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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 2
55209/2016 “INSTITUTO VERIFICADOR DE TRANSPORTE c/
ADMINISTRACION GENERAL DE PUERTOS SE s/ MEDIDA CAUTELAR
(AUTONOMA)”
Buenos Aires, de noviembre de 2016.-
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 2/38vta. se presenta el presidente del Instituto
Verificador del Transporte SA (en adelante, IVETRA) solicitando el dictado
de una medida cautelar autónoma que suspenda la Resolución AGP nº
76/2016 -de fecha 29 de agosto de 2016- hasta tanto la Administración
General de Puertos (en adelante, AGP) resuelva el recurso de
reconsideración que interpuso contra dicho acto en sede administrativa.
Señala que IVETRA es el órgano rector del régimen del Transporte
Argentino Protegido (TAP), que consiste en una cobertura integral de
riesgos de contenedores y un control de seguridad de tales elementos, ello
en cumplimiento de una obligación internacional asumida por la República
Argentina.
Refiere que la ley nº 21.967 aprobó e hizo obligatorio para la
República Argentina el Convenio Internacional sobre Seguridad de los
Contenedores (en adelante, CSC). En virtud de ello, la Argentina quedó
obligada, por el art. IV, ap. 1 de dicho convenio, a establecer “…un
procedimiento eficaz de prueba, inspección y aprobación de los
contenedores, de conformidad con los criterios establecidos en el presente
Convenio; no obstante, toda Administración podrá delegar la prueba,
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inspección y aprobación de los contenedores en organizaciones
debidamente autorizadas por ella”.
Aduce que un contenedor está expuesto a riesgos en forma
permanente durante el tiempo que circula fuera del control de la naviera,
y la cobertura de tales riesgos se dificulta, pues los contenedores no son
considerados carga ni mercadería, sino una extensión de la bodega. Por un
lado, los interesados toman seguros que cubren el valor de la carga que
contienen, suma que no incluye el valor del contenedor o envase, y por
otra parte, el seguro de transporte terrestre tradicional no ampara al
contenedor como equipo de transporte propiamente dicho, ni ampara
daños, lesiones o muertes de terceros.
Sostiene que, en concordancia con tendencias internacionales,
IVETRA diseñó -con la participación de compañías de seguro de primera
línea, asesores en seguros, la Cámara de Terminales del Puerto de Buenos
Aires y la Cámara de Importadores de la República Argentina (CIRA)- el
Sistema Transporte Argentino Protegido (en adelante, TAP) que cubre la
responsabilidad civil por daños totales y parciales ante terceros por los
daños que pueda generar el contenedor. Asimismo realiza un
relevamiento del estado de las inspecciones de los contenedores. De este
modo, el sistema TAP protege el patrimonio de los importadores,
exportadores, transportistas terrestres y legítimos tenedores de los
contenedores, ante posibles reclamos producidos por el uso de los
equipos, brindado una adecuada protección a los usuarios, trabajadores
que manipulan las unidades y terceros damnificados.
Afirma que la intervención de Bureau Veritas como entidad
certificadora de los contenedores -que releva el estado de los mismos en
materia de seguridad estructural y vigencia de las inspecciones, creando
registros de los resultados obtenidos- es esencial. Expone que en el
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mundo existen únicamente tres certificadoras, siendo Bureau Veritas la
líder mundial en la materia, con el 60% del mercado global.
Enfatiza que de este modo se logró, no sólo darle seguridad a las
operaciones en cuanto al estado de los contenedores, sino también
cumplir con el compromiso asumido por el país en el mencionado
convenio. Precisa que el sistema de cobertura está integrado por dos
empresas asegurados (Sancor y ACE), pero no es exclusivo, en tanto
existen dos compañías que han asociado sus pólizas en la
Superintendencia de Seguros de la Nación y están en condiciones o con
proyectos de otorgarlas.
Refiere que sin perjuicio de que la Argentina no ha dictado una
norma específica para la aplicación del CSC, la obligatoriedad de los
controles establecidos en dicho convenio fueron introducidos en la
normativa portuaria a través de cláusulas contractuales que obligan a las
terminales portuarias a realizar controles y permiten la realización de
inspecciones. En este sentido, indica que el art. 35, párr. 6º, del Pliego de
Bases y Condiciones Generales (en adelante, PBCG) de las Licitaciones
Públicas nº 6/1993 y nº 24/2015 establece los deberes y responsabilidades
de las Concesionarias de Terminal.
Aduce que a la luz de lo previsto en el CSC y en los artículos citados
del PBCG, es evidente que las terminales portuarias deben proveer a las
inspecciones y controles que se han establecido en cumplimiento y
ejecución del mencionado convenio.
Indica que ninguna decisión de la autoridad portuaria puede
revocar los medios de cumplimiento de dicho convenio sin proveer otros
recaudos análogos para el cumplimiento del mismo acuerdo internacional.
En este sentido, expresa que los controles de cobertura y certificación de
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seguridad funcionaban con gran aceptación de todos los actores de la
actividad portuaria, hasta el dictado la Resolución AGP nº 76/2016.
Aclara que el sistema TAP no constituía una imposición a los
transportistas, los que únicamente debían acreditar un seguro sobre la
carga y el transporte, así como una certificación de la seguridad del
contenedor, en cumplimiento del CSC. El transportista es y fue siempre
libre de contratar cualquier seguro, pero debe asegurar obligatoriamente
su carga y contenedor para ingresar o salir del puerto. Lo que ocurre es
que no existe, por el momento, otro seguro omnicomprensivo de todos los
riesgos de los contenedores, que proveyera también una certificación de
seguridad.
Recalca que la Resolución AGP nº 76/2016 alteró sustancialmente el
régimen de aseguramiento de cargas, pues a partir de su dictado las
terminales portuarias han quedado impedidas de exigir la cobertura de
riesgos de cargas y contenedores y, en consecuencia, se ha desmantelado
el régimen de certificación de seguridad de los contenedores.
Aduce que mediante una insólita disposición que la AGP califica de
“hermenéutica”, se le impide desarrollar la actividad aseguradora en el
Puerto de Buenos Aires, con fundamento en consideraciones de hecho y
de derecho absolutamente falaces y carentes razonabilidad.
Afirma que la pretensión de disminuir los costos operativos
reduciendo las inspecciones de seguridad y las coberturas de seguros por
riesgos a terceros no solo resulta inconveniente, sino que también
constituye un grosero e inadmisible despropósito, máxime teniendo en
cuenta que la medida adoptada no fue acompañada de ningún estudio
mínimamente serio que la avale.
