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La protección del videojuego como una obra en el régimen de los derechos de autor en
Colombia
Andrés Vargas Zuleta
Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes
Trabajo de Grado para optar por el título de Abogado
Asesor: Óscar Eduardo Salazar Rojas
Evaluador: Juan Francisco Ortega Díaz
1 de junio de 2021
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Resumen
Este texto analiza cómo funciona la protección de derechos de autor en la creación de
videojuegos en Colombia, explica qué problemas existen en torno a ello, propone que el
videojuego sea entendido como una categoría de obra dentro del régimen para solventar estos
problemas y analiza algunas consecuencias de la propuesta dentro de la industria del videojuego.
Para ello, el documento explica la manera en la que están regulados los derechos de autor en
Colombia. También, resume la historia del videojuego desde su nacimiento hasta el siglo actual y
define esta creación a partir de los elementos que lo componen. Luego, compara la manera en
que Colombia regula la protección de derechos de autor en la creación de videojuegos frente a la
de otros países. Tras criticar el estado actual de dicha protección, explica por qué es importante,
pero también posible, que el régimen defina al videojuego como una categoría de obra. Además,
propone normas específicas que puedan ayudar a proteger de manera efectiva los derechos de
autor en estas obras. Finalmente, analiza cómo esta nueva regulación podría beneficiar a
streamers y modders, dos tipos de sujetos que hacen creaciones a partir de los videojuegos.
Palabras claves: derechos de autor, derechos conexos, obra, videojuegos, streamer, streaming,
modder, mods, copyright.
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Para Cecilia, Mauricio, Laura, y María Alejandra.
That’s what games are, in the end. Teachers. Fun is just another word for learning.
One wonders, then, why learning is so damn boring to many people. It’s almost certainly because
the method of transmission is wrong. We praise good teachers by saying that they ‘make learning
fun’. Games are very good teachers… of something. The question is, what do they teach?
(Koster, 2004, p. 46)
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I. Introducción
Basta con mirar un videojuego con ojos curiosos para entender el inmenso ejercicio
creativo detrás de él. Celeste (Berry & Thorson, 2018)1, por ejemplo, es un juego sobre una
joven que escala una montaña como reto personal. El jugador debe aprovechar distintas
mecánicas, como correr y saltar, para superar diferentes niveles de plataformas, seguir con la
historia y conseguir su objetivo final. La dificultad, la narrativa, el diseño de niveles e incluso los
objetivos secundarios tienen la intención de generar una reflexión sobre la depresión y servir
como viaje de superación, tanto para la protagonista como para el jugador. Este videojuego se
diferencia en muchos aspectos del clásico Tetris (Pázhitnov, 1984), en el que el jugador acumula
figuras geométricas en la pantalla con el objetivo de completar líneas y hacerlas desaparecer para
evitar que dichas figuras lleguen a la parte superior de la pantalla. A pesar de ser tan diferentes,
Celeste, Tetris y todos los videojuegos que componen el medio comparten una característica
común: son el resultado creativo y original de distintos elementos trabajados por una o varias
personas. Son obras del intelecto humano.
La Real Academia Española define el videojuego como “Juego electrónico que se
visualiza en una pantalla” (Real Academia Española, s.f., definición 1). Es un tipo de obra
reciente pues, a diferencia del cine, la literatura o las artes plásticas, el videojuego tuvo su
explosión a finales del siglo XX. Hoy en día, es una industria que genera 159.3 mil millones de
dólares según un reporte de Newzoo (2020a), empresa especializada en análisis de este mercado.
Acorde con la revista Dinero (2019), la industria del videojuego genera anualmente más
ganancias que la del cine o la de la música. Colombia se está involucrando poco a poco en este
mercado con juegos como World War Doh (González & Nieto, 2020) que, de acuerdo con la
revista Portafolio (2020), superó las 500.000 descargas en dos horas y recibió premios de Apple
y de Casual Connect USA, dos empresas relevantes en el mercado de videojuegos para móviles.
Además, para el año 2020, las ganancias esperadas de la industria de videojuegos en Colombia
fueron de 417 millones de dólares (Newzoo, 2020b). El país también tiene e-gamers (jugadores
profesionales de videojuegos)2 y torneos en los que ellos compiten (Dinero, 2019). Por lo tanto,
esta industria es relevante en trabajos, proyectos y mercados en Colombia.
1 Sería incoherente de mi parte escribir sobre la importancia de proteger los derechos de autor de los creadores de videojuegos sin
respetar el derecho moral a la paternidad. Por esa razón, al igual que con el resto de las obras citadas como fuentes de referencia, mencionaré a los directores o desarrolladores de los videojuegos que aparezcan en el texto. 2 Léase parte VI.A.
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Sin embargo, la estructura compleja y flexible del videojuego, que tiene diferentes
componentes como el código de un programa de ordenador (software), la música, los personajes
y recursos audiovisuales, hace muy difícil para la ley clasificarlo. Su naturaleza jurídica en los
derechos de autor no es clara y la jurisprudencia o la doctrina suelen definirlo como un programa
de ordenador, una obra audiovisual, o simplemente lo describen como un conjunto de obras, pero
no lo reconocen como un todo más allá de la suma de sus partes.
En consecuencia, el objetivo principal de este trabajo es responder a la pregunta: ¿cómo
debería regularse en Colombia la protección de derechos de autor en la creación de videojuegos?
Tras un análisis, pretendo llegar a la siguiente respuesta: un régimen especial en Colombia para
los videojuegos que los reconozca como una categoría de obra es esencial para la protección de
sus derechos de autor, regular aspectos de su industria y reconocer el auténtico trabajo creativo
que implica producirlos. Para argumentar la respuesta, cumpliré con diferentes objetivos
específicos. Primero, explicaré las instituciones de los derechos de autor en Colombia. Segundo,
contextualizaré la historia del videojuego y lo definiré, junto a sus elementos esenciales. Tercero,
explicaré cómo Colombia y otros ordenamientos jurídicos abordan la protección de derechos de
autor en la creación de videojuegos y analizaré la problemática de estos enfoques. Cuarto,
propondré alternativas que reformen y mejoren la regulación actual en Colombia para garantizar
una efectiva protección de derechos de autor de los videojuegos en el que se los considere una
categoría de obra. Quinto, analizaré cuestiones anexas al problema principal y cómo la respuesta
a este puede ayudar a solucionar aquellas. Finalmente, concluiré sobre los puntos en cuestión
para sintetizar lo investigado.
II. Régimen de los derechos de autor en Colombia
De acuerdo con Delia Lipszyc3 en su libro Derecho de autor y derechos conexos, el
régimen de los derechos de autor es la rama “que regula los derechos subjetivos del autor sobre
creaciones que presentan individualidad resultantes de su actividad intelectual, que
habitualmente son enunciadas como obras” (Lipszyc, 2017, p. 15). A su vez, este régimen hace
parte de una institución más grande llamada propiedad intelectual, que es “la disciplina jurídica
que tiene por objeto la protección de bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido
3 Profesora titular de la Cátedra Unesco para la Enseñanza del Derecho de Autor en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Consultora de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual.
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creativo, así como de sus actividades conexas” (Vega, 2010, p. 9). En pocas palabras, los
derechos de autor son los derechos que quien crea una obra tiene sobre ella.
Si bien estos derechos comparten semejanzas con el copyright del derecho anglosajón, es
importante no entenderlos como términos intercambiables, pero sí comprender hasta qué punto
son equiparables. Por ejemplo, el copyright es más restringido en los derechos subjetivos que
concede, pero es más amplio en el objeto que protege (Lipszyc, 2017). Además, dicho objeto es
llamado work y no obra. A lo largo del texto, pretendo analizar el régimen de los derechos de
autor colombiano y solo usaré el concepto copyright para explicar de manera general cómo se
regula la protección de este derecho en los videojuegos en Estados Unidos y para comentar sobre
works protegidos por él.
A. Marco legal colombiano en materia de derechos de autor
El marco legal colombiano del régimen inicia con el artículo 61 de la Constitución
Política (1991), que obliga al Estado a proteger la propiedad intelectual. El Código Civil, por su
parte, establece que “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales” (Código Civil, 1887, art. 671). Frente a
dicha normativa especial, Colombia ratificó la Decisión 351 (1993) de la Comunidad Andina de
Naciones, documento conocido como Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos. En cuanto a normas locales especiales, la Ley 23 (1982) regula el régimen de derechos
de autor de manera general y coexiste en armonía con la Decisión 351. Esa ley fue modificada en
ciertos aspectos por la Ley 44 (1993). Desde otra perspectiva del derecho, el Código Penal
dedica todo su Título VIII (2018) a los delitos contra el derecho de autor.
Aparte de estas, otras leyes han incorporado documentos internacionales al régimen. Por
ejemplo, la Ley 48 (1975) incorporó la Convención Internacional para la Protección de los
Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de
Radiodifusión (1961), conocida como la Convención de Roma. Esta misma ley también
incorporó la Convención Universal sobre el Derecho de Autor (1952). Del mismo modo, la Ley
33 (1987) incorporó la versión enmendada del Convenio de Berna para la Protección de las
Obras Literarias y Artísticas (1979). Un último ejemplo también es la Ley 23 (1992) que
incorporó el Convenio para la protección de los Productores de Fonogramas contra la
Reproducción no autorizada de sus Fonogramas (1971). Estas son algunas de las varias normas
que componen el régimen de derechos de autor en Colombia.
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B. Objeto de protección de derechos de autor
A través de esta legislación, los derechos de autor tienen como objeto proteger “obras
científicas, literarias y artísticas4 las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el
campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y
cualquiera que sea su destinación” (Ley 23, 1982, artículo 2). De acuerdo con la profesora
Lipszyc (2017), son cuatro los criterios generales para la protección de una obra. El primero es
que los derechos de autor protegen las creaciones formales, pero no las ideas. Esto significa que
es la obra concreta y capaz de ser expuesta la que goza de amparo, pero las meras ideas a partir
de las cuales se compone son libres y pueden ser usadas por personas diferentes al autor para
crear otras obras. El segundo criterio mencionado en Derecho de autor y derechos conexos
(Lipszyc, 2017) es que la originalidad es necesaria. Esto implica la existencia de una expresión
individual de quien crea la obra y no debe confundirse con el criterio de novedad (o capacidad
inventiva) exigido para patentar una invención en la propiedad industrial (Decisión 486, 2000,
artículo 14). De acuerdo con esta profesora, la originalidad es el requisito mínimo de una obra
para su protección. El tercer criterio (Lipszyc, 2017) es que el amparo no depende del valor,
destino o forma de expresión de la obra. No es relevante para la manera en la que se representa o
fija una obra, así como tampoco la forma en la que se comunica. Para efectos de guía, tanto la
Ley 23 (1982, art.2) como la Decisión 351 (1993, art. 4) y el Convenio de Berna (1979, artículo
2) tienen una lista no taxativa sobre obras que pueden gozar de protección. Ninguna de ellas
incluye el videojuego como un tipo de obra. Finalmente, el cuarto criterio que expone Lipszyc
(2017) es que no es necesario el registro de la obra para el nacimiento de los derechos. A estos
criterios vale sumarle otro: la obra debe “ser susceptible de ser divulgada o reproducida en
cualquier forma” (Decisión 351, 1993, artículo 3).
