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UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
La Publicidad engañosa en el ámbito
punitivo
Alumno/a: Elena Martínez Marín
Junio, 2017
Facultad d
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Jurí
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Elena Martínez Marín
Trabajo final de grado. Universidad de Jaén
2
Índice
1. Resumen………………………………………………………………3
2. Introducción………………………………………………………….5
3. Análisis del delito de publicidad engañosa en el Código Penal…..13
3.1. Bien jurídico……………………………………………………..15
3.2. Sujetos…………………………………………………………....18
3.3. Objeto material…………………………………………………..20
3.4. Conducta típica…………………………………………………..21
3.5. Tipo Doloso……………………………………………………….22
3.6. Iter Criminis………………………………………………………23
3.7. Autoría y participación………………………………………….24
3.8. Especial referencia al concurso con el delito de estafa………..26
3.9. Penalidad………………………………………………………….28
3.10. Publicación en sentencia……………………………………….29
3.11. Requisito de procedibilidad……………………………………29
4. Conclusión……………………………………………………………..30
5. Bibliografía…………………………………………………………….31
Elena Martínez Marín
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1-Resumen
El siguiente trabajo desarrolla la publicidad engañosa en el ámbito del Derecho
Penal español y su relevancia hoy en día. Se planteará inicialmente el concepto de
publicidad, analizando la regulación extrapenal de la misma; así como los elementos
propios del delito publicitario. Veremos el concepto de publicidad genérico, antes
adentrarnos a fondo en la publicidad engañosa. Se estudiarán las prácticas ilegales en las
que pueden derivar simples conductas y que resultan un delito en nuestra sociedad, ya
que no está permitida que la publicidad no sea leal, legal, veraz y transparente por
posibles engaños u omisiones que deban saberse, ya que por el contrario eso significaría
no estar siendo honesto con la información que se proporciona. Esta regulación surge
con la aparición de dicha publicidad y la necesidad de tener un determinado control
sobre ella ya que a lo largo del tiempo, como en todas las materias, van apareciendo
vulneraciones y transgresiones que deben ser eliminadas y castigadas con su
correspondiente pena. El objetivo de este trabajo es mostrar y dar a conocer las distintas
modalidades en las que puede desembocar esta publicidad engañosa respecto a este
ámbito, estudiar su alcance y conocer el castigo correspondiente.
La investigación se ha realizado mediante recogida de información en distintos
manuales de contenido penal y con la ayuda de diversas leyes relacionadas con los
temas se que exponen.
El trabajo se estructura en una primera parte de familiarización con el tema de
publicidad en la que se habla sobre sus comienzos y objetivos desde sus orígenes,
pasando después a definiciones formadas por autores. Se hace referencia a varios
ejemplos sobre la publicidad engañosa como acercamiento inicial a dicho tema cuyo
objetivo es la protección de los derechos del consumidor y que luchan y trabajan para
que haya una publicidad clara y veraz, sin errores o engaños. Finalmente ya nos
adentramos en el estudio de la publicidad engañosa, el juicio de antijuricidad,
culpabilidad y punibilidad.
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Abstract
This article addresses the study of misleading advertising in the Spanish law and
its importance nowadays. Firstly, the concept of advertising are developed, analyzing
the regulation of advertising; As well as the elements of the advertising crime. We will
see the concept of generic advertising. We will study the illegal practices in which they
may derive from simple conduct and what is a crime in our society, and it is not allowed
that the advertising is not loyal, legal, truthful and transparent for possible deceptions or
omissions that must be known. Otherwise that would mean not being honest with the
information being provided. This regulation arises with the appearance of such publicity
and the need to have a certain control over it since over time, as in all matters, appear
violations and transgressions that must be eliminated and punished with their
corresponding penalty. The aim of this work is to show and publicize the different ways
in which this misleading advertising can lead to this area, to study its scope and to know
what the punishment.
The investigation has been done by collecting information in different manuals,
of criminal content and with the help of various laws related to the subjects that are
exposed.
The project is structured in a first part of familiarization with the subject of
publicity in which it talks about its beginnings and objectives from its origins,
afterwards, the definitions formed by authors. Reference is made of several examples of
misleading advertising as an initial approach to this subject whose objective is the
protection of consumer rights are added and struggling and working to ensure clear and
truthful advertising without error or tricks. Finally we delve into the study of misleading
advertising and the well protection in this crime.
-Palabras clave: Publicidad, Publicidad engañosa, Delito, Pena.
-Keywords: Advertising, Misleading Advertising, Crime, Penalty.
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2-Introducción
La publicidad está presente en nuestras vidas cotidianas, incluso sin que nosotros
lleguemos a ser conscientes de ello. Desde que nos levantamos y desarrollamos una
actividad tan sencilla como la de encender la radio, leer el periódico o simplemente
cuando salimos a la calle para empezar nuestro rutina diaria , vemos y oímos mensajes
en todas partes. Numerosos anuncios publicitarios se cuelan en nuestra rutina en forma
de mensajes auditivos o visuales. En el cine, en los transportes urbanos, en propaganda,
en la televisión, en Internet, etc. Algunos buscan incitar al consumo y otros
simplemente nos hacen adoptar, o mejor dicho, intentan que adoptemos determinadas
actitudes o pensamientos ante diversas posturas. Aunque esto no quiere decir, que
lleguen a todas las personas. Muchos son ignorados, ya que esta forma de difusión no es
una forma de obligación sino de ''invitación''. Estos anuncios conllevan un gran trabajo
y estudio para que su mensaje llegue al mayor número de personas posible y así poder
conseguir una causa - efecto en la conducta de los receptores para lograr el objetivo
perseguido. A todos en algún momento, se nos ha quedado grabada en la cabeza la
melodía de algún anuncio, un juego de palabras o nos hemos visto sorprendidos con
algún anuncio por su creatividad o ingenio o puesta en escena. El terreno de la
publicidad es muy amplio y lleno de personas cualificadas con un gran talento y fuente
de creatividad
Pero la publicidad no es algo moderno o algo que haya comenzado hace
relativamente poco, sino que lleva mucho tiempo entre nosotros y ha ido evolucionando
de manera progresiva y rápida. Sin embargo, resulta difícil concretar cuando comenzó a
utilizarse dicha herramienta pero lo que sí podemos es, enlazarla con la aparición del
comercio. Es tan sencillo como cuando ya en épocas tempranas los vendedores querían
vender su mercancía y de la forma más cercana, voceaban para que la gente escuchase y
se acercase para comprar sus productos. Esto fue evolucionando con la elaboración de
carteles para atraer la atención de las personas y se podían anunciar desde objetos para
su venta hasta espectáculos o cualquier otro tipo de información.1
1 Thompson, I., https://www.promonegocios.net/mercadotecnia/publicidad-historia.html
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Con la aparición de la imprenta, la publicidad va tomando forma y
definitivamente se asienta como tal y aparece el primer periódico fundado en 16222.