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Refiere que la afirmación de la Resolución AGP nº 76/2016 respecto
a que el régimen de cobertura TAP constituye una práctica monopólica
resulta disparatada y carente de veracidad, según lo ha establecido la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, CNDC) en
el Dictamen nº 804/2013 -que rechazó la denuncia que había realizado la
Cámara de Exportadores de la República Argentina (CERA) en 2013 con
planteos análogos a los examinados en autos-, luego aprobado por la
Resolución nº 535/2015 de la Secretaría de Comercio, que comparte y
hace propios las consideraciones y recomendaciones efectuadas en el
mencionado dictamen.
Señala que el presupuesto de hecho, esto es, la causa de la
Resolución AGP nº 76/2016, es falsa, pues la sanción de incumplimiento
grave que se instituye en el art. 4º es arbitraria y contraria a derecho. Ello
así en tanto se alude a “…compulsas efectuadas en el mercado
asegurador” que arrojan “costos significativamente inferiores por similar
cobertura” a la del certificado TAP. Sin embargo, tales afirmaciones
contradicen directamente las conclusiones de la CDNC, que ha advertido
que “los seguros contratados individualmente enfrentan un problema de
altos costos de transacción” (párr. 157 del citado dictamen).
Bajo esta comprensión, aduce que la aludida resolución carece de la
debida motivación y no guarda adecuada proporcionalidad con el objeto
del acto. Añade que el objeto se encuentra viciado pues el Estado
argentino no puede violar el principio de progresividad en el cumplimiento
de los tratados y retroceder en su cumplimiento, desarticulando los
mecanismos que permitían cumplir, sin reemplazarlos por otro. Además,
la AGP ha violado el debido proceso adjetivo al sustentar su decisión en la
apreciación de tan sólo un actor del sector portuario y de transporte.
En razón de los vicios descriptos, considera que la Resolución AGP
nº 76/2016 es nula de nulidad absoluta e insanable.
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En este marco, aduce que en autos se verifican los requerimientos
necesarios para considerar suficientemente configurada la verosimilitud
del derecho invocado, y añade que existe peligro en la demora, lo que
determina la viabilidad de la medida cautelar peticionada.
Recalca, asimismo, que la tutela cautelar peticionada no genera la
mínima afectación del interés público, sino que, por el contrario, se verá
beneficiado.
Plantea la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la ley
26.854.
II. 1. Que a fs. 339/348vta. contesta el traslado conferido en los
términos del art. 4º inc. 1º de la ley 26.854, la Administración General de
Puertos S.E, solicitando la inmediata suspensión de la medida dictada
interinamente. En tal sentido, aduce que el art. 4º de la ley 26.854
establece que la vigencia de las medidas cautelares dictadas
interinamente “…se extenderá hasta el momento de la presentación del
informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción”.
Sostiene que la actora realiza una equívoca interpretación del acto
que impugna atribuyéndole decisiones que no contiene y efectos que no
produce.
Advierte que la cobertura del seguro que ofrece la actora mediante
sistema denominado TAP no resulta ser distinto, especial o que brinde
mayor cobertura a aquella establecida en el pliego licitatorio y que resulta
de obligada contratación para las terminales portuarias. Indica que la nota
distintiva es que el denominado TAP se extiende y brinda cobertura dentro
y fuera de la terminal portuaria, pero esta nota distintiva no afecta las
obligaciones de la AGP ni de las terminales portuarias en materia de
seguros, ya que lo único que puede exigir la AGP -y así lo afirma la
Resolución nº 76-AGPSE-2016-, a las terminales portuarias en materia de
seguros, es la verificación y vigencia de los mismos dentro del ámbito del
Puerto de Buenos Aires, y no más allá del ámbito territorial; recayendo
eventualmente el poder de contralor por lo acontecido fuera de la
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terminal, en otros organismos de control, como ser el caso de la Comisión
Nacional de Regulación del Transporte.
En relación al Convenio Internacional sobre Seguridad de los
Contenedores, manifiesta que el mismo ha sido ratificado por la ley nº
21.967, cuya licitud no cuestiona, si bien aclara que dicha ley no ha sido
reglamentada y el Estado Nacional no cumplimentó la obligación
emergente de dicho convenio.
Afirma que la Resolución AGP nº 76/2016 no prohíbe el servicio
TAP, sino que advierte que el mismo no es obligatorio, dejando expresada
la libertad de contratación de seguros de las mismas características, lo que
incluye el TAP. En definitiva, la resolución no dispone nada sino que se
limita a reafirmar las prescripciones legales contenidas en el pliego.
Expresa que aquella no ha acreditado de manera fehaciente el
cumplimiento de los extremos que permiten a la jurisdicción el
otorgamiento de la medida cautelar. En este sentido, señala que no se
satisfacen los requerimientos necesarios para considerar configurada
la verosimilitud del derecho invocado, lo que determina la inviabilidad
de la medida cautelar peticionada.
Señala que tampoco se encuentra reunido el requisito de no
afectación del interés público, pues si se admitiera la medida cautelar en
forma velada o indirectamente se convalidaría una ilegalidad. Añade que
los costos de la operatoria portuaria inciden sobre la competitividad del
Puerto de Buenos Aires.
2. A fs. 350/363vta. la Administración General de Puertos S.E.
manifiesta que en la realidad diaria del puerto el sistema TAP no se
encuentra vinculado a ningún control efectivo por parte de Bureau Veritas
sobre los contenedores, ya que el certificado se vende por anticipado en
las oficinas del APC.
Aduce que sin perjuicio de que la Resolución AGP nº 76/2016 no
prohíbe ni el TAP ni ningún seguro de contenedores emitido por
compañías aseguradoras cuyas pólizas hayan sido autorizadas por la
Superintendencia de Seguros de la Nación, la realidad es que en sí no es
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necesario, amén de que tampoco estaba normada la obligatoriedad de su
presentación. En esta línea, refiere que en el negocio del transporte
marítimo internacional las responsabilidades están claramente
identificadas, existiendo otros seguros que cubren dicho riesgo, por lo
cual no existe vacío legal alguno.
Sin perjuicio de ello, indica que los contenedores tienen una placa
fijada en su exterior con su fecha de fabricación y con fecha de
vencimiento de vida útil y posibles reparaciones de acuerdo al CSC.
Destaca que en el mercado asegurador existen otras pólizas ofrecidas por
compañías del sector.
