Ley Nacional 24.658. No podría desde tal
perspectiva desconocerse la necesaria subordinación de los tratados que enmarcan
emprendimientos productivos, como el de Pascua Lama, a la adecuada tutela del
ambiente y los derechos humanos cuyo sujeto responsable a nivel internacional es el
Estado Nacional.
En ese sentido, esta Secretaría de acuerdo con el Artículo 41 de la
Constitución Nacional , la Ley N º 25.675 y el Decreto 481/2003, en su calidad de
Autoridad de Aplicación de la Ley General del Ambiente, es legalmente competente
para intervenir en la evaluación del Impacto Ambiental y consecuente Declaración de
Impacto Ambiental de cualquier actividad que pudiera generar impactos o daños
transfronterizos o interprovinciales.
La Ley General del Ambiente, asimismo, contempla
una herramienta de eficacia vital para la prevención de daños
ambientales. Nos referimos al artículo 34 que prevé la
conformación de un Fondo de Compensación Ambiental
"destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y
mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la
atención de emergencias ambientales; asimismo, a la
protección, preservación, conservación o compensación de los
sistemas ecológicos y el ambiente", resultando que dicha norma
debe ser de aplicación prioritaria en emprendimientos
altamente riesgosos como el que nos ocupa.
Cabe añadir el carácter de esta Secretaría de Presidente del Comité
Nacional para el Programa del Hombre y la Biosfera y responsable de los informes
que han de presentarse bajo el artículo 9 "Revisión Periódica" del Marco Estatutario
de la Red Mundial de este programa; así como el hecho de que esta Secretaría actúa
como autoridad competente emitiendo un conjunto de resoluciones en cumplimiento
de otros acuerdos internacionales mencionados.
Señor Secretario, entendemos la gran importancia de las explotaciones
mineras para el desarrollo económico de la región y el país, sin embargo nos preocupa
la ausencia de representación de esta Secretaría en el procedimiento de Evaluación de
Impacto Ambiental relativo a la explotación minera de un área protegida
internacionalmente bajo la responsabilidad directa e inmediata del Estado Nacional y
un potencial cierto de afectación interprovincial y binacional.
Apreciamos la conformación de una amplia Comisión Interdisciplinaria
de Evaluación Ambiental Minera (CIEM) pero nos preocupa que las recomendaciones
y objeciones que puedan formular sus integrantes no sean de carácter vinculante. Más
aún, al parecer, la Comisión Administradora del Tratado Minero también puede
intervenir en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, pero sus
recomendaciones tampoco son vinculantes y además esta Secretaría no forma parte de
la misma.
Reiteramos nuestra disposición para colaborar con la inclusión de esta
Secretaría en los procesos Evaluativos y Declarativos pertinentes, de forma tal de
asegurar técnica y administrativamente la aplicación de los principios internacionales
preventivos y precautorios ambientales en la materia. De igual manera, remitimos
copia de la presente al Ministerio de Relaciones Exteriores para ofrecer nuestra
colaboración en la participación de la elaboración de Tratados y Protocolos que de
alguna manera afecten el ambiente en general y el desarrollo sustentable.
Sin otro particular aprovecho la oportunidad para saludarlo a Usted
con mi consideración más distinguida".
En todos los casos transcribimos textualmente la información que
brindan, tanto los organismos oficiales como la empresa concesionaria, no sólo por su
elocuencia sino y como luego se verá, por su relevancia jurídica y probatoria en el
presente.
4.-LAS PARTES
4.1.-LA ACTORA - LEGITIMACION ACTIVA
En principio, la legitimación de la actora surge del derecho que le
reconoce el artículo 41 de la Constitución Nacional :
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;
y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades preveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural
y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos".
Tradicionalmente se ha entendido que el concepto de legitimación
procesal es la aptitud para ser parte en un proceso-legitimatio ad procesum-y la de
poder poner en funcionamiento al aparato jurisdiccional-derecho a la jurisdicción-.
Al decir de Lino Palacio, la legitimación para obrar o procesal es aquél
requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que
efectivamente actúan en el proceso, y las personas a las cuales la ley habilita
especialmente para pretender (legitimación activa) respecto de la materia sobre la
cual el proceso versa. En otras palabras, la legitimación activa supone la identidad
entre la persona a quien la ley le concede el derecho de acción y quien asume en el
proceso el carácter de actor.
Asimismo, para E. Couture, la legitimatio ad causam ha de entenderse
como la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que
invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que
justifican su pretensión.
La misma contempla tres hipótesis subjetivas: derecho subjetivo, interés
legítimo, e interés simple.
Pero el surgimiento o la irrupción de problemas relativos al ambiente
viene demandando nuevas soluciones jurídicas que, a su vez, el Derecho Ambiental
paulatinamente también viene desarrollando.
Según Augusto M. Morello y Néstor A. Caferatta, en su obra Visión
Procesal de Cuestiones Ambientales, Rubinzal-Culzoni Editores, sostienen que el
desarrollo de esta nueva disciplina viene suscitando un cambio profundo que avanza
sobre el orden del Código, proponiendo uno distinto, sujeto a sus propias necesidades.
"El Derecho Ambiental es decodificante, herético, mutante. Se trata de
problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un
vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitación es amplia: abarca lo público y lo
privado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la
condición de que todos adopten nuevas características" (Lorenzetti, Ricardo L., Las
normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1995, p.
483).
Es decir que el Derecho Ambiental ha venido a introducir serias y
profundas modificaciones que abren un amplio horizonte en el campo jurídico. Es una
nueva óptica que ensancha el espectro de los conceptos tradicionales en materia
procesal y, muy especialmente, en cuanto a la legitimación o titularidad subjetiva de
esta nueva generación de derechos.
"Se ha dicho antes que ahora que El Derecho Ambiental es una
novísima disciplina jurídica, de matriz desconcertante; como se verá, su contenido es
predominantemente social, aunque, a la par, es considerado como un derecho
personalísimo, a su vez que constituye un derecho subjetivo privado/público, con base
constitucional. Además, participa de la naturaleza compleja de su tipología difusa,
grupal, colectiva, comunitaria, general, característica de los denominados por la
Constitución Nacional de 1994 derechos de incidencia colectiva (conocidos, por la
doctrina procesal, como intereses difusos), que lleva a que puedan alojarse,
indistintamente, de modo fungible adoptando la clasificación trilógica de JELLINEK,
aunque con caracteres propios, conforme a los casilleros clásicos, en situaciones que
inciden sobre derechos subjetivos, intereses legítimos, intereses simples" (Augusto M.
Morello y Néstor A. Caferatta, ob. cit. de Rubinzal-Culzoni, págs. 23/26).
Independientemente de que la Ley N º 25.675 vino a reglamentar el
citado artículo 41 de la Constitución Nacional , otra norma también plasmada en la
reforma de 1994 materializó el denominado "amparo colectivo" como acción y
garantía de los derechos colectivos en general, y en particular a los que protegen al
ambiente:
"Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de organización" (art. 43, Const. Nac.).
Es decir que de la mano del amparo colectivo se ha dado lugar a la
concreta posibilidad jurisdiccional de la defensa de derechos de incidencia colectiva,
abriendo así nuevos canales de participación y control ciudadano. Ello demuestra la
evidente ampliación sufrida por la clásica trilogía de la legitimación procesal. Más
aún, la naturaleza del derecho a un ambiente sano no se encasilla en las categorías
tradicionales de los derechos de anterior generación.
Ante la pregunta de quién es su titular, para resolver la cuestión de la
legitimación, inmediatamente aparece su "doble personalidad" como lo sostiene
Godofredo Stuzin en La doble personalidad del Derecho Ambiental, pág. 37, en
Ambiente y Recursos Naturales, Revista de Derecho, Política y Administración, La
Ley-Fundación ARN , Buenos Aires, abril-junio de 1986, vol III, Nº 2.
"En ese sentido, su perfil bicéfalo, híbrido, comprende una "doble
personalidad", que lo lleva a dar alojamiento a intereses bipolares aunque
predominantemente derecho social, colectivo o grupal, el Derecho Ambiental, de
carácter bifronte y naturaleza mixta, a su vez debe ser considerado como un derecho
personalísimo, humano básico. Siendo la salubridad del ambiente una condición para
el desarrollo de la persona, es cada vez mayor la tendencia a reconocer en el derecho
al ambiente un autónomo derecho de la personalidad" (Augusto M. Morello y Néstor
A. Caferatta, ob. cit. de Rubinzal-Culzoni, págs. 32/33).
Atendiendo entonces a ese doble carácter del derecho que se ventila en
autos, la legitimación de la actora resulta consecuencia no sólo de compartir con toda
la sociedad un derecho colectivo sino, y sin excluir a nadie, detentar al mismo tiempo
el derecho a un ambiente sano a título personal. Es decir que además de derecho
colectivo e intergeneracional, el derecho ambiental es un derecho personalísimo y un
derecho fundamentalmente humano.
En la obra en la que Germán Bidart Campos analiza la reforma
constitucional de 1994, Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires,
1998, TII, pág. 98, destaca como rasgos característicos de este derecho los siguientes:
a) a más de la titularidad personal e individual, alojan una dimensión colectiva y
transindividual que los afilia a la categoría de los interese difusos o de los derechos de
incidencia colectiva mencionados por el artículo 43; b) exhiben una intersección-sobre
todo en cuanto a su desarrollo reglamentario-entre el Derecho Público y el Derecho
Privado; c) se relacionan con muchísimos otros derechos, como el derecho a la
seguridad; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades y trato; a la
educación; a la información; a la libertad de expresión; a comerciar y ejercer
industria; a la propiedad; a la tutela judicial eficaz; a asociarse; a participar; a la
salud; a la vida; al desarrollo; a no sufrir daño; a la reparación del daño; a la
integridad; a la libertad de contratar; a reunirse; al tráfico negocial leal; etcétera. En
este enjambre del inciso c, aparece también: d) el ensamble con derechos que están
declarados en la Constitución , con derechos implícitos, y con derechos por analogado.
No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un eje fuerte de
constitucionalismo social, y por el contenido del sistema axiológico de la Constitución
".
Reiterada doctrina judicial de la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires, entiende al derecho al ambiente "como una ampliación de la esfera de la
personalidad humana, ya que si bien el entorno natural se halla formalmente situado
fuera del hombre, éste lo siente y defiende como propio, como un valor interior sobre
el que no puede detentar una relación de dominio y en virtud de su contínua e íntima
conexión con la supervivencia y bienestar humano, el ambiente es jurídicamente un
atributo fundamental de los individuos, es por esta razón que el derecho al ambiente
halla su ingreso en el ordenamiento jurídico como un derecho a la personalidad,
teniendo en cuenta, además, que otros de ellos-como la integridad física y la salud-se
sustentan en el equilibrio ecológico propicio e indispensable para el bienestar
psicofísico del hombre; la categoría de derechos personalísimos no configura un
elenco cerrado y debe recibir en su seno nuevos intereses surgentes de las
transformaciones sociales, como es el derecho a un ambiente sano, y en tanto los
derechos de la personalidad son objeto de concreta tutela jurídica, las limitaciones o
restricciones al pleno desarrollo de la persona derivada de la contaminación
ambiental (aún no generando un daño personal y directo a los individuos), son por sí
mismas causa de responsabilidad civil del agente, en cuanto confluyan los
presupuestos generales de responsabilidad. El ser humano es la figura basilar en un
medio ambiente conformado por su adyacente natural físico y social, que le presta las
condiciones esenciales para alcanzar un desarrollo pleno. Todo acontecer que altere
esos factores desequilibrándolos produce menoscabo en uno de sus derechos
fundamentales, lo que aparece agravado cuando la disminución de la función biótica
se proyecta no ya sobre el ser humano, sino sobre un conjunto de ellos. Por cierto que
esa derivación resulta virtualmente inevitable en razón de las notas de
comunicabilidad e indivisibilidad que visceralmente caracterizan aquel medio"
(SCJBA, 19-5-98, "Almada, Hugo N. c/Copetro S.A. y otro", Ac. 60.094; "Irazu,
Margarita c/Copetro S.A. y otro", Ac. 60.251 y; "Klauss, Juan J. c/Copetro S.A. y
otro", Ac. 60.254).
Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, en su trabajo La efectiva
protección del daño ambiental, en J.A. 1999-I-277, comentando el citado fallo del ST
de la Provincia de Buenos Aires "Almada, Hugo c/Copetro S.A.", afirma que "el
derecho a un ambiente sano es un derecho personalísimo, y como tal inalienable,
intransferible, inviolable, vitalicio...".
Por lo que se puede concluir con que el derecho al ambiente tiene doble
faz, una colectiva, supraindividual y difusa; y a la vez, otra individual, personal,
subjetiva y particular, aunque siempre plural y homogénea.
"La plurindividualidad que caracteriza a estos intereses requiere de
algunas precisiones: a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es común a muchos no
riñe con la fragmentación en situaciones jurídicas subjetivas que, sin ser exclusivas de
cada una, sí son propias de cada uno en cuanto cada uno tiene "su" parte en lo que
interesa a varios; b) por otro lado, el "afectado" no pierde su calidad de tal por el
hecho de que "otros" o "muchos" como él también lo sean; c) la "afectación"
personal no necesita identificarse con un daño o perjuicio que solamente recaiga sobre
el "afectado", porque tal afectación no deja de ser personal, directa o concreta por el
hecho de que resulte igual o similar a la de otros mucho" (Germán Bidart Campos,
ob. cit., t II, p. 381).
Mosset Iturraspe en su obra El daño ambiental en el Derecho Privado, t.
I, pág. 163, sostiene que "...el interés colectivo ambiental es un derecho subjetivo,
derecho de goce diluido entre los miembros del conjunto. En el titular del denominado
"interés difuso" debemos ver al titular de un derecho subjetivo, que tiene de difuso
sólo lo relativo a la titularidad extendida. Lo mismo ocurre con el afectado del artículo
43 de la Constitución Nacional , tercer párrafo, también titular de un derecho
subjetivo, sea en defensa de un "interés propio exclusivo" o de un "interés colectivo".
Se trata, en definitiva, de una titularidad y legitimación que le "compete a todos los
habitantes" y no solamente a los afectados".
En el mismo sentido, Humberto Quiroga Lavié, en El amparo, el hábeas
data y el hábeas corpus en la reforma de la Constitución Nacional , obra colectiva La
reforma de la Constitución , Explicada por miembros de la Comisión de Redacción, de
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 1994, pág. 110, sostiene que: "En el dictámen de
la Comisión especializada de Nuevos Derechos se encontraba legitimado el particular
damnificado y no el afectado, lo cual demuestra una mayor latitud en la
interpretación posible de esta expresión. Damnificado es quien ha sufrido un daño.
Afectado es quien no habiendo sido aún dañado, se encuentra en un ámbito posible o
potencial; caso típico del titular de un interés legítimo".
El mismo autor, junto a Benedetti y Cenicacelaya en Derecho
Constitucional argentino, t. I, pág. 606, sostienen que la expresión afectado en lugar
de achicar, dilata y amplía la legitimación tradicional. En efecto, esa mención a secas,
sin calificación alguna, no permite al intérprete realizar distinción alguna que la
Constitución Nacional no efectúa y debe entenderse, entonces, comprensiva tanto del
afectado directo como del indirecto o implicado.
La Constitución Provincial de la Provincia de San Juan
en su artículo 58º dispone que: "Los habitantes tienen derecho a
un ambiente humano de vida salubre y ecológicamente
equilibrado y el deber de conservarlo. Corresponde al Estado
Provincial por sí o mediante apelación a iniciativas populares:
prevenir y controlar la contaminación y sus efectos, y las formas
perjudiciales de erosión; ordenar el espacio territorial de forma
tal que resulten paisajes biológicamente equilibrados; crear y
desarrollar reservas y parques naturales así como clasificar y
proteger paisajes, lugares y especies animales y la preservación
de valores culturales de interés histórico o artístico. Toda
persona puede pedir por acción de amparo la cesación de las
causas de la violación de estos derechos. El Estado debe
promover la mejora progresiva y acelerada de la calidad de vida
de todos sus habitantes".
Según se advierte, al igual que la del art. 41 de la Constitución
Nacional , la norma provincial titulariza el derecho al ambiente sano en cabeza de
todos los habitantes. Y a su vez, legitima directamente a toda "persona" como titular
del derecho habilitándole el acceso a la jurisdicción para su defensa en casos de
violación.
Se ve así con claridad, como lo sostiene Mosset Iturraspe en ob. cit., pág.
153, que el derecho de fondo viene ensanchando la base de la legitimación y
ampliando el catálogo de habilitados para obrar en defensa de intereses difusos,
derechos de incidencia colectiva, derechos ambientales, para evitar perjuicios o
menoscabos, en definitiva, para impedir la transgresión del alterum non laedere.
Expuesto ello, cabe reiterar que la Ley N º 25.675 General del Ambiente
vino a reglamentar los citados artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional. En su
artículo 30, se lee: "Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para
obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y
las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el
artículo 43 de la Constitución Nacional , y el Estado nacional, provincial o municipal;
asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización
pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su
jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los
titulares señalados, no podrán imponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona
podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de
daño ambiental colectivo".
Como se ve, la norma reglamentaria reproduce el mismo término que su
matriz constitucional-el art. 43-, legitimando en el acceso jurisdiccional al afectado.
Retomando los conceptos de Humberto Quiroga Lavié, se puede
advertir que el término afectado que también usa la Ley General del Ambiente, es
más extenso, amplio y ancho que el de titular del derecho subjetivo. La legitimación
resulta de la primera parte del artículo 43 cuando menciona que "toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo".
"Sin duda se puede afirmar que afectado es un término de mayor
comprensión, vinculándolo con cualquier persona que acredite "interés razonable y
suficiente" en defensa de aquellos intereses colectivos que por ello mismo son
supraindividuales (Bustamante Alsina, Derecho Ambiental. Fundamentación y
normativa, pág. 85)".
"Incluso apuntamos que estas medidas-por las autosatisfactivas-
reconocen menores limitaciones en cuanto a la legitimación requerida que la acción de
amparo, ya que ni siquiera será necesario entrar en discusiones respecto de a quién
puede o debe considerarse "afectado", bastando la existencia de un derecho de
incidencia colectiva afectado para que-de mediar la urgencia del caso-puedan
despacharse soluciones jurisdiccionales perentorias" (Peyrano, Guillermo F., La
acción de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos en el
nuevo esquema constitucional argentino-particularidades del "amparo ambiental"-,
en J.A. del 9-10-96, Nº 6006).
Resulta ilustrador para la exacta comprensión y alcance del término
"afectado" seguir el voto magistral del Dr. Sergio Dugo, in re "Biondo, Esteban
c/Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano. Poder Ejecutivo Nacional
s/Amparo, de la CFed. de La Plata , sala II, 08-09-2003: "En particular, el vocablo
"afectado" no puede ser interpretado sino de manera de permitir que todo aquél
sujeto de derecho, se trate de persona física o jurídica, que sienta vulnerado, en forma
directa o refleja, un interés colectivo, pueda lograr una efectiva y concreta protección
de su porción subjetiva del interés común (arts. 41 y 13, Const. Nac.). Para ello resulta
necesario garantizar el derecho a la jurisdicción de los ciudadanos mediante el acceso
a una efectiva tutela judicial de los derechos amenazados o conculcados, ya no a favor
de un interés individual, sino que en resguardo de un interés eminentemente
público...Se garantiza el acceso jurisdiccional sin cortapisa alguna. El acceso a la
jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o
especie. Se pretende, decisivamente, modificar el perfil del juez de la legislación
procesal civil. Aparece un juez casi inquisitivo, con mayores poderes y deberes, así con
facultad para disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar
los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general".
Como lo sostienen los Dres. Augusto Morello y Néstor A. Cafferatta en
ob. cit., pág. 155, con los mismos fundamentos del fallo reseñado, calificada doctrina
recomienda una tendencia a acentuar una prudente y beneficiosa apertura, lo que
importa ampliar la efectividad del acceso a la jurisdicción, reducir los obstáculos de
inicio, en la mentada tutela de los derechos amenazados o conculcados por igual.
Desde una visión finalista, se podría decir que de nada valdría el
reconocimiento constitucional de este conjunto de nuevos derechos, sino fueran
garantizados por el acceso a la protección jurisdiccional.
"Es que la matriz constitucional donde se alimentan el sistema de
derechos y el sistema garantista, es la misma que debe alimentar el Derecho Procesal
en materia de legitimación: esta problemática no puede recluirse en el Derecho
Procesal, como cuestión a resolver exclusivamente por sus normas-a riesgo de incurrir
en una miopía-, por el contrario, el cordón umbilical que anuda lo procesal con lo
constitucional no tolera cortarse, porque de ocurrir tal cosa se puede frustrar el
sistema de derechos y garantías" (Bidart Campos, El acceso a la justicia, el proceso y
la legitimación, ob. colectiva cit., pág. 15).
O, parafraseando a Morello y Cafferata en ob. cit. pág. 154: "Podría
decirse con VIGORITTI que, en realidad, la legitimación es una cuestión de elección
política y sólo después de técnica, de ahí la relatividad de este instituto".
Por lo demás y como cuestión fáctica en directa relación a la
legitimación de la actora, debo señalar que, según da cuenta la documental que
acompaño, el Sr. Ricardo Marcelo Vargas, además de titular del derecho
controvertido en la presente causa, "ejercía"-si cabe el término-plenamente el mismo.
Quizás más que "ejercer"-que correspondería a los derechos tradicionales de
generación anterior-, mi mandante "gozaba" plena y efectivamente de todo el amplio
contenido del derecho ambiental puesto en riesgo y a la vez afectado por las
demandadas.
Conforme lo ilustra la profusa documentación acompañada-diarios,
revistas, presentaciones, planteos, solicitudes cursadas y autorizaciones y
acreditaciones emitidas por las autoridades competentes-el Sr. Vargas frecuentaba
asiduamente toda la zona de la Reserva de Biosfera de San Guillermo y en especial el
lugar donde tiene asiento el proyecto minero Pascua Lama. Que el Sr. Vargas
frecuentaba la zona protegida donde se asienta el Proyecto Pascua Lama, también lo
acredita el expediente acompañado mediante el cual solicita, y le es otorgada, la
autorización correspondiente para la utilización del refugio de Agua del Godo, en el
Parque Nacional San Guillermo.
En ese sentido también, acompañamos: Nota periodística de la revista
"AireLibre", correspondiente a la edición de Diciembre de 2001-Año 1, Nº 8, págs. Nº
38/43; Nota periodística de la revista "WeeKend", correspondiente a la edición de
Junio de 2001-Año XXIX, Nº 345, págs. Nº 84/88; Nota periodística de la revista
"Lugares", correspondiente a la edición de Mayo de 2004-Nº 99, págs. Nº 58/63, Nota
periodística del semanario "Nuevo Diario", correspondiente a la edición del 23/04/04;
Nota periodística del Diario de Cuyo, correspondiente a la edición del 13/12/06; en la
que se entrevista a la actora en relación a la Reserva San Guillermo, en su carácter de
"guía" de la misma. Tanto esto es así, que el Sr. Vargas solicitó a las autoridades
competentes de la Provincia de San Juan, que ese tipo de expediciones a la Reserva
San Guillermo sean declaradas de interés cultural (se acompaña expediente Nº 106-0-
267-Letra U).
Pero es más, ante la inminencia del emplazamiento del
megaemprendimiento minero en el Area de Reserva de Biosfera de San Guillermo, la
actora desplegó un conjunto de acciones orientadas a proteger dicha área, alertando a
un conjunto de organismos provinciales y nacionales sobre las consecuencias
ambientales que ello implicaría. Así, en la reunión del Consejo Consultivo para la
elaboración para el Plan de Manejo de la Reserva San Guillermo realizada en San
Juan, la actora obtiene la respuesta formal de parte de la Sra. Graciela Pastrán-
Presidenta del Consejo-, de que los Proyecto Pascua Lama y Veladero se encuentran
dentro del área de la misma. Se acredita ello mediante copia certificada notarialmente
acompañada.
Luego, en el año 2004, formulará una serie de denuncias por un
conjunto de irregularidades cometidas por las demandadas ante la Secretaría de
Desarrollo Sustentable de la Nación , ante la Administración de Parques Nacionales,
ante la Defensoría del Pueblo de la Nación y ante el Congreso de la Nación (De todo
ello se acompañan los respectivos expedientes). Paralelamente, la actora venía
denunciando públicamente estos hechos mediante "cartas al lector" enviadas al
Diario de Cuyo (Se acompañan las tres ediciones correspondientes). Y formalmente
solicitó a la Dirección de Política Ambiental información respecto al Comité de
Gestión y Consejo Consultivo, Plan de Manejo y Talleres realizados en relación a la
Reserva de Biosfera San Guillermo (Se acompaña documental respectiva).
Oportunamente la actora formula objeciones al Proyecto Pascua Lama
ante la Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan durante el trámite de
aprobación de la D.I .A. (Se acompaña copia del expediente correspondiente).
Sintéticamente objetó el proceso de Audiencia Pública, denunció que la empresa
impedía el libre tránsito por el camino referido, alertó sobre la destrucción de
glaciares rocosos o permafrost, cuestionó que la extensión de la denominada "Línea
Minera" de energía eléctrica sea pagada por el pueblo de San Juan, y reiteró que el
proyecto se encuentra dentro de la Reserva de Biosfera.
De hecho hoy ni el Sr. Ricardo Vargas ni nadie puede acceder a la
Reserva de Biosfera de San Guillermo por el único camino de acceso por el que antes
lo hacían, porque el mismo constituye una servidumbre minera que rigurosamente
administran las demandadas.
Finalmente, el pasado 10 de Abril la Subsecretaría de Gestión
Ambiental de la Provincia de San Juan ante una solicitud formulada por la actora, le
informa que a pesar de la actividad riesgosa realizada en el yacimiento que operan las
demandadas-¡como en todo el resto de la provincia!-, no se les exige el cumplimiento
de la norma del artículo 22 de la Ley General del Ambiente.
Todo ello no sólo demuestra el manifiesto interés de la actora, sino la
relación directa que existe entre la actividad de las demandadas y la afectación del
derecho invocado por el accionante.
Pero más aún, el Sr. Ricardo Vargas es "Protector Voluntario de la
Flora , Fauna y Areas Naturales" de la Provincia de San Juan, conforme a la Ley
6911. Dicha norma que tiene por objeto proteger la flora y fauna silvestre, las Areas
Naturales Protegidas, la biodiversidad y los ecosistemas de todo el territorio de la
Provincia de San Juan (art. 1º), crea un sistema de protección a fin de asistir a la
autoridad de aplicación a la consecución de dicho objeto compuesto, entre otros, por
el Cuerpo de Protectores Voluntarios de la Fauna , Flora y Parques (arts. 86 y 93).
Se acompaña el Carnet habilitante expedido por el Gobierno de la
Provincia de San Juan, Subsecretaría de Política Ambiental, Dirección de
Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental, Instituto de Recursos Naturales
Renovables. Según surge también de la documental acompañada, la actora realizó
cursos de capacitación en relación a su tarea de protector de Areas de Reserva.
Pero además, reforzando su legitimación debemos señalar que de
conformidad a lo dispuesto por el inc. a) del artículo 262 del Código de Minería, el
propio I.A.A. presentado por las demandadas ante la Secretaría de Minería de la
Provincia de San Juan, incluye una línea de base del área de influencia social,
considerando los aspectos socioeconómicos y culturales, que caracterizan variables
demográficas, sociales, económicas, infraestructura y cultura, y que para mayor
recaudo transcribo a continuación: "El proyecto tiene vínculos con distintos centros
poblados de la Provincia. En el departamento Capital se ubica el centro urbano de
mayor importancia con el cual se vinculará el proyecto. Ahí se emplaza la ciudad de
San Juan, centro económico, político y social de la provincia. El departamento Capital
concentra las actividades de servicio de la provincia por lo cual es un gran foco de
atracción poblacional. La vinculación de los demás centros poblados relacionados con
el Proyecto se establece en función de los siguientes factores: el camino de acceso al
proyecto y el uso del agua del Río Las Taguas...Los tres departamentos del área de
estudio socioeconómico (Capital, Iglesia y Jáchal) concentran un total de 143.168
personas de acuerdo a estimaciones de población realizados por el INDEC para el año
2001. La población total del departamento Capital de acuerdo con el último censo
(2001) alcanza a 115.556 personas...".
Es decir que, a mayor abundamiento de todo lo expuesto, es la propia
demandada la que también reconoce la extensión y amplitud "social" que tiene la
legitimación que venimos sosteniendo. Se podría decir que la legitimación de la actora
soporta hasta el rigor de las corrientes más restringidas como las que expresan Dromi
y Menem en su obra La Constitución reformada, pág. 164, cuando señalan que "la
protección de los intereses difusos no puede ser ilimitada, irrestricta o indiscriminada,
sino que debe existir una relación de causalidad dada por el efecto reflejo de la
objetividad en la subjetividad; es decir, que el interés colectivo debe traducirse en
alguna afectación, aunque fuere indirecta o refleja, respecto del accionante. Será
vecino, usuario, radicado o turista, pero siempre deberá experimentar una
vinculación por razón de consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o
análoga"; o las de Beltrán Gambier y Daniel Lago en El medio ambiente y su reciente
recepción constitucional, E.D. 163-727, quienes afirman que la legitimación que
acuerda a los afectados por daños ambientales se configura cuando se lesiona el
llamado "ámbito o círculo vital" de las personas, el cual "viene determinado por una
relación de proximidad física, esto es, por una vinculación derivada de la localización
espacial y no de pertenencia a una jurisdicción política".
Una reciente causa de esta alto Tribunal (M.1569. XL. "Mendoza,
Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios), describió a la
pretensión de los actores como el objeto de "la defensa del bien de incidencia
colectiva, configurado por el ambiente. En este supuesto los actores reclaman como
legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, Artículos 41, 43, y 30 de la Ley N
º 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de
uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes, ya
que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda
posibilidad, se dará lugar al resarcimiento (Artículo 28, ley citada).
Cabe destacar que en dicha causa se declaró la competencia originaria
de este Tribunal.