A lo largo de los años va creciendo y perfeccionándose y tomando una gran
importancia en la sociedad y en el terreno de las industrias. Tanto, que se plantea la
profesionalización de la publicidad 3.
Sin la publicidad, el mundo de hoy en día sería muy diferente a como lo es
teniendo esta herramienta. Las noticias, eventos culturales, marcas entre las que poder
elegir (comida, automóviles, servicios...) Esta cantidad de información acerca de bienes
y servicios que nos hacen el día a día más fácil, sería mucho más difícil de encontrar y
conseguir. De hecho a día de hoy, la publicidad juega un papel crucial en la prensa por
ejemplo; muchos periódicos y revistas, sobreviven gracias a la publicidad que se puede
ver en éstos medios. Páginas webs y portales de Internet sacan un gran beneficio gracias
a ella.
Concepto
La publicidad es una forma más que existe hoy en día de comunicación entre las
personas, pero no explica la normativa proveniente de diversas fuentes materiales que se
dirigen a procurar la regulación de esta especial forma de comunicación. La
comunicación (ya sea oral, escrita, visual, táctil...) es simplemente el vehículo a través
del cual se manifiesta o se percibe la publicidad por su destinatario. La actividad
publicitaria presupone la facultad o el derecho de las personas a comunicarse entre sí y a
intercambiarse información de cualquier clase y contenido. Sin derecho a las libertades
de expresión e información no puede darse la publicidad, del mismo modo que no
podría darse la ciencia, la técnica o la enseñanza, o Internet, o la simple relación
humana en general. La publicidad es mucho más que una expresión e información
entre personas. La publicidad responde a la naturaleza de la técnica de marketing, es una
parte esencial y muy importante4.
2 Cerdán Sanjuán. R., Curso Práctico de Técnicas Comerciales, Ediciones Nueva Lente S.A., 1er
Fascículo, Pp. 16, 17. 3 Thomson, Ivan., https://www.promonegocios.net/mercadotecnia/publicidad-historia.html
4 Alonso Espinosa, F.J. (2009) Comentarios a la Ley General de Publicidad, Lázaro Sánchez (Coord)
Navarra. , Pp. 25 y 26
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A la hora de hablar sobre el concepto estricto de la publicidad podemos
encontrar numerosos enunciados.
Doctrinalmente podemos encontrar numerosas definiciones de este término. En
tal sentido, señalan, O'GUINN, ALLEN y SEMENIK: ''la publicidad es un esfuerzo
pagado, transmitido por medios masivos de información con objeto de persuadir''5.
Por otro lado, KOTLER Y AMSTRONG definen el concepto de publicidad,
como una comunicación no personal y onerosa de promoción de ideas, bienes o
servicios, que lleva a cabo un patrocinador identificado. Los principales objetivos que
se podrían destacar en la publicidad son: informar, persuadir y recordar6.
Por su parte, la American Marketing Asociaton, instaura que la publicidad se
basa en la colocación de avisos y mensajes persuasivos, en tiempo o espacio, comprado
en cualesquiera de los medios de comunicación por empresas lucrativas, organizaciones
no lucrativas, agencias del estado e individuos que intenten informar y/o persuadir a los
miembros de un mercado en particular o a audiencias acerca de sus productos, servicios,
organizaciones o ideas. 7
La ley que regula este término en la actualidad, después de que el Estatuto de
Publicidad de 11 de junio de 1964 8 fuese derogado es la Ley 34/1988, de 11 de
noviembre, General de Publicidad. Esta ley consta de 4 títulos y 33 artículos. El Título I
y II aluden a las disposiciones generales y las definiciones o tipos de publicidad ilícita y
a las acciones para hacerla cesar. El Título III, lo constituyen las normas del derecho
privado.
Esta ley define publicidad en su artículo segundo como ''Toda forma de
comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el
ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones. Cuyos destinatarios son las personas a las que se
dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance''.
5 O'Guinn, T; Allen, C y Semenik, R. (1999) Publicidad. México: Thomson Editores., cit, p.6.
6 Kotler, P y Amstrong, G. (2000) Fundamentos del Marketing. México: Prentice Hall. Cit, p. 460.
7 http://www.marketingpower.com.
8 En la exposición de motivos del nombrado estatuto se establecía que la publicidad era un medio de
difusión de gran poder, de bienes de consumo y de servicios; y que movilizaba gran cantidad de dinero de
las empresas que supone una importante fuente de ingresos en los medios de información.