En este orden, remarca que ni en la normativa vigente, ni en
materia de seguros ni del pliego de bases y condiciones de la concesión de
las terminales, surge la obligación legal de la contratación de un seguro
para contenedores para su traslado desde y hacia las terminales. Añade
que en el país los contenedores son controlados por organismo específicos
como la Aduana, la Prefectura y el SENASA, entre otros. Asimismo, en
cuanto al CSC, señala que incumbe a la Aduana controlar la placa fijada en
el exterior.
Por último, aduce que hasta el dictado de la resolución en cuestión,
el certificado TAP era exigido no solo en la terminal de Buenos Aires sino
también en las terminales de Exolgan en Dock Sud y en Zárate, en las
cuales, luego del dictado de la citada resolución, el mismo ha dejado de
ser exigido.
III. Que, con relación a la medida cautelar autónoma pretendida,
cabe señalar que si bien es cierto que como consecuencia directa de la
presunción de legitimidad o legalidad de que están investidos los actos de
los poderes públicos, éstos tienen fuerza ejecutoria y, por lo tanto, las
medidas que interpongan los administrados no suspenden su ejecución,
no es menos cierto que la suspensión siempre será posible por razones de
interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta (art. 12, ley 19.549;
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Hutchinson, T., "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos", t. I,
págs. 239/40 y 269/70).
Por otra parte, he de puntualizar que además del fundamento que
surgiría del artículo 12 de LNPA N° 19.549, la admisibilidad de toda medida
cautelar en el terreno judicial está subordinada a la concurrencia de dos
presupuestos esenciales, que son la verosimilitud del derecho invocado y
el peligro en la demora (conf. Podetti, J.R. "Derecho Procesal Civil,
Comercial y Laboral" -Tratado de las medidas Cautelares- t. IV, págs. 69 y
ss.; Sala V, in re: “Giardinieri de Artuso Eladia c/ Mº de Cultura y Educación
s/ medida cautelar - autónoma-”, del 31/10/95).
IV. Que, respecto del primero de los presupuestos indicados
(“fumus bonis iuris”), es dable recordar que el mismo no exige más que la
comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la
parte actora (confr. doctrina de CSJN, Fallos: causa A.674.XXXVII, “Aguas
Argentinas S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, del
31/10/02; y causa “Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y
otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza e
inconstitucionalidad”, del 23/09/03). Sobre tal requisito, el Alto Tribunal
ha dicho que no se exige de los magistrados “… el examen de certeza
sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.
Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender aquello
que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota
su virtualidad” (Fallos: 306:2060; 323:3853; entre muchos otros).
En lo atinente al segundo recaudo (“periculum in mora”)
corresponde destacar que éste constituye la justificación de la existencia
de las medidas cautelares, tratando de evitar que el pronunciamiento
judicial que reconozca el derecho del peticionario llegue demasiado tarde
(conf. Fenochietto, C.E.-Arazi, R., "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, Comentado y Concordado", t. I, págs. 664/6). El examen de la
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concurrencia del peligro en la demora pide una apreciación atenta de la
realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que
lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar
eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una
posterior sentencia (Fallos: 319:1277; 329:5160). En este sentido, se ha
destacado que ese peligro debe resultar en forma objetiva de los diversos
efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas,
entre ellos su gravitación económica (Fallos: 318:30; 325:388; 329:5160).
Aclarado ello, he de resaltar que los presupuestos de admisibilidad
deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio que en su ponderación por
el órgano jurisdiccional jueguen ciertas relaciones entre sí y, por lo tanto,
cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, con menos rigor
debe observarse la apreciación del peligro en la demora; y la verosimilitud
del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando éste es palmario
y evidente (confr. Sala V, in re: “Halperín, David Eduardo -Incidente- c/
E.N. - Mº de Economía y Servicios Públicos s/ empleo público” del
13/11/95).
Por último, a los requisitos antes mencionados debe añadirse un
tercero, establecido en el artículo 199 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación de modo genérico para toda clase de medida cautelar -cual
es, la contracautela- y los demás previstos en la ley 26.854, en tanto
resulten pertinentes.
V. Que, en consecuencia, para acceder a la tutela que se peticiona,
debe previamente determinarse la concurrencia de los recaudos
señalados precedentemente.
1. Primeramente, estimo oportuno efectuar una serie de
precisiones sobre el objeto de autos.
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a. En apretada síntesis, la parte actora solicita el dictado de una
medida cautelar autónoma que suspenda los efectos de la Resolución AGP
nº 76/2016 -de fecha 29 de agosto de 2016- hasta tanto la Administración
General de Puertos (en adelante, AGP) resuelva el recurso de
reconsideración que interpuso contra dicho acto administrativo.
b. Aduce que la aludida resolución, en directa contradicción con las
obligaciones de inspección y certificación que surgen del “Convenio
Internacional sobre la Seguridad de los Contenedores” -aprobado por la
ley 21.967- y disposiciones del Pliego de Bases y Condiciones Generales de
las Licitaciones Públicas nº 6/1993 y nº 24/2015, le impide desarrollar la
actividad aseguradora en el Puerto de Buenos Aires. Enfatiza que en virtud
de lo establecido en el art. IV, ap. 1 del mencionado convenio, la Argentina
quedó obligada a establecer “…un procedimiento eficaz de prueba,
inspección y aprobación de los contenedores, de conformidad con los
criterios establecidos en el presente Convenio”.
c. Resalta que el Estado argentino no puede violar el principio de
progresividad en el cumplimiento de los tratados y retroceder en su
cumplimiento. Por ello, ninguna decisión de la autoridad portuaria puede
revocar los medios de cumplimiento de dicho convenio sin proveer otros
recaudos análogos para el cumplimiento del mismo acuerdo internacional.
d. En este marco, sostiene que la pretensión de disminuir “los
costos operativos del comercio exterior” reduciendo las inspecciones de
seguridad y las coberturas de seguro resulta inconveniente y constituye un
grosero e inadmisible despropósito; máxime, cuando la autoridad de
aplicación ha omitido acompañar un estudio mínimamente serio que avale
el criterio adoptado. Enfatiza que de conformidad a las consideraciones y
recomendaciones vertidas por la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia en el Dictamen nº 804/2013, el argumento de que el sistema
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TAP constituye una práctica monopólica resulta por demás disparatado y
falso.
2. Así planteada la cuestión, corresponde verificar si en el sub
examine se configura la verosimilitud del derecho invocado por la actora.
a. A tal fin, es menester señalar que la Resolución AGP nº 76/2016
-en cuanto aquí interesa- impide a las concesionarias de las Terminales de
Puerto Nuevo y de Puerto Buenos Aires exigir “la cobertura prevista en el
certificado denominado “Transporte Argentino Protegido” (TAP) a efectos
de permitir el ingreso y egreso a sus instalaciones de los transportes y
contenedores transportados por los mismos” (art. 1º).