C. Sujetos protegidos por el derecho de autor
En principio, el autor es el titular de todos los derechos, pero existen otras personas
(titulares) que pueden ser acreedoras de algunos de ellos (los derechos patrimoniales). Ante eso,
es necesario entender que el “autor es la persona natural que crea la obra; el titular del derecho de
4 Son obras científicas las que cumplen los requisitos del método científico. Son artísticas las que impactan por su componente
estético (Lipszyc, 2017). Aunque no hay una definición concreta en el régimen sobre las obras literarias, pues usualmente van
adjuntas al concepto de obras artísticas, pueden entenderse como aquellas formadas únicamente por una consecución coherente de caracteres. Doctrinantes como la profesora Lipszyc (2017) también definen obras audiovisuales y teatrales, entre otras. En la parte V de este trabajo hago una crítica a esta división tan genérica y vaga de las obras, en la que el régimen crea una sensación equivocada de que son clases excluyentes entre ellas.
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autor es la persona [natural o jurídica] a la que pertenece el derecho de autor [patrimonial] sobre
una obra” (Vega, 2010, p. 22). Si el titular y el autor son la misma persona, se entiende que es el
titular originario. En este caso, es importante recalcar que las obras no siempre son creadas por
un único autor, pues existen las obras por colaboración y las obras colectivas. La primera es “la
que sea producida, conjuntamente, por dos o más personas naturales cuyos aportes no puedan ser
separados” (Ley 23, 1982, art. 8), mientras que la segunda es “la que sea producida por un grupo
de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordine,
divulgue y publique bajo su nombre” (Ley 23, 1982, art. 8). Los videojuegos suelen ser obras en
colaboración o colectivas por su complejidad y por las diferentes ramas del conocimiento
necesarias para su creación. Aparte de los titulares originarios, existen los titulares derivados o
titulares por efecto de la ley. En el primer caso, los autores transfieren por acto entre vivos o por
causa de muerte a terceros algunos o todos los derechos patrimoniales, mientras que en el
segundo caso, la ley establece la titularidad de esos derechos a terceros (Vega, 2010). Para cada
caso, existen diferentes instituciones bajo las que es posible hacer la transmisión de los derechos
de autor.
D. Contenido del derecho de autor
La obra es la razón del régimen y el autor (o titular) el sujeto acreedor, pero ¿cuál es el
contenido de los derechos que nacen con su protección? Por un lado, existen los llamados
derechos morales, que protegen “la personalidad del autor en relación con su obra” (Lipszyc,
2017, p. 108). Tienen tres características principales: son inalienables, irrenunciables e
imprescriptibles (Ley 23, 1982, art. 30) (Decisión 351, 1993, art. 11). El autor no puede
transferirlos ni renunciar a ellos. A su vez, no pueden ser embargados y nunca se extinguen. El
primero de estos derechos morales es el derecho a la paternidad. De acuerdo con Alfredo Vega5
(2010), esta es la facultad de reivindicar al autor (o mantenerlo en el anonimato si desea) como el
creador de su obra y bajo la modalidad que este haya escogido, sea mediante abreviaciones o
seudónimos. El segundo es el derecho a la integridad. Por medio de este, el autor está facultado
para “oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos
puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir
reparación por esto;” (Ley 23, 1982, art. 30). Un ejemplo al ejercicio de este derecho es el de
5 Abogado de la Universidad de los Andes en 1986. Especializado en Derecho Administrativo en la Universidad del Rosario en
1987.
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Nintendo, una empresa icónica en producción de videojuegos, que suele oponerse a que terceros
modifiquen las obras de sus desarrolladores6. El tercero es el derecho de ineditud, que permite al
autor decidir si divulga su obra y de qué manera lo hace, o si prefiere mantenerla en su intimidad
(Vega, 2010). El cuarto es el derecho a la modificación, incluso después de que la obra haya sido
publicada (Ley 23, 1982, art. 30). El quinto y último es el derecho de retracto, por el cual el autor
de la obra puede “retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque
ella hubiere sido previamente autorizada” (Ley 23, 1982, art. 30). Los últimos dos derechos “solo
podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les
pudiere ocasionar” (Ley 23, 1982, art. 30).
Por otro lado, también están los derechos patrimoniales. Estos
son las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos
de explotación económica de la obra, sea que el autor explote directamente la obra
o que, como es lo usual, autorice a terceros a realizarla, y participe en esa
explotación obteniendo un beneficio económico.
(Vega, 2010, p. 35).
Al igual que los derechos morales, los patrimoniales son oponibles a todas las personas, pero se
diferencian con aquellos en que estos tienen un carácter temporal y son transmisibles (Vega,
2010). El primero es el de reproducción. Mediante este, el autor o titular puede explotar la obra
original o su derivación, mediante la fijación material, así como la creación de copias de la obra
o de partes de ella (Vega, 2010). El segundo derecho es el de transformación, que es el poder de
“efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra”
(Ley 23, 1982, art. 12). El tercer derecho patrimonial es el derecho a la comunicación pública,
que es la facultad del autor o titular para mostrar la obra fuera del ámbito personal o familiar
mediante algún método que no sea la distribución de ejemplares (Vega, 2010). La Decisión 351
(1993), en su artículo 15, establece una lista no taxativa de los métodos de comunicación pública.
Dentro de este derecho está entendida la facultad del titular para autorizar la puesta a disposición
de su obra al público en medios alámbricos o inalámbricos (Tratado de la OMPI sobre Derecho
de Autor, 1996, artículo 8). En la industria del videojuego, es normal que los titulares ejerzan
esta facultad para que sus obras estén a disposición en espacios y tiendas digitales como Steam,
Epic Games Store, Playstation Store, Nintendo Store o Xbox Game Pass y que el público pueda
6 Léase parte VI.B.
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acceder a ellos desde estas plataformas. El cuarto derecho patrimonial es el de distribución, que
permite al autor o titular publicar “ejemplares o copias de la obra mediante la venta,
arrendamiento o alquiler” (Decisión 351, 1993, art. 13). Finalmente, existe el derecho de
seguimiento, establecido en el artículo 16 de dicho texto como la facultad de “obtener una
participación en las sucesivas ventas que se realicen sobre la obra, en subasta pública o por
intermedio de un negociante profesional en obras de arte” (Decisión 351, 1993, art. 16).
E. Derechos conexos
Aparte de los derechos de autor propiamente dichos, dentro del régimen también están los
derechos conexos. Estos son aquellos creados
para proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de
fonogramas y organismos de radiodifusión en relación con sus actividades
referentes a la utilización pública de obras de autores, toda clase de
representaciones de artistas o transmisión al público de acontecimientos,
información y sonidos o imágenes.
(OMPI, 1980, p. 168)
La existencia de estos derechos, en todo caso, no pueden menoscabar los derechos de autor (Ley
23, 1982, art. 165). Bajo los derechos conexos, sus titulares son acreedores de diferentes
protecciones patrimoniales y, en el caso de los intérpretes o ejecutantes, morales.
En la parte VI del texto, analizaré si los creadores de contenido o streamers7, que juegan un
videojuego para un público, pueden ser considerados intérpretes o ejecutantes de la obra. Por lo
pronto, es importante entender que en este género de personas entra cualquiera que “interprete o
ejecute una obra literaria o artística”8 (Ley 23, 1982, art. 8). En particular, los intérpretes o
ejecutantes tienen derecho a “autorizar o prohibir la fijación, la reproducción, la comunicación al
público, la transmisión, o cualquier otra forma de utilización de sus interpretaciones y
ejecuciones” (Ley 23, 1982, art. 8) y a los mismos derechos morales que los autores.
7 Léase parte VI.A. 8 Frente a eso, aunque el artículo 8 de la Ley 23 (1982) define a los intérpretes como aquellos que interpretan obras literarias o
artísticas, el artículo 9 de la Convención de Roma (1961) permite a las legislaciones ampliar esta definición.
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III. Contexto del videojuego
A. La historia del videojuego
1. Curiosidad académica
Yann Lebihan (2018) explica en su libro Historia de los videojuegos que los primeros
rasgos de este tipo de obras aparecieron al final de la década de 1950. William Higinbotham,
científico partícipe del proyecto Manhattan, decidió alegrar una jornada a puertas abiertas de su
laboratorio (Lebihan, 2018). En la pantalla de un osciloscopio, creó un juego de tenis en vista de
perfil que se podía controlar gracias a dos mandos. Tennis for two (Higinbotham, 1958) fue
armado en tres semanas y tuvo mucho éxito entre los asistentes. Algo parecido les sucedió a
Steve Russell, Peter Samson y Martin Graetz cuando llegó el primer ordenador DEC PDP-1 al
Instituto de Tecnología de Massachusetts en 1961. De acuerdo con Lebihan (2018), Rusell quedó
decepcionado con las primeras demostraciones del ordenador y decidió crear algo que mostrara
cómo funcionaba la interacción de la pantalla. Así nació Spacewar (Russell, Samson & Graetz,
1962), un juego multijugador en el que dos naves se disparan para destruirse entre ellas y gana
quien destruye más veces la nave del rival. Más allá de demostrar las capacidades técnicas de los
ordenadores, los dos juegos probaron que ese tipo de tecnología podía ser usada para un
entretenimiento interactivo.
2. Comercialización del videojuego e inicio de una industria
Tras cierto tiempo, la idea de comerciar los videojuegos cogió fuerza. Bill Pitts y Hugh
Tuck lo intentaron con Galaxy Game (Pitts & Tuck, 1971), el primer videojuego pensado para
salones arcade (Lebihan, 2018), también llamados salones recreativos, pero el coste de cada
máquina impedía que su venta fuera rentable. Nolan Bushnell y Ted Dabney (Lebihan, 2018) se
interesaron en el tema y trabajaron en un juego que generara menos costos. Para ello, usaron
circuitos discretos en vez de un ordenador. Computer Space (Bushnell & Dabney, 1971) fue el
resultado. Se inspiró en Spacewar, pero es para un solo jugador, que controla una nave y derriba
enemigos para conseguir una cantidad de puntos en un espacio de tiempo. Es considerado el
primer juego distribuido de manera comercial (Lebihan, 2018), pero no tuvo el éxito esperado
por culpa de su complejo manual de instrucciones. A pesar del golpe, Bushnell y Dabney
abrieron la puerta a una industria y mostraron que la tecnología para reproducir videojuegos
podía mejorar. Poco tiempo pasó antes de que Magnavox Odyssey, la primera consola de
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videojuegos, fuera creada en 1972 por Ralph Baer. En ella se podía jugar 28 juegos (Lebihan,
2018).