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Según Alonso Espinosa, sus principales características son la inclusión de toda
forma de comunicación humana, llevada a cabo por una persona física o jurídica,
pública o privada, realizada en el ejercicio de una determinada actividad comercial,
industrial artesanal o profesional, con el objetivo de promocionarse, ya sea de forma
directa o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones, siendo indiferente el destinatario del mensaje publicitarios a los efectos de
aplicación. La actividad publicitaria es un acto competitivo por el que el empresario da
a conocer lo que oferta al mercado, seleccionando los datos que quiere dar a conocer y
los que quiere silenciar, ejercitando su derecho a la libertad de empresa, realizando un
acto de libre iniciativa económica. La publicidad aparece como una manifestación del
derecho a competir en el mercado. Es una herramienta de gran importancia en nuestra
vida cotidiana pero que se corrompe cuando se comete la conocida ''publicidad
engañosa''. La publicidad engañosa aparece en el artículo tercero de la Ley 34/1988 de
11 de noviembre General de Publicidad. Este tipo de publicidad, es una publicidad
carente de verdad y cuyo objetivo es hacernos creer algo que no es correcto o que trata
de inducirnos a error. De manera que esta creencia nos lleve a comportarnos o haga que
nuestra actitud cambie, ante un determinado bien o servicio, con el objetivo de
satisfacer al beneficiario que ha puesto en marcha dicha publicidad. 9
Al examinar el artículo tres de la citada Ley, encontramos la ilicitud de la
publicidad, que fue modificado por Ley 29/2009 de 30 de diciembre, y considera
ilegales las siguientes clases de publicidad:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores
y derechos reconocidos en la Constitución. Se entenderán incluidos en la previsión
anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria,
bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero
objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada
a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro
ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género.
9 Alonso Espinosa , F.J., (2009) Comentarios a la Ley General de Publicidad, Lázaro Sánchez (Coord.),
Navarra, pp. 43 y 46.
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b) La publicidad dirigida a menores que les incite la compra de un buen o de un
servicio, explotando su inexperiencia o credulidad o en la que aparezcan persuadiendo
de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los
niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de
los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes
necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
c) La publicidad subliminal que los efectos de esta ley, será aquella la que
mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser
conscientemente percibida.
d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de
determinados productos, bienes, actividades o servicios.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que
tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la
Ley de Competencia Desleal.
Por su parte, la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal en su
artículo primero, se refiere a la protección de la competencia en interés de todos los que
participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia
desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.
En la misma ley, artículo séptimo, se muestra la consideración desleal cuando se
produzca omisión u ocultación de información que sea necesaria a la hora de que el
destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento
económico con el debido conocimiento de causa. Siendo también desleal si la
información ofrecida es poco clara, ambigua o inoportuna.
De igual manera el artículo cuarto de la Ley sigue con la publicidad subliminal
que es la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas
con los umbrales de los sentidos análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin
ser conscientemente percibida.
La publicidad subliminal se caracteriza por llevar mensajes ocultos a través de
diferentes formas que a simple vista pueden llegar a ser percibidos. Cabe agregar que
este tipo de publicidad nació en el año 1957 a manos de James Vicary, un publicista
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estadounidense que fue culpable de un aumento en ventas de Coca Cola justo por este
tipo de comunicados. Un factor que vale la pena destacar es que esta táctica no siempre
es bien vista por los elementos que llega a usar que, en ocasiones, llegan a ser sexistas y
denigrantes, ya que suelen minimizar a un género sexual o recurrir al doble sentido
visual. Pese a esto diferentes firmas comerciales de diversos sectores la han utilizado
para capturar la atención del consumidor y ser memorables10
.
Uno de los sitios donde más se puede encontrar la publicidad engañosa, es en
Internet. Esta herramienta, es usada sin ningún tipo restricción social, de edad o sexo,
lo que hace que sea el medio de comunicación que más alcance tiene por lo que es la
más utilizada a la hora de intentar engañar con publicidad. Puede ser con la utilización
de la letra pequeña situada en sitios que dificultan la lectura, con pantallas emergentes
que incitan que visites ciertas páginas, anunciando productos cuyo precio aparece sin
IVA por lo que parecerá más barato, omitiendo información, exagerando las cualidades
de un producto, o prometiendo cosas que no son verdad.
A día de hoy, numerosos timos y anuncios o mensajes denominados ''spams''
llegan hasta nosotros sin haber dado permiso o autorización. Ante tales casos, podemos
consultar la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información
y de Comercio Electrónico donde encontramos el artículo 21 que habla sobre
la prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico
o medios de comunicación electrónica equivalentes.
En esta misma línea podemos analizar o nombrar como información de interés,
la publicidad encubierta en las redes sociales. En EEUU la agencia federal de consumo
advierte a las celebridades de que deben especificar claramente cuándo están
promocionando productos a cambio de un beneficio económico.
La agencia que regula las actividades comerciales, quiere eliminar la masa de
anuncios encubiertos que circulan por los perfiles más visitados o conocidos de estas
plataformas. Se trata de conseguir que los seguidores sean capaces de hacer una
distinción entre los productos que les interesan personalmente y los que promocionan
porque les pagan las compañías por ello.
10
Mesa editorial Merca2.0 https://www.merca20.com/5-grandes-ejemplos-publicidad-subliminal/
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11
Los consumidores tienen derecho a saber si los comentaristas están dando su
opinión personal o son promociones pagadas", argumentó el regulador en la acción
contra los estudios Warner Brothers. Aunque la gran pregunta es si verdaderamente a
los seguidores de la celebridades les importa realmente saber que esas publicaciones en
sus redes son patrocinadas11
.
Hoy en día las redes sociales tienen un gran impacto tanto en personas de corta
edad como en las más mayores. Son herramientas que se utilizan masivamente y para
todo tipo de fines como hemos podido observar en esta noticia, que aunque se refiere
más que nada a EEUU, también sucede en nuestro País. Ropa, restaurantes, perfumes,
viajes, bisutería, peluquerías, tiendas online, aplicaciones, etc. Todo tipo de productos y
servicios son los que se patrocinan en las redes sociales mediante los llamados
''influencers'' que a través de sus mensajes influyen de forma masiva en personas, a la
hora de elegir dónde o qué comprar o a qué destino viajar y con qué agencia. Es fácil
incumplir las normas respecto a la publicidad mediante mensajes de los que no se sabe
quién hay detrás en realidad, su naturaleza y su objetivo, ya que en muchas ocasiones es
publicidad encubierta.