Por último, transcribo a continuación un caso hipotético expuesto en la
ob. cit. de Jorge W. Peyrano, págs. 684/685: "Imaginemos-para formular una
hipótesis justificante del despacho de medidas autosatisfactivas en materia ambiental
el caso de un turista que advierte en una visita a un Parque Nacional que una empresa
recolectora de residuos patológicos de una ciudad próxima al mismo vuelca los
residuos que recoge en un arroyo afluente a un lago de ese parque, con las previsibles
consecuencias de contaminación que tal condenable comportamiento conllevaría. En
este supuesto, el requerir una medida autosatisfactiva que ordenara el inmediato cese
de tal actividad y la fiscalización por parte de las autoridades competentes del destino
que se le da a los residuos en cuestión se nos aparece como un despacho indisputable,
maguer que su peticionante no se haya propuesto presentar ningún tipo de pretensión
principal posterior. La urgencia en evitar la actividad contaminante de un ambiente
natural protegido y la necesidad de dar una respuesta jurisdiccional perentoria, ante
la evidente conculcasión de derechos de incidencia colectiva tutelados por el art. 41 de
la Constitución Nacional (con lo que se satisface el recaudo de la alta probabilidad del
derecho exigido), confluyen para dar motivación y fundamento suficiente a esa
medida autosatisfactiva hipotéticamente requerida. La legitimación del peticionante
ni siquiera habrá de se objeto de mayores consideraciones, por cuanto requerir esta
solución jurisdiccional perentoria, en el caso propuesto, puede corresponder a
cualquier habitante del país que lo pretenda".
En el sub lite, la actora es bastante más que un simple turista
preocupado por la afectación de derechos colectivos y lo que pide es menos, desde que
no solicita el cese sino el aseguramiento de la actividad dañina. Se puede decir que el
Sr. Ricardo Vargas tiene más legitimación y a la vez la tutela jurisdiccional que
reclama es menor que la que reclama el hipotético turista.
En síntesis V.E., tanto el pasivo ambiental que genera el proyecto, como
el riesgo que introduce el mismo, afecta directa y concretamente el derecho al
ambiente como un bien de incidencia colectiva. Y que para su defensa, está
suficientemente legitimado el Sr. Ricardo Marcelo Vargas.
4.2.-LAS DEMANDADAS
4.2.1.-"BARRICK EXPLORACIONES ARGENTINAS S.A." y
"EXPLORACIONES MINERAS ARGENTINA S.A.", con domicilio real y legal en
calle Francisco de Villagra Nº 531 - Este - Trinidad - San Juan, ambas subsidiarias de
"BARRICK GOLD CORPORATION COMPANY";
4.2.2.-"BARRICK GOLD CORPORATION COMPANY", domiciliada
en BCE Place, Canadá Trust Tower, 161 Bay Street, Suite 3700, P.O. Box 212,
Toronto, Canadá M5J 2S1-domicilio denunciado por la empresa en el Protocolo
Adicional Específico al Tratado sobre Integración Minería entre la República entre la
República Argentina y la República de Chile para el proyecto Minero "Pascua
Lama".
Los efectos de la condena a dictarse en el presente deben extenderse a la
citada compañía en calidad de controlante de las otras dos empresas demandadas.
Este alto Tribunal tiene reiterada jurisprudencia al respecto, en uno de
ellos ("Parke Davis y Cía. de Argentina S.A.", fallo del 31/7/73, en L.L. 151-353), V.E.
resolvió que "La existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del
derecho privado pero unificadas económicamente, conducen al exámen...del alcance
del concepto de la realidad económica...tal regulación normativa de preeminencia-
para configurar la cabal intención del contribuyente-, a la situación económica real,
con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas que pueden ser adecuadas o
no responder a esa realidad económica". En otros se resolvió que "en el caso de
sociedades diferenciadas según el derecho privado, pero económicamente vinculadas
en forma total, en el caso de subordinación jurídica y económica o de control de las
decisiones de un ente por otra persona, procede el allanamiento de la personería"
(CSJN, 26/2/85, "Kellogs Co, L.L. 1985-B-414; ídem, 17/12/193, "Rehinstal Hanomag
Cura S.A.", L.L. 153-303).
Con la pericial contable a producirse en autos se acreditará la
insuficiencia del capital de las operadoras para asumir la explotación del proyecto.
Esto demuestra la aviesa intención de las demandadas de eludir patrimonialmente los
riesgos generados por la actividad desarrollada, lo que sumado a la negativa a
contratar la cobertura legal que en autos exige la actora, tornan ilusorio el
resatablecimiento del daño ambiental causado. La anteposición de un par de personas
jurídicas con patrimonio insuficiente para el riesgo ambiental que la actividad genera,
hace plenamente procedente la doctrina de la "penetración" y el "descorrimiento del
velo" para descubrir la verdadera esencia del substracto personal y económico de la
realidad, poniendo de manifiesto los fines ocultos y fraudulentos perseguidos.
La teoría de la penetración de las sociedades es aplicable en los
supuestos en los que, como en el caso, se abusa de la personalidad en perjuicio de
terceros o de la Ley ;
4.2.3.-Las AUTORIDADES y PROFESIONALES RESPONSABLES de
las SOCIEDADES demandadas;
En virtud de la extensión de la responsabilidad que les pudiere caber en
la medida de su participación a los directivos y profesionales de las sociedades
demandadas, dispuesta en el artículo 31 último párr. de la Ley 25.675, y artículos 59,
274 y ccs. de la Let 19.550, y a fin de integrar debidamente la litis y evitar ulteriores
nulidades, si V.E. lo estima pertinente dejo planteado para que, como medida de
mejor proveer, diligencia preliminar o por la forma procesal que corresponda, se libre
oficio a la Inspección General de Justicia para que remita la nómina del directorio de
-"BARRICK EXPLORACIONES ARGENTINAS S.A." y "EXPLORACIONES
MINERAS ARGENTINA S.A.", conforme las previsiones de los arts. 323 inc. 1º y 326
inc. 3º del CPCCN y toda otra norma que vuestra sabiduría suplirá.
A todo evento acompaño documental de la que surge que, al mes de
Noviembre de 2004, fecha en la que se suscribe el I.A.A., el Dr. Atanasio Hernán
Celorrio es el representante legal de ambas empresas en su carácter de Presidente.
Asimismo, de la referida documental surge que el responsable técnico
del I.I.A. del proyecto es la Consultora Knight Piésold S.A. representada por el Sr.
Alejandro Demonte, también con domicilio en calle Francisco de Villagra Nº 531-Este-
Capital-San Juan. La documental acompañada detalla la nómina de profesionales que
contribuyó en la elaboración del I.I.A.
Acompaño también dos copias publicadas al 04/04/2007 en el sitio web
de "Barrick Gold Corporation Company", de las que surge la lista de Directores y
Ejecutivos de la misma y;
4.2.4.-PROVINCIA de SAN JUAN, con domicilio en Paula Albarracín
de Sarmiento 134 - Norte - Desamparados - San Juan.
Las empresas demandadas resultan ser las concesionarias de las minas
que integran el proyecto y la Provincia de San Juan su concedente.
4.3.-LOS TERCEROS
4.3.1.-ESTADO NACIONAL, a través de la SECRETARIA de
AMBIENTE y DESARROLLO SUSTENTABLE (decreto PEN 481/03), con domicilio
en San Martín 451, Ciudad de Buenos Aires.
El artículo 41 de la Constitución Nacional establece que corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección
del ambiente. Luego, la Ley General del Ambiente Nº 25.675 establece los
presupuestos mínimos para la preservación y protección del ambiente (art. 1º). A su
vez el artículo 6º de la misma, entiende como presupuesto mínimo establecido en el
artículo 41 de la Constitución Nacional , a la tutela ambiental uniforme o común para
todo el territorio nacional.
En ese sentido y de acuerdo a las normas referidas y al decreto
481/2003, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable resulta ser la Autoridad
de Aplicación de la la Ley General del Ambiente. En especial, procede su intervención
como legitimado, en razón de lo previsto en el art. 30 de la citada ley: "Producido el
daño ambiental colectivo, tendrá legitimación para obtener la recomposición del
ambiente dañado, el afectado el Defensor del Pueblo y las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la
Constitución Nacional , y el Estado Nacional, provincial o municipal...".
Pero además, y como se verá, por las particulares circunstancias del
caso, el citado organismo del Estado Nacional resulta ser también la Autoridad de
Aplicación de un conjunto de normas y Tratados Internacionales involucrados como:
a) Convenio de Basilea sobre el control de los Movimientos
Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, ratificado mediante ley
Nacional Nº 23.922,
b) Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña , ratificado
por ley Nacional Nº 23.582;
c) Programa del Hombre y la Biosfera de la UNESCO y Red Mundial de
Reservas de Biosfera;
d) Régimen de Gestión Ambiental de Aguas, Ley de Presupuestos
Mínimos Nº 25.688 y;
e) Protocolo de San Salvador, ratificado por la ley Nº 24.658.
El artículo 22 de la Ley General del Ambiente exige a toda persona
física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente,
la contratación de un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar la
recomposición del daño que se pudiere producir. Que el objeto de la presente,
básicamente, pretende que se condene a las demandadas al cumplimiento de dicha
obligación, y una vez acompañados los referidos instrumentos acreditantes, requerir
dictámen técnico de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación ,
a fin de acreditar si los mismos tienen la entidad suficiente exigida por la citada Ley
General del Ambiente.
Y en ese sentido, resulta inherente al Estado Nacional el ejercicio del
Poder de Policía sobre toda la actividad aseguradora. Porque "Las funciones de
policía se deben cumplir obligatoriamente, ya que no se trata de una facultad
otorgada por la ley, de modo que cuando los deberes consecuentes aparecen omitidos,
o el poder de policía es ejercido en forma insuficiente, excesiva, desviada o abusiva,
esta falta genera responsabilidad estatal" (Derechos de Seguros, Tomo I, 4ª edición,
pág. 107, Rubén S. Stiglitz, editorial La Ley ).
Dicho autor, recuerda a Bustamante Alsina, quien señala que el poder
de policía, instituido para preservar el bien común, constituye un atributo
irrenunciable del Estado. Es una función esencial que la autoridad pública tiene el
deber de ejercer, para que se cumplan aquellos objetivos. De allí que el
incumplimiento de ese deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable, convierte
en ilícita aquella abstención (art. 1074, Cód. Civ.), ("La responsabilidad del Estado en
el ejercicio del poder de policía", La Ley , 1990-C-430).
Stiglitz, en la ob. cit., continúa diciendo que "La solución no es sino
aplicación de la responsabilidad estatal como sistema general, vigente toda vez que un
particular haya sufrido un daño material o moral causado directamente por el Estado
y que por ende debe ser indemnizado por éste".
Este alto Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que en estos casos
se halla comprometido el interés público, y que el control estatal tiene el objetivo
primordial de salvaguardar la fe pública. Por lo que la violación de los deberes de
policía son calificados expresamente como responsabilidad extracontractual del
Estado (cfr. fallos "Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado Nacional", La Ley , 1991-
A-621, Nº 670; y "Rizzo c/Estado Nacional-Superintendencia de Seguros de la Nación
", La Ley , 1993-D-640, Nº 600).
Es claro que la falta de cumplimiento por parte de las demandadas de
las obligaciones derivadas de la Ley General del Ambiente, y la violación de otras
normas de jerarquía nacional y de tratados internacionales, podría comprometer
seria y gravemente la responsabilidad del Estado.
Porque ya sea por acción u omisión, el Estado Nacional no puede dejar
de cumplir con su deber constitucional de preservar y proteger el ambiente, y a la vez,
velar por el fiel cumplimiento de los Tratados Internacionales incorporados al orden
jurídico interno.
Por lo que la citación como tercero del Estado Nacional, a través de la
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, más allá de lo dispuesto en el inc. 2º
del art. 90 del CPCC, resulta necesaria e inescindiblemente ligada a este proceso V.E.,
porque la pretensión deducida sólo se puede cumplir con su intervención.
4.3.2.-DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION , con domicilio en
Suipacha 365-Ciudad de Buenos Aires-CP 1008.
La citación como tercero al Defensor del Pueblo resulta de las facultades
procesales otorgadas ha dicho órgano por el art. 86 de la Constitución Nacional.
Y con particular referencia a causas que tienen como finalidad
garantizar la recomposición del ambiente dañado-Ley 25.675-, en cuyo régimen está
típicamente reglada la intervención como terceros de los sujetos legitimados, cuando
se trata de un proceso promovido con anterioridad por otro de los titulares
habilitados (arts. 30, 31 y 32).
Por lo que corresponde admitir la participación del Defensor del Pueblo
de la Nación como tercero interesado en los términos de la Ley 25.675, y también de
acuerdo a lo previsto en el art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Todo ello, conforme el reciente fallo de V.E. en causa M. 1569, XL
"Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños
derivados de la contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo).
4.3.3.-.-PROVINCIA DE SAN LUIS, con domicilio en 9 de Julio Nº 934 -
Capital - San Luis;
4.3.4.-PROVINCIA DE MENDOZA, con domicilio en Sarmiento y
Patricias Mendocinas, Barrio Cívico, Capital, Mendoza;
4.3.5.-PROVINCIA DE LA PAMPA , con domicilio en Falucho 529,
Centro Cívico, Santa Rosa, La Pampa.
La citación como terceros de los tres estados provinciales citados
corresponde a lo dispuesto por el art. 90 inc. 2º del CPCCN. Pero además, la
participación que les cabe en la cuestión que se intenta someter a conocimiento de
V.E.-la cobertura con entidad suficiente prevista en el art. 22, Ley 22.675, por la
actividad que desarrollan las actoras-no sólo es inherente al objeto de la pretensión
deducida, sino que sus patrimonios ambientales se hallan objetivamente
comprometidos por el acaecimiento de los daños que se pretenden asegurar. Se puede
decir que el bien jurídico protegido objeto de la pretensión articulada,
indudablemente se extiende a las jurisdicciones de los referidos estados provinciales.
Asimismo procede también su intervención como
legitimados, en razón de la previsión del citado art. 30 de la ley
referida: "Producido el daño ambiental colectivo, tendrá legitimación para
obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado el Defensor del
Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental,
conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional , y el Estado
Nacional, provincial o municipal...".
Por ello, en casos en que la situación generada provoque degradación o
contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la Ley General del
Ambiente dispone que la competencia sea federal (art. 7º).
Además, su legitimación deviene de su calidad de partes de la Cuenca
Interprovincial del Río Desagüadero conforme el Régimen de Gestión Ambiental de
las Aguas, Ley de Presupuesto Mínimos, Nº 25.688:
Artículo 1º: Esta ley establece los presupuestos mínimos ambientales,
para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.
Artículo 2º: A los efectos de la presente se entenderá: Por agua, aquélla
que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o artificiales,
superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos, ríos
subterráneos y las atmosféricas. Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica
delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red
de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas.
Artículo 3º: Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del
recurso se consideran indivisibles.
Artículo 5º: Se entiende por utilización de las aguas a los efectos de esta
ley:
a) La toma y desviación de aguas superficiales;
b) El estancamiento, modificación en el flujo o la profundización de las
aguas superficiales;
c) La toma de sustancias sólidas o en disolución de aguas superficiales,
siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento;
d) La colocación, introducción o vertido de sustancias en aguas
superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su
escurrimiento;
f) La colocación e introducción de sustancias en aguas subterráneas;
g) La toma de aguas subterráneas, su elevación y conducción sobre
tierra, así como su desviación;
h) El estancamiento, la profundización y la desviación de aguas
subterráneas, mediante instalaciones destinadas a tales acciones o que se presten para
ellas;
i) Las acciones aptas para provocar permanentemente o en una medida
significativa, alteraciones de las propiedades físicas, químicas o biológicas del agua;
j) Modificar artificialmente la fase atmosférica del ciclo hidrológico.
Artículo 6º: "Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar
con el permiso de la autoridad competente. En el caso de las cuencas
interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras
jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por
el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las
distintas jurisdicciones que lo componen".
"En Argentina se dictó la ley 25.688, sobre gestión de aguas, que
establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su
aprovechamiento y uso racional. La ley dice que a sus efectos se entiende por agua
aquella que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o
artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos,
ríos subterráneos y las atmosféricas. Por cuenca hídrica superficial, a la región
geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través
de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las
endorreicas. Concibe a las cuencas hídricas como una unidad ambiental de gestión del
recurso, y se consideran indivisibles" (Ricardo Luis Lorenzetti, Teoría de la Decisión
Judicial-Fundamentos de Derecho, ¿Qué fue, que es y que será el agua para el
Derecho?, págs. 442/443, Rubinzal-Culzoni Editores).
Luego de esta precisa interpretación de la norma
citada, cabe señalar que en cuanto a la utilización del agua
común, la conducta de las demandadas queda comprendida en 9
de las 10 hipótesis previstas por la ley. Por lo que en el caso
resulta de ineludible aplicación la autorización exigida en el
citado artículo 6º y que reitero: "Para utilizar las aguas objeto de esta
ley, se deberá contar con el permiso de la autoridad competente. En el caso
de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre
alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la
aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el
que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo
componen".
Teniendo en cuenta entonces el carácter de cuenca interjurisdiccional
sobre el que se emplaza el proyecto Pascua Lama (cabecera de la cuenca oceánica del
Río Desagüadero), para la utilización de agua resulta ineludible la aprobación por
parte de las provincias de San Luis, Mendoza y La Pampa.
Los fundamentos de la obligada participación de las provincias citadas,
quedaron patentizados en la doctrina de la "eficacia refleja" o "extensión de los
efectos" que la decisión en una causa puede tener en ellas por el objeto de la
pretensión deducida en la misma, elaborada por este alto Tribunal conforme fallos
1274 XXXIX, "Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/Yacimientos
Petrolíferos Fiscales y otros" y M. 1569. XL. "Mendoza, Beatriz Silvia y otros
c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios.
4.3.6.-COFEMA, con domicilio en San Martín 451, Ciudad de Buenos
Aires.
La citación como tercero del Consejo Federal de Medio Ambiente, para
su incorporación al presente proceso resulta de lo dispuesto por el art. 90 inc. 2º del
CPCCN. Pero su incorporación resulta también en virtud de la específica competencia
que en la materia le atribuyen los arts. 17, 18, 23, 24 y ccs. de la Ley 25.675, conforme
a lo resuelto por V.E. en el mismo fallo citado supra.
4.3.7.-ORGANIZACION de las NACIONES UNIDAD para la
EDUCACION , la CIENCIA y la CULTURA , con domicilio en 7, Place de Fontenoy
75352 PARIS 07 SP, República de Francia.
La citación como tercero de la UNESCO resulta de lo dispuesto por el
art. 90 inc. 2º del CPCCN. En este sentido cabe recordar que la Reserva de Biosfera
de San Guillermo forma parte de la Red Mundial de Reservas de Biosferas del
Programa del Hombre y la Biosfera de la UNESCO , cuya coordinación nacional es
responsable la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.
5.-COMPETENCIA
La competencia originaria y exclusiva de V.E. deriva de lo previsto en
los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y su norma reglamentaria el art. 24 del
decreto-ley 1285/58.
"Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales
inferiores de la Nación , el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución , y por la leyes de la Nación , con la reserva
hecha en el inc. 12 del Artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de
las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de
las causas de almirantazgo o jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación
sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero" (art. 116 de la
Constitución Nacional ).
"En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna
provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente" (art. 117 de la
Constitución Nacional ).
" La Corte Suprema de Justicia conocerá: 1º) Originaria y
exclusivamente, en todos los asuntos que versen entre dos o más provincias...(inc.1º,
art. 24, decreto.ley 1285/58).
Que la materia involucrada en la presente tiene indudable naturaleza
federal, surge claro de la puntualización hecha por la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable, en su misiva remitida a la Secretaría de Minería de la Nación ,
que más arriba transcribimos.
De un simple repaso de la misma, por un lado surgen las leyes de la
Nación y los Tratados Internacionales comprometidos en el sub lite: Ley Nacional Nº
25.688 "Régimen de Gestión Ambiental de Aguas", Ley Nacional Nº 23.922
"Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los
Desechos Peligrosos y su Eliminación", Ley Nacional Nº 23.582 "Convenio para la
Conservación y Manejo de la Vicuña ", Ley Nacional 24.658 "Protocolo de San
Salvador", Ley Nacional Nº 24.375 "Convención de las Naciones Unidas sobre
Diversidad Biológica", Ley Nacional Nº 24.295 "Convención de las Naciones Unidas
sobre Cambio Climático" y Ley Nacional Nº 24.708 "Convención de las Naciones
Unidas de la Lucha contra la Desertificación ".
Y por el otro, directamente un punto regido por el artículo 41 de la
Constitución Nacional y su norma reglamentaria, la "Ley General del Ambiente" Nº
25.675. Su artículo 3º expresa: "La presente ley regirá en todo el territorio de la
Nación , sus disposiciones son de orden público y se utilizarán para la interpretación y
aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia
en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en éste". Luego el
artículo 6º dispone como presupuesto mínimo establecido en el artículo 41 de la
Constitución Nacional , la tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio
nacional. Y a continuación, el artículo 7º dispone que "En los casos el acto, omisión o
situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos
ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal".
La acción entablada se funda directamente en prescripciones
constitucionales, en leyes dictadas por el Congreso de la Nación y en Tratados con las
naciones extranjeras, de manera tal que el carácter federal de la materia resulta
manifiesto.
Además y en relación al objeto de esta causa, resulta obligada la citación
del Estado Nacional, a través de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable,
quien tiene el privilegio al fuero federal.
Que resulta demandada la provincia de San Juan en carácter de
concedente del conjunto de minas que conforman el denominado proyecto Pascua
Lama y por el incumplimiento de su deber de preservación y protección del ambiente.
Y también en relación con el objeto, y por el alcance que la decisión
tendrá en la cuestión que se somete a conocimiento de V.E., se exige la intervención
obligada de otras tres provincias (San Luis, Mendoza y La Pampa ).
Por lo que el sub lite cuadra en una de las hipótesis previstas por el art.
116 de la Constitución Nacional : causas que se susciten entre dos o más provincias. Y
en estos casos, el art. 117 y el decreto 1285/58, lo resuelven disponiendo que la Corte
Suprema ejercerá su jurisdicción en forma originaria.
Una reciente y copernicana jurisprudencia de V.E. avala lo expuesto:
"Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/Daños y perjuicios
(daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo), M.
1569.XL., del 20-6-2006".
Como punto inicial en la jurisprudencia reseñada, V.E. da respuesta
para entender en el complejo asunto traído a competencia originaria, marcando que:
"El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un
ambiente sano, así como lo expresa y típica previsión atinente a la obligación de
recomponer el daño ambiental no configura una mera expresión de buenos y
deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a
una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la
precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con
rango supremo a un derecho preexistente, que frente a la supremacía establecida en el
artículo 31 de la Constitución Nacional y las competencias regladas en el artículo 116
de esta Ley Fundamental para la jurisdicción federal, sostienen la intervención de este
fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectación se extienda más
allá de uno de los estados federados y se persiga la tutela que prevé la Carta Magna.
Desde esta premisa estructural, pues, es que el artículo 7º de la Ley N º
25.675 prevé la competencia federal cuando se trata de la degradación o
contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales, hipótesis que se verifica
en el sub lite en la medida en que, por un lado, están involucradas más de una
jurisdicción estatal; y en que, por el otro, dos de las pretensiones promovidas tienen
en mira ese presupuesto atributivo de competencia-la degradación o contaminación de
recursos ambientales-al perseguir la recomposición y el resarcimiento del daño de
incidencia colectiva, que es el único reglado y alcanzado por este estatuto especial
(Art. 27, ley citada; causa C.1732.XL "Confederación General del Trabajo (CGT-
Consejo Directivo de la CGT , Regional Santiago del Estero c/Tucumán, Provincia de
y otro (Estado Nacional) s/amparo", sentencia del 20 de Setiembre de 2005).
En las condiciones expresadas, el carácter federal de la materia y la
necesidad de conciliar el privilegio al fuero federal que corresponde al Estado
Nacional, con la condición aforada a esta jurisdicción originaria de parte del Estado
Provincial, la única solución que satisface esas prerrogativas jurisdiccionales es
declarar la competencia originaria del Tribunal que prevé el artículo 117 de la
Constitución Nacional con respecto a las pretensiones contenidas en el punto 7 del
escrito de demanda...
...Que en virtud de lo expresado, la presente causa tendrá por objeto
exclusivo la tutela del bien colectivo".
Por ello con respecto a las pretensiones concernientes a la prevención,
recomposición y el resarcimiento del daño colectivo involucrados en la citada causa, se
declaró la competencia originaria de este alto Tribunal.
Puede concluirse sin temor a equivocarnos, que la competencia
originaria de V.E. resulta rationae personae.
6.-TRAMITE
En general y en virtud a lo dispuesto por el inc. 5º del art. 34 del
CPCCN, resulta una facultad de V.E. dirigir el presente proceso de acuerdo a, entre
otros, los siguientes principios: "Concentración o Economía Procesal" y "Despacho
Saneador" (cfr. CPCCN Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos
Provinciales de Roland Arazi y Jorge A. Rojas, Tomo I, págs. 104/105, Rubinzal-
Culzoni Editores).
Pero en particular, se debe tener en cuenta la
naturaleza del derecho que se ventila en el sub lite, es decir lo
dispuesto en la norma del art. 41 de la Constitución Nacional y,
muy especialmente, la obligación impuesta a las autoridades:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho...".
Luego, en su primer párrafo el artículo 43 de la Constitución precisa:
"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas
por esta Constitución, un tratado o una ley".
A su vez, la norma reglamentaria-Ley Nacional Nº 25.675-aporta un
formidable conjunto de facultades judiciales orientadas al más eficaz y mejor trámite
de este tipo de procesos: Artículo 32: "La competencia judicial ambiental será la que
corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por
cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez
interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés
general".
Es decir que para las vías de defensa de derechos de esta naturaleza
como la "Acción expedita y rápida de amparo", y residualmente "cualquier otro
medio judicial que resulte más idóneo", es una facultad del Juez "ordenar" y
"conducir" el proceso priorizando "el interés general".
"Es muy importante garantizar el mayor acceso a la jurisdicción por
cuestiones de defensa de los intereses colectivos y contribuir con el juez en la
formación de una verdadera conciencia ambiental que, unida a las mayores y claras
facultades instructorias y ordenatorias del proceso, facilite el camino hacia la verdad
material y la solución de los problemas comunes" (Maiztegui, Daño Ambiental. Una
hipoteca al futuro, fascículo Nº 2).
"Es que a partir de la emersión de los intereses difusos se registran en el
proceso civil por daño ambiental mutaciones copernicanas. Notables adaptaciones. De
un encuadramiento clásico de la carga de la prueba a una carga de la prueba
dinámica, de efectiva colaboración. De una valoración de la prueba atomística,
atomizadora, insular, aislada, balcánica, a una apreciación de la prueba integral,
comprensiva, globalizante, totalizadora, en la que reviste especial importancia la
prueba indirecta de presunciones. El esquema clásico jurisdiccional concibe la figura
del juez neutral, pasivo, quieto, legalista. En las nuevas manifestaciones del accionar
judicial asoma la figura del juez comprometido socialmente, acorde con el
Movimiento de Acceso a la Justicia , de Mauro Cappelletti, de la justicia de
acompañamiento de protección" (Augusto M. Morello-Néstor A. Cafferatta en el
capítulo denominado "Proceso Colectivo Ambiental" de la obra de los mismos
"Visión Procesal de Cuestiones Ambientales", pág. 199, de Rubinzal-Culzoni
Editores).
En este nuevo marco de amplias facultades judiciales resulta pertinente
dejar en manos de vuestra sabiduría la determinación del trámite más idóneo que
habrá de imprimirse a la presente causa. Todo ello, en orden a garantizar
efectivamente la protección del bien común ambiente.
Por último quiero resaltar que es de público y notorio conocimiento que
en el proyecto Pascua Lama ya se han iniciado las obras del campamento, la planta de
industrialización del mineral y se ha finalizado el túnel internacional. Situación fáctica
inminente y perentoria que solicito V.E. considere, no sólo a los fines de la
determinación de trámite del presente, sino también a la de la fijación de sus términos
y plazos procesales.
Augusto M. Morello en su obra "La valoración de la prueba y otras
cuestiones en la tutela procesal del medio ambiente", en J.A. 1993-III-390, señala que
la perentoriedad en la protección del medio ambiente no admite demoras y exige que
se considere a la misma como una causa común.
Guillermo F. Peyrano señala que "El deterioro ambiental progresa de
modo exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para
detenerlo...(por lo que)...Estamos convencidos de que la tutela del medio ambiente, en
especial su aspecto preventivo, habitualmente no admite dilaciones, presentándose
como de satisfacción eminentemente perentoria...Es que la función judicial va
adquiriendo perfiles otrora insospechados, asumiendo un protagonismo y
responsabilidades de los que ya no puede desentenderse" (La tutela del Medio
Ambiente a través de la Medida Autosatisfactiva , en la obra conjunta "Medidas
Autosatisfactivas", dirigida por Jorge W. Peyrano, Rubinzal-Culzoni Editores, págs.
680/681 y 688).
Como luego se verá, el trámite que ha de dársele a la presente resulta
profundamente imbuido por el carácter preventivo que exige la tutela del derecho
ambiental involucrado.
7.-HECHOS
Al desarrollar el pto. 3 "Introducción-El Proyecto Pascua-Lama",
transcribimos textualmente la información brindada por los organismos oficiales y las
empresas concesionarias, no sólo por su elocuencia sino por su consecuencias jurídicas
en el presente proceso. Dijimos además que, su lacónico carácter cumplía con la
finalidad introductoria de los hechos que ahora y aquí, detalladamente exponemos.
Aconsejando a V.E., si respetuosamente cabe y vuestra sabiduría me lo
permite, un nuevo repaso de la información brindada por la Secretaría de Minería de
la Provincia de San Juan, de las empresas operadoras del proyecto y, muy
especialmente, la que surge de la misiva emitida por la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación , a la luz de todo ello se podría decir que no es
mucho lo que se puede agregar en este capítulo.