Bushnell y Dabney no se quedaron atrás. Fundaron en 1972 Atari, una sociedad que
iniciaría la industria del videojuego y rompería récords de ingresos en sus primeros años.
Contrataron al ingeniero Al Alcorn y le pidieron hacer un juego sencillo (Lebihan, 2018). De ahí
nació Pong (Alcorn, 1972), que consiste en un tenis visto de manera cenital: dos barras,
controladas por jugadores, figuran como raquetas y una pelota viaja de un lado a otro. Cuando la
pelota toca la línea de fondo de un jugador, su rival gana un punto. Fue un éxito.
El buen resultado de Pong produjo imitadores, y con ello los primeros conflictos legales.
Curiosamente, Magnavox demandó a Atari por el parecido de Pong con uno de los juegos de
Odyssey, pues este hacía parte de los derechos de patente de los que gozaba Magnavox por crear
la primera consola (Kalat, 2019). Por medio de un acuerdo, Atari pagó la licencia. Un litigio
anterior fue el Allied Leisure Industries vs Midway Manufacturing. La primera empresa
demandó a la segunda por copiar el diseño de la placa de circuitos (Ford, 2012) de sus
respectivos imitadores de Pong. Este es el conocido como el primer litigio de los videojuegos, y
fue cerrado por un acuerdo en 1974. Según William Ford (2012) en Copy Games for High Score,
las demandas de Magnavox en contra de varias compañías con juegos de tenis tuvieron que ver
con el apresurado acuerdo.
3. Primer auge de los videojuegos
Eventualmente, la industria dejó de lado el mismo modelo de juego, pues sus
consumidores empezaron a aburrirse. Atari publicó Breakout (Bushnell, Wozniak & Jobs, 1976),
inspirado en ciertas mecánicas de Pong (la pelota y la raqueta), en el que el jugador debe derribar
un muro de colores en la parte superior de la pantalla. La industria también salió de Estados
Unidos. El japonés Tomohiro Nishakado publicó Space Invaders (Nishikado, 1978). Se inspiró
en Breakout según Lebihan (2018), pero en vez de una pelota y una raqueta, hay una nave, y los
objetivos no son muros estáticos, sino extraterrestres que se mueven y acercan a la nave del
jugador. Fue un éxito de los salones arcade en Japón y en Estados Unidos. Además, “motivó a
numerosas sociedades a entrar en la industria (Lebihan, 2018, p.31). En los años siguientes,
aparecieron títulos para arcade como Asteroids (Rains & Logg, 1979), un producto pulido con
mecánicas parecidas a Computer Space, o para consolas como Adventure (Robinett, 1979), el
primer juego de aventura con gráficos.
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La década de 1980 no pudo arrancar mejor para la industria del videojuego. Pac-man
(Iwatani, 1980) llegó a los salones arcade, propuso una temática diferente y atrajo nuevos
consumidores (Lebihan, 2018). El juego consiste en un círculo amarillo que traga comida en un
laberinto mientras evita fantasmas. Para 1982, la industria pasaba por un momento de oro. Los
juegos de arcade produjeron más de siete millones de dólares en ganancia (Lebihan, 2018),
número que no repetirían jamás. Warner Communications compró en 1976 Atari, que producía
gran parte de los juegos y dominaba el mercado de consolas (para entonces ya en su segunda
generación) con la Atari VCS desde 1977. Le competían en segundo plano la Intellvision de
Mattel (publicada en 1980) y la Colecovision de IBM (de 1982). En ordenadores, Apple sacó su
Apple II en 1980, que podía reproducir 2000 juegos (Lebihan, 2018), pero pronto se encontraría
con rivales que superarían la cifra. Bushnell, aburrido de Warner, había abandonado Atari y
fundado Activision, primera compañía que hizo videojuegos para una consola de otra empresa.
La industria se estableció y producía bastantes juegos de arcade, consolas y ordenadores.
4. El crack de 1983 y el resurgimiento de la industria
Este momento de euforia frenó al año siguiente. En el crack de 1983, el mercado de
videojuegos en Estados Unidos se vino abajo. Según Lebihan (2018), no son claras las razones
de por qué sucedió, pero los beneficios de 1982 contrastaron con las pérdidas del año siguiente.
Muchas compañías que se habían unido al mercado quebraron. El juego de E.T The Extra-
Terrestral (Scott, 1982) produjo 25 millones de copias y vendió tan pocas que enterró más de un
millón en un desierto (Lebihan, 2018) en Nuevo México, Estados Unidos.
El crack golpeó al país norteamericano, pero en la Unión Soviética, Alekséi Pázhitnov
sacó oro del ordenador Elektronika 60. Exploró las posibilidades de la máquina y creó Tetris
(Pázhitnov, 1984), del que hablé en la introducción de este texto. La propiedad de sus derechos
de producción no fue clara. Tanto la compañía británica Mirrorsoft como Atari crearon sus
versiones. Finalmente, en 1989, Nintendo llegó a un acuerdo con Pázhitnov para obtener los
derechos sobre las versiones de consolas portátiles y de salón (Lebihan, 2018). Hoy en día,
todavía hay torneos de Tetris a nivel mundial.
La explosión de Nintendo, que dominó el mercado al final de la década (Lebihan, 2018),
empezó tras su llegada a Estados Unidos con la consola Famicom, lanzada en 1983 en Japón y
adaptada como la NES (Nintendo Entertainment System) para el mercado occidental en 1986. La
empresa japonesa ya era famosa en su país por el juego de arcade Donkey Kong (Miyamoto &
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Yokoi, 1981), en el que un tal Mario, controlado por el jugador, debe esquivar barriles y rescatar
a una doncella de un gorila. Con la NES, el público fuera de Japón pudo disfrutar las
genialidades de Shigeru Miyamoto, creador de Super Mario Bros (1985) y The Legend of Zelda
(Miyamoto & Tezuka, 1986). Estos dos, con una temática parecida a Donkey Kong (un personaje
rescata a una princesa), difieren en sus mecánicas y encantan por el universo rico que proponen.
Miyamoto es una referencia del videojuego. Fue la primera persona en entrar al Salón de la Fama
de la Academia de Artes Interactivas y Ciencia (Lebihan, 2018) y tanto Zelda como Marios Bros
son dos de las sagas más importantes del medio.
5. Nintendo vs Sega: la guerra de las consolas
Nintendo gozaba de una posición de monopolio (Lebihan, 2018) a finales de la década de
1980. Aparte de la NES, al mercado llegó la Game Boy en 1989, una consola portátil que tendría
un éxito sin precedente y se convertiría en la más vendida (Lebihan, 2018). Ante el dominio de
Nintendo, otras compañías intentaron derrocarla. La empresa Sega, creada en 1965 y que se
perfilaba como otra figura importante en la industria, tenía en el mercado la consola Master
Systema (publicada en 1986). Aunque tuvo bastante éxito en Brasil y Europa (Lebihan, 2018),
no pudo sobrepasar a Nintendo en Japón y Estados Unidos. En busca de mover el mercado, Sega
publicó en 1988 la consola Mega Drive (Genesis en occidente), una máquina que doblaba en
potencia a los procesadores de la tercera generación, pues era de 16 bits mientras que NES y
Master Systema tenían unos de 8 bits. La Mega Drive tuvo un éxito de dos años, pero Nintendo
publicó en 1990 la Super Famicom (Super Nintendo en occidente), que fue la consola de 16 bits
más vendida (Lebihan, 2018) y derrotó a Mega Drive. Entre Nintendo, Sega y otras compañías
como SNK o NEC Corporation empezó la llamada guerra de consolas, una competencia en el
mercado que se mantiene vigente con Microsoft, Nintendo y Sony como protagonistas.
6. La exploción del CD-ROM y el PC
El avance de las consolas en la década de 1990, la aparición del CD-ROM como medio
de almacenamiento, el auge del Personal Computer (PC) y la vigencia del mercado de salones
arcade permitieron crear juegos cada vez más potentes y creativos, así como ampliar la cantidad
de géneros. Aparecieron grandes obras como Sonic the Hedgehog (Naka, Toyoda & Yasuhara,
1991), Mortal Kombat (Boon & Tobias, 1992), Alone in the Dark (Raynal, 1992), Virtual Racing
(Suzuki, 1992) y Doom (Carmack, Romero & Taylor, 1993). Estos últimos tres son juegos en
3D, formato que se fue haciendo un hueco en el mercado (Lebihan, 2018). Miyamoto aprovechó
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esto para sacar otros dos juegos icónicos de sus dos mejores sagas: Super Mario 64 (Miyamoto,
1996) y Zelda, Ocarina of Time (Aonuma, Iwawaki, Koizumi, Miyamoto, Osawa & Yamada,
1998). Ambos fueron publicados para la consola Nintendo 64, que salió en 1996. Dos años antes,
en 1994, había salido la Playstation de Sony, la primera consola de salón que vendió más de 100
millones de copias (Lebihan, 2018). Sega publicó su última consola en 1997: la Dreamcast. El
hueco que dejó la empresa japonesa pronto fue reemplazado por Microsoft y su consola Xbox,
publicada en 2001 y que marcó la vuelta de una empresa estadounidense al mercado de consolas
(Lebihan, 2018) y el inicio de la sexta generación de estas.
7. Después de 2000: llegada de Xbox y nuevas formas de controlar el juego
Desde el inicio del siglo XXI, son múltiples los hechos relevantes entorno al videojuego.
La consola Wii de Nintendo (de 2006), por ejemplo, fue la primera en usar controles con sensor
de movimiento. Microsoft fue más allá con la Xbox 360 (de 2005) y creó el Kinect en 2010, un
accesorio de la consola que permitía jugar sin controles. Nintendo publicó en 2017 la Switch,
primera consola híbrida que puede ser usada en el salón con el televisor o como producto
portátil. En 2020, Sony empezó a vender su Playstation 5 con sus mandos Dualsense, que
cuentan con una tecnología especial de vibración para generar sensaciones en las manos
coordinadas con aquello que el jugador observa en pantalla. Los PC, cuyos componentes son
cada vez más potentes y personalizables, permiten publicar juegos ambiciosos desde el apartado
técnico. Gracias a todo este camino, hoy los creadores de videojuegos gozan de una industria
potente y de la flexibilidad técnica para hacer todo tipo de obras. Como dice Lebihan: “De
nuevo, parece posible que un juego totalmente inesperado, creado por un puñado de
programadores, acabe captando la imaginación de millones de personas” (Lebihan, 2018, p.