Como dijo un cómico estadounidense, FRED ALLEN: ''La publicidad es 85%
de confusión, y un 15 % de comisión''. Las compañías más distinguidas del mundo del
motor no dudan a la hora de derrochar millones en campañas de marketing tan
impactantes como embaucadoras, con imágenes y anuncios donde suenan coletillas
como; oferta válida hasta el día X del mes X“, o “Desde sólo 300 € al mes, por ejemplo.
Veamos algunos casos reales donde el fabricante de vehículos ha sido “cazado” por esta
malintencionada táctica de ventas.
Caso Peugeot 407 Hdi y Peugeot SW Hdi
La UCE española (Ecologistas en Acción y Unión de Consumidores de España)
no estuvo de acuerdo con que la multinacional Peugeot mintiese tan descaradamente en
sus anuncios del Peugeot 407 Hdi y Peugeot SW Hdi. En ellos, la compañía resaltaba
que “Cada vez son más los que contaminan menos“, publicando que sus modelos
emitían menos de 120 gr/km de CO2. Además, también afirmaban que “Hasta que
11
Pozzi, S. ; http://economia.elpais.com/economia/2016/08/09/actualidad/1470732725_149140.html
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12
lleguen esos maravillosos coches que funcionan con vapor de nubes o polvo de
estrellas, puedes emitir menos CO2” 12
.
En estos casos sobre anuncios de vehículos, se aprecia como los mensajes
publicitarios de los bienes que se quieren dar a conocer con campañas en medios de
comunicación, son ''retocados'' o manipulados de forma que atraigan más al posible
comprador, aunque luego no se equiparen con la realidad. En cuanto se examinan y se
puede demostrar que incumplen alguna norma respecto a los mensajes que difunden, se
da la voz de alarma. Con esto lo que se intenta es que el mayor número de personas sea
consciente de que esas características quizás hayan sido exageradas o incluso que sean
inciertas incluso denunciando al responsable de esta publicidad engañosa.
Caso Iphone 7
La OCU (Organización de Consumidores y Usuarios) denunció a Apple por
publicidad engañosa en el anuncio del nuevo iPhone7.
En este anuncio se muestra a un anciano poniendo música a todo volumen en su iPhone
mientras se sube al trampolín de una piscina y se lanza desde el punto más alto. El
chapuzón moja el teléfono, que se encuentra en una mesa junto a su tumbona. En varias
imágenes el teléfono aparece mojado y funcionado perfectamente a pesar de la
presencia de agua. Esto da a entender al usuario que el móvil es resistente al agua
excluyendo los posibles daños que el agua causa en la garantía del producto, lo que
induce a error al consumidor. La OCU ha presentado una denuncia ante la Dirección
General de Consumo de la Comunidad de Madrid en la que pide la retirada de dicho
anuncio. Además la organización, ha pedido que se sancione a Apple de forma
proporcional a la repercusión del anuncio y el volumen de negocio de la compañía, con
la finalidad de que no se vuelvan a repetir y salgan rentables este tipo de prácticas a las
compañías que vulneran derechos de los consumidores13
.
Con este ejemplo se ve claramente como Iphone lanza un mensaje que induce a
error puesto que se da a entender que el producto tiene características que no posee en la
realidad. De modo que con la publicación del anuncio están directamente relacionados
con un caso de publicidad engañosa claramente que hace que un gran número de
12
Tablado, F., https://www.motorafondo.net/ejemplos-de-publicidad-enganosa-en-anuncios-de-coches/ 13
20 Minutos, Diario de información general y local: http://www.20minutos.es/noticia/2915080/0/ocu-
denuncia-apple-publicidad-enganosa-anuncio-iphone7/#xtor=AD-15&xts=467263#xtor=AD-
15&xts=467263
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personas crean algo que es incierto y con ello comprar algo que no se ajusta a la
realidad que se idealiza.
Google y Yahoo! denunciados por publicidad engañosa a manos de
La Federación de Consumidores en Acción (FACUA)
FACUA ha denunciado las prácticas comerciales de estos buscadores tan
conocidos: Google y Yahoo!, ante el Ministerio de Consumo e Industria porque la
publicidad que muestran en sus webs no se distingue adecuadamente de los resultados
de sus búsquedas. En una nota hecha pública por, FACUA informa de su denuncia y
recuerda que la publicidad debe estar identificada claramente como tal y su diseño y
estructura deben ser totalmente distintos de los resultados meramente informativos de
las búsquedas. Sin embargo, según denuncia FACUA, los resultados de las búsquedas
de los usuarios en estos servicios incluyen anuncios y los buscadores tienen enlaces
patrocinados que no se distinguen adecuadamente como publicitarios.
Además, no realizan controles para evitar que sus anunciantes se beneficien de la
relevancia de las marcas rivales. Así, siempre según FACUA, numerosas empresas se
aprovechan de las marcas de la competencia haciendo que sus anuncios aparezcan al
teclear los nombres de los rivales14
.
3-Análisis del delito de publicidad engañosa en el
Código Penal
Al igual que pasa con otros aspectos de nuestro entorno que se tienden a
corromper, la publicidad no se iba a quedar atrás, y existe una publicidad ilícita o
publicidad engañosa, que no corresponde con el fin que tiene una publicidad veraz, real
y legal. Contiene información que es engañosa para los consumidores, de hecho se
encuentra presente en el artículo 282 de nuestro Código Penal, como un delito
publicitario. Se trata de la manipulación de la publicidad de modo que no se
corresponda con la realidad que intenta reflejar, con el fin de llamar la atención y
14
Periódico: http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/sociedad/google-yahoo-denunciados-
publicidad-enganosa_343371.html
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14
provocar ciertas conductas en el receptor, aunque luego no sean correspondidas con el
resultado que se esperaba. Se induce al error o al engaño.