Sin perjuicio, y a fin de patentizar el conjunto de hechos más relevantes
y significativos para esta causa, destaco a continuación los siguientes.
7.1.-EL PROYECTO
"A tiros de arcabuz, golpes de espada y soplos de peste, avanzaban los
implacables y escazos conquistadores de América. Lo cuentan las voces de los
vencidos. Después de la matanza de Cholula, Moctezuma envía nuevos emisarios al
encuentro de Hernán Cortés, quien avanza rumbo al valle de México. Los enviados
regalan a los españoles collares de oro y banderas de plumas de quetzal. Los españoles
<<estaban deleitándose. Como que si fueran monos levantaban el oro, como que se
sentaban en ademán de gusto, como que se les renovaba y se les iluminaba el corazón.
Como que cierto es eso que anhelaban con gran sed. Se les esancha el cuerpo por eso,
tienen hambre furiosa de eso. Como unos puercos hambrientos ansían el oro>>, dice
el texto náhuatl preservado en el Códice Florentino. Más adelante, cuando Cortés
llega a Tenochtitlán, la espléndida capital azteca, los españoles entran en la casa del
tesoro, <<y luego hicieron una gran bola de oro, y dieron fuego, encendieron,
prendieron llama a todo lo que restaba, por valioso que fuera: con lo cual todo ardió.
Y en cuanto al oro, los españoles le redujeron a barras...>>. Hubo guerra, y
finalmente Cortés, que había perdido Tenochtitlán, la reconquistó en 1521. <<Y ya no
teníamos escudos, ya no teníamos macanas, y nada teníamos que comer, ya nada
comimos>>. La ciudad devastada, incendiada y cubierta de cadáveres, cayó. <<Y toda
la noche llovió sobre nosotros>>. La horca y el tormento no fueron suficientes: los
tesoros arrebatados no colmaban nunca las exigencias de la imaginación, y durante
largos años excavaron los españoles el fondo del lago de México en busca del oro y los
objetos preciosos presuntamente escondidos por los indios".
"Antes de que Francisco Pizarro degollara al inca Atahualpa, le arrancó
un rescate <<en andas de oro y plata que pesaban más de veinte mil marcos de plata,
fina, un millón y trescientos veintiseis mil escudos de oro finísimo...>>. Después se
lanzó sobre el Cuzco. Sus soldados creían que estaban entrando en la Ciudad de los
Césares, tan deslumbrante era la capital del imperio incaico, pero no demoraron en
salir del estupor y se pusieron a saquear el Templo del Sol: <<Forcejeando, luchando
entre ellos, cada cual procurando llevarse del tesoro la parte del león, los soldados con
cota de malla, pisoteaban jollas e imágenes, golpeaban los utensillos de oro o les daban
martillazos para reducirlos a un formato más fácil y manuable...Arrojaban al crisol,
para convertir el metal en barras, todo el tesoro del templo: las placas que habían
cubierto los muros, los asombrosos árboles forjados, pájaros y otros objetos del
jardín>>".
"Hoy día, en el Zócalo, la inmensa plaza desnuda del centro de la capital
de México, la catedral católica se alza sobre las ruinas del templo más importante de
Tenochtitlán, y el palacio de gobierno está emplazado sobre la residencia de
Cuauhtémoc, el jefe azteca ahorcado por Cortés. Tenochtitlán fue arrasada. El Cuzco
corrió, en el Perú, suerte semejante, pero los conquistadores no pudieron abatir del
todo sus muros gigantescos y hoy puede verse, al pie de los edificios coloniales, el
testimonio de piedra de la colosal arquitectura incaica" ("Como unos puercos
hambrientos ansían el oro", de Eduardo Galeano, en "Las venas abiertas de América
latina", págs. 27/29, 47ª edición, siglo XXI editores, citando como fuente la obra de
Miguel León Portillo, "Visión de los vencidos", 1967).
La ansiosa búsqueda de oro y plata tampoco resultó ajena en la
colonización y fundación de lo que fuera la Capitanía General de Cuyo:
"Otro factor ponderable del suelo montañoso sanjuanino son las minas.
Los metales preciosos-el oro y la plata-fueron la quimera que condujo al conquistador
español a través de los vastos desiertos de América. San Juan por cierto, no fue
comarca que escapara a esos sueños. En el pasado y aún en el presente se extrae oro
en Hualilán y Marayes, oro y plata en Castaño, y plata en La Rioja , en las montañas
del Famatina...Habiéndose obtenido noticias sobre unos lavaderos de oro al norte-que
podrían ser los de Marayes, Hualilán y Famatina-Jufré partió de Mendoza a explorar
esos parajes de la provincia de su mando" (Historia de San Juan de Horacio Videla,
Tomo I, (Epoca Colonial) 1551-1810, La Fundación de San Juan de la Frontera , págs.
225/226, Volúmen auspiciado por el Gobierno de San Juan, Ley 2954 y Decreto 450
G/1962, Gobernación del Dr. Américo García, Academia Del Plata).
Ya con más exactitud, y en relación al lugar exacto donde se encuentra
emplazado el denominado proyecto Pascua Lama, Diego de Rosales, en su libro
aparecido en 1646, Historia General del Reino de Chile, tomo II, capítulo XXII,
relata:
"Al pie de los baños de Pismanta (San Juan), está un cerro grande bien
singular, porque la mitad de él es de alcaparrosa fina como la de Europa, y la otra
mitad puelcura, que es excelente para teñir de amarillo y la mezclan para los demás
colores, y el medio del cerro es todo de piedra lumbre. Minas de oro se han
descubierto riquísimas, por haber dado en agua han parado. De plata se tiene noticia
que hay algunas en la cordillera, y unas y otras labraron los indios ingas (incas)
cuando vinieron a conquistar a Chile".
A diferencia de otros metales, aún hoy, todo el oro
que se extrae en el mundo tiene básicamente (80%) destino
suntuario, joyas y alajas.
7.1.1.-ETAPA DE EXPLORACION
Acudiendo nuevamente a la versión que brindan los
organismos oficiales, según la propia Secretaría de Minería de la
Provincia de San Juan, el proyecto ha sido "...explorado mediante
sondajes de superficie y subterráneos que en 1999 significaron más de
94.000 metros de perforaciones, de los cuales 72.000 metros se realizaron en
Argentina...".
Sólo en la etapa de exploración se realizaron un conjunto de
perforaciones subterráneas por un total de 72 Km , o lo que equivale a 720
perforaciones de 100 metros de profundidad promedio en la cabecera de una Area de
Reserva, en una cuenca hídrica con glaciares y en una zona sísmica.
7.1.2.-ETAPA DE EXPLOTACION
El Proyecto se desarrollará en 4 etapas: construcción, que durará tres
años; operación que durará 21 años; cese, que durará entre tres a cuatro años de
obras y el post-cese por un plazo a determinar con la autoridad minera. En la etapa
más intensiva de la construcción, Pascua Lama empleará a 5500 personas y en la fase
de operación 1600 personas tanto argentinas como chilenas. La inversión estimada es
de U$S 1.400 a U$S 1.500 millones.
Pascua Lama es el primer proyecto minero binacional en el mundo y se
desarrolla al amparo del Tratado sobre Integración y Complementación Minera entre
la República de Argentina y de Chile y del Protocolo Adicional Específico.
Las obras de infraestructura asociadas a la extracción minera están
ubicadas principalmente en el territorio chileno y las del procesamiento están
principalmente emplazadas en el territorio argentino. Aproximadamente un 29% de
su superficie en territorio argentino y un 71% en territorio chileno.
La construcción se inicia con el desbroce de los rajos en la mina y de la
planta de trituración del mineral, el almacén de explosivos, el túnel binacional
fronterizo de transferencia de minerales y material estéril o residuos para el dique de
colas, ubicado en San Juan, Argentina.
La extracción del mineral proviene de tres rajos a cielo abierto, uno en
el yacimiento principal y otros dos al sur este, denominados Pascua Lama, Penélope
Este y Penélope Oeste, estos últimos estarán íntegramente en territorio argentino.
La cantidad total de material removido alcanza 1.808.000.000 toneladas,
de las cuales el 17% corresponden al mineral y el 83% restante (1.560 millones de
toneladas) se deposita como material estéril en las escombreras y el dique de colas.
El ritmo de explotación será de 47.000 toneladas por día, el del
procesamiento de 45.000 t/d y la producción de metal doré de 70.000 onzas por día. La
explotación de mineral en rajo abierto comprende cuatro operaciones que se ejecutan
consecutivamente: perforación, voladura, carguío y transporte en camiones.
Las voladuras se realizan una o dos veces al día y el mineral se carga
mediante palas hidráulicas en camiones mineros que transportan el material estéril
hacia las escombreras y el mineral hacia las trituradoras, desde donde dos tolvas
alimentan la cinta transportadora que lleva el material 5 Km por el túnel
internacional hacia la planta de procesamiento en molienda húmeda.
El túnel cordillerano tiene 2800 metros de longitud de los cuales 2000 se
ubican en territorio argentino, sin embargo no se prevé ejecutar a lo largo de toda su
extensión ninguna estructura de hormigón armado que permita suplir las condiciones
de autoestabilidad originarias y naturales del terreno.
Posteriormente el mineral es lavado para remover las sales solubles,
principalmente de cobre y hierro, enviándose el barro del agua del lavado al dique de
colas.
La planta tiene tres líneas de procesamiento paralelas e independientes
que confluyen en el proceso de lixiviación. Dos para procesar el mineral no refractario
y una para procesar el refractario que recuperará el cobre en concentrado mediante
flotación convencional.
En la fase I del proyecto se recupera el oro y la plata como metal doré y
el mercurio (como co-producto) a través de dos líneas de procesamiento para el
mineral no refractario. En la fase II hay una tercera línea de proceso para el mineral
refractario, mediante flotación para recuperar el concentrado de cobre. El mineral no
refractario, junto a las colas del proceso de flotación del mineral refractario, será
sometido a lixiviación por agitación con cianuro de sodio y los metales contenidos en
la solución rica obtenida de la lixiviación, se precipitan con zinc (proceso Merrill-
Crowe), obteniendo un producto compuesto de oro, plata, zinc y otros elementos que
es sometido a un proceso de refinación en horno de inducción eléctrico, obteniéndose
metal doré (oro-plata) como producto final y mercurio como co-producto.
Las colas de lixiviación del mineral con cianuro remanente se depositan
y acumulan en el dique de colas. El proyecto genera 312 millones de toneladas de colas
con cianuro que se conducen gravitacionalmente desde los espesadores hacia el dique
de colas y son finalmente dispuestas en el depósito o dique ubicado totalmente sobre el
Río Turbio en San Juan, Argentina.
El proyecto demanda, entre otros los siguientes insumos:
Cianuro 10.000 toneladas/año;
Explosivos 50.000 toneladas/año;
Cal 340.000 toneladas/año;
Caliza 100.000 toneladas/año;
Metabisulfito de Sodio/Azufre 12.000 toneladas/año;
Nafta 1,25 ML/año;
Gasoil 102,0 ML/año y;
Aceites y Lubricantes 5,3 ML/año.
Sin embargo el principal insumo es el Agua: 410 l/seg.
A su vez, el proyecto es un gran generador de residuos domésticos,
industriales no peligrosos, industriales peligrosos y patogénicos, previendo la
instalación de un horno pirolítico para la incineración y el relleno sanitario dentro de
la misma mina, para los domésticos e industriales no peligrosos.
Los efluentes cloacales se tratan en dos plantas que también se
construyen en la zona del proyecto y generan 1400 m3 de efluentes diarios
aproximadamente.
7.1.3.- LA UBICACION DEL PROYECTO
"El proyecto Pascua Lama se ubica a un distancia aproximada de 375
Km de la Ciudad de San Juan en dirección Nor-oeste, en el extremo norte del Valle
del Cura, en el Departamento de Iglesia, Provincia de San Juan", conforme surge de
la información de la Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan.
Con más precisión, la Resolución N º 121 del 4 de Diciembre de 2006,
mediante la cual se aprobara el I.A.A., sostiene que el mismo está "...ubicado en las
altas cumbres de la Cordillera de los Andes, en la Región III de Chile y el
Departamento de Iglesia, de la Provincia de San Juan, en Argentina. Sus reservas
minerales están distribuidas en los sectores de Pascua y Lama sobre el área fronteriza
entre Chile y Argentina, respectivamente. El proyecto se encuentra emplazado en la
cuenca alta del Río de Las Taguas en la zona fronteriza del distrito del Valle del
Cura...El acceso al proyecto realiza mediante la ruta pública que va desde San Juan a
Tudcum, para tomar el camino privado minero que atraviesa el Valle del Cura, y
sigue el Río de los Despoblados hasta llegar a la zona del proyecto; encontrándose
próximo al emprendimiento Veladero, operado por Minera Argentina Gold S.A.,
también filial de Barrick Gold Corporation...En el lado argentino el proyecto se ubica
en el nacimiento del arroyo El Turbio y el arroyo Canito que fluye al Río Taguas,
tributario del Río Jáchal...".
Es decir que el proyecto se encuentra dentro de la Reserva Internacional
de Biosfera de San Guillermo. Esta Area Natural Protegida fue constituida como Area
de Reserva de Biosfera en el contexto del Programa Hombre y Biosfera de la
UNESCO , en el año 1981, y se encuentra regida a nivel internacional por el Marco
Estatutario de Sevilla.
Tal como surge de la documentación base de la planigrafía obrante en el
Comité M.A.B. (Man and Biosfera) Argentino de la UNESCO , la Reserva de Biosfera
de San Guillermo tiene una superficie de 981.469 has., siendo sus límites la latitud
28¨27´S y 29´55´S y longitud 69¨05´W y 79¨02´W.
Todo ello le permite categóricamente afirmar a la Secretaría de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación que "...el proyecto en mención, así
como otros de carácter minero para los cuales actualmente existen permisos de cateos
mineros, se encuentran parcialmente en territorio y en alguna de las zonas
diferenciadas dentro de la Reserva de Biosfera de San Guillermo que forma parte de
la Red Mundial de Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y la Biosfera de la
UNESCO , cuya coordinación Nacional es responsabilidad de esta Secretaría".
7.1.4.-RESERVA DE BIOSFERA DE SAN GUILLERMO
¿Qué es la Reserva de Biosfera de San Guillermo?
Para fundamentar su valor ambiental, transcribo a continuación la
Síntesis producida por "Wildlife Conservation Society" (WCS), en Rodeo, San Juan el
pasado 20 de mayo de 2006, cuya autoría pertenece al Sr. Emiliano Donadío,
integrante de dicha institución.
" La Reserva de Biosfera de San Guillermo se encuentra ubicada en la
región noreste de la Provincia de San Juan, Argentina, e incluye el Parque Nacional
San Guillermo y la Reserva Provincial San Guillermo, abarcando un total de 981.469
has.
La Reserva de San Guillermo yace dentro de una de
las áreas biológicamente más intactas de Sud América: un área
de 6 millones y medio de hectáreas identificadas en un análisis
global como la región no forestada más grande del continente.
Por sus características excepcionales, el área ha sido definida
como uno de los últimos sitios salvajes del mundo.
Esta área, remota y árida, es donde la ecoregión de la puna central de
los Andes se encuentra con la estepa patagónica y el monte, creando un mosaico único
de desiertos y pastizales de altura expuestos a bajas temperaturas, con valles bajos
caracterizados por una flora de arbustos espinosos y un clima más cálido.
Debido a su localización, la Reserva de Biosfera alberga la espectacular
fauna de las tres ecoregiones y posee, en adición, importantísimas poblaciones
combinadas de los únicos camélidos sudamericanos silvestres, la vicuña (Vicugna
vicugna), típica especie de la puna y el guanaco (Lama guanicoe), representativo de la
estepa patagónica. También es necesario resaltar que las vicuñas presentes en la
Reserva de Biosfera San Guillermo representan la población más austral del mundo
de este especie.
La reserva ha sido poco explorada, pero su localización y la información
disponible hasta el momento sugieren que en el área existe un alto número de
endemismos y poblaciones de especies con graves problemas de conservación. Las
especies endémicas documentadas hasta el momento incluyen la margarita de San
Guillermo (Huarpea andina) y dos reptiles, el chelco de San Guillermo (Liolaemus
eleondore) y el cola de piche de San Guillermo (Centura punae). Asimismo, entre dos
y seis nuevas especies de reptiles recientemente descubiertas esperan ser estudiadas y
descriptas a la brevedad.
En lo referido a especies con problemas de conservación, puede
mencionarse la existencia, al menos en el área correspondiente al Parque Nacional, de
una de las poblaciones más australes del amenazado gato andino (Oreailurus
jacobita). Seguramente otras especies de mamíferos, incluyendo la altamente
amenazada chinchillla de cola corta (Chinchilla brebicaudata), restan todavía ser
registradas.
Una de las características más sobresalientes de la Reserva de Biosfera
de San Guillermo es la persistencia, en su estado original, de las interacciones entre
herbívoros y carnívoros nativos. Por ejemplo, esta reserva es uno de los pocos sitios
donde pueden observarse las interacciones entre pumas (Puma concolor) y sus presas
(guanacos y vicuñas), carnívoros menores (zorros: Pseudalopex ssp; gato de pajonal:
Oncifelis colocolo, gato andino) y sus presas (roedores pequeños, chinchillón:
Lagidium viscacia) y entre diferentes especies de carnívoros (pumas, zorros, gato de
pajonal) sin la interferencia del hombre o de especies exóticas, tanto silvestres como
domésticas. Cabe destacar que estas interacciones originales entre especies nativas se
han perdido en gran parte de los paisajes semiáridos del sur de Sur América. Por lo
tanto, la existencia de un área donde las relaciones entre especies nativas pueden ser
estudiadas, representa una oportunidad única para obtener información que pueda
ser utilizada en el futuro para restablecer las comunidades nativas de depredadores y
presas en aquellos paisajes donde estas comunidades han desaparecido por causa del
hombre.
La Reserva de Biosfera de San Guillermo constituye
un paisaje de aproximadamente 1 millón de hectáreas sin
asentamientos humanos permanentes. Esta característica es por
sí misma de remarcable importancia por su conservación. Si bien
los habitantes de los pueblos ubicados a menores alturas, en la
periferia del reserva, movilizan su ganado dentro de ésta
durante ciertos períodos del año, el nivel de impacto humano es
todavía bajo, y son escazas las demandas de uso de la Reserva
por parte de los habitantes locales. En adición, son pocos los
conflictos en lo que respecta a la condición de reserva conferida
al área.
No existe un lugar tan prometedor para la conservación de ambientes
áridos como esta reserva en toda Sur América y sólo unos pocos se le comparan en el
resto del mundo. En adición, la Reserva posee dos grandes cuencas hidrográficas, la
del Río Blanco, y la del Río La Palca , las cuales son de vital importancia, no sólo para
las comunidades vegetales y animales que habitan la reserva, sino también para
aquellos pueblos que se encuentran en las cercanías de la misma. Por ejemplo, tanto el
Río Blanco como el Río La Palca son afluentes del Río Jáchal, uno de los ríos de
mayor importancia en San Juan. Estos ríos abastecen de agua para riego y consumo,
generan energía eléctrica y poseen atractivo turístico...".
Huelgan mayores comentarios para la descripción del área de reserva
donde se localiza el proyecto Pascua Lama.
Simple y finalmente, quiero agregar que la Reserva de Biosfera de San
Guillermo contiene además muchos e importantes yacimientos arqueológicos del
patrimonio cultural precolombino, como santuarios, pircas, enterramientos,
estatuillas, cerámicas, círculos ceremoniales incaicos, momias y otras evidencias
arqueológicas y paleontológicas de la presencia humana de hace aproximadamente
8.500 años atrás.
7.1.5.-EL AGUA
"La relevancia de la zona reside en que ésta es fuente de agua
permanente, a través del deshielo el cual da origen a los cursos que fluyen hacia
sectores más bajos...";
"Los usos actuales de agua en las cuencas del área de Proyecto pueden
ser clasificados como hábitat para vida silvestre. Aguas abajo del Proyecto, en el río
de Las Taguas, se incorpora el uso de hábitat para la vida acuática";
"...Aguas: Los efectos del Proyecto sobre este componente se relacionan
principalmente con la extracción de agua para la operación y el potencial drenaje de
la Escombrera El Morro. La extracción de agua del Proyecto modificaría el caudal de
las aguas superficiales";
"...se puede afirmar que efectivamente la ejecución del proyecto
alterará la red de drenaje dentro de la cuenca del Río Turbio por el emplazamiento
del mismo no sólo en la etapa de operaciones sino también en la configuración
permanente post-cese";
"Impactos en la calidad del agua por la escombrera: Dado que las aguas
serán desviadas afuera de las obras del proyecto, se considera el impacto potencial
solamente de la cantidad reducida de aguas no desviadas que contactarán los estériles.
Por ellos, la posibilidad de drenaje ácido se considera desde la escombrera El
Morro...";
"Se analiza el drenaje desde la escombrera El Morro, en base a la
caracterización geoambiental de roca estéril. Esta data se incorpora en la modelación
predictiva de la geoquímica de las filtraciones de las instalaciones de roca estéril y
análisis de los impactos hidroquímicos acumulativos de las escombreras de roca. De
acuerdo a los resultados de la modelación, se prevé que debido al drenaje de la
escombrera El Morro, las concentraciones de algunos elementos podrían cambiar
levemente en relación a las concentraciones promedio de línea de base" ;
"...se debe tener presente que los cambios generados por el proyecto,
aunque de grandes dimensiones, se restringen a la cuenca del Río Turbio...";
"Así mismo, se impactarán algunos elementos particulares del área,
tales como las vegas de la cuenca del Turbio-Canito, y se intervendrán los cursos de
aguas del Río Turbio y sus afluentes";
"En la cuenca donde se emplazará las obras del Proyecto, se han
identificado riesgos naturales como: deslizamientos de tierra, flujos de detritos, caída
de rocas y avalanchas";
"...los cursos de agua existentes aguas abajo del emprendimiento minero
entran en zona la de amortiguación del Parque Nacional San Guillermo...";
"...evitar el contacto y acceso de la flora y fauna silvestre a fuentes de
aguas contaminadas...";
"...se impactarán algunos elementos particulares del área, tales como las
vegas de la cuenca del Turbio-Canito, y se intervendrán los cursos de agua del Río
Turbio y sus afluentes";
"La extracción de agua del Proyecto modificaría el caudal de aguas
superficiales" y;
"La extracción de agua representará un caudal significativo del Río Las
Taguas en las cercanías del Proyecto, principalmente en períodos de invierno".
Sólo se trata de la transcripción textual de hechos reconocidos en el
I.A.A., presentado por las demandadas a la Secretaría de Minería de la Provincia de
San Juan.
7.1.5.1.-LOS GLACIARES
"1.-¿Hay glaciares en el lado Argentino?, ¿van a ser afectados por las
obras de Pascua.Lama?
Tal como sucede en la mayor parte de las cumbres de la zona
cordillerana, efectivamente existen glaciares en el lado argentino de Pascua-Lama..."
(Informe de la página web de la empresa demandada).
"El relieve de la región tiende a ordenarse, de oeste a este, desde cotas
que fluctúan entre 5.100 a 5.300 metros sobre el nivel del mar en la zona fronteriza,
hasta cotas del orden de 3.800 m .s.n.m. en el extremo este de la región, en el fondo del
valle del Río de las Taguas, formado por procesos glaciares y periglaciares, dominado
por procesos actuales de erosión y transporte de sedimentos. Las geoformas (formas
del suelo) principales que se identifican en el área del Proyecto son: afloramientos de
rocas, geoformas debidas a la acción de la gravedad, fluviales, y crioformas ";
"El área de pemafrost discontínuo que será afectada por las obras del
Proyecto Pascua Lama es de 300 ha , lo que representa el 17% del área de permafrost
discontínuo de la cuenca del Arroyo Turbio".
Otra vez, son hechos reconocidos en el I.A.A.
Es ya vulgarmente sabido V.E., que el calentamiento global está
provocando cambios en la circulación atmosférica y oceánica en el nivel de los mares,
en la intensidad y distribución de las precipitaciones y en el volúmen de los hielos.
Es en este marco se debe evaluar la importancia de nuestras reservas de
agua dulce.
En los Andes Centrales existe un ambiente glacial y periglacial
representado por distintas geoformas, entre las que podemos nombrar glaciares de
roca, activos e inactivos, glaciares, permafrost contínuo (límite inferior a los 5.175
metros ), discontínuo (límite inferior a 4.150 metros ) y esporádico (límite superior a
4.150 metros y el límite inferior difícil de precisar).
Los glaciares más importantes en el área del proyecto vienen
retrogradando en su espesor y volumen. El glaciar "Amarillo" es el que menos parece
haber disminuido en su área y el glaciar "Guanaco" ha perdido mucho espesor pero
aún se mantiene estable, con alguna recuperación en el "Año del Niño", según
estudios de la Dra. Epizúa del Instituto Argentino de Nivología y Glaciología
(CRYCIT).
Se puede afirmar que todo el sistema hidrológico que conforma la
cuenca donde se asienta el proyecto-Arroyo Canito, Arroyo Turbio y Río Turbio-
presenta un régimen glacial-nival.
En el terreno, situado a una altura aproximada de 4.800 msn, se observa
hielo intersticial en cortes del camino hacia el glaciar "Guanaco", lo cual indica la
presencia de permafrost discontínuo.
En toda el área existen flujos de detritos, siendo allí la presencia de agua
muy importante para la ocurrencia de este tipo de depósito. También se producen
procesos de soliflucción y geliflucción, presentándose este último en las laderas
sombrías y frías de orientación Sur-Suroeste. Este fenómeno se produce porque la
fuerte heliofanía propia de la zona no alcanza a calentar dichas laderas.
En la cuenca del Arroyo Turbio se encuentra emplazada la escombrera
de material estéril denominada "El Morro" y parte del rajo a cielo abierto del
proyecto Pacua Lama, denominado "Penélope". Ambos se encuentran sobre
permafrost discontinuo, implicando un área de afectación de 170 hectáreas .
Además, en el área de la escombrera existen zonas de geliflexión,
soliflucción, flujo de detritos y conos de coluvio. Estos flujos de detritos pueden tener
como origen el descongelamiento de la capa activa de permafrost o derretimiento de
nieve. También existen flujos de detrito hacia la planta de procesamiento y dique de
cola.
Según lo informado por la Dra Epizúa no hay estudios de
comportamiento de escombreras sobre permafrost, y sobre la base de información con
la que se puede contar, se puede afirmar que es muy probable que haya problemas de
estabilidad en la citada escombrera.
De la lectura del Mapa Geomorfológico Nº 1 del Volúmen II del Texto
Ordenado de la DIA , se infiere que hay laderas influenciadas por soliflucción en el
área donde está proyectada la escombrera.
En especial, se afectarán también las masas de hielo sobre las cuencas y
se dsiminuirá la capacidad de subsistencia de crioformas que serán cubiertas por la
escombrera o intervenidas por las actuales excavaciones y caminos.
Además, se realizarán cambios de regulación hídrica de crioformas
sobre la escorrentía de las cuencas intervenidas.
Muy cerca del glaciar "Guanaco" están proyectados los rajos abiertos
denominados "Penélope Este" y "Penélope Oeste". Resulta obvio que las vibraciones,
calor y material particulado producto de las contínuas explosiones en el área donde se
asientan las crioformas descriptas, acelerará la retrogradación de las mismas
considerando entre otros efectos, la ablación que provocará sobre los glaciares la
sedimentación del material particulado sobre estos. Este fenómeno es el resultado del
irreversible efecto erosivo del asentamiento de las partículas del polvo sobre la más
débil composición molecular del agua, y su paulatino cambio de color-más oscuro y
menos refractario a los rayos solares-como consecuencia de 25 años de voladuras y
explotaciones.
El I.I.A. de las demandadas sólo hace mediciones de material
particulado en suspensión aérea en la zona del campamento y no sobre las crioformas,
porque sólo aplican normas de gestión ambiental para salvaguardar la salud de las
personas y no del ecosistema circundante.
Los vientos predominantes de la zona, como los originarios del Este,
Norte y Noreste que, considerando como fuente de emisión de los rajos abiertos
"Penélope" y la escombrera "El Morro", impactarán transportando el material
particulado sobre el glaciar "Guanaco" sentenciando anticipadamente su paulatina
pero segura agonía.
(Fuente: Ingeniera Agrónoma Claudia A. Cantoni, Matrícula 14051, en
Informe Técnico Proyecto Pascua Lama).
Por todo ello, señala bien la S.A. y D.S. de la Nación
en su misiva cuando sostiene que "...la actividad minera genera
de suyo, movimientos de tierra y polvos que se depositarán
directamente sobre los glaciares, con lo cual se producirá un
aumento de la temperatura de los mismos y consecuente
derretimiento, situación que podría conllevar a liberaciones
eventuales de sustancias y/o residuos peligrosos siendo un
derrame con incalculables perjuicios para el ambiente".
7.1.5.2.-CUENCA HIDROGRAFICA
Dos cuencas cubren la provincia de San Juan, el Río San Juan al Sur y
el Río Jáchal al Norte. La cuenca del Río San Juan (implica unos 26.000 Km2) se
extiende en la alta cordillera incluyendo las estribaciones del Aconcagua.
El espacio geográfico interesado por la cuenca del Río Jáchal forma
parte de una superficie más extensa, un área que excede los 200.000 Km2 y que
abarca el llamado "Sistema del Desagüadero". De pendiente oceánica, engloba de
Norte a Sur las siguientes cuencas hidrográficas:
1) Río Bermejo de La Rioja ;
2) Río Jáchal;
3) Río San Juan;
4) Río Mendoza;
5) Río Tunuyán (Mendoza);
6) Río Diamante (Mendoza);
7) Río Atuel (Mendoza) y finalmente;
8) Colector Desagüadero.
En tiempos geológicamente recientes, el "Sistema Desagüadero" a
través del Río Colorado afluía de manera efectiva al Océano Atlántico.