238).
B. Definición y elementos que componen el videojuego
Si bien es importante entender el contexto del videojuego y cómo ha llegado a ser un
producto con una industria tan grande, no es suficiente para determinar si el ordenamiento
debería o no clasificarlo como una obra dentro del régimen de derechos de autor. Para eso, es
necesario construir una definición precisa del videojuego e identificar sus elementos. Por lo
tanto, en este apartado del texto me apoyaré en dos autores de diseño de juegos y explicaré cada
uno de los elementos identificables en un videojuego. Después, construiré una definición que los
incluya de manera explícita. Luego, a manera de ejemplo, identificaré todos los elementos en el
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videojuego Super Mario Bros (Miyamoto, 1985) Finalmente, analizaré cuáles de estos elementos
distingue la jurisprudencia estadounidense, que es una jurisdicción protagonista en litigios sobre
videojuegos.
Como mencioné en la introducción, la Real Academia Española presenta la siguiente
noción del videojuego: “juego electrónico que se visualiza en una pantalla” (RAE, s.f., definición
1). En ella es posible extraer elementos como la jugabilidad y el apartado técnico electrónico, así
como el requisito de la pantalla para generar el efecto visual de un ‘video’. Lo más importante de
la definición de la RAE es que identifica al concepto como una especie del género juego. De ese
modo, comparte los elementos esenciales de todo el género y se diferencia de otras especies en la
manera en la que desarrolla cada uno de ellos.
Albert Franch, en Introducción al diseño de videojuegos, define el juego como “un
sistema plástico y ficticio de entretenimiento que está formado por una o varias metas y una serie
de reglas y desafíos que hay que superar para poder ganar” (Franch, 2012, p.21). Dentro de ese
concepto, Franch (2012) explica las diferencias del videojuego frente a otros tipos de juego. La
primera es que las reglas no tienen por qué ser explícitas. El videojuego puede hacer que el
jugador las infiera, mientras que otro tipo de juego le explica cómo proceder de manera expresa.
La segunda es que el ritmo del videojuego está marcado y no necesita del jugador para tener
algún movimiento. La tercera diferencia es que el mundo del videojuego se muestra directamente
(razón por la cual la pantalla es un requisito), mientras que en otra especie de juego es necesario
imaginar el entorno. La cuarta y última diferencia destacada por Franch es la existencia de una
inteligencia artificial, mientras que otro tipo de juegos se limitan a inteligencias humanas. Este
autor (Franch, 2012) también aporta una larga lista de elementos formales del videojuego:
jugadores, avatares y bits; estado, visión y espacio; mecánicas; dinámicas; metas; tema; interfaz
de usuario; esquema básico; esquema detallado; y esquema de la estructura. Estos, más
enfocados al diseño que a la definición del videojuego, pueden sintetizarse en los elementos que
expone Jesse Schell sobre los juegos en general en The Art of Game Design: a Book of Lenses.
Para Schell (2015), los cuatro elementos son: mecánicas, historia, estética y tecnología (o
apartado técnico). Es un acercamiento más concreto que aglomera los elementos establecidos por
Franch.
Las mecánicas son los procesos, reglas y posibilidades que forman su jugabilidad. Es la
manera en la que el jugador puede conseguir los objetivos y qué límites tiene para lograrlo. De
17
acuerdo con Schell (2015), este es el elemento que lo diferencia de películas o libros, pues
permite interactuar y es lo que hace a un juego un juego. La interacción de las mecánicas genera
dinámicas (Franch, 2012) y producen la jugabilidad. La historia o narrativa “es la secuencia de
eventos que se desatan en el juego. Puede ser lineal y prescrito, o ramificado y emergente”
(Schell, 2015, p.52). Para que exista una historia o narrativa no es necesario una gran trama, sino
el simple paso de acciones y consecuencias a esas acciones. La estética es la manera en la que “el
juego se ve, suena, huele, sabe y se siente” (Schell, 2015, p.52). Aunque en el caso de los
videojuegos es difícil implementar el sabor y olor, nada impide que la tecnología un día aporte
una manera de incorporarlo. En todo caso, la estética es la manera en la que el jugador percibe el
videojuego con sus sentidos. Finalmente, la tecnología son los materiales usados para que el
juego sea posible (Schell, 2015) y se perciba en la realidad. En el caso de los videojuegos, esta es
electrónica y parte de la instalación de un software en un hardware (ordenador, consola o
máquina arcade) para ser reproducido en una pantalla. Los cuatro elementos se necesitan entre
ellos. Por ejemplo, para definir las mecánicas, es necesario saber con qué tecnología se cuenta,
cuál es la historia y cómo el jugador debe sentirse frente a ellas (Schell, 2015).
Todos estos elementos se aplican perfectamente al videojuego. Las particularidades de
este expuestas por Franch explican maneras en las que se desarrolla dentro de la definición y
elementos de los juegos, pues aporta una tecnología específica, una estética del mundo a partir de
la pantalla y el control, mecánicas particulares que interactúan con una inteligencia no humana y
una narrativa que depende menos del jugador para realizarse. El objetivo principal del
videojuego es poner a interactuar a estos elementos, gracias a características particulares y únicas
en el medio, para desafiar al jugador (o jugadores) a cumplir metas y divertirse (o al menos
entretenerse), (Koster, 2004). Dicho eso, la definición a la que es posible llegar es la siguiente:
un videojuego es el resultado creativo de unas mecánicas jugables, en una historia, con una
estética que se percibe por una tecnología electrónica a través de una pantalla, para que un
jugador o varios jugadores cumplan metas y se entretengan a partir de él.
A modo de ejemplo, explicaré los elementos en Super Mario Bros (Miyamoto, 1985).
Existen diversas mecánicas en este emblemático juego japonés. Entre ellas, está la posibilidad de
que Mario salte cuando el jugador presiona un botón. Esa alternativa es una mecánica que los
creadores ponen a disposición del jugador para que interactúe. A partir de esta y otras, como los
puntos débiles de los enemigos, el jugador puede hacer que Mario salte sobre ellos y los elimine.
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Esta conexión es una dinámica. Bajo la gestión de mecánicas y la creación de dinámicas, el
jugador atraviesa los niveles e interactúa. La narrativa en este videojuego es lineal y prescrita:
Bowser, el líder de las tortugas llamadas Koopa, secuestra a la princesa Peach y Mario debe
atravesar diferentes niveles y mundos hasta encontrar a Bowser, derrotarlo y salvar a la princesa.
Con base en estos eventos, los desarrolladores crearon un universo que está al servicio de las
mecánicas. En este videojuego, es posible ver la estética en los diferentes ambientes visuales y
sonoros de cada nivel y mundo, así como en la manera en la que el jugador controla al personaje
principal en ellos. Mario atraviesa praderas, desiertos, castillos y espacios acuáticos. Según el
tipo de escenario, los desarrolladores establecieron una música y un patrón de colores
determinados para que el jugador perciba la obra de una forma y no de otra. Finalmente, el
apartado técnico en este caso es un código guardado en un disco que se introduce en una consola
NES conectada a un televisor.
Muchos de estos aspectos son ignorados por la jurisprudencia a la hora de establecer los
elementos de un videojuego. Sin embargo, algunos jueces sí han sido capaces de identificar la
estética y el apartado técnico en sus actuaciones. La United States Court of Appeals, Third
Circuit (685 F.2d 870, 1982), al resolver un litigio que enfrentaba a Williams Electronics Inc.
contra Artic International Inc. (apelante), identificó conceptos de la estética y el apartado técnico
en el videojuego. Williams había demandado a Artic por introducir una copia del código del
videojuego Defender (DeMar, Dicker & Jarvis, 1981), desarrollado por los primeros, en un
ROM9 con otros juegos y venderlo sin autorización. A pesar del recurso del demandado, los
jueces encontraron razones para reiterar que Artic había vulnerado los derechos de copyright
registrados por Williams para proteger el apartado audiovisual (estético) y el código (técnico) de
su videojuego, como ya establecía la sentencia apelada. En dicho análisis, los jueces (United
States Court of Appeals, Third Circuit, 685 F.2d 870, 1982) distinguieron que el videojuego en
cuestión estaba fijado en una secuencia de imágenes y sonidos que, si bien podían variar a partir
de la interacción del jugador, era permanente y original. Sobre el apartado técnico, los jueces
explicaron que el código de un software puede protegerse como una obra literaria. Al vender sin
autorización el videojuego de Williams, Artic había vulnerado sus derechos.
Frente al elemento estético del videojuego, unos meses antes, la United States Court of
Appeals, Seventh Circuit (672 F.2d 607, 1982) también estableció un criterio. El litigio
9 Un tipo de dispositivo de memoria.
19
enfrentaba a Atari, Inc. contra North American Philips, pues el segundo había creado un juego
muy parecido a Pac-man (Iwatani, 1980), cuyos derechos de copyright pertenecían a la primera.
Los jueces resolvieron que existía una vulneración a estos derechos cuando la semejanza era
idéntica y la copia captaba la sensación y sentimiento de la obra (work, en este caso) protegida.
Efectivamente, el videojuego de North American Philips replicaba eso de Pac-man (Iwatani,
1980). A pesar de limitarse solo al aspecto estético, los jueces identificaron que existe una
identidad en la manera en la que un videojuego es sentido o percibido y que una copia de ello sin
autorización de su creador es vulnerar derechos del autor (o copyright, en este caso). Esa
interpretación se ha mantenido con el tiempo. En 2012, la United States District Court, D. New
Jersey (863 F.Supp.2d 394, 2012) citó el litigio de Atari contra North American Philips para
aplicar la conclusión sobre la copia estética en un caso semejante.
Estos tres casos muestran que la jurisprudencia (al menos la estadounidense) no es ajena
a ciertos elementos del videojuego, pero ninguno de estos jueces fue capaz de llegar a una
definición semejante a la presentada en este trabajo. Para ampliar el panorama sobre cómo se ha
entendido el videojuego en el régimen de derechos de autor (o copyright), en la siguiente parte
del texto analizaré la manera en la que este tipo de creaciones son protegidas en cuatro países
diferentes a Colombia y qué sucede a nivel nacional.