Respecto al aseguramiento de la veracidad publicitaria, es sin duda una de las
cuestiones que más interesa garantizar desde la perspectiva de la defensa de los
intereses de los consumidores para PUENTE ABA, L.M. El ordenamiento jurídico ha
contado con una regulación de la actividad publicitaria. En este ámbito, se ha previsto
un variado catálogo de infracciones, entre las cuales se encuentra, destacadamente, la
emisión de publicidad engañosa. La intervención penal en este aspecto concreto no se
produjo hasta la entrada en vigor del vigente Código penal de 1995, que introdujo por
vez primera el denominado “delito publicitario” en el artículo 282, estableciendo lo
siguiente: “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de
doce a veinticuatro meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o
publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten
características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio
grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar
por la comisión de otros delitos” 15
.
El fundamento de este delito se encuentra en la protección de los intereses del
consumidor a los que se refiere el artículo 51 de la CE y en la defensa de la libertad de
competencia reconocida en el artículo 38 de la CE16
.
Según CARRASCO ANDRINO, con la prohibición de la publicidad engañosa se
trata de preservar el interés del consumidor, como parte más débil, frente al empresario.
Además se logra dar cumplimiento al principio de productividad, entendido como
competitividad. Así el empresario queda obligado a no generar un engaño con la
15
Puente Aba, L.M., El delito publicitario, p. 1. -artículo redactado por el apartado centésimo del artículo
único de la L.O, 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal (B.O.E 26 de noviembre) Vigencia: 1 de octubre 2004. 16
Carrasco Andrino, Mª (2000). La publicidad engañosa y el derecho penal. Revista General de
Derecho, cit, p. 72.
El artículo 51 de la CE afirma que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses
económicos de los mismos. Que promoverán la información y la educación de los consumidores y
usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos,
en los términos que la ley establezca. Y que en el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la
ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales. En la misma
línea, el artículo 38 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes
públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias
de la economía general y, en su caso, de la planificación.
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15
publicidad que ofrece y tendrá que buscar una diferenciación de sus productos o
servicios en la mejora real de las características o prestaciones que se alegan en su
publicidad. Esto, contribuye a la transparencia de mercado que asegura la soberanía del
consumidor, su poder de elección al mejor.
CHAVES PEDRÓN cree preciso reiterar una idea que sirve de punto de partida:
la situación desventajosa en la que se encuentran los consumidores ante el poder que
manejan las empresas; esto se fundamenta en la continua y progresiva manipulación de
la masa social en el entorno mercantil, propio de una sociedad eminentemente
capitalista y consumista. La desventaja para quien es objeto de dicha manipulación se
deriva de la anulación o disminución de su poder decisorio17
.
3.1Bien jurídico
Existe un bien jurídico que se desea proteger y ese es el interés de los
consumidores en el mantenimiento de la veracidad publicitaria, como concreción de los
intereses económicos en general que tienen los consumidores. Se trata de un bien
jurídico designado ‘supraindividual’ porque se refiere a los intereses de un denominado
colectivo, y se construye como abstracción conceptual para englobar los vienen
jurídicos individualizables del conjunto de consumidores, concretamente su patrimonio
y libertad de disposición económica. Tenemos que tener en cuenta que el radio de
expansión de la publicidad no puede limitarse y por ello existe una indeterminación de
peligro en el ámbito del patrimonio, de modo que, castigando la lesión de este bien
jurídico (quiebra de veracidad publicitaria) se sanciona a la vez la puesta en peligro de
los bienes jurídicos individuales de todos los consumidores18
.
La exigencia de veracidad impuesta a la actividad publicitaria debe ser vista
como un límite que se impone a la libertad de iniciativa económica del empresario
dentro de este ámbito publicitario y que contribuye a la igualdad y libertad referidas en
el artículo 9.2 de la CE.
17
Chaves Pedrón, C. (2016) El delito de publicidad engañosa en España: algunas consideraciones
político criminales y relativas al bien jurídico protegido. Cuadernos de Derecho Penal. Número 15, p. 67. 18
Martínez-Buján Pérez, C. (2015), Derecho Penal Económico y de la empresa. Parte especial, edit.
Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 191 y ss. Puente Aba, L.M., Delitos económicos contra los
consumidores y delito publicitario, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pp. 103 y ss
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16
Artículo 9.2 CE: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural
y social19
.
A la hora de analizar el bien jurídico cabe aclarar que nos encontramos con
cuatro posiciones doctrinales.
1-Institucion esencial para el buen sistema de mercado
Desde esta perspectiva, la competencia actúa como límite de la libertad de
empresa, lo que acarrea que el individuo tenga que respetar un conjunto de valores (el
valor de mercado, de concurrencia, de competitividad, de productividad empresarial o
eficiencia económico social, de adecuación socioeconómica de la actividad empresarial)
que determinan el funcionamiento de la competencia en el propio sistema económico20
.
La protección que se ofrece a este delito de publicidad engañosa, es
consecuencia de la defensa otorgada a la confianza en una actividad publicitaria como
medio de acercamiento de los productos o servicios a los consumidores, con lo que se
tiene en cuenta un correcto funcionamiento del sistema económico. SIERRA LÓPEZ
estima que el delito de publicidad falsa en su origen evitaba que el comerciante
obtuviera una ventaja desleal frente al resto de competidores21
.
En esta misma línea TIEDMANN considera que a través de este delito se
protegían tanto los intereses de los consumidores como los de los competidores, ya que
con la publicidad como instrumento de la competencia se pretendía tanto la promoción
de las ventas, la dirección del consumo, creación de necesidades en este terreno22
.
2-libertad de disposición económica
DELMATO CELSO estima en este sentido, que la libertad de competir que
todos tienen, es el bien jurídico que la ley penal resguarda23
.