El intenso aprovechamiento de sus aguas hace que en la actualidad su
caudal superficial se agote antes de desembocar en el Río Salado, al que llega ante
ciertas situaciones de mayor recarga de los acuíferos superiores por aportes
extraordinarios de nevadas y lluvias.
A veces el, habitualmente raquítico, Río Salado transporta un
importante caudal por el sur de la Provincia de La Pampa rumbo al Colorado.
Es decir que la cuenca hídrica de San Juan conforma un mismo sistema
con el de las Provincias de Mendoza, San Luis y La Pampa , aguas abajo y con la
Provincia de La Rioja aguas arriba.
"En el caso específico del Río Jáchal (la segunda arteria fluvial de la
Provincia de San Juan), puede indicarse que nace con el nombre de "Río Salado" en
la Provincia de Catamarca, al pie del Monte Piscis dirigiéndose hacia el Sur donde a
la altura de Pucha Pucha, en las cercanías del deslinde sanjuanino-riojano, recibe al
Río Blanco que alfuye desde el Rincón del Potro. Continúa bordeando la falda
oriental del cordón de la Brea para receptar por la margen derecha una serie de
arroyos (Macho Muerto, La Brea y Santa Rosa); pasa por las vegas de La Jarilla
siempre con rumbo meridiano y recepta el arroyo de San Guillermo. A partir de allí
escurre entre las cordilleras de Colangüil y de La Punilla. En La Palca recibe al río
homónimo, formado por los ríos Valle del Cura y de La Sal. Aguas abajo de La Palca
el río continúa siempre hacia el Sur receptando los caudales de los arroyos Tres
Quebradas, Colangüil y Conconta, que baja desde el Oeste y todos los arroyuelos
temporarios aportados por la vertiente occidental de las serranías de Volcán, Punilla y
Jáchal. Pasa por Carrizalito, Malimán y Angualasto doblando hacia el Este frente a
Rodeo, donde recibe el arroyo Iglesia o Colola para embalsar en el Dique Cuesta del
Viento. Desde ahí ingresa al cañón del mismo nombre hasta Pachimoco, donde el valle
se abre en la localidad de Jáchal. Allí el río tuerce su curso otra vez hacia el Sur,
pasando por San Roque, Niquivil y Tucunuco donde toma rumbo Sudeste pasando
por Huachipampa y Mogna. En la travesía de Mogna el río se pierde en los "Bañados
del Zanjón" junto con el río Huaco, que viene del Norte, frente al caserío de
Ampacama. De estos bañados emergen dos brazos emisarios: el "Zanjón Viejo" y el
"Zanjón Nuevo" que, conjuntamente con el río Bermejo caen al valle de Ampacama.
Es posible establecer que de los 23.000 Km2 que componen la cuenca del
Río Jáchal, el 38% (8.800 Km2) reciben aportes que pueden ser considerados como
"seguros". Estas superficies están comprendidas entre el deslinde internacional y los
cordones orientales de la Cordillera Frontal (que acusa gran desarrollo en esta área),
en coincidencia con las zonas de precipitación nívea originándose allí,
consecuentemente, lo que podrían ser considerados "caudales base".
En estos ambientes emplazan sus cabeceras los dos ríos principales del
sistema: Río de La Palca y Blanco. El primero drena la parte centrooccidental de la
cuenca y representa el 57% del área considerada de "aportes permanentes". Este río
está formado entre otros por los siguientes ríos y arroyos: de la Sal , de Las Taguas,
Los Despoblados, Golllete, Zancarrón, de los Bañitos, Del Frío y Del Cura. El Río
Blanco drena la fracción noroccidental de la cuenca y lo integran los ríos Macho
Muerto, de la Palca , Peñas Negras y Salado, conformándose el Río Jáchal" (en
negrita se destacan las cuencas donde se asienta el Proyecto Pascua Lama).
Fuente: Alfredo Oscar Miolano, Cátedra de Geomorfología, 60º Semana
de la Geografía , Viaje de Estudio "Cuesta del Viento", Facultad de Filosofía,
Humanidades y Artes, Departamento de Geografía, Universidad Nacional de San
Juan, Setiembre de 1999.
Transcripta sólo una parte de esta descripción de
riguroso alcance científico de la cuenca norte de la Provincia de
San Juan, se comprende la profunda preocupación que expresa
la carta de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable:
"...no puede desconocerse que este tipo de explotación minera podría
contaminar, bajo ciertas circunstancias, no sólo las aguas superficiales, sino
además las subterráneas. Ante el impacto ambiental en la red hidrográfica y
subsiguiente afectación de todo del ecosistema se requiere precisión en
cuanto al alcance de dicho impacto, especialmente ante la potencial
afectación de ecosistemas internacionales, aguas interprovinciales y el
propio Parque Nacional núcleo del área protegida".
7.1.5.3.-EL AGUA SUPERFICIAL
Impacto en el caudal de aguas o impacto cuantitativo:
La transcripción de algunos de los impactos reconocidos en el I.A.A.,
nos introducen en uno de los riesgos y amenazas de daño más significativos: El Agua,
principal insumo del proyecto y a la vez el recurso natural más escazo en la Provincia
de San Juan.
Como se dijo, el proyecto Pascua Lama se ubica al noroeste de la
Provincia de San Juan, en el dpto. de Iglesia que limita con el dpto. de Jáchal. En esta
área se ubican las cuencas hidrográficas de los afluentes más importantes del Río
Jáchal, de vital importancia para el desarrollo de los citados departamentos.
La altura de los cordones montañosos superan los 4.500 metros por lo
que el régimen hidrológico responde a un planteo de alta montaña, caracterizado por
fuertes y abundantes precipitaciones níveas desde abril hasta noviembre, y a partir de
esa época del año, deshielos permanentes que alimentan los ríos.
El conjunto de arroyos más importante involucrado en el asentamiento
del proyecto son: Turbio, De los Despoblados, Canito, De los Amarillos, De las
Yaretas, Del Soberado, De los Tambillos; todos afluentes del Río de las Taguas que, al
unirse con el Río Valle del Cura en la Junta de la Jarilla , conforman el Río de la
Palca.
El Río de la Palca escurre en dirección oeste-este hasta confluir con el
Río Blanco, recibiendo aportes desde la Junta hasta transformarse en el Río Jáchal
luego afluente del colector oceánico Desagüadero.
En el paraje Cuesta del Viento se embalsan los volúmenes de agua para
generar energía eléctrica y para regulación de agua para riego. Esta última es
derivada aguas abajo en el Dique Pachimoco, destinado a regar las fértiles tierras del
valle de Jáchal (Fuente de información: Instituto de Investigaciones Hidráulicas
UNSJ).
Según datos tomados del Departamento de Hidráulica de la Provincia
de San Juan correspondientes al año 2003 en el departamento de Jáchal, al sistema de
distribución de agua de riego se lo puede clasificar en tres subsistemas: 1º) Subsistema
del valle de San José de Jáchal, que alimenta una superficie con derecho riego de
14.752 hectárea ; 2º) Subsistema de los pequeños valles de Huaco y la Ciénaga , ambos
alimentados desde el Dique de Los Cauquenes, que alimenta 2.660 hectáreas a través
de dos tomas precarias y un azud y; 3º) Subsistema formado por los pequeños valles
de Niquivil, Tucunuco y Mogna, que alimenta 3.746 hectáreas a través de piletas de
captación y tomas primarias.
Existen en Jáchal en total 45 perforaciones, de las cuales 35 no
funcionan, 7 son parcelarias, 2 comuneras, 1 para agua potable y ninguna con uso
industrial.
En este departamento los principales cultivos son la cebolla y el ajo,
pero en los últimos años hay una tendencia creciente al cultivo del olivo, tomate y
pasturas como la alfalfa. Se cultivan además frutales de carozo, higuera, membrillo,
peral, nogal, hortícolas en general, semilla de cebolla, maíz, forestales como el álamo,
vid y pasturas familiares. En general hay un incremento sostenido de los cultivos. A
manera de ejemplo, censos realizados por el Departamento de Hidráulica demuestran
que hubo un incremento del 19% de la superficie cultivada desde la camapaña
agrícola 96/97 a la campaña 00/01. En lo que respecta al olivo en particular, ha tenido
un aumento en superficie cultivada del 85% para las mismas campañas agrícolas.
Se puede decir que el agua del sistema hidrológico donde se asienta el
proyecto Pascua Lama, tiene tres usos principales: Uso humano; uso para agricultura
y uso para ganadería.
El consumo de agua del proyecto Pascua Lama y su vecino inmediato
Veladero, propiedad también de una de las empresas demandadas y que actualmente
se encuentra en plena etapa de explotación, demandan en conjunto una extracción de
agua de 460 litros por segundo.
Con el fin de estimar el efecto de la extracción de dicho volúmen sobre
el embalse Cuesta del Viento, y para evaluar la entrega de agua para riego en el valle
de Jáchal, el I.A.A. presentado por las empresas, analiza los caudales medios del Río
Jáchal, aforados en la estación hidrológica Pachimoco durante el período 1936-2000 y
en estación Piedras Pintadas en el período 2000-2004.
Y también el volúmen máximo y mínimo ordinario del embalse Cuesta
del Viento (200 Hm3 y 50 Hm3), así como el volúmen anual de riego derivado del
dique Pachimoco, correspondiente al período 1982-2004. Estos datos suministrados
por el Departamento de Hidráulica de la Provincia de San Juan han sido presentados
por la empresa en su I.IA.
En dicho informe, se utilizan los criterios recomendados por la
Comisión de Estudios de los Estados Unidos para los proyectos de riego en el
sudeste del país. El método evalúa el déficit en el riego anual que resulta de
los cambios en las precipitaciones. El déficit anual aceptable se define como
máximo déficit admisible, siendo para un año del 73%, para dos años
consecutivos de 71% y para 10 años consecutivos (promedio) de 24%.
El I.I.A. plantea que para el supuesto de una situación con un caudal
extraído en el área del proyecto de 460 lt/seg, el volúmen anual que cumple con los
déficit máximos admisibles definidos anteriormente es de 219 Hm3/año. Dicho
volúmen se relaciona con la base de la hipótesis planteada por la empresa de 10.000
hectáreas bajo riego en el valle de Jáchal.
Lo que no consideran las demandadas es que la totalidad de la
superficie con derecho a riego en el departamento de Jáchal es de 20.158 has.
Si tenemos en cuenta el sostenido crecimiento en la superficie cultivada,
y en especial de olivo, la demanda de agua de riego no alcanzará a ser satisfecha aún
en el caso de un hipotético mejoramiento de la red, puesto hablamos no de 10.000 has
sino de 20.158 con derecho riego. Al duplicarse las hectáreas cultivadas con derecho a
riego, el modelo entra en crisis total.
Es decir que el modelo hidrológico de las empresas de 460 l/s de
consumo diario, la superficie cultivada para el valle de Jáchal quedará limitada a no
más de 8.000 has. durante los próximos 25 años en los que se desarrollará el proyecto
Pascua Lama. Literalmente se puede hablar de una verdadera "hipoteca agrícola"
por 25 años o más en favor de las utilidades de las empresas concesionarias, que
impedirá el crecimiento de la superficie cultivada de toda una población de 20.000
habitantes.
Impacto en la calidad del agua o impacto cualitativo:
Una vez más acudimos a la propia descripción que surge del I.I.A. y que
refieren a los impactos en la calidad del agua causados como consecuencia de la
escombrera y del dique de colas.
"Impactos en la calidad del agua por la escombrera: Dado que las aguas
serán desviadas afuera de las obras del proyecto, se considera el impacto potencial
solamente de la cantidad reducida de aguas no desviadas que contactarían los
estériles. Por ellos, la posibilidad del drenaje ácido se considera desde la escombrera
El Morro, que se comenzará a operar a partir del año siete del proyecto...";
"...se prevé que debido al drenaje de la escombrera El Morro, las
concentraciones de algunos elementos podrían cambiar levemente en relación a las
concentraciones promedio de la línea de base.";
"Se estima que los efectos debido al drenaje que infiltre de la
escombrera sobre la calidad del agua subterránea, se restringirá a la cuenca del Río
Turbio..." y;
"Impactos en la calidad del agua por el dique de colas: Por su parte, los
impactos que pudieran resultar del desarrollo del depósito de colas se reducirán
debido a los controles de ingeniería que incluyen la instalación de una carpeta
impermeable en la base de la de la cubeta y un sistema de manejo de aguas".
Por las características de la geomorfología de la superficie donde se
asienta el proyecto, esto es una altísima tasa de infiltración y drenaje, las
consideraciones que debemos hacer al tratar el impacto en la calidad del agua,
inexorablemente nos remite a las aguas subterráneas.
Por lo que, más allá de nuestro intento en la categorización expuesta, la
realidad del fenómeno interrelaciona ambas clasificaciones de la exposición. En orden
a lo señalado, resulta útil para su mejor comprensión una remisión o reenvío entre las
mismas.
7.1.5.4-EL AGUA SUBTERRANEA
Tomamos otra vez la información presentada por la empresa en su
I.I.A.
"Las evaluaciones de recursos de aguas subterráneas indican que el
agua entra al sistema de aguas subterráneas por medio de infiltración directa de
derretimiento de hielo y nieve y por infiltración desde los cursos de agua superficial";
"Los acuíferos se recargan durante el derretimiento primaveral de nieve
y derretimiento de verano de los glaciares, aumentando los niveles de agua";
"En años secos, el derretimiento primaveral de nieve no recarga los
reservorios de aguas subterráneas y los niveles de agua disminuyen a través del año a
medida que el almacenaje de base de los cursos de aguas subterráneas continúa
abasteciendo los caudales";
"El permafrost posee una influencia importante pero indirecta sobre la
hidrología de la cuenca";
"Los caudales son regulados por el almacenaje de nieve y hielo en las
formas de glaciares y otros cuerpos de hielos, campos de nieve y sedimentos en la zona
de permafrost. El almacenaje de nieve y hielo se acumula en los años húmedos. En los
años secos, los caudales de derretimiento son alimentados por el almacenaje de nieve y
hielo" y;
"Se puede afirmar que efectivamente la ejecución del proyecto alterará
la red de drenaje dentro de la cuenca del Río Turbio por el emplazamiento del mismo
no sólo en la etapa de operaciones sino también en la configuración permanente post-
cese".
Del conjunto de hechos reconocidos en el I.I.A se toma cabal significado
del impacto en el Agua y en especial por la incidencia que las obras tendrán sobre las
aguas subterráneas.
Según el informe de los Dres. Subires y Zambrano, asesores en temas
geomorfológicos que participaron del proceso de la D.I .A., se pueden producir
procesos de licuefacción en la escombrera "El Morro" por textura de suelo, nivel de
agua próximo a la superficie y cambios en la presión que soportará el suelo. Hay que
tener en cuenta-señalan estos investigadores-, que la plataforma donde se construirá
la escombrera serán 170 has de vegas, su altura de relleno final será de 364 m . y una
capacidad de aproximadamente 270 millones de toneladas de material. Ello provocará
el irreversible cambio en la topografía actual, puesto que reducirá la pendiente del
terreno de dicho sector con relleno hasta los 0º, produciendo consecuencias en la
acumulación de agua de deshielo y/o nieve en el área. La presión de la escombrera
puede fracturar la roca (esto es un proceso dinámico), y al fracturarse tendrá alta
transmisividad, es decir alta velocidad de filtración de agua (Texto Complementario,
Apéndice A, Págs. 5/10).
Pero además, continúan diciendo Suvires y Zambrano, debido al
contenido de rocas sulfuradas en la escombrera "El Morro", se producirán núcleos
calientes por lixiviación bacteriana que generarán aguas ácidas. Esto se agrava
porque hay que tener en cuenta que el descongelamiento de la capa activa de
"permafrost" durante el verano es una fuente significativa del flujo de cauces
subterráneos. La propia empresa reconoce en el I.A.A. que "El modelo conceptual
supone que alguna infiltración desde las escombreras de Lama (El Morro) y de
Veladero (Canito y Potrerillos) ingresaría-incluso-al sistema de aguas superficiales...".
Es decir que se reconocen filtraciones asociadas a la escombrera.
De lo expuesto puede inferirse que en la etapas de explotación, cese y
post-cese, la carga química proveniente de las escombreras y el dique de colas
impactará significativamente sobre la concentración de metales en las aguas del río
Las Taguas.
7.1.6.-FLORA y FAUNA
"La superficie que utilizará el Proyecto será de aproximadamente 1.200
has de terreno, de los cuales un tercio corresponderán a suelos desnudos; lo restante
presenta asociaciones vegetacionales, representadas principalmente por unidades de
piso andino superior e inferior (66%). Las unidades más relevantes que serán
afectadas corresponden a las vegas las cuales representan aproximadamente el 0,4%
del terreno a utilizar";
"El Proyecto intervendrá, además, terrenos que presentan asociaciones
vegetacionales. De éstas, la más relevante corresponderá a la vega del Valle del
Arroyo Canito, que se intervendrá directamente con el emplazamiento del depósito de
colas. Esta vega, a su vez, constituye un hábitat para algunos individuos de fauna
silvestre...";
"Así mismo, se impactarán algunos elementos particulares del área,
tales como las vegas de la cuenca del Turbio-Canito...";
"...las vegas en el Río de las Taguas (que concentran recursos biológicos
críticos), se encuentran ubicadas por sobre el nivel del cauce del río...";
"Los usos actuales de agua en las cuencas del área de Proyecto pueden
ser clasificados como hábitat para vida silvestre. Aguas abajo del Proyecto, en el río
de Las Taguas, se incorpora el uso de hábitat para la vida acuática" y;
"Conforme a los censos efectuados durante el estudio de fauna silvestre,
con la intervención de los hábitats del Arroyo Canito la mayor proporción de fauna
que sería afectada corresponde principalmente a individuos aves."
Reproducidos los hechos más relevantes reconocidos en el I.I.A., cabe
señalar también las observaciones vertidas por el Ing. Raúl E. Gusberti (Jefe de
Unidad de Obras Energéticas, Dirección de Recursos Energéticos de la Provincia de
San Juan), en su nota elevada al Ing. Carlos Marcelo Ghiglione (Jefe División Técnica
Económica, Departamento de Minería de la Provincia de San Juan): "La ocurrencia
de una falla en el dique de colas generaría daños irreparables a los ecosistemas de
vegas en la zona de los cauces aguas abajo que están protegidos dentro de la Reserva
de Biosfera. Los desastres ocurridos por fallas y por los problemas de Diques de Colas
son, por desgracia, famosos en el mundo, con el doble problema del daño por los
caudales y por los problemas de contaminación acarreados".
Aquí cabe recordar la exhaustiva presentación que la organización
Wildlife Conservation Society (WCS) formuló como oposición en el proceso del I.I.A.
del proyecto, donde detalla los graves y profundos impactos que se causan a la fauna,
a la flora y a los volúmenes y caudales "ecológicos" que se requieren en las cuencas
para sustentar la biota en la la zona de influencia del mismo. Resulta ineludible la
detenida lectura de dicha presentación que obra identificada bajo el Expediente Nº
413004-W- 2006 a la que me remito.
En particular a la Vicuña , concluyo con la pertinente
advertencia señalada en la carta de la Secretaría de de
Ambiente donde se sostiene que "La zona, además de su riqueza y
valor hidrológico, cultural arqueológico y de flora, cuenta con especies de
particular protección internacional como es el caso de la Vicuña , protegida
con rango supranacional mediante Ley Nacional 23.582 ratificatoria del
Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña ".
7.1.7.-ZONA SISMICA
"Crónicos remezones, algunos de los cuales fueron terremotos,
depararon a San Juan sus orgullosas montañas. Los temblores son incontables,
constituyendo asunto cotidiano, como en toda la región andina desde el nudo de Pasto,
en los Andes Colombianos, hasta los fiordos y cordones desmochados de la cordillera
patagónica. Son los mismos que aquende y allende los Andes causaron una o varias
veces la destrucción de ciudades argentinas y chilenas: San Juan en 1894, 1944, 1952 y
1977; Mendoza en 1862; La Rioja en 1863 y 1894; Valparaíso en 1822 y 1906;
Coquimbo en 1859 y La Serena en 1730, 1796 y 1859; Copiapó en 1822, y Vallenar en
1922; Concepción, Chillán y Valdivia, en 1939 y 1960. San Juan se ha familiarizado
con sus temblores como con sus vientos Sur y Zonda. Brama sorda y casi
imperceptiblemente la tierra, cantan los gallos y demás aves de corral, aúllan los
perros del barrio, la gente corre despavorida, y grita: "tiembla".
De esos remezones por lo menos tres, fueron verdaderos terremotos. El
segundo, especialmente de terribles recuerdos. El 27 de octubre de 1894, a las diez de
la mañana, un sismo sacudió con violencia a la antigua ciudad. El movimiento agrietó
cual una granada las viejas viviendas de adobes, destruyó el teatro Los Andes y tres
templos, y a la Catedral le hizo volar su torre de la esquina, además de infringirle una
gran grieta en el frontis y en el primer arco de su bóveda central. El terremoto del 94,
registró el grado seis en la escala Mercalli. El del 15 de Enero de 1944. acaecido un día
sábado a las ocho y cuarenta y nueve minutos de la tarde, redujo a polvo a la ciudad
casi cuatro veces centenaria que cuajaba en estampa de gran urbe, fulminada como
por un rayo. La catástrofe envolvió en un sudario de escombros a más de diez mil
víctimas. Este sismo, que alcanzó el grado siete, afectó en grado destructor a la ciudad
de San Juan y a las poblaciones de Concepción, Albardón, Trinidad, Desamparados y
Pocito, sintiéndose como temblor muy violento en el resto de la provincia.
Los sismos cuyanos y en particular los del sector encerrado por los
paralelos 28º 10´ y 32º 55´, correspondiente al territorio sanjuanino. No son de origen
volcánico, sino de fractura o de acomodamiento de masas. Como la eclosión andina
corresponde a un plegamiento de la edad terciaria-cercano ayer en los milenios del
cosmos-, los Andes serían muchachones en crecimiento que no concluyeron de
conformar sus figuras. Estudiando los movimientos tectónicos, el sabio varón de
Humboldt, quien realizó algunos importantes trabajos durante varios años en La
Serena , pronosticó el hundimiento de la costa chilena y del maciso central de la
cordillera, comprendido entre la caleta Los Vilos, en la provincia de Aconcagua y la
Punta del Cobre, en la provincia de Antofagasta. La teoría involucra de suyo la
desaparición de las provincias de Coquimbo y de San Juan, y la formación de un mar
mediterráneo argentino sobre las fronteras de Córdoba y San Luis. Más esas profecías
apocalípticas son meras hipótesis que se cumplirán con la extinción del planeta, o
nunca"
Fuente: ob. cit. de Horacio Videla, Tomo I, (Epoca Colonial) 1551-1810).
"La actividad sísmica de la zona Nor-Oeste de la Argentina , se asocia a
la denominada "Tectónica de Placas", teoría que se refiere a la existencia de grandes
placas que cubren la superficie de la tierra y se mueven produciendo desplazamientos
relativos y tensiones entre sí. En este caso particular, participan principalmente la
Placa de Nazca, que se desplaza hacia el Este y la Placa Sudamericana que se desplaza
hacia el Oeste, a una velocidad relativa de acercamiento alrededor de 8 a 10 cm/año.
La historia sísmica de las provincias de San Juan y Mendoza, incluye una serie de
sismos, que han sido muy trascendentes, los más devastadores en la República
Argentina. Los sismos considerados en el I.I.A. tienen epicentros que se ubican en
general entre 210 y 350 Kms. del proyecto, salvo el terremoto de La Rioja y el de San
Juan en 1894, el cual ocurrió a unos 87 Km al suroeste de dicho sitio. El sitio de Lama
se encuentra en una región de zonación sísmica clasificada como Zona 3" y;
"El dique (de cola) fue diseñado para soportar el máximo terremoto
creíble con menos de 1 m de desplazamiento (asentamiento) en la cresta. Esta
magnitud de asentamiento no afecta la integridad del dique ni de los sistemas de
cubiertas de contención".
Estas consideraciones, también reconocidas en el I.A.A., resultan
temerarias V.E: El proyecto Pascua Lama se encuentra justamente en una de las
principales zonas sísmicas del país donde ocurrió el más grande terremoto de la
Argentina el 27 de Octubre de 1894, con una magnitud de 8 grados en la escala de
Richter y una intensidad de IX en la escala Mercalli modificada.
Tan es así que la misma empresa presenta un Mapa de Riesgos
Geológicos de la zona donde se asienta el proyecto y hasta reconoce que "En la cuenca
donde se emplazarán las obras del Proyecto, se han identificado riesgos naturales tales
como: deslizamientos de tierra, flujos de detritos, caída de rocas y avalanchas", y que
en el Rajo "Está previsto que en la fase de post-cese ocurran derrumbes locales
debidos a los sismos fuertes".
Otra vez resultan acertadas las apreciaciones
formuladas por la misiva de la S. A. y D. S. de la Nación : "Este
tema es de particular importancia en este caso, ya que la zona
de explotación es de alta actividad sísmica que podría conllevar
a liberaciones eventuales de sustancias y/o residuos peligrosos
siendo un derrame con incalculables perjuicios para el
ambiente".
7.1.8.-TRANSPORTE DE MATERIALES PELIGROSOS
Previamente a considerar las vías de transporte, cabe recordar algunos
de los insumos peligrosos que el I.A.A. reconoce que el proyecto demanda y a los que
para su lectura me remito (pto. 7.1.2.).
Ahora veamos las vías o caminos utilizados para el abastecimiento de los
mismos:
"Los suministros para el área de Planta de proceso, mantenimiento
planta y campamento del sector Lama, serán abastecidos normalmente por el acceso
argentino.";
"Transporte/Logística: La ruta de acceso del proyecto es la misma que
actualmente usa Veladero, siguiendo vías públicas hasta Tudcum. A partir de la
localidad de Tudcum y hasta el sitio del Proyecto se usará el Camino Privado
Minero.";
"Respecto al uso de vías públicas, tanto para la fase de construcción
como de operación, se ha estimado el flujo vehicular para dos escenarios o dos casos
de transporte. El Caso 1 considera el transporte de la totalidad de los materiales a
través de la Ruta 436, mientras que el Caso 2, de manera combinada a través de las
Rutas 436 y 150. La Ruta 436 une las localidades de Iglesia y Las Flores con San Juan,
mientras que la Ruta 150 une las localidades de Rodeo y Jáchal.";
"...el proyecto contempla el uso de caminos públicos hasta el comienzo
del camino minero, ubicado en las afueras de Tudcum, Departamento de Iglesia." ;
"Los poblados de Iglesia, Las Flores y Tudcum, todos del departamento
de Iglesia, se encuentran en el camino de acceso..." y;
"En cuanto al impacto producto del transporte...b) Transportar los
materiales peligrosos de preferencia en convoyes."
De todo lo que resulta que los insumos del proyecto son sustancias
altamente peligrosas que serán transportadas por vías públicas.
Hecho sumamente riesgoso no sólo durante el transporte, sino en su
almacenamiento en el campamento del proyecto.
7.1.9.-DESECHOS PELIGROSOS
Las colas de lixiviación con el cianuro remanente generadas por todo el
proyecto, es decir de Argentina y de Chile, se depositan final y perpetuamente en el
dique ubicado en el lado argentino. El proyecto generará 312.000.000 de toneladas de
colas con cianuro que se conducirán gravitacionalmente desde los espesadores y
finalmente serán dispuestas en el depósito de colas ubicado sobre el Río Turbio del
lado argentino.
Así entonces, San Juan en el seno de su cordillera, sobre sus cuencas
donde nacen sus más importantes ríos y en la zona de más alta sismisidad del país,
tendrá por siempre el megabasurero internacional de residuos contaminados y
corrosivos más grande de América.
La escombrera El Morro albergará para siempre 215.000.000 de
toneladas de roca, en una superficie aproximada de 170 has. Tal como se verá infra,
estos inmensos depósitos de residuos peligrosos son los causantes o generadores del
"drenaje ácido" que inexorablemente afectará los recursos hidrológicas donde se
asientan, pero que su consecuencia contaminante tendrá la misma extensión que el
largo de la cuenca oceánica e interjurisdiccional que integran.
Ello confirma la profunda preocupación manifestada
al respecto por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo
Sustentable: "La actividad prevista para Pascua Lama comprende la
producción de desecho y residuos peligrosos, resultando que por la
naturaleza binacional del emprendimiento es imprescindible la intervención
de la Autoridad Ambiental Nacional para garantizar el cumplimiento del
Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de
los Desechos Peligrosos y su Eliminación ratificado mediante Ley Nacional Nº
23.922. Este tema es de particular importancia en este caso, ya que la zona
de explotación es de alta actividad sísmica que podría conllevar a
liberaciones eventuales de sustancias y/o residuos peligrosos siendo un
derrame con incalculables perjuicios para el ambiente".
7.1.10.-ALTERACION DEL PAISAJE
"Los principales impactos irreversibles que generará el Proyecto son la
alteración de la topografía y del paisaje. Ambas alteraciones están relacionadas con la
intervención de los rajos (Pascua Lama y Penélope y Este y Oeste), la Escombrera El
Morro, y el depósito de colas.";
"El proyecto intervendrá, además, terrenos que presentan asociaciones
vegetacionales. De éstas, la más relevante corresponderá a la vega del Valle del
Arroyo Canito, que se intervendrá directamente con el emplazamiento del depósito de
colas. Esta vega, a su vez, constituye un hábitat para algunos individuos de fauna
silvestre...";
"Geomorfología: Las alteraciones sobre la geomorfología se generarán
principalmente a consecuencia del desarrollo de los rajos Pascua-Lama y Penélope, la
instalación de la escombrera El Morro y el depósito de colas";
"También se modificará la geomorfología en menor escala, por los
movimientos de tierra durante la etapa de construcción del Proyecto";
"En términos generales, el paisaje del área se modificará por la
introducción permanente de elementos de las actividades productivas humanas, que
afectarán el relieve original del terreno";
"Asimismo, se impactará algunos elementos particulares del área, tales
como las vegas de la cuenca Turbio-Canito, y se intervendrán los cursos de agua del
Río Turbio y sus afluentes";
"No se han considerado planes específicos para modificar los taludes del
rajo una vez que cesen las operaciones de explotación";
"Campamento:...todo el material de concreto será demolido, las losas
perforadas y permanecerán en el lugar" y;
"Dique de colas:...habrá una filtración contínua a través de la columna
de colas ubicada sobre el paquete de la base impermeable, como resultado de la
consolidación del material de colas, esta filtración será captada por el sistema de
drenaje superior del dique de colas y bombeada a una laguna en las superficies de las
colas donde será disipada mediante evaporación".