IV. Regulación actual de los videojuegos en el régimen de derechos de autor: análisis
global y nacional
Hasta ahora, me he limitado a exponer el contexto del régimen de derechos de autor y de
los videojuegos, así como a proponer una definición de estos que incluya sus elementos
esenciales. Ahora, es momento de explicar la manera en la que se relacionan a nivel
internacional y nacional. Los ordenamientos extranjeros a analizar son Estados Unidos, Japón,
España y Brasil. Los dos primeros son relevantes por su impacto en la industria, evidente en el
repaso histórico, y porque en el Top 10 de las empresas que más ganancias generaron a partir de
videojuegos en 2019, hay cinco estadounidenses y tres japonesas (Newzoo, 2020a). El tercero es
una opción europea interesante por las semejanzas de su ordenamiento con el colombiano y por
ser el décimo país que más ganancias genera en el mundo en la industria del videojuego,
mientras que el cuarto destaca como el primer país sudamericano en ese dato y el décimo quinto
en el mundo (Newzoo, 2020b).
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A. Derechos de autor de los videojuegos en el exterior
1. Estados Unidos
El ordenamiento estadounidense utiliza el derecho de copyright para proteger la
creatividad de los works, como fue explicado antes. El título 17 del Código de los Estados
Unidos, llamado Copyright Act, en su sección 102 (United States Code, Title 17, 1947) no
menciona a los videojuegos como una categoría de trabajo que pueda ser protegido por
copyright. Sin embargo, el videojuego cumple con las características de un work según esta
sección, pues puede ser original, puesto en un medio y percibido o reproducido.
Eso implica que, según qué características predominen en un videojuego particular, este
puede ser registrado como trabajo literario, si predomina el apartado técnico y el software, o
como trabajo audiovisual, si predomina su estética. Esto de acuerdo con The Legal Status of
Video Games: Comparative Analysis in National Approaches (Abrams, López, Meng, Ramos &
Rodríguez, 2013), un informe de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. También
es posible proteger cada elemento creativo (guión, software, estética visual, música, etc.) de
manera individual (Álvarez & Reyes, 2016). En la parte III.B de este texto mostré tres ejemplos
de jurisprudencia estadounidense que permiten entender cómo son registrados los copyrights de
los videojuegos en este país y qué análisis pueden surgir por parte de los jueces frente a los
elementos estético y técnico. Sobre ello, vale reiterar que esta jurisprudencia encuentra una
identidad en el apartado audiovisual del videojuego y que copiarla sin autorización sería infringir
los derechos del creador del videojuego protegido. También es importante destacar que, contrario
a lo que sucede con los derechos de autor con las obras, las personas jurídicas sí pueden ser
autoras de un work.
2. Japón
La ley Chosakukenhō, que regula los derechos de autor y sus derechos conexos en Japón,
fue modificada el año pasado para imponer medidas sancionatorias a quienes descarguen de
manera ilegal contenido manga (historietas) (Arros, 2020). Estas medidas están vigentes desde el
1 de enero de 2021. A pesar de que eso muestra una intención legislativa de actualizar el
régimen, y que Japón es una nación influyente y protagonista en la historia del videojuego, estos
no aparecen en la lista de obras del artículo 10 de la ley Chosakukenhō (1970, artículo 10). Vale
destacar que dicha lista no es taxativa.
21
La naturaleza del videojuego como obra en este país se ha tratado en el poder judicial.
Existe precedente en Japón de que, por lo general, estos son obras cinematográficas, pues los
jueces argumentan que el videojuego es un proceso que genera un resultado audiovisual
(Abrams, et al., 2013). También es posible proteger el software como una obra literaria. Como en
el caso de Estados Unidos, es necesario analizar las características que destacan como originales
en cada videojuego para determinar su forma de protección del caso particular (Abrams, et al.,
2013).
3. España
Al igual que la legislación colombiana, la española determina que las obras son “todas las
creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte,
tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro” (Decreto Real 1, 1996,
artículo 10). De la misma manera, enuncia una lista de obras no taxativa en la que el videojuego
no aparece. Aunque el régimen puede proteger distintos elementos que lo componen (guión,
software, estética visual, música, etc.), no ha sido posible determinar su naturaleza como una
especie obra (Abrams, et al., 2013).
De acuerdo con el abogado colombiano Juan Carlos Maya (2019), existen diversas
opiniones en España. Algunos doctrinantes de ese país entienden al videojuego como una obra
audiovisual (Maya, 2019), pero otros se apartan de esa teoría, pues su objeto no es ser visto, sino
jugado (Donaire & Planells, 2015), como expliqué en la parte III del texto. Un tercer sector ubica
al videojuego como una obra multimedia, pero esta tampoco se encuentra en la lista de la
legislación española (Maya, 2019). En casos llevados a jueces de dicho ordenamiento (sobre
todo penales), estos han definido, de manera poco experta, al videojuego como un software
(Abrams, et al., 2013).
4. Brasil
La situación en Brasil no difiere mucho de las ya expuestas. La lista de obras en este
ordenamiento no incluye al videojuego (Lei 9610, 1998, artículo 7), pero tampoco es taxativa y
se limita a establecer algunos ejemplos. A nivel práctico, suelen ser registrados como obras
audiovisuales, lo que no implica que su código pueda ser protegido como un software (Abrams,
et al., 2013). Como en España, los jueces penales suelen definirlo como esto último y no como
una obra audiovisual.
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B. Protección actual de derechos de autor de videojuegos en Colombia
Ya mencioné en el texto cómo funciona la regulación de los derechos de autor en
Colombia. Al igual que en Estados Unidos, Japón, España y Brasil, el ordenamiento colombiano
no incluye el videojuego dentro de su lista de obras que pueden ser protegidas por los derechos
de autor. Como en los otros casos, la norma aclara que ese listado no obedece a un enunciado
taxativo, sino a ejemplos de obras (Ley 23, 1982, artículo 2). La Decisión 351 (1993, artículo 4)
mantiene la misma línea y no cierra las categorías de obras protegidas a aquellas mencionadas en
la norma. Dicho eso, por lo menos desde el análisis meramente teórico, no debería existir ningún
problema legal para entender el videojuego como una obra del régimen de derechos de autor y
proteger a sus creadores bajo esa idea.
Lamentablemente, a pesar de la perspectiva abierta con la que la norma nacional y andina
entienden el concepto de obra, en la práctica muestra otra realidad. En un estudio hecho a varios
ordenamientos jurídicos sobre la regulación de la propiedad intelectual en los videojuegos, el
abogado Juan Carlos Maya considera, frente al caso colombiano, que “esta falta de
homogeneidad normativa, así como la inexistencia regulatoria, fragmenta a una obra tan
compleja como el videojuego, ya que, para realizar la protección del mismo, este debe ser
dividido en sus partes” (Maya, 2019, p.79). Dicho de otra manera, la ausencia de leyes que
regulen el videojuego y el hecho de que solo gracias a una norma de carácter abierto sea posible
considerarlo una obra genera una división de sus elementos, que son protegidos como obras
independientes y separadas dentro del régimen de derechos de autor. En Colombia, proteger el
guión, el programa de ordenador (software) y el apartado estético y visual genera menos riesgos
para el autor, pues sobre cada uno existe normativa, jurisprudencia y más doctrina.
C. Crítica a las soluciones actuales
El estudio de Abrams et al. (2013) analiza varios países más. Como la Propiedad
Intelectual está regulada de manera internacional a partir de tratados como el Convenio de Berna
(1979), las regulaciones en cada ordenamiento nacional no tienen muchos cambios frente a lo ya
expuesto. Por esa razón, para garantizar los derechos de autor (o copyright, según el país) en la
creación de videojuegos, los diferentes sistemas nacionales se inclinan hacia una de estas tres
soluciones: proteger al videojuego como un software, regulado en los términos de una obra
literaria, protegerlo como una obra de enfoque visual (audiovisual, cinematográfica e, incluso,
multimedia) o fragmentar sus elementos creativos para proteger cada uno de manera individual.
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Ninguna legislación menciona de manera explícita al videojuego como una obra en sus normas y
suelen ser la jurisprudencia, la doctrina e incluso la costumbre las fuentes por medio de las que
se escoge una solución. Estas, en todo caso, no son ideales y las críticas que existen frente a ellas
muestran la necesidad de crear una regulación normativa única para un tipo de obra llamada
videojuego.
La teoría que define a los videojuegos como un software interpreta que el resultado del
proceso creativo y original del autor (la obra) es el programa de computador10 que, al ser
ejecutado, muestra el videojuego en una pantalla. El primer problema que tiene esta solución es
que solo interpreta como creativo uno de los elementos del videojuego. Al proteger esta obra
como un software, solo su apartado técnico queda cubierto en el régimen. Dicho esto, aquellas
personas que hubieran contribuido en un ejercicio creativo e original del videojuego que no
hiciera parte del programa de ordenador no gozan de la condición de autores sobre este. Las
abogadas colombianas Susana Álvarez y Katina Reyes se refieren a esto cuando concluyen en un
artículo de la Revista de opinión jurídica de la Universidad de Medellín que “proteger los juegos
de vídeo únicamente como software fragmenta la obra, es decir, le niega su complejidad,
restando importancia al resto de sus componentes creativos” (Álvarez & Reyes, 2016, p. 172).
Además, por aplicar esta solución, un juez podría no imponer sanciones a quienes vulneren los
derechos del autor de un videojuego copiando la obra, en sus apartados narrativos, estéticos y
jugables, bajo la redacción de otro software.
Abrams et al. (2013) también describen un segundo problema de implementar esta
solución: la existencia de motores de juego (middlewares). Actualmente, muchas productoras
buscan maneras de reducir el tiempo de desarrollo de un videojuego11. Por eso, estas obtienen la
licencia de un programa, llamado motor de juego (middleware), que puede entenderse como un
código fuente (Abrams et al., 2013) a partir del que se puede programar diferentes juegos. Por
ejemplo, Unreal Engine 4 es un motor de juego creado por Tim Sweeney (2014). Con este motor
se hizo Sea of Thieves (Mayles, 2018) y Song of Horror (Grupelli, Hernández, Herrero &
Navarro, 2016), entre centenares de juegos más. El primero es un juego de exploración en el que
10 Es ”un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un
dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador (...) ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado” (Decisión 351, 1993, artículo 3). 11 Incluso, el afán por publicar el resultado ha generado una cultura de explotación laboral dentro de la industria, escándalo en el
que se han visto envueltas desarrolladoras como Rockstar, Telltale, Bioware y NetherRealm (San Simón, 2019), entre otras.
24
el jugador crea su avatar y navega a placer, solo o con otros jugadores, por el océano como un
pirata. El segundo es un juego de supervivencia y terror en el que el jugador controla diferentes
personajes que deben resolver la misteriosa desaparición de un escritor. A nivel de mecánicas,
estética y narrativa, estas dos obras son completamente diferentes, pero comparten el mismo
código fuente. Sería posible argumentar que, en estos casos, el videojuego es una obra derivada
del motor, o sea, “aquella que resulte de la adaptación, traducción, u otra transformación de una
originaria, siempre que constituya una creación autónoma” (Ley 23, 1982, artículo 8). Ahora, eso
no implica que los videojuegos, como la obra de la que derivan, sean solo un software. Es más,
que varias obras sean hechas a partir de un mismo código implica que su componente creativo
puede no estar en este apartado. Independientemente de la adquisición de una licencia de un
motor o no, reducir el videojuego a un software (o sea, a una obra literaria según varios
ordenamientos jurídicos) es una conclusión alejada de la realidad y deja sin protección a varios
apartados creativos del videojuego, así como a quienes los crean.