Seguidamente, expresa que “Los exportadores, importadores,
transportistas, tenedores de contenedores, y todo otro sujeto interviniente
en el mercado podrán tomar seguros que incluyan coberturas del tipo de la
indicada en el anterior, a su libre elección, sin que ello implique un recaudo
condicionante del ingreso o egreso de los contenedores a las Terminales de
Puerto Nuevo – Puerto Buenos Aires” (art. 2º).
b.1. Ello así, es dable poner de relieve que mediante la ley nº
21.967 (publicada en el B.O. de fecha 06/04/1979) se aprobó el “Convenio
Internacional sobre la Seguridad de los Contenedores”, suscripto en la
ciudad de Ginebra (con fecha 02/12/1972), en el marco de la Organización
Consultiva Marítima Intergubernamental.
A través del mencionado convenio, las Partes Contratantes “…
reconociendo la necesidad de mantener un alto nivel de seguridad en la
vida humana en la manipulación, el apilamiento y el transporte de
contenedores. Conscientes de la necesidad de facilitar el transporte
internacional de contenedores. Reconociendo, a este respecto, que
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convendría formalizar normas internacionales comunes de seguridad.
Considerando que la concertación de un Convenio es el mejor medio de
alcanzar el fin propuesto. Han decidido formalizar las normas
estructurales necesarias para que la manipulación, el apilamiento y el
transporte de contenedores, en el curso de las operaciones normales, se
realicen en condiciones de seguridad” (v. Preámbulo).
En su artículo I aquéllas se comprometieron a dar cumplimiento a
las disposiciones del Convenio y en su artículo IV.1 se estipuló que para
dar cumplimiento a las disposiciones del Anexo I -donde se fijan las
“Reglas para la Prueba, Inspección, Aprobación y Conservación de los
Contenedores- “…cada Administración establecerá un procedimiento
eficaz de prueba, inspección y aprobación de los contenedores, de
conformidad con los criterios establecidos…”.
b.2. En este contexto, es dable recordar que los tratados tienen
jerarquía superior a las leyes (conf. art. 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene
dicho que un tratado es un acto emanado del acuerdo de dos naciones,
por lo que tiene que primar sobre las normas que en la materia consagra
el derecho interno y que son el acto de una sola parte (Fallos: 35:207;
319:1464).
Sentado lo expuesto, es menester distinguir la naturaleza operativa
(“self-executing”) o programática (“non self-executing”) que puede tener
una norma. Un tratado es operativo cuando está dirigida a una situación
de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de
instituciones que deba establecer el Congreso (Fallos: 315:1492). Por el
contrario, un tratado programático requiere de ley para que se cumplan
sus previsiones en el derecho interno (conf. BIDART CAMPOS, Germán J.,
Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos Aires, 2000, t. I, pto.
38).
Desde esta óptica, teniendo en consideración que el art. IV.1 del
Convenio estipula que “…cada Administración establecerá un
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contenedores, de conformidad con los criterios establecidos en el presente
Convenio”, cabe colegir -a priori- el carácter programático del mismo.
b.3. Sin perjuicio de ello, ha de precisarse que aun cuando un
tratado sea de naturaleza programática, éste obliga internacionalmente al
Estado. Sobre el punto, el Alto Tribunal ha precisado que la violación de
un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,
cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa
ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significaría el
incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales
que de ello pudieran derivarse (cfr. Fallos: 315:1492, considerando 16º;
322:2701, disidencia de los doctores Petracchi y Bossert, considerando 7º).
Asimismo, es menester recordar que la Suprema Corte ha concluido
que “…cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales
lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos
están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación
inmediata. Por ello, la prescindencia de las normas internacionales por los
órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional
del Estado argentino” (Fallos: 318:2639, considerando 6º; idem Sala IV de
la Cámara del fuero, “Tía S.A. (T.F. 9300-A) c/D.G.A.” de fecha 12/10/00 y
causa nº 1.655/00 “R.B.K. Argentina S.A. (T.F. 9434-A) c/D.G.A.”, sentencia
de fecha 03/10/00).
En la misma línea, es dable destacar el principio de buena fe que
debe regir la actuación del Estado Nacional en orden al fiel cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los tratados y demás fuentes del
derecho internacional (Fallos: 319:1464, considerando 6º; Convención de
Viena, art. 26). En sentido concordante, el Alto Tribunal ha sostenido que
los tribunales deben velar porque la buena fe que rige la actuación del
Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las
obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
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internacional no se vea afectada a causa de actos u omisiones de sus
órganos internos (Fallos: 321: 3555, voto de los doctores Boggiano y
Bossert, considerando 15º).
b.4. En razón de lo hasta aquí expresado, considero -en este estado
larval del proceso- que el hecho de que el Convenio Internacional sobre
Seguridad de los Contenedores sea de naturaleza programática, no
implicaría que el Estado Nacional no deba promover las medidas
necesarias a fin de conferirles operatividad dentro de un plazo prudencial;
el cual se encontraría holgadamente vencido.
En efecto, el aludido Convenio fue suscripto en el año 1972 y
aprobado por ley en el año 1979, habiendo transcurrido más de 40 años
desde su suscripción sin que el Estado hubiere adoptado las medidas
tendientes a darle cumplimiento; máxime, cuando el Convenio tiene como
propósito “…mantener un alto nivel de seguridad en la vida humana en
la manipulación, el apilamiento y el transporte de contenedores” (v.
considerandos del Convenio).
c.1. Por otra parte, en los considerandos de la resolución
cuestionada se alude a la necesidad de adoptar medidas “…que tiendan a
reducir los costos operativos del comercio exterior y que conlleven a
aumentar competitividad de la producción nacional”, en atención al “…al
elevado costo del certificado denominado Transporte Argentino Protegido
(TAP).
Sin embargo -en aparente contradicción con ello- se expidió la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en el Dictamen
n° 804/13 -mediante el cual se propició el rechazo de la denuncia realizada
el día 11/08/2011 por la Cámara de Exportadores de la República
Argentina (en adelante, CERA)- luego receptado por la Resolución n° 535,
del 25/11/2015, de la Secretaría de Comercio de la Nación, haciendo
propias las consideraciones y recomendaciones vertidas en aquél.