19
Carrasco Andrino, Mª (2000). La publicidad engañosa y el derecho penal. Revista General de Derecho. 20
Sierra López, M. V., Análisis... cit, pp. 111 y 112 21
Ibídem cit, p. 117 22
Tiedmann, K. Nebenstrafrecht einschiesslich Ordnungswidrigkeitenrecht (Wettbewebdrecht) ,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschft (86), 1974 pag 1021. Tomado de Sierra López, M.V.,
Análisis... p.112. 23
Delmato Celso, Delitos de concurrencia desleal, edit. Depalma, Buenos Aires, 1973, pp. 14 y ss.
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17
Pero SIERRA LÓPEZ estima que solamente nos encontraremos con la figura
delictiva cuando se ponga en peligro la libre disposición de un gran número de
consumidores, es decir, cuando se justificaría como bien jurídico protegido cuando a la
libertad de disposición económica se le otorgue carácter supra individual 24
.
En este sentido CARRASCO ANDRINO añade que en su opinión, no se admite
como bien jurídico protegido la libertad de disposición económica del consumidor dado
que, aunque es cierto que el engaño publicitario incide sobre la libertad de elección del
consumidor, no es este el criterio que se adopta en el tipo penal, ya que el tipo delictivo
del que hablamos se refiere al perjuicio del consumidor25
.
3-principio de veracidad
SIERRA LÓPEZ nos habla en este sentido de que en nuestra Carta Magna se
reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por
cualquier medio de difusión en el apartado primero del artículo 20. Por tanto se concibe
la veracidad como uno de los principios generales integrantes de la publicidad
económica26
.
En esta misma línea MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, estima que el bien jurídico
que se protege en el delito de publicidad engañosa se define como la veracidad de
información en los medios publicitarios. 27
MORENO Y BRAVO expone que el interés
de los consumidores de obtener la máxima información veraz se convierte en una
finalidad primordial que persigue el principio de veracidad28
.
Dentro de este mismo apartado GONZÁLEZ RUS estima que el artículo 282
CP, que castiga el delito de publicidad engañosa, va dirigido a la tutela de los intereses
económicos de los consumidores , de manera más concreta al interés en garantizar el
principio de veracidad para asegurar su libertad de elección de productos y servicios 29
.
CARRASCO ANDRINO rechaza la posibilidad de que el delito publicitario
integre un bien jurídico encaminado a la salvaguarda de la veracidad en los medios
24
Sierra López, M. V., Análisis... cit, p. 117. 25
Carrasco Andrino, M.M., La publicidad...cit. pp. 86 y 87 26
Sierra lópez, M. V., Análisis..., cit, pp. 112 y ss. 27
Martínez-Buján Pérez, C. (2015), Derecho Penal Económico y de la empresa. Parte especial, edit.
Tirant lo Blanch, Valencia, cit, p. 290. 28
Moreno Bravo, E., El delito..., cit. p. 36. 29
González Rus, J.J, Sistema de Derecho Penal Español. Parte Especial. Morillas Cueva (2011)
(Coord), edit Dykinson, Madrid, cit, p. 601
Elena Martínez Marín
Trabajo final de grado. Universidad de Jaén
18
publicitarios como una condición previa que preserva los intereses del consumidor.
Según este autor no se protege la veracidad en la publicidad, porque para que las
alegaciones falsas sean típicas se exige que puedan causar un perjuicio grave y
manifiesto a los consumidores, a no ser que el posible perjuicio se interprete como
equivalente a engaño de consumidor30
.
4-intereses de los consumidores
En esta teoría, BAJO FERNÁNDEZ establece que con la prohibición de
publicidad engañosa lo que se pretende es preservar el interés del consumidor, como
parte más débil, frente al empresario31
.
Para MAPELLI CAFFARENA el contenido del bien jurídico del art. 282 CP se
vincula a los intereses económicos de los consumidores, como una de las partes de las
relaciones comerciales en un modelo socioeconómico de libre mercado32
.
3.2 Sujetos
En cuanto al sujeto activo del delito, que aparece delimitado en el artículo 282
del Código penal, serán aquellos sujetos específicamente designados en la Ley:
fabricantes y comerciantes33
.
El sujeto activo del delito es aquel que realiza la acción típica, que no debe ser
identificado como tal con el autor del mismo.34
Por lo que mientras que el sujeto activo
supone un elemento de la formulación típica, el autor se manifiesta en la realización
concreta del tipo, llevando a cabo todos los elementos del delito, objetivos y subjetivos,
que generan responsabilidad35
.
Se debe aclarar entonces, que el hecho de que sujeto activo y autor deben ser
conceptualmente diferenciados lo que no implica, que sean categorías desconectadas36
.
30
Carrasco AndrinO, M.M., La publicidad... cit., Pp. 85 y 86. 31
Bajo Fernández, M., (1995) Derecho penal económico: desarrollo económico, protección penal y
cuestiones criminales, Hacia un Derecho Penal económico europeo. edit. Estudios jurídicos. Boletín
Oficial del Estado, Madrid, cit, p. 64. 32
Mapelli Caffarena. B., El delito... cit, p. 49. 33
Puente Aba, L. M. El delito publicitario, cit. p 2. 34
MORILLAS CUEVA,L. Derecho Penal Parte General, t II..., cit. p. 159 35
Ibídem cit, p. 636. 36
Cobo Del Rosal, M. / Vives Antón, T. S. (1999), Derecho Penal Parte General, Valencia, cit, p.534
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Trabajo final de grado. Universidad de Jaén
19
Como hemos visto antes hacemos referencia con el término de sujeto activo a los
fabricantes y comerciantes según el artículo 282 del Código Penal, ya mencionado.
Para saber qué se considera como comerciante, podemos consultar su definición
en el Código de Comercio de 1885 en cuyo artículo 1 se expone que son:
1- ‘’Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él
habitualmente.
2- Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeron con arreglo a
este Código’’.
Por lo que, señala PUENTE ABA las personas que realizan transacciones de
compraventa en el mercado, como empresario individual o en representación de una
sociedad, son comerciantes37
.