La D.I.A. reconoce algunas de las afectaciones
irreversibles que el proyecto causa al paisaje, sin embargo, el
grado de los mismos sólo se comprenden considerando la escala
de las megaobras del mismo.
Al cierre y abandono de la mina, el rajo Pascua Lama tendrá una
dimensión de 1900 metros de largo, 600 de ancho y 750 de profundidad, lo que
equivale a una superficie 120 has.
Los rajos Penélope Este y Penélope Oeste, tendrán una dimensión de
300 metros de largo, 400 de ancho y 220 de profundidad; y 200 metros de largo, 300
de ancho y 140 de profundidad respectivamente, lo que equivale a una superficie de 20
has.
Ya dijimos que el material total removido por el proyecto alcanza
1.808.000.000 de toneladas. Todo ese material que "naturalmente" se encuentra
cohesionado formando el suelo, los cerros y montañas donde está confinado el recurso
minero, al ser extraído mediante voladuras con explosivos aumenta
considerablemente su volúmen. Este fenómeno se denomina "esponjamiento" y el
incremento de volúmen que se produce entre el material in situ y el desalojado, es de
aproximadamente 42%.
La escombrera El Morro albergará en forma perpetua 215.000.000 de
toneladas de roca, en una superficie aproximada de 170 has.
El dique o depósito de colas quedará colmado por 260.000.000 millones
de toneladas de residuo minero en una superficie de 420 has que, según el propio
proyecto, admite la posibilidad de expansión.
Tanto la escombrera como el dique de colas están asentados sobre la
cuenca del Río Turbio y el Arroyo Canito, formadora del Río Las Taguas que junto al
Río La Palca , aportan el 50% del recurso hídrico del Río Jáchal.
La escombrera reducirá la pendiente original del terreno donde se
asiente hasta los 0º cuando hoy, sin la intervención del proyecto, presenta pendientes
variables entre 10º y 12º en su parte central. A su vez, la pendiente de sus laderas
pasará a tener 37º (ángulo de reposo del material), cuando hoy presenta un promedio
entre 20º y 32º en sus laderas.
Pero también todo el material fino (partículas o polvo de rocas) que
conforma parte del escombrera resulta arrastrado por el viento. Adviértase a este
respecto, que la D.I .A. no dá a conocer la relación o porcentual entre las partículas
finas o livianas y pesadas contenidas en la escombrera. Este fenómeno de erosión
eólica que hace posible que una partícula fina sea arrastrada a cientos de Kilómetros
de distancia, está asociado a una expansión geográfica no sólo de afectación sobre los
glaciares, sino a la contaminación producida por el arrastre, deposición, acumulación
y sedimentación de las mismas.
El túnel internacional que une el yacimiento de Pascua en Chile con la
planta en Argentina a pesar de que será perpetuo, no será consolidado en su
estructura con hormigón armado. En minería, los hundimientos, desprendimientos y
colapsos parciales o totales de los techos, caracterizan a la labores confinadas
(subterráneas). Si a eso se le suma que la obra se emplaza en una de las zonas sísmicas
más activas del sur de América, el riesgo de un colapso parece tentado a suceder.
La fortificación de hormigón armado del túnel debió haber sido
impuesta por la Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan para asegurar que
no colapse cuando la mina cierre.
7.1.11.-EL SEGURO
En el proceso de la D.I .A., las empresas reconocen que "Los riesgos
ambientales se refieren, específicamente, al producto de la probabilidad y la
consecuencia de situaciones o eventos que puedan causar un impacto al medio
ambiente o daños a la infraestructura pública o privada".
Luego los clasifica en: "1) Transporte; 2) Sistema de manejo de aguas
ácidas; 3) Dique de colas; 4) Planta de procesamiento; 5) Incendio y 6) Otros".
Sin embargo, ante la presentación deducida por la Fundación para la
Defensa del Ambiente (FUNAM), Fundación Ecologista GRRENPEACE, Red
Nacional de Acción Ecológica (RENACE), Federación de Viñateros y Productores
Agropecuarios de San Juan, Asociación Ecologista INTE CHUTEH (Expediente Nº
41322-A-2005), por la cual se le reclama la necesidad de dar cumplimiento a los
esquemas de garantía contemplados en el art. 22 de la Ley General del Ambiente, la
Secretaría de Minería de la Provincia sostiene que: "...la obligación de contratar un
seguro en los términos del artículo 22 de la L.G .A. es actualmente una obligación de
imposible cumplimiento".
Más recientemente, el pasado 10 de Abril, ante una solicitud formulada
por la actora, la Subsecretaría de Gestión Ambiental de la Provincia de San Juan le
informa que a pesar de la actividad riesgosa realizada en el yacimiento que operan las
demandadas, no se les exige el cumplimiento de la norma del artículo 22 de la Ley
General del Ambiente.
Es decir que se encuentra categóricamente acreditado la falta de
cumplimiento de la citada obligación legal por parte de las demandadas. Destaco muy
especialmente este hecho porque resulta ser uno de los extremos fácticos que justifican
la procedencia de la presente acción, y constituye una de las pretensiones prioritarias
de mi mandante.
8.-FUNDAMENTOS JURIDICOS
Artículo 41 Const. Nac.: Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural
y cultural y la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y los radioactivos.
Artículo 58 Const. Provinc.: Los habitantes tienen derecho a un
ambiente humano de vida salubre y ecológicamente equilibrado y el deber de
conservarlo. Corresponde al Estado Provincial por sí o mediante apelación a
iniciativas populares: prevenir y controlar la contaminación y sus efectos, y las formas
perjudiciales de erosión; ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten
paisajes biológicamente equilibrados; crear y desarrollar reservas y parques naturales
así como clasificar y proteger paisajes, lugares y especies animales y la preservación
de valores culturales de interés histórico o artístico. Toda persona puede pedir por
acción de amparo la cesación de las causas de la violación de estos derechos. El Estado
debe promover la mejora progresiva y acelerada de la calidad de vida de todos sus
habitantes.
Ley General del Ambiente Nº 25.675
Bien jurídicamente protegido
Artículo 1º: La presente Ley establece los presupuestos mínimos para el
logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y
protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable.
Artículo 3º: La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación , sus
disposiciones son de orden público, y se utilizarán para la interpretación y aplicación
de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto
no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta.
Artículo 5º: "Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus
decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el
cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley".
Presupuesto Mínimo
Artículo 6º: Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el
artículo 41 de la Constitución Nacional , a toda norma que concede una tutela
ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto
imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su
contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los
sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la
preservación ambiental y el desarrollo sustentable.
Seguro ambiental y fondo de restauración,
Artículo 22: Toda persona física o jurídica, pública o privada, que
realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos
constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para
garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere
producir, asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de
restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.
Daño Ambiental,
Artículo 27: El presente capítulo establece las normas que regirán los
hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño
ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
Artículo 28: El que cause el daño ambiental será objetivamente
responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que
no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia
ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental
que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación,
sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieren corresponder.
Artículo 29: La exención de responsabilidad sólo se producirá
acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarle
y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa
exclusiva de la vícitma o de un tercero por quien no debe responder. La
responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la
administrativa.
Artículo 31: Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren
participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la
medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables
solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del
derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el
grado de responsabilidad de cada persona responsable.
En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, la
responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de
su participación.
Artículo 233, Código de Minería: Los mineros pueden explotar sus
pertenencias libremente, sin sujeción a otras reglas que las de su seguridad, policía y
conservación del ambiente.
La protección del ambiente y la conservación del patrimonio natural y
cultural en el ámbito de la actividad minera quedarán sujetas a las disposiciones del
título complementario y a las que oportunamente se establezcan en virtud del artículo
41 de la Constitución Nacional (Según ley 24.585).
Artículo 249, Código de Minería: Las actividades comprendidas en la
presente Sección son: a) Prospección, exploración, explotación, desarrollo,
preparación, extracción y almacenamiento de sustancias minerales comprendidas en
este Código de Minería, incluídas todas las actividades destinadas al cierre de la mina
y; b) Los procesos de trituración, molienda, beneficio, pelletización, sinterización,
briqueteo, elaboración primaria, calcinación, fundición, refinación, aserrado, tallado,
pulido lustrado, otros que puedan surgir de nuevas tecnologías y la disposición de
residuos cualquiera sea su naturaleza.
Artículo 263, Código de Minería: Sin perjuicio de las sanciones
administrativas y penales que establezcan las normas vigentes, todo el que cause un
daño actual o residual al patrimonio ambiental estará obligado a mitigarlo,
rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo, según correspondiere.
Resguardado por la amplia sabiduría de V.E. que suplirá toda otra
norma omitida, en principio y en general, las transcriptas nos dan las primeras pautas
para introducirnos en la caracterización del daño y riesgo ambiental involucrado en el
caso de autos. De la normativa expuesta surgen muchos y densos conceptos que
describen el bien jurídico afectado y puesto en serio riesgo por las demandadas.
Con permiso de V.E., reitero las notas que considero más relevantes:
"...ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras..., utilización racional de los recursos naturales...
preservación del patrimonio natural y cultural y la diversidad
biológica...", en la letra de la Const. Nac., nos destaca que el
desarrollo productivo de bienes económicos no sólo debe
preservar el ambiente, sino que debe subordinarse al principio
de responsabilidad intergeneracional.
De ese concepto por el cual el desarrollo no debe dañar el ambiente ni
hipotecar el futuro de las generaciones porvenir, luego se infiere el de desarrollo
sustentable y compatible con la naturaleza que reconocerá el art. 1º de la Ley General
del Ambiente, cuando establece que los presupuestos mínimos se orientan para lograr
la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del
desarrollo sustentable.
"Los habitantes tienen derecho a un ambiente
humano de vida salubre y ecológicamente equilibrado...El
Estado debe promover la mejora progresiva y acelerada de la
calidad de vida de todos sus habitantes", reza la Const. Prov.
Aquí el bien protegido "ambiente" es comprensivo del bien
"salud" y el Estado debe garantizar a sus habitantes una
relación de equilibrio y armonía con aquél. Este concepto de
equilibrio que también recoge la norma del art. 27 de la Ley
General del Ambiente, es destacado en la doctrina por Mario F
Valls en su obra Derecho Ambiental, cuando sostiene que el
ambiente no es una mera acumulación de elementos, sino un
sistema integrado que tiene un punto natural de equilibrio.
El artículo 22 de Ley General del Ambiente, introduce el concepto de
riesgo creado-para el ambiente-generado por ciertas actividades, exigiendo como
contraprestación de las utilidades obtenidas por la realización de las mismas, la
contratación de un seguro de cobertura suficiente que garantice la recomposición del
daño que se pudiere ocasionar. Se podría decir que es el sinalagma mínimo que el
ambiente, como patrimonio de todos, le exige a la utilidad o ventaja que obtienen
algunos introduciendo actividades altamente riesgosas.
El artículo 27 de la misma ley define el concepto de "daño ambiental"
como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. Y luego los
artículos 29 y 31, establecen el restringido régimen de exención de responsabilidad y
solidaridad en materia ambiental.
De las normas del Código de Minería citadas, resulta
relevante la del último párrafo del art. 233 por el reenvío que
hace a la Ley General del Ambiente cuando claramente expresa
que: "La protección del ambiente y la conservación del
patrimonio natural y cultural en el ámbito de la actividad minera
quedarán sujetas a las disposiciones que oportunamente se
establezcan en virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional
". Ello, sin perjuicio de la obligación de recomponer dispuesta
por el artículo 263, a todo el que cause un daño actual o residual
al patrimonio ambiental. Por último la norma del artículo 249,
ilustra con claridad cuáles son las actividades mineras que
generan riesgo ambiental.
Mosset Iturraspe señala que la temática del daño y el riesgo ambiental
"por la materia sobre la cual recae, por el bien jurídico comprometido, encaja
difícilmente en las clasificaciones tradicionales: daño patrimonial o daño
extrapatrimonial, daño cierto o incierto, daño actual o futuro, y daño personal o daño
ajeno. De donde liminarmente, debemos señalar que las notas características del daño,
según la concepción mayoritaria: cierto, personal y directo, son puestas en grave
aprieto" (El daño ambiental en el Derecho Privado, en la obra colectiva Daño
Ambiental cit., pág. 73).
Stiglitz sostiene que la contaminación ambiental marcha por naturaleza
inseparable de su carácter expansivo, tanto en lo temporal como en lo tocante al
espacio físico que invade. El daño al medio ambiente es entonces esencialmente difuso.
Plantea una problemática que concita al interés general de la comunidad, sin
fronteras y extendiendo su amenaza a las futuras generaciones. Todo lo cual lleva a la
necesidad de imprimir un enfoque colectivo a la tutela jurisdiccional de los
damnificados. Todo ello no hace sino presentar un marco de complejidad en la
individualización del nexo de causalidad, en virtud de dos factores: 1) por la
posibilidad de que los efectos nocivos del inquinamiento, se manifiesten después del
transcurso de un largo período de tiempo y; 2) por la propagación de sus efectos
perniciosos a grandes distancias del lugar en donde ha tenido origen (Stiglitz, Gabriel,
Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente, en L.L. 1983-A-786).
Como sostienen Morello y Cafferatta en ob. cit., págs. 94 y 96/97, "las
reformas sustantivas que contiene la ley 25.675, reflejan la necesidad de encontrar
respuestas adecuadas para este singular daño. Más aún cuando se trata de una
regulación especial respecto del daño ambiental colectivo...En realidad, siendo el
Derecho Ambiental un híbrido mutante, amplio, transversal, horizontal, su carácter
multifacético se transmite a las situaciones que lo caracterizan. De allí que el daño
ambiental colectivo, complejo, difuso, presente caracteres que lo distinguen de otras
problemáticas de riesgo, lesión o menoscabo de patrimonios individuales. Por lo
pronto, en ocasiones es impersonal, menoscabante de derechos individuales, pero en
cuanto colectivo, genérico, global, grupal, exhibe una dimensión social, plural, de
efectación de bienes, intereses o derechos fungibles, coparticipados o compartidos, por
otros, muchos o todos, en igualdad de condiciones, de magnitud impredecible, actuales
o futuros. Al tiempo que toca, concierne, intereses patrimoniales y/o
extrapatrimoniales, diferenciados o indeferenciados, naturales o culturales,
económicos o sociales...Es decir, siguiendo el criterio de ambibalencia que caracteriza
al Derecho Ambiental, el hecho o acto, lícito o ilícito, por acción u omisión, jurídico
ambiental, causante del daño ambiental, tiene doble soporte de afectación, incidencia
o vinculación. O, a la manera del Dios Jano, tiene dos caras".
Algunos de estos conceptos fueron expuestos al justificar la legitimación
de la actora, lo que ahora interesa en orden a determinar la responsabilidad de las
demandadas, es señalar las obligaciones que en virtud del bien jurídico protegido
"ambiente" se les imponen.
Resulta explícitamente reconocido por las demandadas, por la
Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan y por la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación , que no se garantizan los presupuestos mínimos
de preservación y protección ambiental que exige la norma reglamentaria del art. 41
de la Constitución Nacional.
No más como preludio del enorme riesgo ambiental introducido por las
demandadas, hay que recordar que ya existen daños causados al ambiente en la etapa
de exploración, a los que brevitatis causae me remito (7.1.1.).
Resulta insoslayable recordar la particular localización del proyecto y
con ello decir que constituye un verdadero agravante: Si el ambiente, y la diversidad
biológica han de ser preservados y protegidos en cualquier lugar del territorio
nacional-art. 3º Ley General del Ambiente Nº 25.675-, lo ha de ser con mayor razón en
un Area de Reserva protegida provincial, nacional e internacionalmente.
Un tema excluyente entre los riesgos ambientales generados por el
proyecto Pascua Lama es el AGUA. Y aquí, por la particular localización del
proyecto, hay que decir que ello constituye otro verdadero agravante: Nuevamente
podemos decir que, si el ambiente, y entre ello el AGUA como recurso vital
indispensable para la humanidad ha de ser preservada y protegida en cualquier lugar
del territorio nacional, lo ha de ser con más razón en la Provincia de San Juan.
Sólo dos ríos atraviesan la superficie provincial que luego de esfuerzos
realizados por varias generaciones, hoy pueden regar parte de toda la extensión de los
valles de Tulum en el centro, y de Jáchal al norte de la provincia. La modernidad, que
llegó abrupta a San Juan luego del terremoto de 1944, trajo la más extensa red de
canales impermeabilizada del país y con ello la "optimización" del agua de riego.
La historia de San Juan está signada por la escacez y la disputa por el
agua.
"Otras zozobras provocadas por el río fueron las periódicas sequías, con
grave daño a la agricultura y a la industria, y a la paralización de toda la actividad. A
partir de la sequía de 1773, la primera de las que se tuvo noticia, se registraron
incontables más. En el siglo XVIII, tres: en los años 1776, 1792 y 1797. En el siglo XIX
cinco: en los años 1842, 1859, 1861, 1889 y 1898, y en lo que va del siglo XX, cuatro: en
los años 1913, 1917, 1925 y 1933. El río de sesenta metros cúbicos de agua por
segundo, que suele volcar su furia sobre la tierra cultivada con ochocientos y hasta mil
metros, se angosta hasta los dieciocho. En épocas de sequía languidecen alamedas y
saucedales a la vera de los caminos, y el bicho de cesto hace su época en los cuerpos
vegetales sin defensa. Los viñedos desfallecientes, muestran amarillas hojas y enjutos
frutos, y en los compartos y canales apuntan escopetas para cuidar el regadío, con
enojosas contiendas entre vecinos y abusos de la autoridad en la administración del
agua. La economía toda se desequilibra por un año entero, y desde las finanzas
públicas hasta los patrimonios privados y el último labriego, sufren rudo contraste.
En un pleito deducido por Juana de la Guardia , viuda de Ramón de Godoy y
Cisternas a nombre de sus hijos menores, cuenta Clemente de Molinas Vasconcelos, el
9 de octubre de 1723, la actora alegó tener unas siembras de trigo en tierras de su
dominio y que el demandado le negaba el agua, razón por la cual promovía la acción.
El teniente corregidor de San Juan, don Juan Tello de Meneses, falló 11 de diciembre
del mismo año el litigio, rechazando la demanda y reconociendo su derecho de agua al
demandado. No obstante eso, apelado la sentencia, la causa se elevó a conocimiento de
la Real Audiencia de Santiago, donde tramitaría después de 1726. Otras decisiones de
la autoridad, bajo apariencias de previsiones y ordenamientos, decidieron verdaderos
tributos para el cuidado del regadío".
Fuente: Horacio Videla, en ob. cit., Los Ríos y Las Aguas, y Las
Acequias y Los Desagües, págs. 39 y 442/443.
Ahora bien, aquí hay que decir lo que la Constitución de la Provincia de
San Juan dispone respecto al Agua.
Régimen de Aguas-Artículo 117: "Corresponde a la Provincia reglar el
uso y aprovechamiento de todas las aguas del dominio público existente en su
territorio. La Provincia puede conceder en la forma que determine una ley, el uso de
las aguas para la agricultura y otros fines especiales. Tales concesiones no podrán
limitar el derecho de la Provincia de usar esas aguas para sus fines de interés general.
Administración de las Aguas-Artículo 118: "Todos los asuntos que se
refieran al uso de las aguas públicas, superficiales o subterráneas, están a cargo del
Estado Provincial en la forma que determine la ley.
Concesiones-Artículo 119: Serán otorgadas las concesiones de agua en la
forma que determine la ley: 1) Para abastecimiento a poblaciones o explotaciones
agrícolas; 2) Para usos industriales o energía hidráulica, que emplean caudales de
ríos, lagos, arroyos o canales o ubican a sus instalaciones en las márgenes o lechos.
Estos permisos podrán otorgarse siempre que no impliquen consumo de agua sino en
mínima proporción, sean por tiempo limitado y no perjudiquen los cultivos realizados
en los derechos ya concedidos.
La letra de la Constitución Provincial no hace otra
cosa que reflejar las circunstancias geográficas, históricas y
culturales de San Juan: "Desparramado en un abrazo de seiscientos
kilómetros a lo largo de la frontera con Chile, sobre las altas cumbres que
vigilan las fuentes hídricas, San Juan se apoya en el cerro Peña Negra en el
confín con La Rioja , a 28º 10´ de latitud y 68º 10´de longitud, donde el Río
Blanco comienza el sistema del Río Jáchal, y al sur en el Aconcagua, a 32º 55´
de latitud y 69º 59´de longitud, cumbre divisoria de las cuencas de los Ríos
San Juan y Mendoza. A lo ancho la provincia se tiende desde los armiños de la
Cordillera Real de Los Andes, por el rumbo oeste, hasta los grises mantos de
arena de los llanos riojanos, en el oriente. En la geografía, como en el
paisaje, la economía y en todo, el agua dicta su ley a Cuyo" (Horacio Videla,
ob. cit., págs. 21/22).
Las demandadas hacen un reconocimiento impune de la detracción de
agua: 460 l/seg de agua superficial reforzada con perforaciones de pozos para la
extracción del agua subterránea para abastecer la planta de procesamiento del
mineral y el dique de cola. El bombeo de agua subterránea de las cuencas se realiza
fundamentalmente en invierno cuando escacea el agua superficial por congelamiento.
Tanto el agua superficial como la cuenca subterránea de la que se
nutren las demandas, tiene como principal fuente de abastecimiento la lenta pero
contínua infiltración de los glaciares y el "permafrost".
Piénsese así V.E.: El agua que la naturaleza mediante un cíclico proceso
climático-principalmente por aumento de temperatura y radiación solar en el verano-
logra generar y acumular en la cuenca superficial y subterránea, las demandadas la
extraen diariamente y durante más de 25 años para "lixiviar" millones de toneladas
de roca con cianuro, que luego mezclada con sus desechos o "colas" serán
depositadas en un dique que se asienta justamente sobre las cuencas que fluyen aguas
abajo. Recuérdese que la plataforma donde se construirá la escombrera será sobre170
has de vegas, su altura de relleno final de 364 m . y una capacidad de 270 millones de
toneladas de material. Durante las etapas de cese y post-cese, esa carga química
impactará significativamente aguas abajo por el río Las Taguas. A esto hay que
agregarle un inmenso sistema de obras hidráulicas-tales como cortes, desvíos,
entubamientos de cauces de arroyos y ríos, erradicación de vegas, rajos y planta de
procesamiento, que afectarán y pondrán en riesgo de contaminación por "drenajes
ácidos" toda la cabecera de la cuenca hídrica.
La construcción de la compleja obra de ingeniería del dique de colas y
la escombrera, representan monumentales estructuras de confinamiento y
almacenamiento de residuos peligrosos, que una vez abandonada la mina
permanecerán enclavadas en el lugar eternamente. Por ello la etapa de cese estimada
en 3 ó 4 años, resulta el pasaporte a la total y absoluta irresponsabilidad ambiental
por parte de las demandadas.
Todo esto sucede cumbres arriba, en el yacimiento.
Inmediatamente aguas abajo, tal como lo destacan las observaciones
formuladas en la D.I .A. por Parques Nacionales y WCS (Wildlife Conservation
Asociation), la biota se afecta directamente como consecuencia de tan significativo
impacto ambiental. Aquí, para comprender su gravedad, hay que destacar el singular
concepto que las referidas entidades introducen en sus impugnaciones en el
procedimiento de la D.I .A.: "Volúmenes y Calidad Ecológica de Agua". Esto
conceptualmente es, tanto los volúmenes de los caudales como las calidades químicas
que resultan necesarias para mantener incólume los ecosistemas con especial
representatividad biogeográfica de la zona de influencia, que comprenden tanto su
flora como fauna (terrestre y acuática).
Luego está el valle de Jáchal donde viven 20.000 habitantes y
actualmente se cultiva un área aproximada de 8.000 has. No sólo de las observaciones
formuladas en la D.I .A., sino del enjundioso estudio elaborado por la Ing. Agrónoma
Claudia A. Cantoni, se puede inferir sin hesitación que, como consecuencia de los
niveles de extracción de agua por parte de las demandadas, dicha población será
condenada a padecer las consecuencias de esa merma durante los próximos 25 años.
A a esto, le debemos agregar que tal como resulta reconocido por todas
las autoridades públicas de San Juan, y hasta por las propias demandadas, que toda la
cuenca del Río Jáchal ya se encuentra contaminada desde hace muchos años atrás,
con niveles de Boro y Arsénico que comprometen su potabilidad y aptitud para el
riego agrícola. Estos hechos, de público y notorio conocimiento, se ventilan en el
Juzgado correspondiente a la 2ª Circunscripción Judicial de la Provincia de San Juan,
en una causa a la que nos remitimos como medio de prueba según se verá infra.
Resulta muy probable que esa cierta y lamentable contaminación del agua de la
cuenca jachallera resulte agravada por la actividad de las demandadas:
Si aguas arriba se extraen más de 460 litros por segundo de agua libre
de boro y arsénico (incluso apta para consumir por los pobladores del campamento de
las demandadas), resulta lógico que los niveles de boro y arsénico aguas abajo,
especialmente en el valle de Jáchal, eleven sus niveles de concentración de esos
minerales. El aumento de la concentración de boro y arsénico será la consecuencia
directa de la disminución del diluyente sano (agua de buena calidad extraída por las
demandadas). Cabe señalar que el boro afecta la aptitud del agua para riego por su
altísimo nivel de conductividad, y el arsénico resulta cancerígeno para el consumo
humano.
Por último en relación al serio riesgo al que el proyecto somete al
recurso Agua, para determinar sus alcances o efectos jurídicos debemos apelar a la
Ley de Gestión Ambiental de Aguas Nº 25.688.
Artículo 1º: Esta ley establece los presupuestos mínimos ambientales,
para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.
Artículo 2º: A los efectos de la presente se entenderá: Por agua, aquélla
que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o artificiales,
superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos, ríos
subterráneos y las atmosféricas. Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica
delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red
de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas.
Artículo 3º: Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del
recurso se consideran indivisibles.
Artículo 5º: Se entiende por utilización de las aguas a los efectos de esta
ley: a) La toma y desviación de aguas superficiales; b) El estancamiento, modificación
en el flujo o la profundización de las aguas superficiales; c) La toma de sustancias
sólidas o en disolución de aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o
calidad de las aguas o su escurrimiento; d) La colocación, introducción o vertido de
sustancias en aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de
las aguas o su escurrimiento; f) La colocación e introducción de sustancias en aguas
subterráneas; g) La toma de aguas subterráneas, su elevación y conducción sobre
tierra, así como su desviación; h) El estancamiento, la profundización y la desviación
de aguas subterráneas, mediante instalaciones destinadas a tales acciones o que se
presten para ellas; i) Las acciones aptas para provocar permanentemente o en una
medida significativa, alteraciones de las propiedades físicas, químicas o biológicas del
agua y; j) Modificar artificialmente la fase atmosférica del ciclo hidrológico.
"En Argentina se dictó la ley 25.688, sobre gestión de aguas, que
establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su
aprovechamiento y uso racional. La ley dice que a sus efectos se entiende por agua
aquella que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o
artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos,
ríos subterráneos y las atmosféricas. Por cuenca hídrica superficial, a la región
geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través
de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las
endorreicas. Concibe a las cuencas hídricas como una unidad ambiental de gestión del
recurso, y se consideran indivisibles" (Ricardo Luis Lorenzetti, Teoría de la Decisión
Judicial-Fundamentos de Derecho, ¿Qué fue, que es y que será el agua para el
Derecho?, págs. 442/443, Rubinzal-Culzoni Editores).
Luego de esta precisa interpretación de la norma
citada, sólo cabe agregar que en cuanto a la utilización del
agua, la conducta de las demandadas queda comprendida en 9
de las 10 hipótesis previstas por la ley. Por lo que resulta de
aplicación lo dispuesto en el Artículo 6º de la misma: "Para
utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el
permiso de la autoridad competente. En el caso de las cuencas
interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna
de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la
aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca
correspondiente, el que estará facultado para este acto por las
distintas jurisdicciones que lo componen". Por el carácter de
cuenca interjurisdiccional sobre el que se emplaza el proyecto
Pascua Lama (nada más y nada menos que en la cabecera de la
cuenca oceánica del Desagüadero), para la utilización del agua
resulta ineludible la aprobación de de las provincias de San Luis,
Mendoza y La Pampa , tal como lo fundáramos al justificar su
citación como terceros.
A su vez, y conforme a lo dispuesto por el inc. "a" del
artículo 7º de la citada ley, le corresponde a la autoridad de
aplicación-Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable,
"determinar los límites máximos de contaminación aceptables
para las aguas de acuerdo a los distintos usos". Este es otro más
de los fundamentos que justifican e imponen la citación a este
juicio de dicho organismo nacional y que por otro lado reclama
en la carta reseñada: "...no puede desconocerse que este tipo de
explotación minera podría contaminar, bajo ciertas
circunstancias, no sólo las aguas superficiales, sino además las
subterráneas. Ante el impacto ambiental en la red hidrográfica y
subsiguiente afectación de todo del ecosistema se requiere
precisión en cuanto al alcance de dicho impacto, especialmente
ante la potencial afectación de ecosistemas internacionales,
aguas interprovinciales...".
Respecto a la afectación sobre la flora de la zona cabe recordar que la
superficie que utilizará el proyecto será de 1.200 has de los cuales las 2/3 partes
presenta asociaciones vegetacionales como vegas y bofedales. El proyecto en general
eliminará casi 100 hectáreas de vegetación andina sin embargo, ante este cierto y
concreto riesgo, la Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan en la D.I .A.
cínicamente dirá que "...en el caso de vegas... se considera no significativa el área de
vegetación a afectar...". Para su mayor merituación jurídica me remito al punto 7.1.6.