Se concluye allí que “…la implementación del Sistema TAP no
disminuiría los volúmenes comercializados ni generaría distorsión de la
competencia en el mercado; no implica mayor costo para los
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exportadores e importadores, sino por el contrario, disminuye costos de
transacción e información, así como los riesgos, generando mayores
eficiencias” (párrafo 171).
En el mismo orden de ideas, el Informe obrante a fs. 156/243 da
cuenta que “…ocurren muchos accidentes a causa del pobre
mantenimiento e inspecciones incorrectas, a veces con resultados
catastróficos (…) un contenedor está expuesto a riesgos en forma
permanente durante el tiempo que circula fuera del control de la
naviera. Por una parte los interesados toman seguros que cubren el valor
de la carga que contienen, esta suma no incluye el valor del contenedor o
envase. Por otro lado, el seguro de transporte terrestre tradicional, no
ampara el contenedor como equipo propiamente dicho, ni ampara
daños, lesiones o muertes de terceros, producidas por el contenedor (…)
El Sistema TAP protege el patrimonio de los importadores, exportadores,
transportistas terrestres y legítimos tenedores de los contenedores, ante
posibles reclamos producidos por el uso de los equipos. Asimismo, brinda
una adecuada protección a los usuarios, trabajadores que manipulan las
unidades y terceros damnificados” (en idéntico sentido, v. fs. 270/271,
244/250, 251/252, 318 y 319).
Se indica allí que “el control de la estructura del contenedor,
elemento que pone en riesgo la vida de los trabajadores, es exigido por
el Convenio Internacional sobre Seguridad de los Contenedores al que
adhiere Argentina a través de la sanción de la ley n° 21.967” (v. informe
citado a fs. 172); y expone los siguientes datos estadísticos:
“CONTENEDORES DAÑADOS O CON REPARACION NO CONFORMES: un
3,52% de los contenedores necesitan reparación; CON DAÑO
ESTRUCTURAL: un 1,46% de los contenedores tienen daños estructurales
que pueden poner en peligro la vida de las personas que manipulan y
trabajan con contenedores, según las especificaciones del mencionado
convenio” (v. esp. Informe cit., acáp. “INSPECCIONES - CONCLUSIONES DE
LOS RESULTADOS” a fs. 202 y fs. 244/250).
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c.2. En función de los extremos fácticos, jurídicos y normativos
reseñados precedentemente, en el incipiente estado de la causa, se
advierte que la pretensión de “…reducir los costos operativos del comercio
exterior” a que alude la cuestionada resolución en sus considerandos (v.
esp. fs. 290/294) no justificaría la disminución de las debidas inspecciones
en materia de seguridad -con el consecuente aumento del peligro para la
vida humana de los usuarios, trabajadores y transportistas que manipulan
habitualmente los contenedores en cuestión e, incluso, de terceros- y de
una cobertura de seguro adecuada y suficiente ante eventuales siniestros.
d. En las circunstancias descriptas, debo poner de relieve que la
jurisprudencia ha sostenido que si el acto está viciado en su
proporcionalidad o razonabilidad, el vicio que porta es el de nulidad
absoluta (cfr. arts. 7°, inc. f, y 14, inc. b, de la ley 19.549, LPA), por lo
que corresponde su anulación (cfr. Sala I del fuero, causa nº 10.620/93
“Cáceres Jorge Ramón c/ E.N. -Min. del Int. Pol.Fed. Arg. s/Retiro militar
y fuerzas de seguridad (A)”, de fecha 25/02/00).
A este respecto, es dable destacar que el principio de razonabilidad
-derivado de los artículos 28 y 33 de nuestra Carta Magna- importa,
dentro de nuestro sistema constitucional, la exclusión de toda
arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas de los
poderes públicos. Ello quiere decir que existe un patrón, un criterio, un
standard jurídico, que obliga a dar a la ley -y a los actos estatales de ella
derivados inmediata o mediatamente- un contenido razonable, justo,
valioso, de modo que alguien puede ser obligado a hacer lo que manda la
ley o privado de hacer lo que la ley prohíbe, siempre que el contenido de
esa ley sea razonable, sea justo, sea válido (conf. Bidart Campos, "Derecho
Constitucional", t. II págs. 118/119 y Sala IV, in re: “Frigorífico Paso de Los
Libres S.A. (T.F. 12.019-I) c/ D.G.I.” Causa nº 4108/95, sentencia del
31/10/95).
Es que toda decisión administrativa que afecte derechos de los
particulares debe resultar de la derivación razonada de sus antecedentes,
de modo tal que se encuentren a resguardo las garantías constitucionales
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en juego, como lo son -entre otras- las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18
de la Constitución Nacional (cfr. Sala I del Fuero, in re: “Jugos del Sur S.A.",
5/3/98 y Sala IV, "S.A.D.E.S.A.", 7/5/96 y, asimismo, Sala III, in re: causa nº
18.978/04 “Peralta Carlos Luis c/ E.N. -PJN- C. Magistratura- resol 122/04
(Ex 38/03) Concurso 93 s/ amparo ley 16986”, sentencia del 26/04/06).
e. Desde otro ángulo, en los considerandos de la resolución
cuestionada también se afirma que el sistema TAP “…se erige en una
práctica monopólica que, desplazando indebidamente a otros agentes del
mercado asegurador, distorsiona los valores constatados e impide la sana
competencia” (v. considerando 7º).
No obstante, tal afirmación pareciera desvanecerse al contrastarse
con las conclusiones a las que arribara la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia, en el ya citado Dictamen n° 804/2013, ante la denuncia
efectuada por la CERA formulando planteos análogos a los allí
examinados.
Se expuso en aquella oportunidad que “…los seguros contenidos en
el certificado TAP pueden contratarse en forma independiente de los
servicios portuarios, pero no resulta tan evidente que las compañías de
seguros por sí solas puedan eficientemente verificar y garantizar las
condiciones operativas de los contenedores, ni verificar que el contenedor
que sufrió el eventual siniestro sea el que efectivamente se encuentre
cubierto por la póliza que esta emitió…” (párrafo 157).
Asimismo, se indicó que “… más que la acción de un monopolista
que intenta expandir su poder a un segmento del mercado, este parece
ser un caso en el que distintos agentes económicos e instituciones
ligados a una cierta actividad (…) diseñan un sistema de autorregulación
razonablemente seguro y eficiente que contempla no solamente la
cobertura de riesgos a través de pólizas flotantes contratadas en forma
centralizada, sino también orientado a la prevención de los siniestros,
mediante el control de las condiciones de los contenedores” (párrafo
169).