La misma situación tiene lugar con la segunda teoría, bajo la que se entiende que el
videojuego es una obra audiovisual12, cinematográfica13 o multimedia. Sin embargo, existen
casos en los que el apartado estético no es original ni creativo (Abrams et al., 2013) y que estos
criterios se encuentran, por ejemplo, en la narrativa. Además, como bien establecen los autores
españoles Donaire y Planells (2015), existe una diferencia fundamental entre el objeto de una
obra audiovisual o cinematográfica y el objeto de un videojuego. Mientras que las primeras están
pensadas para ser observadas por un público, los segundos son diseñados para que quien juega
interactúe constantemente con ellos. Dicho de otra manera: la forma en la que un autor o titular
de una obra audiovisual o cinematográfica ejerce su derecho de comunicación (Ley 23, 1982,
artículo 12) no es la misma que la ejercida por un autor o titular de un videojuego.
Esta diferencia es más tenue con las obras multimedia. En su tesis, el abogado Juan
Carlos Maya (2019) propone que los videojuegos sean regulados en el régimen de derechos de
autor colombiano como una obra multimedia. Argumenta que el videojuego cumple con las
características que definen a estas, o sea “que existen en un medio computarizado, que su
12 Entendida como una “creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que
esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido” (Decisión 351, 1993, artículo 5). 13 Entendida como una “cinta de video y videograma; la fijación en soporte material, de sonidos sincronizados con imágenes, o
de imágenes o de imágenes sin sonido” (Ley 23, 1982, artículo 8).
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composición se basa en distintas obras digitalizadas, es decir, sean estas visuales o sonoras, y que
el usuario comparte con ellas una interacción particular” (Maya, 2019, p. 39). Según esa idea, la
manera en la que la obra multimedia es comunicada es similar a la del videojuego, pues en
ambas existe una interacción con quien las consume. Sin embargo, el mismo Maya explica el
problema de su propuesta al indicar que “la obra multimedia abarca mucho más que videojuegos,
un buen ejemplo de esto sería una enciclopedia interactiva digital” (Maya, 2019, p.39). Si bien el
autor mantiene su postura a pesar de ello, regular al videojuego dentro de un género amplio e
impreciso podría crear problemas a la hora de establecer normas especiales que rijan esta
categoría. Aunque las enciclopedias interactivas digitales y los videojuegos se parecen por la
forma en la que se comunican al público (mediante interacción), las necesidades de cada
industria frente a la protección de los derechos de sus autores son diferentes. Agruparlas sería
como determinar que los dibujos, los mapas y las fotografías son el mismo tipo de obra,
ignorando las claras diferencias entre los tres y las particularidades del mercado en el que el
autor ingresa con su creación. Por esa razón, la propuesta de Maya tampoco es acertada para
regular los derechos de autor en la creación de videojuegos.
Frente a la tercera teoría, quienes fragmentan el videojuego en múltiples obras y las
protegen como creaciones independientes niegan una realidad: la combinación de estas, a partir
de los cuatro elementos del videojuego, crean un resultado (Schell, 2015) que por sí mismo
puede ser original y creativo. Es cierto que dentro de él pueden existir componentes que pueden
constituir, de manera separada, un resultado protegible mediante los derechos de autor. Ahora
bien, esto no es un problema para proteger las obras cinematográficas, que como el videojuego
cuentan con componentes que pueden ser protegidos de manera independiente, pero la Ley 23
(1982, artículo 2) las incluye en su lista de obras sujetas al régimen. Este hecho demuestra que la
posibilidad de fragmentar la obra para proteger sus componentes no implica que deba hacerse. Es
más, el artículo 5 de la Ley 23 (1982) establece que la combinación de varias obras sí puede
generar otra como resultado.
Aparte de esto, otro problema de la teoría aplicada en Colombia es la cantidad de trámites
a los que somete al autor del videojuego. A pesar de que un argumento a favor de esta práctica
indica que con la fragmentación es posible proteger cada uno de los componentes creativos del
videojuego, situación que no se da en la protección como software o como obra audiovisual,
lograr esto implica que el autor del videojuego deba hacer un registro por cada componente. Vale
26
recordar que, aunque en Colombia los derechos de autor nacen en la vida jurídica con la creación
de la obra (Ley 23, 1982, artículo 9) y no con el registro, este es útil y recomendado para que la
protección de dichos derechos sea efectiva, pues tiene por objeto:
dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que transfieran o
cambien ese dominio amparado por la ley, y dar garantía de autenticidad y
seguridad a los títulos de propiedad intelectual y a los actos y documentos que a
ella se refieren.
(Ley 23, 1982, artículo 193)
Por esa misma razón, opinan las abogadas Álvarez y Reyes que:
la adopción de una clasificación distributiva no resuelve el problema en la
práctica, pues los sujetos implicados en la producción de esta obra necesitan un
modelo único que les ofrezca seguridad jurídica al momento de registrarla y
protegerla, ni resulta eficiente por el desgaste de tiempo y recursos que ella
implica.
(Álvarez & Reyes, 2016, p.172)
La protección fragmentada maquilla el problema y pretende proteger la creatividad dentro del
videojuego con las herramientas actuales del régimen. En ello, desconoce la existencia de la
misma obra y exige al autor una carga burocrática mayor a la de otros solo porque el régimen no
es capaz de responder de manera expresa al nacimiento de un tipo de obra que existe desde hace
más de medio siglo en la sociedad.
Urge agregar al ordenamiento jurídico una norma que de manera clara e inequívoca
determine que el videojuego es una especie obra independiente de otras que le son semejantes o
de las que se compone y que, como tal, sus autores merecen que sus derechos sobre esta se
protejan en su totalidad, respondiendo a las necesidades económicas y culturales de la industria a
la que pertenece. Comenta la profesora Lipszyc, de manera acertada, que el régimen de derechos
de autor sirve para potenciar la industria y la cultura en un país, pero que cuando no hay
legislación sobre ello o esta no es acertada “se priva a todos los sectores interesados de los
beneficios que les reporta el derecho de autor” (Lipszyc, 2017, p.46).
27
V. Protección de los derechos de autor a partir de definir al videojuego como una
categoría de obra
Llegado a este punto, tras analizar todos los temas conexos relevantes, explicar la
situación actual de los derechos de autor en la creación de los videojuegos y criticar tanto la falta
de regulación como las alternativas propuestas, es momento de responder a la pregunta más
importante del trabajo: ¿cómo debería regularse la protección en Colombia de los derechos de
autor en la creación de videojuegos? La respuesta, ya mencionada en varias ocasiones en este
texto, es que el videojuego es una categoría de obra diferente a las mencionadas en la norma y
que los derechos de sus autores deben ser protegidos a partir de esa idea. Esta creación es el
resultado original de uno o varios autores que cumple con los requisitos para ser considerada
obra, a pesar de que el concepto no aparezca como tal en las listas (no taxativas) del régimen. Es
necesario adecuar las normas para que el videojuego figure como una obra y las reglas de los
derechos de autor le sean aplicadas. También, vale la pena crear un apartado especial de normas
dentro del régimen que apliquen solo a ellos, a sus creadores y a terceros que gocen de derechos
conexos.
Para probar todo lo mencionado en esta respuesta, primero es necesario analizar por qué
el videojuego puede ser considerado como una obra dentro del ordenamiento colombiano. Este,
junto con el andino, protege al autor de “toda creación intelectual original de naturaleza artística,
científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” (Decisión
351, 1993, artículo 3) y establece de manera clara que esto sucederá “cualquiera que sea el modo
o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación” (Ley 23, 1982, artículo 2). Eso
implica que la no mención del videojuego como una obra en la normativa colombiana no es
razón para que el régimen lo desconozca como una especie de obra. Por eso, siempre que el caso
cumpla con los criterios para la protección de la obra, el autor debería gozar de los derechos que
le otorga el ordenamiento por su condición de creador. En la parte II del trabajo expliqué que, de
acuerdo con la profesora argentina Delia Lipszyc (2017), los criterios eran: la protección de
creaciones formales y no de ideas; la originalidad de la creación; la independencia del valor,
mérito o destino; y la existencia de la obra como fuente de su protección. A esa, añadí aquella
mencionada en la Decisión 351 de que la obra debe poder “ser divulgada o reproducida en
cualquier forma” (Decisión 351, 1993, artículo 3).
28
El videojuego puede enmarcarse en estos criterios. Sobre el tercero y cuarto de la
profesora Lipszyc (2017), no es necesario hacer un análisis profundo, pues más que requisitos
para la protección, son características del régimen. Los derechos del autor de un videojuego
existirán independientemente del registro de la obra, de su valor, mérito o uso. Frente al criterio
de originalidad, mientras todo el videojuego refleje “lo propio de su autor, -y- que lleve la
impronta de su personalidad” (Lipszyc, 2017, p. 50) los derechos de su creador podrán ser
protegidos. Este será beneficiado por ellos siempre y cuando su videojuego sea una obra que
salga de su intelecto y no se limite a ser una mera copia de otra creación. En cuanto al criterio de
la Decisión 351 (1993), el videojuego siempre será ejecutado por medio de la lectura de su
apartado técnico en un ordenador (cualquiera que sea el tipo) y percibido en una pantalla, razón
por la que no hay duda que cumple con dicho supuesto establecido por la norma.
El criterio de la creación formal merece un análisis más detallado. Como expliqué en la
parte III del trabajo, estos son un resultado de uno o varios autores tras combinar los elementos
de mecánicas jugables, narrativa, estética y apartado técnico. Eso implica que la creación de un
videojuego va más allá de las meras ideas, pues se trata de la manera en la que uno o varios
autores entiende las herramientas que le da cada elemento, las une, y produce un resultado. Es
“una forma sensible bajo la cual se manifiesta la idea (...) una expresión formal del desarrollo del
pensamiento” (Lipszyc, 2017, p. 48), que es precisamente lo que los derechos de autor buscan
proteger.