Que respecto a la fauna, me remito a la exhaustiva
presentación que la organización Wildlife Conservation Society
(WCS) formuló como oposición en el proceso del I.I.A. del
proyecto, donde detalla los graves y profundos impactos que se
causan a la fauna. En particular al riesgo que genera el proyecto
para la Vicuña , ya la advertencia señalada por la Secretaría de
Ambiente sostiene que "La zona, además de su riqueza y valor
hidrológico, cultural arqueológico y de flora, cuenta con
especies de particular protección internacional como es el caso
de la Vicuña , protegida con rango supranacional mediante Ley
Nacional 23.582 ratificatoria del Convenio para la Conservación
y Manejo de la Vicuña ". Concretamente, dicha ley, en su artículo
5º dice: "Los gobiernos signatarios se comprometen a mantener
y desarrollar los parques y reservas nacionales y otras áreas
protegidas con poblaciones de vicuñas y a ampliar las áreas de
repoblamiento bajo manejo en su forma silvestre
prioritariamente y siempre bajo control del Estado". Norma que,
a la luz de los hechos expuestos, resulta flagrantemente
violada.
Uno de los capítulos de riesgos ambientales más grandes del proyecto, es
el derivado de la localización del dique de colas y del carácter binacional del
emprendimiento Pascua Lama. Sin temor a exagerar, se podría decir que ello
convierte a la Argentina y en especial a San Juan, en el más gigantesco basurero
internacional de desechos peligrosos. Recordemos que las colas de lixiviación con
cianuro remanente de todo el proyecto, es decir los desechos generados en Argentina
y en Chile, se depositan perpetuamente en el dique de colas ubicado en el lado
argentino. El proyecto genera 312.000.000 tn, ¡Trescientos Doce Millones de
Toneladas! de colas con cianuro que serán finalmente dispuestas en el depósito
ubicado sobre el Río Turbio en San Juan, ¿Argentina?.
Ya dijimos que ello alertó justificadamente a la
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable: "La actividad
prevista para Pascua Lama comprende la producción de desecho
y residuos peligrosos, resultando que por la naturaleza
binacional del emprendimiento es imprescindible la intervención
de la Autoridad Ambiental Nacional para garantizar el
cumplimiento del Convenio de Basilea sobre el Control de los
Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su
Eliminación ratificado mediante Ley Nacional Nº 23.922. Este
tema de particular importancia en este caso, ya que la zona de
explotación es de alta actividad sísmica que podría conllevar a
liberaciones eventuales de sustancias y/o residuos peligrosos
siendo un derrame con incalculables perjuicios para el
ambiente".
El inc. 1 "a", del artículo 1º de dicha ley dice: "Serán desechos
peligrosos" a los efectos del presente convenio los siguientes desechos que sean objeto
de movimientos transfronterizos: los desechos que pertenezcan a cualquiera de las
categorías enumeradas en el anexo I, a menos que no tengan ninguna de las
características descriptas en el anexo III;
A continuación, el inc. "3" art. 2º, define: "Por movimiento
transfronterizo se entiende todo movimiento de desechos peligrosos o de otros
desechos procedente de una zona sometida a la jurisdicción nacional de un Estado y
destinado a una zona sometida a la jurisdicción nacional o de otro Estado, o a través
de esta zona, o una zona no sometida a la jurisdicción nacional de ningún Estado, o a
través de esta zona, siempre que el movimiento afecte a dos Estados por lo menos" y el
inc. "4": "Por eliminación se entiende cualquiera de las operaciones especificadas en
el anexo IV del presente Convenio.
Los residuos que se trasladarán desde Chile al dique de colas en San
Juan, tienen las siguientes características que la ley define en el anexo I "Categoría de
Desechos que hay que controlar", y en su acápite "Desechos que tengan como
constituyentes" describe específicamente: Y22 "Compuestos de cobre"; Y23
"Compuestos de zinc"; Y24 "Arsénico, compuestos de arsénico"; Y29 "Mercurio,
compuestos de mercurio"; Y31 "Plomo, compuestos de plomo"; Y33 "Cianuros
inorgánicos". Luego, el Anexo III, establece la "Lista de Características Peligrosas",
incluye: H8 Corrosivos: "Sustancias o desechos que, por acción química, causan
daños graves en los tejidos vivos que tocan, o que, en caso de fuga, pueden dañar
gravemente, o hasta destruir, otras mercaderías o los medios de transporte o pueden
también provocar otros peligros"; H12 Ecotóxicos: "Sustancias o desechos que, si se
liberan, tienen o pueden tener efectos adversos inmediatos o retardados en el medio
ambiente, debido a la bioacumulación o los efectos tóxicos en los sistemas bióticos" y;
H13 "Sustancias que pueden, por algún medio, después de su eliminación, dar origen
a otra sustancia, por ejemplo, un producto de lixiviación, que posee alguna de las
características arriba expuestas".
Por último, el Anexo IV "Operaciones de Eliminación", incluye la
siguiente: DI "Embalse superficial (por ejemplo vertido de desperdicios líquidos o
fangosos en pozos, estanques, lagunas, etc.).
Por lo que, en el estricto rigor de la ley citada, desde Chile a la
Argentina habrá un "movimiento transfronterizo", de "desechos peligrosos",
destinado a una "operación de eliminación" en un "embalse superficial" o "dique de
colas", que convierte a la Provincia de San Juan en un megabasurero de 312 Millones
Toneladas de "desechos peligrosos".
Concordante con todo lo expuesto, el "Protocolo Adicional Específico al
Tratado sobre Integración y Complementación Minera entre la República Argentina
y la República de Chile para el Proyecto Minero "Pascua Lama", dispone que
respecto a todo lo referido al Medio Ambiente: "Las Partes aplicarán sus respectivas
legislaciones nacionales sobre protección del medio ambiente...".
Si lo señalado no fuere suficiente, quizás valga la
pena recordar que el artículo 41 de la Constitución Nacional
dispone expresamente que: "Se prohibe el ingreso al territorio de
residuos actual o potencialmente peligrosos...".
Otro de los daños que engordan el riesgo ambiental generado por el
proyecto, es la inmensa e irreversible alteración del paisaje.
"En primer lugar es importante señalar que se ha vuelto una cuestión
jurídicamente relevante. Tradicionalmente ha pasado inadvertido para la ciencia del
Derecho hasta que comenzó a sufrir alteraciones graves que trasladaron a primer
plano la necesidad de su tutela. La actividad humana interfiere constantemente con el
paisaje: la extensión incontrolada de la urbanización, la expansión de la publicidad en
los ambientes urbanos y rurales, las infraestructuras de transporte (rutas, autopistas,
puentes, etc.), la simplificación de los paisajes agrarios, la explotación salvaje del
suelo, el abandono en las explotaciones minerales, el turismo y toda la infraestructura
hotelera. El paisaje es extremadamente vulnerable, ya que está en un delicado
equilibrio ecológico. La jurisprudencia argentina registra varios casos en relación a
este tema: la urbanización de un parque afectando su estética, la construcción de un
muro que impide ver al mar, el tendido de cables que afecta el paisaje de la montaña.
En segundo lugar, si bien se ha intentado definirlo y se ha elaborado una directiva
europea para su protección, las dificultades de esta tarea son menores. En este sentido
se ha dicho que "paisaje" es cualquier parte del territorio, tal como es percibida por
las poblaciones, cuyo carácter resulta de la acción de factores naturales y/o humanos y
de sus interrelaciones" (Ricardo Luis Lorenzetti, Teoría de la Decisión Judicial-
Fundamentos de Derecho, pág. 432, Rubinzal-Culzoni Editores).
Resulta reconocido que los principales impactos irreversibles y riesgos
que generará el Proyecto son la alteración de la topografía y del paisaje. Ambas
alteraciones están relacionadas con la intervención de los rajos (Pascua Lama y
Penélope Este y Oeste), la Escombrera El Morro, y el depósito o dique de colas.
También resulta reconocido que directamente sobre la vega del Valle
del Arroyo Canito, se emplazará el dique de colas y que su vez, la misma constituye
un hábitat para la fauna silvestre y que la misma construcción del proyecto demanda
movimientos de tierra que modificará definitivamente la geomorfología de la zona.
Por ejemplo: La superficie de la escombrera El Morro es de 170 has,
alcanza una altura de relleno final de 370 metros y contendrá en su seno 270 millones
de toneladas de material; la superficie del dique de colas es de 250 has, alcanza una
altura de relleno final de 250 metros y contendrá en su seno 312 millones de toneladas
de material; "Rajo:...Está previsto que en la fase de post-cese ocurran derrumbes
locales debidos a los sismos fuertes" y "No se han considerado planes específicos para
modificar los taludes del rajo una vez que cesen las operaciones de explotación";
"Campamento:...todo el material de concreto será demolido, las losas perforadas y
permanecerán en el lugar" y; "Dique de colas:...habrá una filtración contínua a través
de la columna de colas ubicada sobre el paquete de la base impermeable, como
resultado de la consolidación del material de colas".
En sólo 20 o 25 años las demandadas modificarán un paisaje que la
naturaleza creó y conservó durante miles de millones y que por sus muy especiales
características es un Area de Reserva de Biosfera, que la Humanidad lo considera
dentro de su patrimonio. ¿Podría dudarse que todo ello no es una grosera e irritante
alteración al paisaje que genera un pasivo ambiental en los términos de la ley?
Más aún, si el bien jurídico protegido "ambiente" tiene carácter
"intergeneracional" y el Derecho Ambiental está atravesado por rasgos del Derecho
Público y hasta Penal, ¿no podría decirse que la riesgosa actividad emprendida por
las demandadas constituye una conducta que se puede calificar de lesa humanidad?.
Por último, cabe destacar jurídicamente la omisión o el incumplimiento
por parte de las demandadas: El riesgo asegurable.
Ya dijimos que estas no sólo reconocen los riesgos generados por el
proyecto, sino que admiten la probabilidad y la consecuencia de que puedan causar
un impacto al medio ambiente. Sin embargo, ya dijimos que las demandadas no han
cumplido con la previsión del art. 22 de la Ley General del Ambiente (ver punto
7.1.11).
No hay dudas que el proyecto por un lado introduce un conjunto de
riesgos ciertos al ambiente, y por el otro generará un pasivo ambiental irreversible.
Este tema es básicamente una de las pretensiones de la actora por lo que para su
análisis jurídico me remito al punto 10.
9.-LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL
Ley General del Ambiente Nº 25.675
Principios de la política ambiental
Artículo 4º: La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda
otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al
cumplimiento de los siguientes principios:
Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida
a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente
ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se
oponga.
Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los
efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.
Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible
la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la
degradación del medio ambiente.
Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la
protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por
parte de las generaciones presentes y futuras.
Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser
logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un
cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades
relacionadas con esos objetivos.
Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del
ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y
correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que corresponda.
Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas
instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser
necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la
preservación y protección ambientales.
Principio de sustentabilidad. El desarrollo económico y social y el
aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión
apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las
generaciones presentes y futuras.
Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán
responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos
adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos
ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.
Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas
ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento
y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán
desarrollados en forma conjunta.
Artículo 5º: Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus
decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el
cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley.
Morello y Cafferatta, en ob. cit. págs 39 y ss., al introducirse al
tratamiento de los principios del Derecho Ambiental, acuden a la obra de Jaqueline
Morand Devellier "Los grandes principios del Derecho del Ambiente y del Derecho
del Urbanismo, traducida por la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, en la que la
autora sostiene que "ninguna ley de orientación deja de mencionar los 'grandes
principios' o como se ha calificado indistintamente-según la doctrina del Consejo de
Estado francés-, 'principios fundamentales de ley', 'principios generales del Derecho',
'reglas con valor constitucional', 'principios deontológicos fundamentales', 'exigencias
fundamentales' o 'principios elementales del derecho'. El ambiente no escapa a esta
pasión, contribuyendo sólidamente a esta actividad creadora".
Édis Milaré, (Direito do Ambiente, Revista dos Tribunais, Sao Paulo
2000), otro de los autores citados, a continuación agregará que "el natural empeño de
legitimar el Derecho del Ambiente como rama autónoma del árbol de la ciencia
jurídica tiene a los estudiosos en desbrozar para identificar los principios o
mandamientos básicos que fundamentan el desenvolvimiento de la doctrina que da
consistencia a sus concepciones".
Nuestro Derecho Ambiental nacional los ha "positivizado" en el
conjunto de normas transcriptas.
Es decir que el Derecho Ambiental, como toda rama o disciplina del
derecho, tiene sus principios jurídicos ordenadores o "estructurantes"-al decir de
Ricardo Lorenzetti en ob. cit. pág. 434-, que la legitiman y que los mismos pueden
"positivizarse" explícitamente o requerir una tarea hermenéutica. En ob. cit. pag.
435, sintetiza magistralmente los conceptos de tres de los principios que la ley
reconoce, y que se transcribe literalmente:
"Principio de prevención: un buen ejemplo es el principio de prevención
que cambió el orden en materia de responsabilidad civil en la que, tradicionalmente,
el individuo puede elegir entre la indemnización o la restitución de las cosas al estado
anterior (art. 1083, Cód. Civ.). En materia ambiental ello no es posible: primero la
prevención, luego la recomposición y finalmente la compensación. Ello se debe a que
el ambiente no es un bien jurídico monetizable, es decir, no tiene un valor de mercado
fácilmente indentificable y su destrucción debe ser evitada para garantizar el goce de
las generaciones futuras.
Principio de precaución: otro ejemplo es el principio de precaución que
establece que en caso de peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
del medio ambiente. El fundamento es la tutela de anticipación que apunta a evitar el
daño. Pero el cambio trascendental se da ante la falta de certeza, supuesto en el que,
tradicionalmente, no hay acción debido a que deben probarse el nexo causal y la
amenaza de daño para que la tutela inhibitoria sustancial sea procedente. En cambio,
en materia ambiental, el principio modifica la regla e invierte la carga demostrativa.
Principio de congruencia: otro ejemplo claro es el denominado principio
de congruencia, que se refiere al ordenamiento legal y al sistema de jerarquías. En la
recepción legal argentina (ley 25.675, art. 4º), la legislación provincial y municipal
referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la
ley; en caso de que así no fuere, este principio prevalecerá sobre toda otra norma que
se el oponga. Es decir que la tutela ambiental prevalece sobre toda norma que
disponga lo contrario".
La jurisprudencia viene reiteradamente aplicando estos principios que
informan al Derecho Ambiental.
En "Almada, Hugo Néstor c/Copetro S.A. Daños y perjuicios y otros
acumulados", Ac. 60.095, 19-5-98, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires,
sostuvo que "es papel irrenunciable del juez el que hace a su participación activa con
miras a la prevención del daño ambiental, donde debe buscarse más 'prevenir' que
curar".
El Tribunal Superior de Justicia Córdoba, en la causa "Castellani,
Carlos E. y otros", del 11-3-2003, publicado en Responsabilidad Civil y Seguros, La
Ley , Bs. As., 2003-420, comentado por Néstor A. Cafferatta, el voto en minoría
consideró que "la precaución es necesaria cuando dos circunstancias se presentan a la
vez: a) falta de certidumbre científica y b) amenaza de daño al medio ambiente o a la
salud humana, animal o vegetal, lo que determina la necesidad de adoptar medidas de
prevención. Cuando se aplica el principio de precaución, se deben tomar medidas
preventivas, antes de tener pruebas científicas concluyentes tipo causa-efecto. Su
aplicación debe ser activa, sin esperar a la obtención de resultados definitivos".
La Sala 3ª de la Cámara de Apelaciones de La Plata ,
en la causa "Asociación para la Protección Medioambiental y
Educación Ecológica 18 de Octubre c/Edelap S.A. y otro
s/Amparo", expte. 6157/04, t.66, fo. 104/111, en sentencia
dictada el 8-8-2003, sostuvo que "el principio precautorio, en
general-de aplicación, como se verá, en el ámbito del Derecho
Ambiental por mandato legislativo-indica que todo daño a la
salud o al medio ambiente debe ser evitado o minimizado a
través de medidas de carácter preventivo y que, en aras de
lograr dicha finalidad, la realización de ciertas actividades o
empleo de determinadas tecnologías cuyas consecuencias hacia
las personas o medio ambiente sean inciertas, pero
potencialmente graves, deben ser restringidas hasta que dicha
incertidumbre sea resuelta en su mayor parte. "Debe
distinguirse-punto que resulta gravitante en este causa-este
principio precautorio del llamado principio de prevención. Este
último se dirige a un riesgo conocido que se busca precaver;
aquél, a uno grave pero incierto". "El principio de precaución
funciona cuando la relación causal entre una determinada
tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente
comprobado de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca
la diferencia entre la 'prevención' y la 'precaución'...".
El ya citado caso "A.S.S.U.P.A c/YPF S.A y otros s/Daño ambiental" de
este alto Tribunal, el voto en disidencia parcial de los Dr. Vázquez, Maqueda y
Zaffaroni, destaca con especial énfasis en el punto 6), que "la interpretación de esa
normativa debe efectuarse de acuerdo con un principio precautorio que dispone que
cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente
(art. 4º de la ley 25.675)".
Y en "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños
y perjuicios" (jurisp. cit), este alto Tribunal por el voto de la mayoría sostuvo con
categoría que "tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que-
según se alega-en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo
contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución
ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para
el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento".
También hay doctrina como la obra citada de Morello y Cafferatta, y
una más reciente del Dr. Pascual Alferillo, publicada en la útlima edición de la Revista
de Daños, Creación de Riesgos I, Los Riesgos Ambientales y el Principio Precautorio,
Rubinzal-Culzoni Editores, que destacan el valor conceptual y la aplicación práctica
de los principios del Derecho Ambiental.
A la luz de los riesgos y de los daños reconocidos por las demandadas en
la D.I .A., resulta paradójico decir contrario sensu a lo dispuesto por el principio
precautorio, que lo que abunda es información y certeza sobre la gravedad de los
mismos. Se puede decir sin hesitación que el riesgo ambiental resulta peligroso y
cierto en sus etapas de prospección, exploración y temerario en las de explotación,
cierre y postcierre.
Consterna imaginarse las consecuencias de un sismo de mediana
intensidad para ¡probar! la fragilidad de la membrana que aisla la planta de
lixiviación de las cuencas hídricas, por la que diariamente circulará millones de litros
de cianuro.
¿Que podría pasar con las gigantescas escombreras asentadas sobre las
vegas?; ¿Cederá tan frágil superficie al peso de millones de toneladas de rocas?; y ¿El
dique de colas se podrá mantener incólume sin desbordar sedimentos contaminados?.
La magnitud del proyecto y las eventuales consecuencias de un desastre
ecológico aterrorizan a cualquiera V.E. Por ello se reclama vuestra intervención a fin
de prevenir el daño ambiental. Es el Principio de prevención que orienta a una
tramitación urgente de la presente. Se ha dicho a este respecto-el carácter preventivo
que informa al derecho ambiental-que su tutela justifica soluciones judiciales
expeditas. Tales atribuciones no deben entenderse como una indebida limitación de
libertades individuales, ya que por aplicación del principio general alterum non
laedere no hay libertad para dañar el ambiente ajeno. Mucho menos ello cuando se
reclama el simple acatamiento a la Ley por parte de las demandadas.
No sólo el comprometido ambiente de San Juan espera la impostergable
y justa prevención del riesgo introducido por las demandadas, sino también el de
otras Provincias, el de la Nación y hasta el de toda la Humanidad.
10.-LAS PRETENSIONES
Al formular el objeto de la presente, adelantamos que lo que se pretende
es que:
a) Prioritariamente se ordene a las empresas demandadas a la
contratación de un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el
financiamiento de la recomposición del daño que pudieren producir como
consecuencia de la actividad minera de prospección, exploración, explotación, cierre y
poscierre del yacimiento minero;
b) Una vez acompañados los referidos instrumentos acreditantes de
dicha cobertura, se requiera dictámen técnico de la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación , a fin de acreditar si los mismos tienen la entidad
suficiente exigida también por el art. 22 de la ley referida y por último;
c) Se condene a las demandadas y a la provincia de San Juan a la
recomposición del ambiente dañado, desde el inicio de las actividades hasta el efectivo
cumplimiento con el aseguramiento solicitado, ordenando su restablecimiento al
estado anterior o a la indemnización sustitutiva que V.E. determine en caso que no sea
técnicamente factible.
a) Lo prioritario, el Seguro:
Se ha citado más arriba que la Ley General del Ambiente dispone que:
La política ambiental debe minimizar los riesgos ambientales (art. 2º,
inc. K); está sujeta a un conjunto de principios, entre los cuales, se encuentran los
referidos Principio de Prevención y de Responsabilidad (art. 4º); y para lo que exige
un Seguro Ambiental por actividades riesgosas (art. 22).
El Código de Minería en su artículo 233 dispone que
"la conservación del patrimonio natural y cultural en el ámbito
de la actividad minera quedarán sujetas a las disposiciones del
título complementario y a las que oportunamente se establezcan
en virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional ".
Y en su artículo 248 que: "Las personas comprendidas
en las actividades indicadas en el art. 249 serán responsables
de todo daño ambiental que se produzca por el incumplimiento
de lo establecido en la presente sección, ya sea que lo
ocasionen en forma directa o por las personas que se
encuentran bajo dependencia o por parte de contratistas o
subcontratistas, o que lo causa el riesgo o vicio de la cosa. El
titular del derecho minero será solidariamente responsable, en
los mismos casos, del daño que ocasionen las personas por él
habilitadas para el ejercicio del tal derecho".
Y a su turno, el artículo 249, en su parte pertinente
dice: "Las actividades comprendidas en la presente sección son:
a) Prospección, exploración, explotación, molienda, desarrollo,
preparación, extracción y almacenamiento de sustancias
minerales comprendidas en este Código de Minería, incluídas
todas las actividades destinadas al cierre de la mina".
Pero además, el Código Industrial Internacional Uniforme comprende
entre sus actividades riesgosas, la extracción de minerales metalíferos, incluída la
prospección, explotación, cierre y postcierre de las minas. Lo señalo para destacar que
por el carácter internacional que tiene la controladora de las demandadas, no le
puede resultar desconocido que la actividad realizada es de alto riesgo ambiental.
Es indiscutible el carácter de orden público que tienen todas las
disposiciones de la citada Ley General del Ambiente Nº 25.675, según reza su artículo
3º más arriba citado. Es decir que todas y cada una de las prescripciones de la norma
reglamentaria del artículo 41 de la Constitución Nacional , resultan totalmente
indisponibles para las partes y desde luego se deben asegurar en todo el territorio de
la Nación. Sean éstas cualquiera de las autoridades públicas de la Nación , de las
Provincias o de los Municipios o de los particulares, obligadas a cumplirlas según el
caso.
Es un principio básico del Derecho Ambiental, responsabilizar al
generador de los riesgos ambientales y de los costos de las acciones de prevención,
entre las cuales se encuentra el deber de contratar un seguro de cobertura con entidad
suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que pudiere
producir.
"Hace tiempo que nuestra doctrina civilista descubrió la función preventiva del
Derecho de Daños (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora, La responsabilidad civil en la era
tecnológica. Tendencias y perspectiva, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 208)".
Morello y Cafferatta, en el apéndice de la ob. cit., págs. 293/294,
identifican al siglo XXI como el de la información, de la inteligencia y los riesgos y
luego, siguiendo a Jeremy Rifkin-El principio preventivo, trad. de María Luisa
Rodríguez Tapia, en El País, Madrid, del 18-4-2003, pág. 10-, refieren a dicho
principio y sostienen que "Este término relativamente nuevo es explicado a través de
estos conceptos: es la idea más radical sobre la relación de la humanidad con el
mundo natural que existe desde la Ilustración europea del siglo XVIII. Sus posibles
efectos se sienten ya en el mundo empresarial y en los pasillos oficiales, con tremendas
repercusiones en nuestra manera de vivir cada día".
Tal como lo reseñara Lorenzetti, según se citó más arriba, en materia
ambiental lo primero es la prevención, luego recién la recomposición y finalmente la
compensación.
"En materia ambiental la prevención es definitiva, imprescindible, en
algunos casos insustituible. La prevención es absolutamente básica, sin ella podríamos
llegar a resultados catastróficos" (Martín Mateo, Ramón, El hombre una especie en
peligro, Campomanes, 1993, p. 131).
"A su vez, con base rectora, en la existencia de un proceso justo y
equitativo, se dibuja como una de las notas definitorias el giro del procedimiento hacia
el tipo preventivo, la tutela autosatisfactiva y las manifestaciones de la tempraneidad,
caracterizantes del proceso urgente (C.S., 7-8-97, caso "Camacho Acosta"), (Morello,
Augusto M., Constitución y proceso. La nueva edad de las garantía jurisdiccionales,
Platense, La Plata , 1998, pág. 65)".
"Un ancho cauce para la solidaridad y la cobertura de riesgos en una
sociedad dinámica y triturante busca ansiosa prevenir más que reparar, bregando por
un acceso a la justicia eficaz, no tanto para responder al pensamiento clásico de la
sentencia de condena que enjugara un resarcimiento hacia atrás sino a evitar un daño
hacia adelante" (Goldenmberg y Cafferatta, Daño Ambiental, Problemática de su
determinación causal, pag. 22).
"Es imperativo transformar las concepciones judiciales, brindar tutela a
los fenómenos de la vida colectiva, dignos de la más enérgica y anticipada protección,
y en este marco el derecho a vivir en un ambiente agradable viene entendiéndose
como una ampliación de la esfera de la personalidad: un atributo fundamental de los
individuos. Frente a ello el derecho ambiental requiere de la participación activa de la
judicatura, lo que en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la
naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos (CFed de La
Plata , sala II, 8-7-2003, autos: "Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores
y Contribuyentes c/ENRE-EDESUR s/Cese de cableado y traslado de Subestación
Transformadora", E.D. Serie Especial, Derecho Ambiental, del 22-4-2004, bajo
anotación de Cossari, Nelson G., Electropolución y daño ambiental).
Hay jurisprudencia en la que en el marco del principio de prevención
ambiental, los tribunales dispusieron enérgicamente cautelas aún más rigurosas que la
que la actora está solicitando.
Por ejemplo en "Asociación OIKOS c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza s/Amparo", se excluyó un proyecto de explotación petrolera del Area de
Reserva Protegida LLancanello (CApel. de Mendoza, 12-9-2003, causa Nº
80.866/36.237).
En "Villibar, Silvana c/Provincia del Chubut s/Amparo", se dispone una
cautelar que hasta ordena la paralización de toda obra a ejecutarse en el
emprendimiento minero del Cordón Esquel (CCCLab. de Esquel, 25-4-2003, J.A.
2003-III-402).
En "Agente Fiscal c/Provincia de Santa Cruz s/Amparo", prosperó una
medida cautelar que evitó un fondeo de cinco buques en desuso en aguas costera de
una bahía ubicada en el litoral marítimo (CCCLMin. 2ª Circunscrip. Judicial de
Santa Cruz, expte. 18431/2003).
En "Forestier, Dardo y otros c/Municipalidad de Plottier", se consideró
insuficiente el EIA utilizado en relación a la obra de construcción de la planta de
tratamiento de efluentes cloacales y punto de volcado de los líquidos de un municipio
de la Provincia de Neuquén" (Cám. Civ. de Neuquén, sala II, 30-10-2001, expte. 890-
CA-1).
En "UOM Seccional San Nicolás c/Ente de Promoción Plan Comirsa",
se ordenó la paralización de la tala de árboles ubicados en las proximidades de la zona
de radicación de industrias del sector metalúrgico (CCCom. de San Nicolás, 27-2-
2003, L .L. B.A. 2003-287).
En "IEZZI y otros c/Municipalidad de San Fernando, se acogió la
acción de un grupo de vecinos para impedir la habilitación de un hotel en una zona no
permitida por el ordenamiento urbano territorial (CCCom. de San Isidro, sala 2ª, 11-
3-2003).
En "Díaz, Zulema y otros c/Productos de Maíz S.A. s/Daños y
perjuicios", se decretó una prohibición de no innovar y se impuso la designación de un
perito geólogo como veedor judicial (CCCom. de Junín, 11-9-2002).
Es que los nuevos derechos ambientales de clara raigambre
constitucional y hasta supraconstitucional, no sólo son de orden público porque
ordenan imperativamente a todos los habitantes y todos los poderes públicos, sino
que son operativos o ejecutivos.
Al respecto este alto Tribunal ha fijado de modo
categórico posición en reciente y reiterada jurisprudencia:
"ASSUPA c/YPF S.A. y otros s/daño ambiental, A. 1274. XXXIX. Originario, t.
327, p. 2967, publicado en L.L. del 13/10/2004, Nº 108.255; E.D. del 2-12-
2004, Nº 53.095, y en J.A. del 30-11-2005 (supl); y en "Mendoza, Beatriz Silvia
y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo", M.1569. XL).
En el primer caso, el voto de la minoría sostuvo que:
"La demanda instaurada se encuadra en las prescripciones de la
mencionada ley y la interpretación de esa normativa debe efectuarse de acuerdo con
un principio precautorio que dispone que cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente (art. 4º de la ley 25.675).
Al mismo tiempo, la contratación del seguro de cobertura a que se
refiere el art. 22 de la ley 25.675 es consecuencia de los principios de prevención y
responsabilidad, reglados también en el citado art. 4º de la ley, en relación con la
actividad que se desarrolla.
Por todo lo expresado y de acuerdo con un balance provisorio entre la
entidad de los daños alegados y el mínimo costo de acreditar el cumplimiento de tal
disposición, intímase a las demandadas para que en el plazo de diez días acrediten el
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 22 de la ley 25.675 en lo referente a la
contratación del seguro de cobertura allí impuesto".
Luego, en el más reciente fallo reseñado, el voto de la mayoría en el
considerando 18 dijo que:
"La presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien
colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro,
ya que-según se alega-en el presente se trata de actos continuados que seguirán
produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de
la polución ambiental ya causada conforme los mecanismos que la ley prevé, y
finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento.