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Luego, se entendió que “El sistema TAP no parece haber sido
ideado para extender el poder de mercado a un pequeño segmento del
mercado de seguros, perjudicando a transportistas, importadores y
exportadores, sino que por el contrario parece apuntar a reducir y cubrir
riesgos, prevenir siniestros y generar certidumbre sobre los derechos y
obligaciones de todos los actores que intervienen en el proceso, todo lo
cual no puede menos que generar un beneficio para el interés económico
general” (párrafo 170).
Se sigue de ello, en el estrecho marco cognoscitivo de este tipo de
procesos, que las consideraciones vertidas por la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia en el Dictamen n° 804/2013 parecen
contradecir en forma directa los presupuestos de hecho de la Resolución
nº AGP nº 76/2013 reseñados ut supra, por lo que -a priori- cabe colegir
que el acto cuestionado carecería de causa y motivación suficiente, lo que
determinaría su nulidad (cfr. arts. 7, incs. b, d y e, y 14, inc. b, de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos nº 19.549).
f. En este orden de ideas, es dable recordar que la causa de los
actos administrativos constituye uno de sus requisitos esenciales y así lo
prescribe expresamente el art. 7º de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos cuando exige, con carácter necesario, que ellos se
sustenten en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el
derecho aplicable (cfr. Sala II de la Cámara del fuero, in re: “Laurenncena,
José Miguel c/ Estado Nacional s/ empleo público", sent. del 05/11/96), y
que la legalidad de la decisión implica la validez de sus elementos
constitutivos, entre los cuales, figura el de los antecedentes fácticos o
causa (cfr. Sala V del fuero, in re: “Matsuo Muneo y otro c/ PNA - Res.
DPSJ JSI Nº173A/94”, sent. del 23/8/95; y Sala I “Kohn Loncarica, Alfredo
Guillermo c/ Poder Legislativo Nacional -Biblioteca del Congreso de la
Nación- s/empleo público”, causa nº 7.440/91, del 20/02/98). Por ello, la
ausencia de causa y motivación suficiente como la violación de los
procedimientos esenciales determinan la nulidad de las resoluciones
impugnadas (cfr. Sala I de la Cámara del fuero, causa nº 16.717/97 “Nefes
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Mirta Noemí c/ Jefe de Gabinete de Ministros s/ empleo público”,
sentencia de fecha 10/04/07; y Sala V, in re: “Rioboo Delia Beatriz c/ Mº
del Interior -P.E.N.-“ causa nº 28.145/96, sentencia de fecha 18/11/96).
Se tiene dicho que toda decisión administrativa que afecte derechos
de los particulares debe responder a una motivación suficiente y resultar la
derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren
cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego, como son
entre otras las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18 de la C.N. (cfr. Sala I del
fuero, in re: “Díaz”, del 9/6/88; Sala IV, in re: "S.A.D.E.S.A.", sentencia de
fecha 07/05/96), puesto que se trata de una exigencia que por imperio
legal es establecida como elemento condición para la real vigencia del
principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos (cfr.
Sala IV, in re: "S.A.D.E.S.A.", cit). Es más, se ha sostenido que aparte de la
observancia del principio cardinal de legalidad administrativa, la
motivación traduce una exigencia fundada en conferir una mayor
protección a los derechos individuales, por lo que su cumplimiento
depende de que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y
expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto (cfr.
Cám.Civil, Sala B, in re: “Verzello", del 29/12/94), máxime cuando se trata
de poner fin a una situación creada (cfr. Sala III del fuero, in re: "Colombo
Murúa", del 19/11/87, y "Guarrochena Crespo", del 5/4/88; y Sala I, en
autos “Edelmann Wilfredo c/ Gobierno Nac. (Mº de Defensa -Cdo. en Jefe
del Ejército) s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg.” Causa n°
31.228/96, sentencia de fecha 11/04/97).
g. Bajo esta comprensión, cabe colegir que -a priori- la Resolución
AGP nº 76/2016 se encontraría viciada por ausencia de sus elementos
esenciales causa y motivación suficiente -arts. 7, incs. b), d) y e) y 14 de la
LNPA-, y de igual manera, por violación al principio de proporcionalidad
-art. 7°, inc. f) de la LNPA- habida cuenta la falta de adecuación entre los
fines enunciados y el objeto del acto, es decir las medidas que ordena,
lo que determinaría su nulidad absoluta (v. esp. el Convenio Internacional
sobre Seguridad Contenedores, el Dictamen nº 804/2013 de la Comisión
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Nacional de Defensa de la Competencia obrante a fs. 259/289, que fuera
aprobado por la Resolución n° 535, del 25 de noviembre de 2015, de la
Secretaría de Comercio obrante a fs. 256/258, el informe “INSPECCION DE
CONTENEDORES” obrante a fs. 156/243 y las notas publicadas en el diario
La Nación obrantes a fs. 244/250 y 251/252 y las notas obrantes a fs. 314,
315, 312, 318, 319 y 320).
Y en este entendimiento, no resulta ocioso recordar que las
prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal, no
pueden ser ejercidas sino bajo la observancia estricta del principio
cardinal de legalidad (cfr. Sala I del fuero, in re: “Edenor S.A. c/ E.N.
-Secretaría de Energía-", del 05/09/95; y “Ponchón Jesús Antonio c/ Policía
Federal Argentina s/ proceso de conocimiento”, causa nº 40.331/95 del
18/05/99). Es que el Estado Nacional, a través de sus distintos órganos
y entidades se encuentra sujeto al principio cardinal de legalidad, el que
involucra el sometimiento de los gobernantes al ordenamiento jurídico y
el respeto de los derechos y garantías de los ciudadanos (Fallos:
307:1083, cit. por la Sala IV en la causa nº 9.863/08 “Montanaro
Domingo Esteban c/ EN -Consejo de la Magistratura Concurso”, del
09/10/08).
h. En virtud de lo precedentemente expuesto, se encuentra a mi
juicio prima facie configurado el recaudo de la verosimilitud en el derecho
y en la ilegitimidad invocada por la peticionante, por existir indicios serios
y graves al respecto; valorados no desde la certeza absoluta y definitiva de
su existencia, sino -simplemente- desde la apariencia que resulta del
análisis efectuado y puesto que la presunción de legitimidad de que en
principio goza el accionar administrativo cede cuando éste se manifiesta
como arbitrario o ilegítimo.