Refiriéndonos a fabricante, la definición que encontramos en la RAE (Real
Academia Española) es la de que será fabricante aquel individuo que realiza la acción
de fabricar, producir objetos. Pero si nos basamos en la Ley de Responsabilidad Civil
por los Daños Causados por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994, se considera
fabricante:
-El de un producto terminado
-El de cualquier elemento integrado en un producto terminado
-El que produce una materia prima
-Cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su
nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el
producto o en el envase, envoltorio o cualquier elemento de protección o de
presentación.
El sujeto pasivo según MORILLAS CUEVA38
, es un término que tiene bastante
coincidencia doctrinal al estimarlo como el titular del bien jurídico lesionado o puesto
en peligro por el delito realizado.
37
Puente Aba, L.M Delitos económicos... cit, p. 360 38
Morillas Cueva, L. Derecho Penal Parte General, tII ... cit, p.. 173
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20
En esta misma línea COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN añaden que sólo la
titularidad del bien jurídico determinan la condición de sujeto pasivo39
, por lo que el
sujeto pasivo no debe confundirse con el perjudicado por el mismo40
.
Anteriormente según PUENTE ABA, asociamos el término de sujeto pasivo con el de
consumidor. El sujeto pasivo, titular del bien jurídico protegido, está constituido por una
pluralidad de individuos, aquellos a los que se dirige la publicidad y cuyos intereses
pueden resultar lesionados. La cuestión principal es determinar a qué clase de
consumidor se refiere el tipo: si sólo al consumidor final, o a cualquier sujeto al que se
destinen los bienes o servicios anunciados, sea o no su adquiriente último. La Ley
General de Defensa de los Consumidores Y Usuarios ofrece un concepto legal de
consumidor en su artículo 1.2 diciendo que son las personas físicas o jurídicas que
adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o
privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o
expiden41
.
3.3Objeto material
El objeto material del delito de publicidad engañosa es la persona o cosa sobre la
que recae la acción típica42
. Dicho esto, centrándonos en este delito el objeto material
recae sobre los productos o servicios43
.
Cuando nos a referirnos al objeto material del delito del artículo 282,
encontramos que PUENTE ABA lo define genéricamente como ‘productos y servicios’.
Afirma que, con carácter general, se trata de abarcar a cualquier bien o servicio
susceptible de ser ofrecido en el mercado, pero se critica la amplitud del objeto material
al integrarse en el ámbito típico a cualquier información inveraz, independientemente de
la clase de producto o servicio publicitados y de las características que resulten
falseadas. Cabe señalar que el Código Penal no sólo castiga la emisión de publicidad
falsa, sino que exige que dicha publicidad pueda perjudicar gravemente a los
39
Cobo Del Rosal, M/ Vives Antón, T.S., Derecho… cit, p.. 361 40
Quintero Olivares, G. Parte General... cit, p.. 636 41
CARRASCO ANDRINO, M.M., El delito de publicidad engañosa en el vigente Código Penal. 42
MORILLAS CUEVA, L. Derecho penal. Parte General, t. II... cit, p.. 175. 43
Martínez- Buján Pérez, C., (2015) Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, González Cussac
(Coord) edit. Tirant lo Blanch, Valencia, cit, p..469.
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21
consumidores 44
. Las alegaciones o manifestaciones falsas tienen que ser idóneas para
generar un peligro grave al consumidor, por lo que deberán referirse a aspectos
esenciales del bien como para incidir, relevantemente en los intereses patrimoniales y
personales del consumidor. 45
En esta línea, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ entiende que
el precio sería una de ellas, al igual que la calidad, la composición, la naturaleza, el
origen del bien, y en general, cualquier circunstancia relevante para su utilidad o
aprovechamiento46
.
Según SIERRA LÓPEZ, el delito de publicidad engañosa tiene que centrarse en
las características de los productos o servicios que son ofertados o publicitados de modo
que toda alegación falsa o manifestación de características que sean inciertas , no
integrarán tipo delictivo47
.
A diferencia del Código penal, la LGP sí que enumera, en su art. 5, las
circunstancias de los productos o servicios a tener en cuenta a los efectos de la
determinación de publicidad engañosa, entre las que se hallan las acabadas de
mencionar. Por ello, hubiera resultado más acorde con el principio de intervención
mínima que el texto penal hubiera recogido expresamente las circunstancias penalmente
relevantes 48
.
3.4 Conducta típica
En el artículo 282 del Código Penal se puede ver que la conducta típica consiste
en hacer alegaciones falsas o manifestar características inciertas sobre los productos o
servicios, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores.
Para el análisis de la conducta típica del delito publicitario, PUENTE ABA
señala que debe verificarse en las ofertas o publicidad de productos o servicios. De este
modo no sólo se abarcan los mensajes publicitarios difundidos a través de los medios de
comunicación, sino también las comunicaciones que físicamente acompañan la
44
Puente Aba, L. M. El delito publicitario... cit, p. 4. 45
Quintero Olivares, G./Valle Muñiz, J. M. (Dir/coord) (2004). Comentarios al Nuevo Código Penal.
Aranzadi, cit, p. 1282 46
Martínez-Buján Pérez, C, en Vives Antón, T. S. (Coord.): Comentarios al... cit, p. 1371. 47
Sierra López, M. V. (2003) Análisis jurídico penal de la publicidad engañosa en internet, edit. Tirant
lo Blanch, Valencia. 48
Choclán Montalvo, J. A. (1996) Actualidad Jurídica Aranzadi, cit, p. 5.
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22
presentación de un bien o servicio, e incluso el propio etiquetado de un producto. Cabe
señalar que la conducta de delito publicitario parece definida en el Código penal con las
expresiones: hacer alegaciones falsas y manifestar características inciertas. Por lo que se
sancionan los mensajes falsos, inciertos, lo cual equivale a exigir una discordancia real
y objetiva entre lo manifestado en la publicidad y la realidad del bien o servicios
ofertados 49
.