La tutela del ambiente-continúa el tribunal-importa el cumplimiento de
los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de
la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos
deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un
ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un
individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o
degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien
que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía
con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales".
Y en la parte más trascendente en orden a los aquí analizado, se ordenó
requerir a las empresas demandadas para que en el plazo de treinta día informen-
entre otros-sobre los siguientes puntos:
"Si tienen seguros contratados en los términos del
artículo 22 de la Ley N º 25.675 (Artículo 22: Toda persona física o
jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el
ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar
un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el
financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir;
asimismo según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de
restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de
reparación)".
Es decir que este alto Tribunal entiende el carácter obligatorio que tiene
la contratación de seguro por parte de todas aquellas personas que realicen
actividades riesgosas para el ambiente.
Ya dijimos que asegurar el riesgo ambiental introducido por una
actividad altamente lucrativa, no es otra cosa que el justo sinalagma que el ambiente-
como patrimonio de todos.le exige a quien se beneficia con ella. O mejor dicho: "En
este aspecto el paradigma ambiental introduce un cambio importantísimo, que
repercute sobre la teoría de la empresa y sobre el análisis económico. Lo que ocurre es
que, históricamente se subsidió el desarrollo económico, ya que los costos ambientales
se consideraron externalidades negativas que debían ser soportadas por la sociedad.
Como consecuencia de esta principio, las empresas cuyas actividades contaminan no
toman en cuenta estos costos, pues son transferidos a otras personas o a la comunidad
en su conjunto, recibiendo solo el beneficio por su actividad. Al externalizar estos
costos no tienen incentivos en reducir el nivel de polución que causan con la
producción de bienes y servicios rentables. El gran cambio se produce cuando se
"internalizan" esos costos, porque la sociedad ya no quiere soportarlos. Ello se ve
claramente en las indemnizaciones por daños ambientales que deben pagar las
empresas, pero también en las exigencias de transformación de los mecanismos de
producción de bienes, obligándolas a incorporar nuevas tecnologías "limpias" cuyo
costo deben soportar. Se constituye así un nuevo modelo de relación entre la empresa
y la sociedad en relación a las externalidades, altamente complejo y conflictivo"
(Ricardo Lorenzetti, en ob. cit., El paradigma Ambiental, Relación con la empresa:
externalidades negativas, págs. 428/429).
Si la Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449 (art. 68 y ccs.) dispone y exige
la obligatoriedad general y sin excepciones para todos los habitantes del país, del
seguro por responsabilidad civil...¿Podría dispensarse a unas empresas que
introducen un "megariesgo" ambiental?;...¿Es justa esa dispensa cuando dicha
actividad dura 25 años y el riesgo creado otros cientos durante la etapa de cierre y
poscierre del proyecto?; y por último...¿La situación planteada, soporta el básico y
elemental test del principio de igualdad ante la Ley ?.
Como ya dijimos, mayor es el riesgo que suponen las etapas de
explotación, cierre y poscierre del proyecto, por ello resulta impostergable la
contratación del seguro de cobertura antes de que las empresas inicien dichas
actividades y pudieren seguir ocasionando daños al ambiente. La urgencia de resolver
la pretensión solicitada se cuenta en semanas, quizás días u horas V.E., porque las
empresas se encuentran ante el inminente inicio de la explotación del emprendimiento
minero binacional más grande del mundo.
Nos recuerda Jorge W. Peyrano que el achicamiento del Estado
registrado en casi todas las Naciones Iberoamericanas ha provocado la desaparición
de mecanismos de control que dependían del Poder administrador, habiendo quedado
anchas franjas de cuestiones huérfanas de control gubernamental, resaltando que
"Ello explica el fortalecimiento del rol de los jueces...", y la necesidad de éstos de
contar con instrumentos que les permitan cumplir con el nuevo rol que la sociedad les
ha conferido (Peyrano, La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que
constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución,
Rubinzal-Culzoni Editores). En ese mismo sentido este mismo autor, en otra obra,
sostiene que el ejercicio de la función jurisdiccional preventiva es uno de los
mandamientos que debe cumplir el buen juez civil del Siglo XXI (La acción
preventiva, Abeledo Perrot-Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 12).
De todo lo que se impone que el Juzgador tiene la facultad-deber de
ordenar el cumplimiento de la la Ley. Con ello finalmente pedimos que, por la vía
procesal que corresponda, se ponga fin a la sistemática contumacia de las
demandadas, ordenando la inmediata contratación del seguro de cobertura exigido
por la actividad riesgosa que desarrollan.
b) La obligada intervención de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo
Sustentable de la Nación a fin de acreditar la entidad suficiente del seguro:
Al sintetizar el objeto de la demanda, adelantamos
que para que se cumpla debidamente con la finalidad prevista
en el artículo 22, la cobertura contratada debe tener la "entidad
suficiente" que garantice el financiamiento de la recomposición
del daño que se pudiere ocasionar. Y para acreditar ello
solicitamos que: "Una vez acompañados los referidos instrumentos
acreditantes de dicha cobertura, se requiera dictámen técnico de la
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación "
Como lo reconocen las demandadas más arriba, el proyecto genera
daños reversibles e irreversibles, por lo que para garantizar la recomposición de
ambos, la cobertura debe tener la entidad suficiente que la ley exige.
¿Cuál es el valor del bien jurídico descripto?
"Valor viene de valere, término latino que significa gozar de salud, estar
sano. La contabilidad de la transparencia del aire, la belleza del paisaje o la libertad
de las especies, bienes en realidad invalorables, de tanto valor que tienen no dejan, por
tanto, de ser una concesión a la realidad monetarista que rige el mundo. ¿Ganamos
algo con este tratamiento económico de la crisis ambiental?. Si tenemos en cuenta que
la destrucción del medio ambiente y el despilfarro ecológico provocan una sangría
económica mundial y oscurecen la esperanza de la mayor parte de la humanidad, hay
que responder que sí. Al menos mientras no seamos capaces de tender mejor puente
entre economía y ecología".
"La complejidad de la valoración del bien jurídico vulnerado por este
daño es que, siendo el objeto protegido por el Derecho, el ambiente involucra una
unidad sistémica, totalizadora, un haz de derechos, la sede de infinitas
manifestaciones de vida, base de un conjunto dinámico de bienes, de elementos
variados de la naturaleza, físicos, sociales, culturales, interdependientes entre sí, que
interactúan en un espacio y tiempo determinados, como una red cibernética, de
funcionalidad completa, con un equilibrio propio. De allí la imperiosa necesidad de
reformular, adaptar, aggiornar, procedimientos, conceptos, teorías, doctrinas, buscar
nuevos mecanismos de estimación de esta clase de daños, que no es común, es
diferente, distinta. Pero que comprometen no sólo a las generaciones actuales, sino
también a las futuras".
"Se trata, además-según la expresión de LORENZETTI-de un bien no
monetizable que, sin embargo, deberá tratarse, evaluarse, apreciarse en términos
económicos, para establecer de esta forma mecanismos de reparación en especie,
justos, equitativos, proporcionados a la magnitud del daño ocasionado a la
comunidad, por la disminución, pérdida, deterioro, inquinamiento, lesión, daño o
menoscabo del patrimonio natural y/o cultural, y/o de compensación, o fijación de
monto indemnizatorio, que tomen en una realidad incontrastable lo necesariamente
preventivo de la tutela y efectivo del Derecho Ambiental del siglo XXI" (Augusto M.
Morello y Néstor A. Cafferatta, en ob. cit., págs. 257/258, 261/262).
Queremos insistir con énfasis que la cobertura o aseguramiento que
exige la ley, debe extenderse necesariamente a las etapas de cierre y poscierre de la
mina. Aquí es donde fundamentalmente tiene aplicación el Principio Precautorio
previsto en el artículo 4º, párrafo cuarto de la Ley N º 25.675.
La experiencia indica que los mayores riesgos de la actividad minera se
convierten en daños ciertos y concretos en las etapas de cierre y poscierre de las
minas. Este impacto negativo y acumulativo durante toda la larga etapa de
explotación minera, es lo que se conoce como Pasivo Ambiental Minero.
Es la consecuencia de la utilización durante 20 o más años de grandes
volúmenes de agua y materiales contaminantes como el cianuro, la intervención
directa sobre cuencas hídricas y la disposición perpetua de millones de toneladas de
desechos peligrosos en depósitos como diques de colas y megaescombreras, de
enormes desniveles causados en el terreno y de la emisión constante de material
particulado (polvo) que luego es arrastrado por el viento.
" La EPA de EE.UU. declara en su inventario de emisiones tóxicas
(mayo de 2000) que la industria de la minería de metales pesados es la mayor fuente
de contaminación en este país. Por ejemplo, este documento señala que una sola mina
(Cyprus Miami Koper, en Arizona), emite dos veces la cantidad de desechos tóxicos
(123 millones de libras, basado en data de 1998) que el total de desechos de todas las
fuentes industriales emitidas en el estado de Nuevo York (60 millones de libras, data
de 1998)" (Impactos Ambientales en la Minería-Algunas notas sobre su costo
económico, Robert Moran, Ph. D. Calidad de Agua/Hidrología/Geoquímica).
El proceso de industrialización del mineral requiere de la utilización de
químicos tóxicos como el cianuro para remover los metales pesados que luego son
filtrados usando fuertes ácidos. Este es el denominado proceso de lixiviación
industrial. Pero el proyecto Pascua Lama también muele el mineral y le adiciona
químicos produciendo lo que se denomina relaves que tienen como disposición final el
dique de colas. No son menos graves las consecuencias de la inestabilidad física de esas
enormes obras de ingeniería que luego de la explotación son abandonadas, situación
aún más riesgosa si se realiza en zonas sísmicas como el proyecto Pascua Lama.
"Los tanques de relave en países andinos frecuentemente sufren el
efecto de movimientos telúricos fuertes, lo cual hace que los detalles en la construcción
sean importantes y requieran de una mantención a largo plazo, incluso después del
cierre, para prevenir tanto fallas catastróficas de funcionamiento, como filtraciones
crónicas" (Ob. cit., Robert Moran).
Pero también es propio e inherente a la actividad minera la extracción,
el movimiento, la voladura y trituración de toneladas de rocas, que por sus enormes
volúmenes implican literalmente la eliminación de cerros enteros. Estos "pedazos" de
cordillera, son removidos de su lugar dispuesto por la naturaleza durante millones de
años en forma subterránea, para ponerse repentinamente en contacto con la
atmósfera (aire, oxígeno y microbios). Esta situación se magnífica por la considerable
expansión causada por el referido efecto esponja en su remoción. A lo que hay que
sumar la perforación de túneles y la construcción de enormes escombreras de rocas
con elevadas concentraciones de sulfato, metales tóxicos, no metales y componentes
radioactivos, tal como se prevé en el proyecto Pascua Lama. Además, el uso de
explosivos aumenta las concentraciones de nitrato y amoníaco.
Todo esto causa otro proceso de lixiviado por el cual las rocas generan
ácido movilizando a otros muchos constituyentes químicos: Es lo que se conoce como
drenaje ácido. Este fenómeno es el que contamina acuíferos y causa efectos negativos
en la biodiversidad y los ecosistemas por décadas y hasta cientos de años después del
cierre de la mina.
Uno de los paradigmas de lo expuesto son las consecuencias milenarias
causadas por viejas minas de Oro, Plata y Cobre, explotadas por los fenicios y
romanos en la cabecera de los Ríos Tinto y Odiel en España (Las Actividades Mineras
y sus efectos sobre las aguas de los Ríos Tinto y Odiel, de M. Olías, J. M. Nieto, A.M.
Sarmiento, J.C. Cerón, Departamento Geodinámica y Paleontología, Departamento
Geología de la Facultad de Ciencias Experimentales, Universidad de Huelva, España).
Los primeros indicios de contaminación datan de 2500 A .C., verificados mediante
análisis que detectaron la concentración de metales en conchas de Venerupis Decusata,
en el yacimiento arqueológico de Cabezo Juré (Alonso).
El citado estudio de la universidad española rescata un elocuente
informe sobre la contaminación del Río Tinto, enviado en 1556 por Diego Delgado a
Felipe II: "En este río no se cría ningún género de pescado, ni cosa viva, ni las gentes
las beben, ni sirve para ninguna cosa...tiene la propiedad de que si se echa un hierro al
agua se consume en pocos días...Tomé una rana viva y la eché al río y murió sin poder
salir del agua".
En el siglo XIX en la misma cuenca se explotaron nuevamente un
centenar de minas para extraer además de oro; plata, cobre, sulfúrico y zinc. Las
consecuencias aún persisten en la Ría de Huelva donde desembocan los ríos Tinto y
Odiel, verificándose elevados índices de contaminación tanto en el océano Atlántico
como en el mar Mediterráneo.
Bolivia y Perú, países con grandes emprendimientos mineros iniciados
con anterioridad a los de nuestro país, hoy exhiben enormes Pasivos Ambientales de
operaciones mineras ya explotadas, abandonadas y "huérfanas" de responsables.
"Desde los tiempos de la Colonia Bolivia ha sido un país minero. Por
décadas, el Cerro Rico de Potosí ha sido el yacimiento de minerales de plata más
importante del drenaje ácido y otros problemas..."(Minería, Minerales y Desarrollo
Sustentable en Bolivia, por el Ing. Juan Carlos Enríquez U., de Servicios Ambientales
S.A., pág. 137/138).
Y en Perú, "El deterioro ambiental producido por el desarrollo minero
es evidente en diversas regiones del país donde existen alrededor de 152 minas
abandonadas. Ya en los 80s e inicios de los 90s se había establecido que en 8 de las 16
zonas ambientalmente críticas, las actividades mineras eran el principal factor
degradante y en dos de ellas (Cerro de Pasco-La Oroya y Tambo-Lo-Locumba) las
actividades mineras y metalúrgicas eran las únicas causantes de contaminación
ambiental" (Tendencias en la Legislación Medio Ambiental Minera y los Pasivos
Ambientales, por Anida Yupari, Abogada y Magister especializada en Derecho
Ambiental Internacional, Comercio Internacional e Integración Económica).
En ese mismo sentido se expresa el profundo estudio preliminar al
otorgamiento de financiamiento por parte del Banco Mundial, para la recomposición
de pasivos ambientales mineros en Perú: "Riqueza y Sostenibilidad: Dimensiones
Sociales y Ambientales de la Minería en Perú, Banco Mundial, 11 de Abril de 2005,
Unidad de Gestión del País Perú, Desarrollo Ambiental y Social Sostenible, Región
Latinoamérica y El Caribe".
Por lo que se puede decir que, además de la deletéreas consecuencias
ambientales y ecológicas causadas por los Pasivos Ambientales Mineros, resulta que
económicamente los mismos son trasladados al Estado socavando el principio
internacional de que "el que contamina paga"-comprendido en el Principio de
Responsabilidad Ambiental de nuestra legislación-.
Cuando el operador de una mina accede a su explotación debe asumir
los activos y los pasivos de la misma, es decir que así como obtiene enormes utilidades
y rentabilidad, por una regla elemental de responsabilidad social debe asegurar el
riesgo ambiental que introduce, y repararlo cuando causa un daño ambiental. Las
empresas deben asumir sus externalidades y no trasladarlas a la sociedad, esa es una
regla básica aceptada por la legislación ambiental nacional y comparada.
"Dicho sea de paso, la responsabilidad por daños al ambiente, nos lleva
de todas maneras, a la discusión en torno de la nuevas categorías de daños
jurídicamente indemnizables y la consecuente eficacia de los sistemas de
responsabilidad considerados en nuestra legislación así como las técnicas de sanción
de comportamientos antijurídicos. En este sentido la tendencia en la legislación
comparada es que el sistema objetivo de responsabilidad, y en especial la
responsabilidad civil extracontractual fundamentada en la idea de riesgo, es una de
las vías más apropiadas para encausar la reparación e indemnización a consecuencia
de daños ambientales" (Alpa, G., Responsabilidad Civil y Daño, Lineamientos y
Cuestiones. Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición 2001, Perú).
"Numerosas minas han caído en quiebra, dejando los daños y costos
ambientales a los contribuyentes. Varias de estas empresas en quiebra tienen una casa
matriz extranjera, con gran parte de las utilidades fuera del país donde sus minas
están operando...(sin embargo)...Muchas minas nuevas en EE.UU. y Canadá ahora
están obligadas a garantizar que los futuros costos ambientales serán pagados, tanto
durante operación, como después del cierre de la mina, aún si la empresa quiebra. Se
está exigiendo a los operadores de las minas nuevas la adquisición de seguros de
responsabilidad ambiental antes de la aprobación de los permisos. Por ejemplo, la
corporación RZT hace poco acordó dar una fianza por 185 millones de dólares
canadienses para obtener una aprobación gubernamental para el desarrollo de una
mina de diamantes en el norte de Canadá" (Ob. cit., Robert Moran).
Durante la Quinta Conferencia Anual de Ministros de Minería de las
Américas, realizada el 5 y 6 de Octubre de 2000 en Canadá, se formalizó la
Declaración de Vancouver, que enfatizó el reconocimiento de Pasivos Ambientales
Mineros: "La actividad minera pasada ha causado daños ambientales (inestabilidad
física de depósitos de relaves, bocaminas que generan drenaje ácido, etc.) que
actualmente contaminan los ríos y fuentes superficiales de agua, y en ciertos casos
ponen en peligro la salud de las comunidades aledañas. El paisaje en las antiguas
zonas mineras también ha sido afectado adversamente". Y en su Anexo III, el Panel 1:
Minería y Medioambiente, consideró el cierre de minas ratificando que: "Los países
reiteran que la etapa del cierre de los proyectos mineros debe ser considerada desde el
inicio del desarrollo del proyecto, constituyendo el plan de cierre planificado un
elemento necesario para que la minería contribuya al desarrollo sostenible, facilitando
además la existencia de condiciones claras y estables para alcanzar el bienestar
económico, ambiental y social".
Con todo esto queremos destacar la trascendental
importancia que tiene el cumplimiento de la norma del artículo
22 de la Ley General del Ambiente en toda su extensión, es
decir, asegurar también los riesgos y pasivos ambientales que
se generan en las etapas de cierre y poscierre del proyecto. Ello
resulta consecuencia del Principio de Equidad Intergeneracional
cuando exige que "Los responsables de la protección ambiental deberán
velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones
presentes y futuras" (art. 4º, párr. quinto).
En orden a todas las ideas expuestas, resulta necesaria una evaluación
objetiva del riesgo ambiental a los fines de determinar la entidad de la cobertura que
garantice efectivamente la recomposición del daño producido y el que se pudiere
producir. Para ello, resulta impostergable acreditar el estado que presenta el
ambiente antes del inicio de la explotación mediante el trazado de lo que se denomina
"línea de base ambiental".
Que las "líneas de base ambientales" confeccionadas por las
demandadas en el procedimiento de la D.I .A. carecen de la objetividad que dicha
acreditación exige, por lo que para ello hemos solicitado la intervención de la
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.
"Tradicionalmente, los estudios de impacto minero no han considerado
la evaluación de dichos impactos. Como resultado, muchos de estos costos han sido
"subsidiados" por los contribuyentes o los ciudadanos locales. A fin de asegurar que
"el que contamine, pague" por impactos ambientales de largo plazo derivados de
actividades mineras, el valor económico de los recursos necesita ser incluído en
estudios de análisis de impactos. Dado los conflictos de interés inherentes, dichas
evaluaciones deberían ser realizadas por científicos y economistas "independientes" y
no simplemente por profesionales contratados por las mismas empresas mineras o sus
prestamistas. Además, estos estudios tendrían que considerar impactos de largo plazo
que pueden aparecer hasta muchos años después del cierre de la mina, tal como
ocurre con la contaminación del agua. Se deben considerar valores reales de mercado
para el agua y otros recursos y no los costos artificiales" (Ob. cit., Robert Moran).
La intervención de la S.A. y D.S. no sólo resulta imprescindible para la
el trazado de las líneas de base ambientales, sino ejerciendo sus amplias y plenas
facultades como autoridad de aplicación y con el conocimiento de todos los elementos
de prueba que estime útil, finalmente determinar si la cobertura contratada por las
empresas cumple con todas las exigencias legales.
c) Los daños causados y que aún se siguen causando:
Como en el caso no sólo hay riesgos que justifican
seguir el amplio principio rector impuesto por el art. 4º, cuarto
párrafo de la Ley General del Ambiente, sino que ya hay daños
causados por la actividad minera correspondiente a las etapas
de prospección y exploración, que están ampliamente
reconocidos por la Secretaría de Minería de la Provincia de San
Juan, es que se ha solicitado que: Se condene a las concesionarias y a
la provincia de San Juan solidariamente a la recomposición del ambiente
dañado, desde el inicio de las actividades hasta el efectivo cumplimiento con
el aseguramiento solicitado, ordenando su restablecimiento al estado
anterior o la indemnización sustitutiva que V.E. determine en caso que no sea
técnicamente factible.
Entre los fundamentos jurídicos citados más arriba, enumeramos un
conjunto de artículos del Código de Minería (17, 233, 246, 248, 249 y 263) que
claramente disponen la obligación general de recomponer el daño causado y, a la vez,
sujetan la actividad minera a la norma reglamentaria del art. 41 de la Constitución
Nacional por expreso reenvío legal. Es obvio que el legislador no hace distinciones
entre la actividades generadoras que pueden ocasionar daño al ambiente, existiendo
un único cuerpo o sistema jurídico ambiental vigente y aplicable en todo el territorio
nacional, cual es la Ley General del Ambiente.
Del ya citado art. 27 de la misma, surge el concepto de daño ambiental
que atrapa cabalmente la conducta de las concesionarias y de la Provincia de San
Juan.
Basta que se trate de hechos o actos, lícitos o ilícitos que, por acción u
omisión causen daño al ambiente para configurar el menoscabo. Ya dijimos que la
amplitud del concepto de daño ambiental es propia de la naturaleza de esta rama del
derecho. Nuevos problemas ambientales generan a su vez nuevas y eficaces respuestas
de esta disciplina. Con las particularidades propias de la disciplina, así como el daño
es el presupuesto central de la responsabilidad civil lo es también en materia
ambiental.
Como ya se ha expuesto, el daño causado está probado, reconocido y
hasta publicado por la Secretaría de Minería de la Provincia en su página web, donde
se detallan las exploraciones hechas por las concesionarias.
El túnel internacional sin consolidar ya está hecho, y en el momento que
V.E. lee este escrito, los daños ocasionados son mayores por el avance de la ejecución
de las obras del campamento, la planta de lixiviación con cianuro y la intervención en
ríos y arroyos. La irreversibilidad de los daños que las propias concesionarias
reconocen en el I.I.A., se irán materializando paulatina pero inexorablemente día a
día.
Ya se dijo que la conducta de las demandadas infringe y viola
impunemente leyes del Congreso de la Nación , Tratados Internacionales y normas
directas de la Constitución Nacional. La antijuridicidad surge grosera e irritante.
Del artículo 28 de la Ley General del Ambiente surge
que el factor de atribución de la responsabilidad en la materia
es de naturaleza objetiva: "El que cause el daño ambiental será
objetivamente responsable...".
"El principio de que no hay responsabilidad sin culpa fue superado por
la explosión de numerosos factores objetivos de atribución: el riesgo creado, la
garantía, el abuso de derecho, la equidad, etc. La jerarquía entre todos ellos es
igualitaria, pero es claro que cuantitativamente apreciados, son mucho más
trascendentes los factores objetivos, ya que la mayoría de las pretensiones se canalizan
a través de ellos. Los factores objetivos de atribución son recibidos como regla en la
materia de responsabilidad empresaria, responsabilidad por productos, servicios,
automotores, daños nucleares, daño ambiental, residuos peligrosos" (Lorenzetti,
Ricardo L., La responsabilidad civil, en L.L. 2003-A-973).
Y a su vez, el art. 31 de la misma ley, establece el
régimen de responsabilidad colectiva: "Si en la comisión del daño
ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere
posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada
responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación
frente a la sociedad...En el caso que el daño sea producido por personas
jurídicas, la responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y
profesionales, en la medida de la participación".
"El artículo 31 de la ley avanza sobre el régimen de responsabilidad
colectiva contenido en el artículo 1119 del Código Civil y doctrina concordante,
estableciendo la responsabilidad solidaria de la reparación "frente a la sociedad". El
último párrafo de este artículo extiende la responsabilidad, en caso de que el daño sea
producido por personas jurídicas, a sus autoridades y profesionales en la medida de
su participación" (Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta, ob. cit. pág. 127).
"Es frecuente que un daño pasivo ambiental producido no derive de un
único acto o suceso, sino de un conjunto de hechos" (Cristina Maiztegui, ob. cit.).
Hace una semana, la actora le requirió a la Subsecretaría de Gestión
Ambiental de Minería de la Provincia de San Juan, informara si las empresas
concesionarias de los proyectos mineros "Veladero", "Pascua Lama", "Vicuña", "Las
Flechas", "Batidero", "José María", "Mogotes", "Taguas", "Jagüelito",
"Despoblados", " La Ortiga ", "Arroyo Los Amarillos" y "Gualcamayo"; habían
contratado el seguro que exige el art. 22 de la Ley N º 22.675.
"Si bien el Art. 22 de la Ley Nacional Nº 25.675 obliga a quienes
emprenden actividades que impliquen riesgo ambiental a contar con un seguro de
cobertura de dicho riesgo, cabe afirmar que ello no resulta actualmente exigible desde
el punto de vista legal, dado que el Art. 22 de la ley mencionada, no es una norma
operativa y a la fecha se encuentra en etapa de estudio, tanto a nivel de competencia
Nacional como Provincial su implementación", reza la respuesta de la repartición
provincial que como documental acompañamos.
La respuesta demuestra que la conducta de la
provincia de San Juan, en cuanto a la exigencia a las
concesionarias de la contratación del seguro, viola la Ley
General del Ambiente y hasta la propia Constitución, y también
resulta consuetudinaria y hasta sistemática V.E. La provincia de
San Juan expresamente hace caso omiso, no sólo de aplicar
rigurosamente el artículo 22 de la Ley General del Ambiente
sino, directamente del mandato constitucional previsto en el art.
41: "Las autoridades proveerá a la protección de este derecho-ambiente
sano,equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras-a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica...".
La conducta se torna consuetudinaria porque la falta de
aplicación de la Ley se viene manteniendo desde el dictado de la
D.I .A., y adquiere ribetes sistemáticos porque la omisión
alcanza, no sólo a los proyecto nombrados, sino a los más de
veinte que ya se encuentran en etapa de exploración. Si las
concesionarias continúan contumaces a la contratación del
seguro ambiental obligatorio, el daño que se irá generando por
su actividad no tiene la garantía de recomposición suficiente
que exige la Ley N º 25.675.
Ante la persistente resistencia de las concesionarias y la cómplice
omisión por parte de la Provincia de San Juan en el cumplimiento de la manda
constitucional de protección ambiental, es que mi mandante se ve obligado a plantear
la presente acción de recomposición con la solidaridad prevista en los artículos 30 y 31
de la misma. Caso contrario, el restablecimiento del daño ambiental al estado anterior
a su producción, tal cual lo prevé el art. 28, resultará totalmente ilusorio.
11.-PRUEBA
Preliminarmente y antes de cualquier ofrecimiento, quiero recordar la
jurisprudencia de este alto Tribunal (CSJN, 23-12- 80. L .L. 1981-C-67), que sentara
el principio que interpreta que las facultades judiciales dispuestas en el inc. 2º del art.
36 del CPCC, se tornan deberes en los casos en que la prueba es decisiva para la
solución del litigio. Por lo que apelando a vuestra amplia sabiduría, desde ya solicito
que además de la ofrecida, V.E. ordene cualquier otra diligencia probatoria necesaria
para esclarecer la verdad de los hechos expuestos.
Sin perjuicio de ello, de la D.I .A. y de la reciente respuesta brindada a
la actora por la Subsecretaría de Política Ambiental de la Provincia de San Juan,
surge concreta y categóricamente la falta de contratación del seguro ambiental
referido por parte de las demandadas. Destaco además que todos los hechos riesgosos
para el ambiente descriptos en la presente también se encuentran contenidos en la
D.I .A. del proyecto para su etapa de explotación, cese y postcese. Que la actividad
exploratoria está probada desde que resulta la base del proyecto de explotación del
yacimiento aprobado mediante el procedimiento de impacto ambiental.
Por lo que los mismos, deben valorarse como hechos admitidos, de
público y notorio conocimiento, y fundamentalmente, con la fuerza probatoria que
tienen los dictámenes en materia ambiental: Artículo 33-Los dictámenes emitidos por
organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza
probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su
impugnación.
De lo que se puede concluir que resultan suficientemente probados los
extremos fácticos en los que se funda la presente. Además y tal como lo exigen las
cautelares genéricas, existe plena verosimilitud del derecho, o mejor aún, como en el
caso de medidas autosatisfactivas, hay amplia probabilidad del derecho invocado por
la actora.
Teniendo en cuenta la particulares características del caso, debo
fundamentalmente recordar al citado Principio precautorio como un principio
"estructurante" del Derecho Ambiental-al decir de Lorenzetti-. El mismo influye en
todo el proceso ambiental pero muy especialmente en lo concerniente a la prueba, a la
distribución de la carga y a su evaluación. "Tratándose de posibles daños al medio
ambiente, la prueba-cuya carga resulta ya signada por el artículo 1113 del Código
Civil-debe tener un particular tratamiento en cuanto a la naturaleza de la agresión no
se compadece con los sistemas habituales de análisis de las probanzas" (Morello,
Augusto, Dilemas probatorios en controversia de alta complejidad, nota a fallo en La
Ley , 2002).