Ello desde que si bien la suspensión de los efectos de los actos
administrativos comporta un remedio de suyo excepcional, se permite
enjuiciar su corrección antes de que su ejecución haga inútil el resultado
del planteo (conf. Parada, R. "Derecho Administrativo", T. I, pág. 174, 7ª
edición, Marcial Pons, Madrid, 1995).
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i. En efecto, es dable recordar que cuando, como sucede en el caso
de autos, la tutela preventiva se sustenta -entre otros aspectos- en el
comportamiento de la Administración, su procedencia está determinada
por la existencia de cuestionamientos sobre bases prima facie verosímiles,
acerca de la legitimidad de aquellos dispositivos cuya objeción se formula
(C.S.J.N., Fallos: 250:154; 251:336 y 307:1702), y cuando se advierta la
existencia de un daño inminente y grave a consecuencia de actos que
lucen en apariencia arbitrarios (conf. C.S.J.N, fallo del 25/02/1992, Rec. de
Hecho in re: "Asoc. Pers. Sup. S.E.G.B.A. c/ Ministerio de Trabajo").
3. Sentado lo expuesto, corresponde verificar seguidamente la
existencia del alegado peligro en la demora, en tanto éste constituye el
segundo de los requisitos enunciados ut supra para la procedencia de la
medida peticionada.
a. Sobre la materia se ha indicado que el peligro en la demora se
advierte en forma objetiva si se consideran los diversos efectos que podría
provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas (CSJN, Fallos:
314:1312; 330:2610).
b. Para tenerlo por acreditado resulta suficiente reparar en que si
se no se accediera a la tutela requerida podría materializarse la
desprotección de los usuarios, trabajadores y transportistas que
manipulan habitualmente los contenedores en cuestión, como así también
de terceros, quienes eventualmente podrían resultar damnificados por la
ausencia de los debidos controles en materia de seguridad y de una
cobertura de seguro suficiente ante un potencial siniestro.
En este sentido, ha de recordarse que, de conformidad al Informe
obrante a fs. 156/243, “…ocurren muchos accidentes a causas del pobre
mantenimiento e inspecciones incorrectas, a veces con resultados
catastróficos (…) un contenedor está expuesto a riesgos en forma
permanente durante el tiempo que circula fuera del control de la naviera.
Por una parte los interesados toman seguros que cubren el valor de la
carga que contienen, esta suma no incluye el valor del contenedor o
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envase. Por otro lado, el seguro de transporte terrestre tradicional, no
ampara el contenedor como equipo propiamente dicho, ni ampara daños,
lesiones o muertes de terceros, producidas por el contenedor”.
En idéntico orden de ideas, se ha destacado que “…el control de la
estructura del contenedor, elemento que pone en riesgo la vida de los
trabajadores, es exigido por el Convenio Internacional sobre Seguridad de
los Contenedores al que adhiere Argentina a través de la sanción de la ley
n° 21.967 (v. asimismo nota publicada en el diario La Nación, edición del
1º de septiembre de 2016 a fs. 244/250 y las constancias de fs. 314, 315,
317, 318, 319 y 320).
c. Por consiguiente, estimo que -tal como surge del desarrollo que
antecede- en el sub discussio no sólo se encuentra suficientemente
acreditado el recaudo referido al peligro en la demora en el
reconocimiento del derecho, sino también la irreparabilidad del daño que
pudiere generarse si no se acogiera la pretensión cautelar.
VI. Que, debe añadirse que en el caso bajo estudio no se observa
que con el otorgamiento de la asistencia cautelar requerida pudiera en
modo alguno afectarse al interés público, aspecto este último que debe
ineludiblemente ser evaluado al momento de considerarse la admisión de
una medida cautelar que comprenda a la Administración Pública (cfr.
doctr. CSJN, Fallos: 307:2267)- sino que, muy por el contrario, éste habrá
de verse ciertamente beneficiado.
En efecto, no debe permitirse la aplicación de una determinada
norma cuando -como en el caso de autos- existen fuertes y graves indicios
de ilegalidad. Tampoco puede admitirse un interés público preponderante
en la ejecución inmediata de un precepto que con probabilidad se revela
ilegítimo (v. CSJN, Fallos: 321:1480, voto del Ministro Vázquez; este
Juzgado, in re: “Rizzo, Jorge Gabriel y otro c/ EN - PEN - Ley 26.855 s/
Amparo Ley 16.986”, causa n° 21.897/2013, resol. del 06/06/2013).
Adviértase que el Estado Nacional, a través de sus distintos
órganos y entidades se encuentra sujeto al principio de legalidad, como
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consecuencia de los principios y valores emergentes del Estado de
Derecho, el que involucra el sometimiento de las autoridades públicas al
ordenamiento jurídico y el respeto de los derechos y garantías de los
ciudadanos (art. 31 de la Constitución Nacional y Fallos: 307:1083; y,
asimismo, Sala IV, causa n° 9.863/08 “Montanaro Domingo Esteban c/ EN-
Consejo de la Magistratura Concurso”, del 09/10/08, y causa n° 14.670/09
"Figueroa Arturo Juan c/ EN -Consejo Magistratura Resol. 63/09 (Concurso
74/01) s/ amparo ley 16.986", del 13/04/10).
Así, la medida peticionada no sólo ha de velar por el interés
particular de la actora, sino especialmente por el de los usuarios,
trabajadores y transportistas que manipulan habitualmente los
contenedores en cuestión y de los terceros eventualmente damnificados,
que podrían resultar afectados por la ausencia de los debidos controles en
materia de seguridad y de una cobertura de seguro suficiente ante un
potencial siniestro.
VII. Que, no obstante lo expuesto y la decisión que habrá de
adoptarse, considero apropiado efectuar una serie de precisiones
adicionales.
1. En primer término, pongo de relieve que la concesión de la tutela
requerida no implica en modo alguno admitir -al menos en esta etapa
inicial del proceso- la presencia de “…una delegación no escrita de
facultades, pero convalidadas por innumerables actos, de una obligación
propia del Estado Nacional como estado parte del Convenio CSC” en favor
de la actora (v. fs. 10).
Esto no resultaría posible en la medida que la delegación -como
transferencia por parte de las autoridades administrativas del ejercicio de
funciones de las que son titulares- es un instituto excepcional dentro del
orden jurídico y no constituye un instituto o principio general dentro del
derecho público, siendo por ello que para su procedencia se requiere una
norma que la autorice expresamente, no procediendo en el supuesto de
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silencio de la norma (cfr. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1995, T. I, p. 599).