Sobre este criterio es necesario destacar que tres de los cuatro elementos, incluso antes de
que su mezcla produzca el juego, pueden ser protegidos como obras de manera independiente. El
apartado técnico, por sí solo, puede protegerse como un programa de ordenador. La narrativa,
expuesta de manera escrita, puede protegerse como obra literaria. La estética, dentro de la que
hay mapas, música, arquitectura, escultura e incluso coreografía, también tiene uno o varios
resultados formales que van más allá de las ideas. El caso de la jugabilidad es diferente. Al igual
que las situaciones dramáticas (Lipszyc, 2017), proteger la manera en la que se establecen reglas
con mecánicas para crear dinámicas (ideas) perjudicaría a la industria del videojuego y haría que
unos autores se apropiarían de los contados géneros que existen en este tipo de obra (Franch,
2012). Por eso, la creación formal de la jugabilidad se da cuando se crea el videojuego. En todo
caso, el hecho de que tres elementos constituyan por sí solos una obra original no implica que al
combinarlos no se pueda crear una nueva obra (Ley 23, 1982, artículo 5).
29
¿Quiénes son los autores de un videojuego? Son varias las maneras en las que se pueden
producir. Hay videojuegos producidos por una sola persona, como Tetris (Pázhitnov, 1984).
También, pueden ser obras en colaboración, como Song of Horror (Grupelli, Hernández, Herrero
& Navarro, 2016). Las grandes producciones suelen ser obras colectivas, en las que hay uno o
varios directores generales, directores en diferentes secciones, y muchos trabajadores a cargo de
ellos. Este es el caso de videojuegos como The Last of us (Druckmann & Straley, 2013). La lista
de personas que pueden participar en la creación de estas obras es amplia y variada. En el caso
de las obras colectivas, un videojuego puede contar con directores, diseñadores, programadores,
guionistas, arquitectos, actores, músicos, entre muchas otras aportaciones (Abrams, et al., 2013).
Dado esto último, es normal que existan varios casos de transmisión de los derechos
patrimoniales por parte de los autores a una persona jurídica, bien sea por un contrato laboral,
por una prestación de servicios o por cualquier acto que lo permita (Vega, 2010). También
existen empresas dentro de la industria dedicadas a publicar videojuegos desarrollados por otras
personas (naturales o jurídicas). Por esa razón, el videojuego puede someterse a un contrato de
edición y a las normas que le rigen (Ley 23, 1982, capítulo VIII).
En general, el videojuego se adapta sin problemas al régimen de derechos de autor en
Colombia. En todo caso, sería pertinente establecer unas normas particulares para ellos en el
régimen que permitieran regular situaciones semejantes a las que maneja el capítulo VII de la
Ley 23 (1982) sobre las las obras cinematográficas. Por ejemplo, sería relevante incluir una regla
como la del artículo 101, por medio de la que “cada uno de los coautores de la obra
cinematográfica podrá disponer libremente de la parte que constituya su contribución personal
para utilizarla por un medio distinto de comunicación, salvo estipulación en contrario” (Ley 23,
1982, artículo 101). También, debido a la existencia de los streamers14 y dado que el objetivo de
un videojuego, más que ser visto, es ser jugado (Donaire & Planells, 2015), podría añadirse una
norma en la que, salvo estipulación en contrario, se entienda que con la licencia adquirida en la
adquisición de un ejemplar, el titular del derecho de comunicación permite al comprador crear
contenido, emisiones y fijaciones mientras juega la obra. Estos son solo dos ejemplos, pues sería
necesario una investigación aparte para determinar cada regla que debería hacer parte de dicho
capítulo.
14 Léase parte VI.A
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A partir de este análisis, queda claro que el régimen puede entender al videojuego como
una categoría de obra, a pesar de no establecerlo de manera explícita, y que una creación de este
tipo puede cumplir con los requisitos para que su autor goce de la protección de los derechos de
autor. Para ello, en todo caso, convendría añadir al videojuego dentro de la lista de obras del
régimen y que su inclusión no dependa de un ejercicio hermenéutico. También, esta parte
demuestra que el hecho de poder registrar algunos elementos de manera individual no impide
que al combinarlos y formar un videojuego, este también sea protegido como una obra nueva. De
igual manera, el texto prueba que esta categoría de obras se adapta a los conceptos del régimen,
sobre todo a los de: obra individual, obra colectiva, obra en colaboración, autor, titular,
transmisión y contrato de edición. Por último, como sucede con otras obras, el análisis muestra
que el régimen podría incluir normas que solo apliquen al videojuego, siempre que esto sea
necesario. Si a todo lo mencionado se incluyen las conclusiones y críticas a las propuestas
actuales de regulación en el mundo, lo más correcto para la protección de los derechos de autor
en la creación de videojuegos en Colombia debería ser entenderlos como una categoría de obra
única, diferente a las ya legisladas, y que cuente con normas específicas.
Vale analizar la posibilidad de que el legislador defina a qué forma de obra, según el
artículo 2 de la Ley 23 (1982), pertenece el videojuego entre las literarias, artísticas, científicas, o
si es necesario añadir una categoría diferente en esta clasificación. Sin embargo, considero que
dicha división, independientemente de la modificación propuesta, comete el error de separar tres
características de una obra que no son excluyentes entre sí. Aunque doctrinantes como la
profesora Lipszyc (2017) pueden definir las diferencias puntuales dentro de la clasificación, esta
no aporta mucho al régimen y establece diferencias innecesarias. Por ejemplo, una obra literaria
(escrita u oral) puede ser artística (genera impacto estético), científica (cumple con los requisitos
del método científico), o incluso las tres a la vez. El régimen, más que categorizar las obras entre
literatura, arte o ciencia, debe proteger los derechos de sus creadores sin importar de qué tipo
sean estas.
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VI. Algunas repercusiones en la industria del videojuego como consecuencia de la
solución propuesta
A. Los streamers, e-gamers y jugadores como intérpretes o ejecutantes del videojuego y la
legalidad del streaming de videojuegos
Entender los videojuegos como una categoría de obras en el régimen de derechos de autor
genera consecuencias en su industria. En particular es importante establecer si a partir de estas
obras pueden surgir derechos conexos a los derechos de autor (Ley 23, 1982, capítulo XII).
Como expliqué en la parte II del texto, son acreedores de derechos conexos, entre otros, los
intérpretes o ejecutantes de una obra sobre su interpretación o ejecución (Ley 23, 1982, artículo
4). La Decisión 351 los define como “persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o
ejecuta en cualquier forma una obra” (Decisión 351, 1993, artículo 3). Por otro lado, el
streaming es la posibilidad de ver o escuchar contenido de internet, en vivo o diferido, sin tener
que descargarlo (Vázquez, 2018). Por lo tanto, es posible entender que el streamer es aquella
persona que produce ese contenido. A su vez, el e-sport es “(i) la acción de jugar a un videojuego
(ii) de forma competitiva y frente a terceras personas físicas, (iii) en el marco de un formato de
competición predefinido y (iv) de forma profesional o amateur” (Fernández, 2019, p. 116), por lo
que el e-gamer puede entenderse como aquel que compite en un e-sport. Todos estos términos,
analizados en conjunto, muestran que la importancia de entender el videojuego como una obra
traspasa a autores y titulares.
El español Rafael Fernández (2019) creó la definición mencionada sobre el e-sport con el
objetivo de determinar si el e-gamer puede ser considerado un intérprete o ejecutante del
videojuego. De acuerdo con su análisis, el jugador suele interpretar el juego y sus mecánicas para
tomar decisiones personales y hacer su propia partida desde su estilo de juego (Férnandez, 2019).
Esto es equiparable al ejercicio de declamar un poema o tocar una partitura en un instrumento
musical. A pesar de esto, Fernández (2019) concluyó que era difícil entender al e-gamer como
intérprete o ejecutante, pues para eso es necesario asimilar al videojuego como una categoría de
obra. Resuelto ese obstáculo en este trabajo, la equiparación de Fernández es posible y se debería
extender al que es jugador de videojuegos en general, no solo a quien lo sea para competir.
Como dice este autor, el jugador hace un ejercicio personal de interpretación y ejecución de la
obra que se transforma en un estilo propio de él durante la partida. Por esa razón, como establece
el artículo 4 de la Ley 23 (1982), el jugador debería ser acreedor de los derechos morales y
32
patrimoniales sobre esa interpretación y ejecución personal, por lo que le aplicaría el capítulo XII
de dicha Ley 23 (1982), en especial el artículo 165.
Los streamings también cobran relevancia en este asunto. A partir de estos, muchos
streamers también son jugadores y se dedican a transmitir sus partidas por medio de videos en
internet, que pueden ser en vivo (y quedar grabados para ser vistos después) o en diferido. Con
ello, están realizando una emisión15 o fijación16 de su interpretación, y tienen la facultad de
ejercer sus derechos morales, como la paternidad, y patrimoniales, como elegir las plataformas
en las que se comunica el streaming. Además, el análisis sobre un streaming no necesariamente
debe restringirse a los derechos conexos del intérprete por jugar. El español Chuso Montero
(2020), por ejemplo, tiene un croma verde y una cámara en su estudio donde hace streaming
para, durante una partida de un juego, usar lo que muestra el videojuego como fondo (estética) y
actuar o improvisar en el croma. A partir de este ejercicio, Montero puede hacer una obra
derivada del videojuego que está jugando (Ley 23, 1982, artículo 8).
Ahora, aparte de la naturaleza del streamer como intérprete o ejecutante de la obra, existe
un debate sobre la legalidad de los streamings de videojuegos, en especial cuando el creador de
dicho contenido percibe ganancias económicas por ellos. Por esto último, es difícil incluir este
tipo de actividades dentro de las limitaciones y excepciones a los derechos de autor (Ley 23,
1982, Capítulo III) para justificar un uso legítimo de las obras. La falta de legislación del
videojuego como una obra en el régimen hace que persista el debate ante el inevitable aumento
de streamings y streamers, pues es un tipo de contenido que coge fuerza poco a poco en la
industria de la comunicación y el entretenimiento. Twitch, la principal página web de
streamings, es visitada por un promedio de 30 millones de usuarios al día, quienes consumen uno
o varios de los más de 7 millones de streamers que transmiten cada mes (Twitch advertising,
2020). Por ello, no solo es importante identificar el videojuego dentro del régimen de derechos
de autor, sino abordar qué hacer frente al uso que le dan millones de streamers a estas obras.
Algunas editoras y desarrolladoras en la industria del videojuego son más laxas que otras
frente a la comunicación de sus productos por terceros a partir de streamings. Por ejemplo, Sony
y Microsoft son abiertos y permisivos, mientras que Nintendo ha hecho uso de su calidad de
15 Definida como la “Difusión a distancia de sonidos o de imágenes y sonidos para su recepción por el público” (Decisión 351,
1993, artículo 3). 16 Definida como la “Incorporación de signos, sonidos o imágenes sobre una base material que permita su percepción,
reproducción o comunicación” (Decisión 351, 1993, artículo 3).