11.1.-DOCUMENTAL EN PODER DE LA ACTORA
Conforme a lo dispuesto por los arts. 333 y 387 del CPCC, acompaño la
prueba documental que detallo a continuación:
a) Copia de lo publicado por la Dirección de Minería de San Juan en su
sitio web en relación al Proyecto Lama;
b) Copia de las preguntas y respuestas publicadas por la empresa
Barrick, también en su sitio web, en relación al Proyecto Pascua Lama;
c) Copia de la carta enviada por la Sra. Secretaria de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación al Sr. Secretario de Minería del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios Ing. Jorge Mayoral, con copias al
Sr. Gobernador de San Juan y al Sr. Ministro de Relaciones Exteriores y Culto de la
Nación (Nota SADS Nº 3284/06);
d) Modelo Hidrológico de la Parte Superior de la Cuenca del Río Las
Taguas, 20 de Agosto de 2002, Preparado para Minera Argentina Gold S.A.-Francisco
de Villagra 531-Este-San Juan Argentina, por Michael A. Jones-1705 Foothill SW-
Albuquerque-NM 87105-EEUU;
e) Plano de diseño de aforadores para el Proyecto Pascua Lama,
Superficie de Cuencas, confeccionado por la Universidad Nacional de San Juan,
Facultad de Ingeniería, Instituto de Investigaciones Hidráulicas "Ing. Manuel García
Wimer", para Barrick Exploraciones Argentinas S.A.;
f) Plano de estaciones de monitoreo para el Proyecto Lama,
confeccionado por "Conic-bf", Ingenieros Civiles Consultores;
h) Plano con puntos de medición de caudal, Línea de Base I.I.A.
Argentina, confeccionado por Geotécnica Consultores;
i) Copia de la Ley Provincial Nº 4.164 mediante la cual se declara de
"Utilidad Pública" y "Sujeto a expropiación" la "Estancia de San Guillermo"
considerada "Reserva Natural Provincial";
j) Copia del Decreto Provincial Nº 2.164 mediante el cual se crea la
"Reserva Provincial de San Guillermo";
k) Lineamientos para la evaluación ambiental de proyectos de manejo
de cuencas hidrográficas, elaborado por los profesionales M. Basterrechea, A.
Dourojeanni, L.E. García, J. Novara y R. Rodríguez, de la División de Medio
Ambiente, Departamento de Programas Sociales y Desarrollo Sostenible del Banco
Interamericano de Desarrollo;
l) Copia de la publicación del Protocolo Adicional Específico al Tratado
sobre Integración Minera entre la República Argentina y la República de Chile para
el Proyecto Minero Pascua Lama;
m) Informe Técnico del proyecto Pascua Lama, elaborado por la
Ingeniera Agrónoma Claudia A. Cantoni, Matrícula 14.051, San Juan, 6 de Octubre
de 2006;
n) Informe Viaje de Estudio "Cuesta del Viento", Facultad de Filosofía,
Humanidades y Artes, Departamento de Geografía, de la Universidad Nacional de
San Juan, Setiembre de 1999;
ñ) Ejemplar del Boletín Oficial de la Provincia de San Juan Nº 22.906,
Año XC, del 12 de Diciembre de 2006, que contiene la Declaración de Impacto
Ambiental del Proyecto Pascua Lama;
o) Copia de la carta enviada por el Sr. Secretario de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación , Dr. Atilio Savino, al Sr. Gobernador de la
Provincia de San Juan Ing. José Luis Gioja el 19 de Abril de 2004, con copia del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y a la
Subsecretaría de Medio Ambiente y Política Ambiental de San Juan;
p) Copia del trabajo de investigación "Las actividades Mineras y sus
Efectos sobre las aguas de los Ríos Tinto y Odiel", de M. Olías, J. M. Nieto, A. M.
Sarmiento, J. C. Cerón, Departamento Geodinámica y Paleontología y Departamento
Geología de la Facultad de Ciencias Experimentales de la Universidad de Huelva;
q) Copia del trabajo de investigación "Minería, Minerales y Desarrollo
Sustentable en Bolivia", del Ing. Juan Carlos Enríquez U., de Servicios Ambientales
S.A.;
r) Copia del trabajo "Tendencias en la Legislación Medio Ambiental
Minera y los Pasivos Ambientales, por Anida Yupari;
s) Copia del trabajo del Banco Mundial, "Riqueza y Sostenibilidad:
Dimensiones Sociales y Ambientales de la Minería en el Perú, 11 de Abril 2005;
t) Copia de la Declaración de Vancouver, Canadá, 5ª Conferencia Anual
de Ministros de Minería de las Américas (CAMMA);
u) Copia del trabajo "Impactos en la Minería. Algunas notas sobre su
costo económico", de Robert Moran;
v) Copia del Marco jurídico de la vicuña en la República Argentina , de
Daniel Ramadoni y Federico Iribarren, de la Dirección de Fauna y Flora Silvestre,
Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental de la Nación ;
w) Copia del croquis de ubicación de los Valles de Jáchal, Niquivil y
Huaco de la Provincia de San Juan, confeccionado por el Centro Regional de Agua
Subterránea-San Juan-Argentina;
x) Tabla ADI. 12, de las distancias horizontales desde las Reservas
Criosféricas a la Instalaciones del Proyecto Pascua Lama, confeccionado por la
consultora "Knight Piésold", para "Barrick Exploraciones Argentinas S.A." y
"Exploraciones Mineras Argentinas S.A.", Etapa de Explotación Addendum I;
y) Tabla ADI. 13, de los volúmenes y dimensiones de las reservas
criosféricas identificadas en el Proyecto Pascua Lama, confeccionado por la
consultora "Knight Piésold", para "Barrick Exploraciones Argentinas S.A." y
"Exploraciones Mineras Argentinas S.A.", Etapa de Explotación Addendum I;
z) Mapa ADI. 59, de la distribución de glaciares y glaciares de rocas en
las cuencas del Arroyo Canito y Río Turbio en el Proyecto Pascua Lama,
confeccionado por la consultora "Knight Piésold", para "Barrick Exploraciones
Argentinas S.A." y "Exploraciones Mineras Argentinas S.A.", Etapa de Explotación
Addendum I;
a') Copia del Informe al Comité M.A.B. Argentino, Reserva de la
Biosfera San Guillermo, confeccionado por la Subsecretaría de Política Ambiental del
Gobierno de San Juan;
b') Copia del Expediente Nº 413104/2005, del Departamento de Minería
de la Provincia de San Juan, correspondiente a las objeciones formuladas por la
actora, el ciudadano Ricardo Marcelo Vargas, al Proyecto Pascua Lama, durante el
trámite de la D.I .A.;
c') Copia certificada fiel, del Expediente Nº 6070259/2006, de la
Dirección de Política Ambiental, correspondiente al trámite del requerimiento
formulado por la actora, a fin de que se le brinde información referida a la
conformación del Comité de Gestión y Consejo Consultivo, Plan de Manejo y Talleres
realizados en relación a la Reserva de Biosfera San Guillermo e integrantes que lo
conforman;
d') Certificado (Carnet habilitante) expedido por el Gobierno de la
Provincia de San Juan, Subsecretaría de Política Ambiental, Dirección de
Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental, Instituto de Recursos Naturales
Renovables, que acredita a la actora, como Inspector Voluntario de la Flora , Fauna y
Areas Naturales-Ley 6911;
e') Certificado que acredita que la actora ha participado de la XXVII
Asamblea de la Red Nacional de Acción Ecologista, los días 20 al 23 de Mayo en la
Ciudad de Mendoza;
f') Denuncia formulada por la actora ante la Secretaría de Desarrollo
Sustentable, el 30 de Noviembre de 2004, tramitada por el expediente Nº 17131-04-6,
por la que se pone en conocimiento de dicha autoridad un conjunto de irregularidades
por parte de las demandadas y se requiere información;
g') Denuncia formulada por la actora ante la Administración de
Parques Nacionales, el 30 de Noviembre de 2004, por la que se pone en conocimiento
de dicha autoridad un conjunto de irregularidades por parte de las demandadas y se
requiere información;
h') Denuncia formulada por la actora ante la Defensoría del Pueblo de
la Nación , el 1º de Diciembre de 2004, tramitada por el expediente Nº 5945/04, por la
que se pone en conocimiento de dicha autoridad un conjunto de irregularidades por
parte de las demandadas y se requiere información;
i') Denuncia formulada por la actora ante el Diputado Nacional Don
Miguel Bonasso, el 30 de Noviembre de 2004, por la que se pone en conocimiento de
dicha autoridad un conjunto de irregularidades por parte de las demandadas y se
requiere información;
j') Expediente mediante el cual le es otrogado a la actora, la autorización
para realizar actividades destinadas al turismo y la utilización del refugio de Agua del
Godo, en el Parque Nacional San Guillermo;
k') Nota periodística del semanario "Nuevo Diario", correspondiente a
la edición del 23/04/04, en la que se entrevista a la actora en relación a la Reserva San
Guillermo;
l') Copia certificada notarialmente por el Notario Guillermo Ned
Aguilar, Adscripto al Registro Nº 32, de la reunión del Consejo Consultivo para la
elaboración para el Plan de Manejo de la Reserva San Guillermo, de donde surge la
respuesta a la actora por parte de Graciela Pastrán-Presidenta del Consejo-, de que
los Proyecto Pascua Lama y Veladero se encuentran dentro del área de la misma;
m') Nota periodística del Diario de Cuyo, correspondiente a la edición
del 13/12/06, en la que se entrevista a la actora en relación a la Reserva San
Guillermo;
ñ') Carta al lector enviada al Diario de Cuyo, correspondiente a la
edición del 13/02/03, en la que la actora manifiesta su preocupación por la
imposibilidad de acceso al área de Reserva San Guillermo como consecuencia del
emplazamiento de los proyectos mineros dentro de la misma;
o') Carta al lector enviada al Diario de Cuyo, correspondiente a la
edición del 09/05/03, en la que la actora manifiesta su preocupación por el
emplazamiento de los proyectos Pascua Lama, Veladero, Despoblados, La Ortiga y
Los Amarillos dentro de la Reserva de San Guillermo;
p') Carta al lector enviada al Diario de Cuyo, correspondiente a la
edición del 12/02/05, en la que la actora manifiesta su preocupación por el
emplazamiento de los proyectos Pascua Lama, Veladero, Los Amarillos y Vicuña
dentro de la Reserva de San Guillermo;
q') Nota periodística de la revista "AireLibre", correspondiente a la
edición de Diciembre de 2001-Año 1, Nº 8, págs. Nº 38/43, en la que se entrevista a la
actora en relación a la Reserva San Guillermo;
r') Nota periodística de la revista "WeeKend", correspondiente a la
edición de Junio de 2001-Año XXIX, Nº 345, págs. Nº 84/88, en la que se entrevista a
la actora en relación a la Reserva San Guillermo;
s') Nota periodística de la revista "Lugares", correspondiente a la
edición de Mayo de 2004-Nº 99, págs. Nº 58/63, en la que se entrevista a la actora en
relación a la Reserva San Guillermo;
t') Solicitud formulada por la actora al Director de Cultura de la
Provincia de San Juan, del 10/12/02, tramitada por expediente Nº 106-0-267-Letra V,
mediante la cual solicita sea declarada de interés cultural la expedición al Parque
Nacional Reserva San Guillermo;
u') Solicitud formulada por la actora al Director de Turismo de la
Provincia de San Juan, del 10/12/02, mediante la cual solicita sea declarada de interés
cultural la expedición al Parque Nacional Reserva San Guillermo;
v') Lista de directores de la empresa publicada en el sitio web de
"Barrick Gold Corporation-Company";
w') Lista de ejecutivos de la empresa publicada en el sitio web de
"Barrick Gold Corporation-Company";
x') Lista con los nombres y domicilios de los representantes y nómina de
profesionales que contribuyeron en la elaboración del I.I.A, de la empresa consultora
"Knight Piésold Consulting";
y') Copia del testimonio de poder otorgado por la actora;
z') Original del requerimiento de la información solicitada por la actora
a la Subsecretaría de Gestión Ambiental de la Provincia de San Juan (Expte. Nº
1110003-V-2007);
a'') Original de la cédula que contiene la contestación de la
Subsecretaría de Gestión Ambiental de la Provincia de San Juan (Expte. Nº 1110003-
V-2007);
b'') Ley Provincial Nº 6911.
11.2.-DOCUMENTAL EN PODER DE TERCEROS
Conforme a lo dispuesto por el art. 389 del CPCC, solicito a V.E. se
ordene librar los siguientes oficios correspondientes:
11.2.1.-A la SECRETARIA DE AMBIENTE y DESARROLLO
SUSTENTABLE DE LA NACION , a efectos que remita:
a) Copia certificada de la carta enviada al Sr. Secretario de Minería del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios Ing. Jorge Mayoral
(Nota SADS Nº 3284/06);
b) Copia de la carta enviada por el Sr. Secretario de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación , Dr. Atilio Savino al Sr. Gobernador de la
Provincia de San Juan Ing. José Luis Gioja el 19 de Abril de 2004, con copia del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y a la
Subsecretaría de Medio Ambiente y Política Ambiental de San Juan;
c) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados a la Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red Mundial
de Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y la Biosfera de la UNESCO ;
d) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados al Parque Nacional San Guillermo;
e) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados a la cuenca hidrográfica de los Ríos
Jáchal/Desagüadero/Salado/Colorado;
f) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados al Convenio de Basilea sobre control de los Movimientos
Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, ratificado por Ley
Nacional Nº 23.922;
g) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados a los glaciares andinos;
h) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados a la conservación y manejo de la Vicuña , Ley Nacional Nº
23.582;
i) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes vinculados a las técnicas sobre la evaluación de riesgos por daño
ambiental y mecanismos financieros para afrontar sus costos;
j) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados al estado del ambiente-línea de base-del proyecto Pascua
Lama al inicio de sus actividades de prospección (1998);
k) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes vinculados a los impactos ocurridos en el ambiente como consecuencia de
la exploración y/o explotación del proyecto;
l) Copia del Código Industrial Internacional Uniforme;
Toda otra documentación que permita cuantificar el impacto y riesgo
ambiental como consecuencia del proyecto Pascua Lama desde su etapa de
prospección (1998) en adelante.
11.2.2.-Al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES,
COMERCIO INTERNACIONAL y CULTO, SECRETARIA DE POLITICA
EXTERIOR, DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS AMBIENTALES, a efectos de
que remita:
a) Toda la información, en particular convenios, compromisos y/o cartas
de intención suscriptos por la Nación en relación con la constitución, preservación y
manejo de la Reserva de Biosfera de San Guillermo, Red Mundial de Reservas de
Biosfera del Programa del Hombre y su Marco Estatutario;
b) Toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados a la Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red Mundial
de Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a su Marco Estatutario;
c) Copia certificada de la carta enviada por la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable al Sr. Secretario de Minería del Ministerio de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios Ing. Jorge Mayoral, con copia al Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Secretaría de Política Exterior
y Dirección General de Asuntos Ambientales (Nota SADS Nº 3284/06);
11.2.3.-A la UNESCO ORGANIZACION DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN , LA CIENCIA Y LA CULTURA , a efectos de
que, mediante exhorto diplomático, remita toda la información, en particular
estudios, investigaciones y/o dictámenes relacionados a la Reserva de Biosfera de San
Guillermo, a la Red Mundial de Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a
su Marco Estatutario;
11.2.4.-Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVISION SISMICA, a
efectos de que remita toda la información, en particular estudios, investigaciones y/o
dictámenes relacionados con sismos de alta intensidad ocurridos en la Provincia de
San Juan, y en especial en la zona de emplazamiento del proyecto Pascua Lama;
11.2.5.-A la organización internacional WILDLIFE CONSERVATION
SOCIETY, a efectos de que remita toda la información, en particular estudios e
investigaciones relacionados a la Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red
Mundial de Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a su Marco Estatutario,
vinculado al proyecto Pascua Lama;
11.2.6.-A las organización internacional Fundación Ecologista
GREENPEACE, a efectos de que remita toda la información, en particular estudios e
investigaciones relacionados a la Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red
Mundial de Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a su Marco Estatutario,
vinculado al proyecto Pascua Lama;
11.2.7.-A las organización nacional FUNDACION PARA LA DEFENSA
DEL AMBIENTE (FUNAM), a efectos de que remita toda la información, en
particular estudios e investigaciones relacionados a la Reserva de Biosfera de San
Guillermo, a la Red Mundial de Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a
su Marco Estatutario, vinculado al proyecto Pascua Lama;
11.2.8.-A las organización nacional Red Nacional de Acción Ecológica
(RENACE), a efectos de que remita toda la información, en particular estudios e
investigaciones relacionados a la Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red
Mundial de Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a su Marco Estatutario,
vinculado al proyecto Pascua Lama;
11.2.9.-A las organización nacional Fundación Ambientalista
Sanjuanina (FAS), a efectos de que remita toda la información, en particular estudios
e investigaciones, presentaciones administrativas y/o judiciales relacionados a la
Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red Mundial de Reservas de Biosfera del
Programa del Hombre y a su Marco Estatutario, vinculado al proyecto Pascua Lama;
11.2.10.-A las organización nacional Fundación de Ciudadanos
Independientes (FUCI), a efectos de que remita toda la información, en particular
estudios e investigaciones, presentaciones administrativas y/o judiciales relacionados a
la Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red Mundial de Reservas de Biosfera
del Programa del Hombre y a su Marco Estatutario, vinculado al proyecto Pascua
Lama;
11.2.11.-Al JUZGADO UNICO CON COMPETENCIA CIVIL,
COMERCIAL, MINERIA y PENAL de JACHAL, SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DE SAN JUAN, a efectos de que remita copia debidamente certificadas de
todos los expedientes judiciales donde se sustancien acciones civiles y/o penales
relacionados a la Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red Mundial de
Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a su Marco Estatutario; al proyecto
Pascua Lama; y a la contaminación del agua en el Río Jáchal; en especial los
expedientes por los que se sustancia la denuncia penal formulada por la Fundación
Ciudadanos Independientes (FUCI) y la acción de amparo interpuesta por las
denominadas "Madres Jachalleras Autoconvocadas";
11.2.12.-Al INSTITUTO GEOGRAFICO MILITAR, a efectos de que
remita toda la información, en particular estudios, mapas, fotos aéreas y satelitales,
investigaciones y/o dictámenes relacionados con:
a) La Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red Mundial de
Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a su Marco Estatutario, vinculado
al proyecto Pascua Lama;
b) La cuenca hidrográfica Ríos Jáchal/Desagüadero/Salado/Colorado y;
c) Toda otra documentación que permita cuantificar el impacto y el
riesgo ambiental como consecuencia del proyecto Pascua Lama, desde su etapa de
prospección (1998) en adelante.
11.2.13.-A la COMISION NACIONAL DE ACTIVIDADES
AEROESPACIALES, a efectos de que remita toda la información, en particular
estudios, mapas, fotos aéreas y satelitales, cartografía, investigaciones y/o dictámenes
relacionados con:
a) La Reserva de Biosfera de San Guillermo, a la Red Mundial de
Reservas de Biosfera del Programa del Hombre y a su Marco Estatutario, vinculado
al proyecto Pascua Lama desde su etapa de prospección (1998) en adelante;
b) La cuenca hidrográfica Ríos Jáchal/Desagüadero/Salado/Colorado y;
c) Toda otra documentación que permita cuantificar el impacto y el
riesgo ambiental como consecuencia del proyecto Pascua Lama.
11.3.-DOCUMENTAL EN PODER DE LAS DEMANDADAS
Conforme a lo dispuesto por el art. 387 del CPCC, solicito a V.E. se
ordene librar los siguientes oficios correspondientes:
11.3.1.-A las empresas demandadas "BARRICK EXPLORACIONES
ARGENTINAS S.A.", "MINERAS ARGENTINAS S.A." y "BARRICK GOLD
CORPORATION COMPANY", a los efectos de que adjunten:
Los balances, inventarios, memorias y estados contables
correspondientes a los Últimos diez años.
11.3.2.-Al GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN, a efectos
de que adjunten:
11.3.2.1: Copia certificada de los expedientes sustanciados en todas las
reparticiones públicas como consecuencia de las denuncias formuladas por
particulares o asociaciones intermedias relativas a la explotación del proyecto Pascua
Lama;
11.3.2.2.: Toda la información, en particular estudios y monitoreos
efectuados por la Secretaría de Minería, y/o todas las autoridades de aplicación en
ejercicio del control del poder de policía correspondiente, relacionados al
cumplimiento de todas las observaciones contenidas en el artículo 2º de la Resolución
N º 121 SEM 06, aprobatoria de la D.I .A. del proyecto Pascua Lama, en especial:
a) Plan de manejo ambiental, plan de acción frente a contingencias y
Compromiso al Código de Manejo del Cianuro;
b) Estudio de Puntos Críticos de Control para los Componentes
Ambientales;
c) Monitoreos ambientales relativos a hidroquímica, hidrogeología,
metereología, flora y fauna, glaciares, geológicos y de gestión de residuos peligrosos y
no peligrosos;
d) Nuevos estudios geológicos de la zona de emplazamiento de las obras
del proyecto;
e) Estudios adicionales y detalle de construcción para el aseguramiento
de las condiciones de estabilidad de la escombrera "El Morro" y el "Dique de colas";
f) Nuevo proyecto para el almacenamiento de hidrocarburos;
g) Nuevo plan de reutilización de aguas contactadas;
h) Ampliación del Estudio Geológico que individualiza y caracteriza
todas las fallas activas existentes en la zona de emplazamiento del proyecto;
i) Proyecto de ingeniería de la construcción de la planta y sus obras
complementarias;
j) Monitoreo de volúmenes totales de agua extraídos de la red superficial
como los bombeados de las aguas subterráneas;
k) Informe de las obras hidráulicas que hubieren alterado la divisoria
de aguas que determinan el límite internacional con la República de Chile;
l) Proyecto de la planta de efluentes cloacales y su funcionamiento;
m) Programa de seguridad y planes de contingencia del transporte de
sustancias peligrosas;
ñ) Lugar de disposición final de los residuos peligrosos utilizados;
o) Estudio de Factibilidad Económica del proyecto;
p) Plan de la obra del camino minero al proyecto por la Mina el Fierro;
q) Todas las actas de infracción labradas por las autoridades
competentes a las demandadas como consecuencia de la explotación del proyecto.
11.4.-INFORMATIVA
Conforme lo dispone el art. 396 del CPCC, solicito a V.E. se ordene
librar oficios a:
11.4.1.-A la SECRETARIA DE AMBIENTE y DESARROLLO
SUSTENTABLE, a efectos de que remita la siguiente información:
Una vez acompañado por las demandadas los instrumentos acreditantes
de la contratación de los seguros por las actividades mineras de exploración y/o
explotación, cierre y poscierre, y previa compulsa de estos autos, informe a este
Tribunal si los mismos tienen la entidad suficiente exigida por la Ley General del
Ambiente Nº 25.675, para garantizar la recomposición del daño que pudieren causar
por la realización de las mismas.
11.4.2.-A la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DE TRABAJO de la
NACION , a efectos de que remita la siguiente información:
Lista de las empresas aseguradores en las cuales las demandadas hayan
contratado cobertura de riesgo de trabajo en los últimos cinco años detallando los
productos químicos, contaminantes u otros riesgos específicos que hubieren
denunciado, remitiendo asimismo todas las inspecciones realizadas por las A.R.T. y la
lista de los accidentes ocurridos en el proyecto Pascua Lama y copia de las actuaciones
existentes y;
11.4.3.-A la ADMINISTRACION FEDERAL de IMPUESTOS, a
efectos de que remita la siguiente información:
a) Si las demandadas realizaron la previsión económica y/o financiera
especial a los efectos de prevenir y subsanar las alteraciones que en el medio ambiente
pueda ocasionar su actividad, y si dicho importe fue considerado como cargo
deducible en la determinación del impuesto a las ganancias conforme lo dispuesto por
el art. 23 de la Ley de Inversiones Mineras Nº 24.196 y;
b) En caso afirmativo, indique fecha de imputación, importe anual y
porcentaje sobre los costos operativos de extracción y beneficio de dichas previsiones;
11.5.-PERICIAL CONTABLE
Conforme a lo dispuesto por el art. 457 del CPCC, solicito se designe
Perito Contador a fin de que, analizando la contabilidad (libros contables, memoria,
balances, etc.) de los últimos diez años de las empresas demandadas, se expida y
presente dictámen sobre los siguientes puntos de pericia:
a) Si existieron gastos efectivamente erogados para asumir los costos de
la contratación del seguro ambiental exigido por el art. 22 de la Ley 25.675, tanto en la
etapa de prospección, exploración y explotación del proyecto Pascua Lama;
b) En caso afirmativo, indique fecha de pago, montos, nombre y
domicilio social de la empresa aseguradora;
c) Si se realizó la previsión económica y/o financiera especial a los
efectos de prevenir y subsanar las alteraciones que en el medio ambiente pueda
ocasionar su actividad, conforme lo dispuesto por el art. 23 de la Ley de Inversiones
Mineras Nº 24.196;
d) En caso afirmativo, indique fecha de imputación e importe anual de
dichas previsiones;
e) Criterio aplicado para imputar el o los gastos a los conceptos de
prevención y remediación del ambiente;
f) Si existe imputación de algún pasivo o pérdida contingente vinculada
a los conceptos de prevención y remediación del ambiente;
g) En caso afirmativo, indique fecha de imputación e importe anual de
dichos conceptos y;
h) Si existen informes emitidos por los auditores internos en los que se
mencionen costos atribuibles a dichos conceptos.
11.6.-TESTIMONIAL
Conforme a lo dispuesto por el art. 426 del CPCC, solicito se cite a
declarar a los siguientes testigos a tenor del interrogatorio que oportunamente se
acompañará:
a) Ing. Agrónoma Srta. Claudia A. Cantoni, con domicilio en Barrio
Natania XV, Mzna. 10, Casa 9, Rivadavia, San Juan;
b) Lic. Ana María Giménez (PRODEA), con domicilio en Av.
Libertador Gral. San Martín 1109, Oeste, Capital, San Juan;
c) Dr. Luis Assandri (FAS), con domcilio en calle Zonda 1515, Barrio
Profesional, Rivadavia, San Juan;
d) Dra. Silvia Villalonga (FUCI), con domicilio en calle Santiago del
Estero 209, Sur, Capital, San Juan;
e) Francisco Javier Rodríguez Pardo (RENACE), con domicilio en calle
Entre Ríos 576, Norte, Capital, San Juan;
f) Ing. Gerardo Salvioli (CRAS), con domicilio en calle Arenales, 2260,
Rivadavia, San Juan;
g) Ing. Néstor Buscemi (OSSE), con domicilio en calle Echeverría, 1351,
Rivadavia, San Juan;
h) Ing. Raúl Montenegro (FUNAM), con domicilio en Roca y Ricchieri,
Parque Sarmiento, Ciudad de Córdoba, Casilla de correo 83, Correo Central (5000);
i) Esc. Fernando Mó (FEDERACION DE VIÑATEROS DE SAN
JUAN); con domicilio en calle Caseros 185, Norte, Capital, San Juan;
j) Marcos Barragán, con domicilio en calle Juana Manso, Monoblock 5,
Sector I, Primer Piso, Dpto. B, Rawson, San Juan;
k) Rafael Joliat, con domicilio en Av. Libertador Gral. San Martín 9810,
Oeste, Rivadavia, San Juan;
l) Germán Mery, con domicilio en sin nombre esquina Chile principal,
Las Flores, Iglesia, San Juan;
m) Carlos Tinirello, con domcilio en Av. Hipólito Irigoyen 1835, Ciudad
de Bs. As.,
ñ) Bernabel Gómez, con domicilio en calle Rawson 785, San José de
Jáchal, San Juan;
o) César Ramos, con domicilio en calle Del Bono 172, Sur, Capital, San
Juan;
p) Graciela Nozica, con domicilio en Av. José Ignacio de la Rosa 590,
Oeste, Capital, San Juan;
q) Agustín Arroqui, con domicilio en Barrio Natania XV, Mzna. 28,
Casa 4, Rivadavia, San Juan;
r) Mercedes Gonzáles (INTI CHUTEH), con domcilio en calle Pedro
Echagüe 123, Oeste, Capital, San Juan.
11.7.-CONSULTA TECNICA
Conforme a lo dispuesto por el art. 476 del CPCC, por su vital
relevancia en relación al objeto de la presente, y sin perjuicio de haberlo requerido
mediante informativa, solicito también por esta vía se requiera a la Secretaría de
Ambiente y Desarrollo Sustentable que una vez acompañado por las demandadas los
instrumentos acreditantes de la contratación de los seguros por las actividades
mineras de exploración y/o explotación, cierre y poscierre, y previa compulsa de estos
autos, informe a este Tribunal si los mismos tienen la entidad suficiente exigida por la
Ley General del Ambiente Nº 25.675, para garantizar la recomposición del daño que
pudieren causar por la realización de las mismas en áreas protegidas.
12.-PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.E. solicito:
I.-Me tenga por presentado y por parte en el carácter invocado, por
denunciado el domicilio real de mi mandante y por constituido el procesal indicado;
II.-Se agregue la prueba documental acompañada y oportunamente se
ordene producir la restante;
III.-Se le imprima a la presente el trámite que mejor corresponda en
derecho;
IV.-Se disponga la citación de los terceros indicados;
V.-Si V.E. lo estima pertinente en esta, o en la etapa que corresponda, se
haga lugar a la medida de mejor proveer solicitada en el punto 4.2.3.;
VI.-a) Oportuna y prioritariamente solicito a V.E. se condene a las
empresas demandadas a la contratación de un seguro de cobertura con entidad
suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que
pudieren producir como consecuencia de la actividad minera de prospección,
exploración, explotación, cierre y poscierre en el yacimiento minero "Pascua-Lama",
VI.-b) Una vez acompañados los referidos instrumentos de dicha
cobertura, se requiera dictámen técnico de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo
Sustentable de la Nación , a fin de acreditar si los mismos tienen la entidad suficiente y
por último;
VI.-c) Se condene a las empresas concesionarias solidariamente con la
provincia de San Juan a la recomposición del ambiente dañado, desde el inicio de las
actividades hasta el efectivo cumplimiento del aseguramiento solicitado, ordenando su
restablecimiento al estado anterior o la indemnización sustitutiva que V.E. determine
en caso que no sea técnicamente factible.
Todo con expresa imposición de costas.
Proveer V.E. de conformidad,
Será Justicia.