Así, el acto de delegación debe especificar concretamente la
competencia cuyo ejercicio se le permite al delegado, es decir, qué actos o
categoría de actos puede dictar, etc. (cfr. Hutchinson, Tomás,
"Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires. Comentario
del Decreto 1510/97 - Jurisprudencia Aplicable", pág. 15; y "Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos. Comentada, Anotada y Concordada",
págs. 102/104.)
No obstante, tampoco es dable soslayar la existencia del Convenio
Internacional sobre la Seguridad de los Contenedores (CSC), el
compromiso estatal asumido en orden a su cumplimiento y su
preeminencia sobre el derecho interno.
Por consiguiente, en las circunstancias descriptas, se considera que
aun cuando el denominado sistema TAP no podría considerarse el
resultado de una suerte de delegación implícita, pareciera preferible y más
conveniente permitir la realización de los debidos controles sobre la
seguridad de los contenedores (que, en el caso, serían llevados a cabo por
Bureau Veritas a través de la accionante), antes que impedirlos. Máxime,
frente a las cláusulas contractuales que permitirían a las terminales
portuarias la realización de distintos controles e inspecciones (v. esp. arts.
35, párrafo sexto, y 46 del Pliego de Bases y Condiciones Generales de las
Licitaciones Públicas nº 6/1993 y nº 24/2015 a fs. 7, 80 y 83).
2. Luego, aclaro que si bien en el supuesto de comprobarse la
veracidad de las enunciaciones efectuadas por la AGP S.E. -en forma
extemporánea- a fs. 362/363 vta. podría eventualmente arribarse a un
resultado distinto, lo cierto es que ellas no resultan ser más que simples
manifestaciones carentes de debida fundamentación y respaldo.
En efecto, la presentante ni siquiera intenta acreditar en modo
alguno: a) la denunciada ausencia de inspectores pertenecientes a Bureau
Veritas en las terminales portuarias; b) la existencia de otros seguros que
cubran el mismo riesgo, ya sea que fueran tomados por la compañía
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naviera o por el transportista; c) la vinculación de otras pólizas más
económicas a específicos controles de seguridad; d) la superposición de
seguros; e) la efectiva realización de controles en materia de seguridad
por parte de otros organismos; y, f) la certificación del correcto estado de
mantenimiento de cada contenedor en las placas fijadas en su exterior;
entre otras afirmaciones de similar índole.
Obsérvese, asimismo, que genéricamente se hace referencia a la
realidad diaria de nuestro puerto, a una cadena de responsabilidades
claramente identificadas en el negocio marítimo, a la obligación legal de
contratar otros seguros y a permanentes controles de los contenedores
durante su rotación, sin la mención de una sola norma de orden nacional o
internacional (sea un tratado, una ley o un reglamento; y a excepción del
convenio “SOLAS” relativo al peso de los contenedores) que lo avale.
VIII. Que, en razón de todo lo expuesto, habré de disponer
cautelarmente la suspensión de los efectos de la Resolución AGP n°
76/2016 hasta tanto la Administración General de Puertos resuelva el
recurso de reconsideración interpuesto por IVETRA SA en sede
administrativa (v. fs. 297/313vta.).
Recuérdese que cuando la tutela es otorgada hasta tanto se
resuelva la presentación efectuada en sede administrativa, la vigencia de
la medida está supeditada a la exclusiva diligencia y celeridad de la
Administración en dar respuesta a la petición; circunstancia que determina
que pueda flexibilizarse el criterio normalmente restrictivo con que debe
juzgarse la procedencia de toda medida cautelar en que esté de por medio
un obrar estatal que goza de presunción de legitimidad (conf. Cám. Nac.
Apel. Cont. Adm. Fed., Sala V, in re: “SES Sistemas Electrónicos S.A. c/
Estado Nacional”, resol. 24/04/2008).
En efecto, dado que el remedio otorgado tiene una vigencia
temporal, es decir, es concedido hasta tanto recaiga resolución en la
petición administrativa formulada por el actor, es la propia Administración
quien está en condiciones de concluir con el agravio que pudiera invocar a
Fecha de firma: 07/11/2016Firmado por: ESTEBAN CARLOS FURNARI, JUEZ DE 1RA,INSTANCIA
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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 2
través de su propia actividad encaminada a resolver el mencionado
planteo (conf. Cám. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala II, in re: “Segre, Oscar
Roque c/ UTN Resol 975/04 s/ Medida Cautelar (Autónoma) – Inc Med”,
resol. 08-02-2011)
Así, esta decisión aparece -pues- como una medida razonable y
prudente, de vigencia temporal limitada, acorde con las constancias de
autos (cfr. doctr. Cám. Nac. Apelac. Civ. y Com. Fed., Sala II, in re:
“Deutsche Bank Argentina SA c/ ISSB s/ Medidas Cautelares”, Causa Nº
20.717/1996, resol. del 05-03-1997).
IX. Que, finalmente, respecto de la contracautela que debe otorgar
la peticionaria de la presente, en atención a la naturaleza de la cuestión
sub examine y toda vez que en la práctica no será ella la única beneficiaria
de la tutela conferida, sino también los usuarios y terceros que podrían
resultar afectados por la ausencia de los controles de seguridad de los
contenedores y de una cobertura de seguro, considero apropiado fijar una
caución real equivalente a PESOS UN MILLÓN ($ 1.000.000.-). Ésta podrá
ser prestada mediante el depósito de dinero en efectivo (en una cuenta a
abrirse a la orden del Tribunal); la entrega de valores, títulos o bonos de
deuda pública del Estado; la presentación de un póliza de seguro de
caución o aval bancario; el embargo de bienes registrables; y/o cualquier
otro medio que resulte suficiente.
Por todo ello, RESUELVO:
Disponer cautelarmente la suspensión de los efectos de la
Resolución AGP n° 76/2016 (fechada 29 de agosto de 2016), hasta tanto se
resuelva el recurso de reconsideración deducido en sede administrativa
(cuya copia obra a fs. 297/313 vta.); o bien, se cumpla el plazo máximo
previsto en el artículo 5º, primer párrafo, de la ley 26.854.
Regístrese y -previa caución que deberá acreditarse por el monto y
en la forma prevista en el considerando IX- notifíquese -con habilitación de
días y horas inhábiles- a la demandada y a las terminales portuarias.
Fecha de firma: 07/11/2016Firmado por: ESTEBAN CARLOS FURNARI, JUEZ DE 1RA,INSTANCIA
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Fecha de firma: 07/11/2016Firmado por: ESTEBAN CARLOS FURNARI, JUEZ DE 1RA,INSTANCIA