33
titular de derechos de autor (o copyright) para imponer condiciones a los streamings que
incluyen los videojuegos de los que son titulares (Fei, 2018). Incluso, la empresa japonesa creó
en 2015 un programa para creadores de contenido obligatorio para quienes quisieran hacer
streamings con sus obras. Sin embargo, el proyecto implicaba varias exigencias y una repartición
de las ganancias compleja (Sempere, 2018), problemas que desincentivaban a los creadores de
contenido a ingresar en el programa. Al ver el fracaso de su iniciativa, Nintendo la cerró en 2018.
Desde entonces, el único requisito para hacer contenido con los juegos de los que esta empresa
es titular es que el streamer incluya sus comentarios propios o aportaciones creativas de otro tipo
(Sempere, 2018).
Esta conducta por parte de las tres principales productoras de consolas, que cuentan cada
una con varios estudios de desarrollo de videojuegos a su mando, permite entender que la
legalidad de los streamings que monetizan viene de una autorización por parte de sus titulares.
Algunos estudios han ido más allá y ven en los streamers unos aliados para promocionar sus
juegos y darlos a conocer. Por ejemplo, Riot Games creó una fase beta cerrada de su juego
Valorant (Nottingham & Ziegler, 2020) y la repartió entre streamers para que estos probaran el
juego frente a su público como una estrategia de promoción y difusión. Dicho juego rompió
récords de audiencia en Twitch a las pocas semanas (Díaz, 2020). En vez de ver a los streamers
como unos terceros que se aprovechan de las obras ajenas, un gran grupo de la industria los
acepta y entiende como una forma de dar a conocer los videojuegos a posibles consumidores.
Sin embargo, para crear un entorno seguro entre streamers y quienes son titulares de los
derechos de autor de un videojuego, valdría la pena introducir normas que regulen la relación.
Aunque este tema particular merecería un análisis más profundo para establecer la mejor
solución, una de ellas puede ser aquella que mencioné en la parte V del texto, o sea, una norma
bajo la que se entienda, salvo estipulación en contrario, que el jugador cuenta con la autorización
de los titulares del videojuego para comunicarlo una vez adquiere un ejemplar de la obra.
Frente a todo lo anterior, es importante mencionar que las personas que juegan en directo
para un público (en un mismo espacio físico) también deben gozar de derechos como intérpretes,
pues el stream es solo una manera de fijar o emitir la partida entre varias. El análisis hecho sobre
los streamers también se puede aplicar a otros tipos de jugadores.
34
B. Los modders como autores de obras derivadas y la apertura de la industria hacia la
creación de mods por parte de los jugadores
Aparte de jugar, la persona que adquiere un ejemplar de un videojuego puede, si tiene
conocimiento suficiente, modificar el apartado técnico y, a partir de ello, cambiar un componente
de las mecánicas, la estética o la narrativa. Quienes hacen este ejercicio son llamados modders
(Cambridge Dictionary, s.f.).
En el caso de que estas modificaciones (mods) cumplan con los criterios para su
protección (Lipszyc, 2017) y cuenten con la autorización del autor de la obra original (Ley 123,
1982, artículo 5), sus creadores deberían gozar de los derechos de autor sobre sus respectivas
obras derivadas. Si bien los cambios hechos son al apartado técnico, se pueden ver reflejados en
los otros elementos del videojuego. Dado ese caso, es importante no entender la obra derivada
como un simple cambio al código, sino incluir la consecuencia de dicho cambio en los otros
elementos como parte de esta.
Un ejemplo de un mod reciente es la traducción al castellano que hicieron Rafael Alcalá,
Alejandro Armero, Alex Borrajo, Javier Castro y Óliver Romero (trads. 2020), publicada en la
página web Clan DLAN, del videojuego Disco Elysium (Kurvitz & Rostov, 2019). Estos
traductores no realizaron dicha obra por petición de los autores del videojuego, por lo que dicho
ejercicio no era oficial. Sin embargo, el estudio desarrollador de la obra original ZA/UM decidió
usar la creación de Alcalá, et al. (2020) para crear la versión en castellano del juego (Trivi, 2020)
y pagar a los autores de la traducción por ello. Otro estudio desarrollador que está abierto a que
sus fans creen mods para sus videojuegos es Bethesda Game Studios. En 2016, esta empresa
añadió una opción en su juego Fallout 4 (Howard, 2015) para que cada persona que tuviera un
ejemplar pudiera descargar mods hechos por terceros. Incluso, esta mecánica estuvo disponible
para la consola Playstation 4 (Sempere, 2016) en la que, a diferencia de los ordenadores, es más
complicado instalar estos contenidos, pues no es posible ingresar al software desde la interfaz de
este tipo de hardwares. La plataforma de Bethesda muestra el seudónimo de cada creador, que
cede su creación de manera gratuita al subirla a la plataforma. Hay mods en Fallout 4 para
mejorar la estética, cambiar mecánicas jugables, introducir nuevas narrativas o simplemente
mejorar el rendimiento del juego.
Aunque son varios las desarrolladoras como ZA/UM o Bethesda abiertas a la creación de
mods de sus obras, también existen empresas, como Nintendo, que no están interesadas en
35
permitir que sus videojuegos sean modificados por terceros. En 2020, por ejemplo, debido a la
pandemia por covid-19, el torneo estadounidense de videojuegos The Big House se debía
celebrar en línea17. Sin embargo, Super Smash Bros Melee (Miyamoto & Suga, 2001), uno de los
videojuegos usados en el torneo y cuyo copyright pertenece a Nintendo, no tenía un modo en
línea, pues fue creado para la consola Nintendo GameCube, que no contaba con esa tecnología.
Para solventar el problema, The Big House iba a usar un mod que le añadiera esa función al
juego. Las oficinas estadounidenses de Nintendo respondieron negativamente a esa conducta y
retiraron los permisos para comunicar ese y otros juegos en el torneo (Laguna, 2020), razón por
la que este debió cancelarse. Esta empresa no solo impone condiciones frente a sus videojuegos y
los mods, sino a todas las ediciones para sus consolas de videojuegos de terceros. Como mostré
anteriormente, Bethesda acepta la creación de mods en sus obras. Dicha desarrolladora es titular
de los derechos sobre Skyrim: Special Edition (Howard, 2016), una versión remasterizada18 del
videojuego con nombre semejante que salió en 2011. Esta edición fue publicada para Nintendo
Switch en 2017. Aunque este juego, tanto en su versión original como remasterizada, cuenta con
una comunidad grande de modders, Nintendo amenaza con imponer restricciones a los
ejemplares de consolas que se conecten en línea usando juegos que incluyan algún mod (Wales,
2018).
A pesar de posturas como las de Nintendo, los mods pueden ser beneficiosos para la obra
original por distintos motivos. Estos pueden alargar la vida de un videojuego, mejorarlo e
incentivar su compra a nuevos jugadores, así como también permite una mayor participación
creativa que beneficia a la industria (Wallace, 2014), pues las desarrolladoras profesionales
también pueden aprender de los aportes de terceros. Más allá de las posturas frente a los mods,
entender el videojuego como una obra en el régimen de derechos de autor permitiría interpretar
también los mods como obras derivadas y crear un marco seguro para los modders. Eso sí,
aunque los beneficios para la industria son claros, la protección de estas obras dependería de la
posición de las desarrolladoras y editoras en cada caso.
17 Conectar a los competidores a distancia mediante el uso de internet. 18 Versión editada en su apartado técnico para ser compatible en dispositivos más modernos al que se usó para ejecutar la versión
original.
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VII. Conclusión
El régimen de derechos de autor se creó para proteger a quienes hacen obras originales,
creativas (Lipszyc, 2017) y capaces de ser divulgadas o reproducidas (Decisión 351, 1993,
artículo 3). A pesar de que el videojuego cumple con estos criterios, el régimen no ha sido capaz
de reconocerlo como una categoría de obra. Desde su aparición a mediados del siglo XX,
diferentes ordenamientos han propuesto soluciones para la protección de los derechos de sus
autores que no responden a su naturaleza o a sus particularidades. En consecuencia, los autores
de este tipo de creaciones se ven afectados, pues las soluciones no protegen la totalidad del
ejercicio creativo o los sumergen en trámites innecesarios.
Que esta sea la situación jurídica de las obras que pertenecen a la industria del
entretenimiento que más ganancias anuales recibe es incomprensible. Dentro de esta situación,
hacer una regulación en Colombia que responda a las necesidades de los autores de los
videojuegos y de los jugadores en calidad de intérpretes ayudaría a que estos tengan más
garantías y oportunidades dentro del territorio nacional. Está en manos del ordenamiento
colombiano adelantarse a las necesidades de una industria exitosa y aprovechar las
consecuencias de dicha iniciativa.
Para ello, es necesario modificar y crear algunos artículos a la Ley 23 (1982). Lo
primordial es añadir al videojuego como una categoría de obra en el artículo 2 (Ley 23, 1982).
También es necesario, para facilitar la interpretación de la norma, añadir la definición del
videojuego al artículo 8 (Ley 23, 1982) que incluya sus cuatro elementos, la manera en la que
interactúan para crear un único resultado y que son ejecutados en una pantalla. La definición que
aporté en la parte III de este trabajo podría servir como una guía. De igual manera, es crucial
crear un capítulo nuevo, como sucede con las obras cinematográficas (Ley 23, 1982, capítulo
VII), para regular aspectos especiales sobre el videojuego en el régimen. Bien sea en este o en el
capítulo de los derechos conexos (Ley 23, 1982, capítulo XII), deben crearse normas que
establezcan de manera clara la condición de los jugadores como intérpretes de los videojuegos
para que los creadores de contenido puedan proteger sus creaciones. Lo mismo frente a los
modders y sus obras derivadas, pues la ausencia de una normativa que los proteja de manera
clara deja fuera del régimen a comunidades que benefician a la industria y le aportan creatividad.
Estas son solo propuestas iniciales para la adaptación del régimen. Al momento de crear
el proyecto de ley que incluya estas iniciativas, otras necesidades podrían aparecer. Este trabajo
37
cumple con el objetivo de demostrar que la mejor manera de regular los derechos de autor en la
creación de videojuegos en Colombia es mediante una modificación a la Ley 23 (1982) con la
que se entienda de manera explícita al videojuego como una categoría de obra. No hacerlo,
aparte de mantener vigentes los problemas actuales, dejaría la idea de que el régimen no está
abierto al ingreso de nuevas creaciones del intelecto que cumplan con los criterios para ser
protegidos. Eso preocupa, pues unos derechos que velan por la originalidad y la creatividad
deben estar dispuestos a actualizarse cuando el humano, a partir de ellas, crea una obra no
imaginada por la ley.
“Thank you Mario, but our princess is in another castle” (Miyamoto, 1985)
38
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