3.5 Tipo Doloso
El Código penal castiga la comisión del delito publicitario de forma dolosa, no
incriminando la versión imprudente de esta figura delictiva.50
Para determinar si ha existido compromiso de ejecutar la determinada acción
delictiva por arte del autor, VIVES ANTÓN sugiere examinar las reglas sociales y
jurídicas que definen la acción como típica y la relación existente entre las reglas con el
bagaje de conocimiento del autor 51
. Por lo que podrá admitirse la existencia de dolo en
el delito publicitario siempre que se pueda constatar que dominaban las técnicas del
sector de su actividad económica y que conocía el peligro que con su actuación
generaba para el bien jurídico protegido en cada caso concreto 52
.
En esta misma línea PUENTE ABA expone que existirá compromiso cuando el
autor de la conducta descrita en el artículo 282 CP conozca que el mensaje publicitario
que difunde contiene datos que son objetivamente falsos y que la falsedad presenta una
relevancia que puede adjetivarse como idónea para causar perjuicio grave y manifiesto a
los consumidores y usuarios, es decir, el autor ha de ser consciente de que el adquiriente
de un producto anunciado inverazmente quedará afectado por un menoscabo
económico53
.
49
Puente Aba, L. M. El delito publicitario... cit, p. 7 50
Ibídem cit, p. 9 51
Vives Antón, T.S. (1995) Fundamentos del sistema penal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, cit, pp.
623 y ss. 52
Puente Aba, L.M., Delitos económicos... cit, p. 367 53
Ibídem cit, p. 369
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23
3.6 Iter Criminis
Para que se llegue a dar la consumación del delito de publicidad engañosa, es
necesario completar una serie de acontecimientos o circunstancias diferenciadas en
espacio y tiempo ( iter criminis) que se inicia con la idea o con el propósito de cometer
el delito (en la mente del autor) hasta la ejecución del delito54
.
Según CARRASCO ANDRINO el delito de publicidad engañosa se consuma
cuando se realiza la alegación o manifestación falsa, siendo suficiente con la emisión de
la comunicación, sin necesidad de que se llegue a comprender o recibir de manera
efectiva55
.
De la misma forma, CASTELLÓ NICAS afirma que la consumación del
nombrado delito tiene lugar cuando se publicita el producto falsamente, sin que sea
necesario que se produzca el perjuicio para el consumidor, en el sentido de que la
consumación exige solo que la falsedad de las manifestaciones o alegaciones tenga
idoneidad para lesionar los intereses económicos de los consumidores56
.
Para PUENTE ABA el delito publicitario quedará consumado con la difusión de
un mensaje que represente las características típicas previstas en nuestro Texto punitivo;
falsedad e idoneidad para causar un perjuicio a los consumidores de manera que ese
mensaje sea apto para la causación de un perjuicio57
.
Respecto a la consumación de dicho delito, se puede referenciar la sentencia
número 17/2003 de 12 febrero. ARP 2003\331, Audiencia Provincial de La Rioja
(Sección Única), fundamento de derecho séptimo según la cual:
‘’El delito de publicidad engañosa tiene que estimarse en grado de tentativa
pues si conforme al artículo 282, resulta preciso que se pueda causar un perjuicio grave
y manifiesto a los consumidores, tal situación de peligro no llegó a consumarse. No
obstante, los hechos realizados sí que constituyen un supuesto de tentativa acabada,
pues los acusados llevaron a cabo todos los actos que tendrían que haber dado lugar al
delito de actividad o peligro enjuiciado, ya que se realizó todo cuanto se requería para la
54
Pérez Ferrer, F. (2009), El desistimiento voluntario de la tentativa en el Código Penal español, edit.
Dykinson, Madrid, cit, p. 23. 55
Carrasco Andrino, M.M., Derecho penal español, cit, pp. 595 y 596 56
Castelló Nicas , N., Comentarios al código penal, cit, p.. 242 57
Puente Aba, L.M., Delitos económicos contra los consumidores, cit, p. 377
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24
consumación del delito, aunque realmente el resultado de esta actividad, es decir, la
posibilidad de perjuicio grave y manifiesto, no se llegó a dar frente a los consumidores,
ya que se evitó dicho peligro al intervenirse la mayor parte de botellas en la sede de la
propia bodega. Por ello, aun cuando el proceder de los acusados, consistente en
manifestaciones falsas sobre sus productos, con suficiente entidad para poder causar un
perjuicio grave y manifiesto a los consumidores tendría que entenderse consumado,
pues al tratarse de un delito de simple actividad se consuma cuando se realiza la
conducta prohibida en el tipo, no obstante esos actos de ejecución iniciados y
concluidos con vocación de éxito, que al alcanzarlo da lugar a la ejecución consumada
del fin perseguido, no pueden apreciarse como consumados, a causa de otros actos
externos y ajenos a los acusados, que evitaron la producción del peligro real para los
consumidores, de modo que debido a esa interrupción involuntaria se dio una ejecución
completa pero sin éxito involuntario, en que, en definitiva, consiste la tentativa acabada
como forma imperfecta del «iter criminis»’’.
3.7 Autoría y participación
1- Responsabilidad de las agencias publicitarias:
El Código penal señala como sujeto activo del delito a los fabricantes o
comerciantes, aunque en muchas ocasiones no son ellos los que elaboran la publicidad
de sus productos o servicios, sino que encargan esta actividad a agencias de publicidad.
Obviamente, cuando las agencias elaboren la publicidad con base en los datos falsos
proporcionados por el anunciante, desconociendo dicha situación, serán meros
instrumentos en manos del fabricante o comerciante, quien será el único autor del delito
publicitario. 58
Sin embargo, entiende PUENTE ABA que no hay razón para no incluir
dentro del ámbito de posibles autores a las agencias y medios de publicidad, en la
inteligencia de que tienen cabida dentro del concepto económico de comerciante
adoptado en el tipo. Sin que necesariamente la descripción de la conducta típica limite
su significado al que sea comerciante de los productos o servicios anunciados, pues el
posesivo «sus» empleado en el tipo viene referido exclusivamente al término «ofertas»,
pero no al alternativo de «publicidad». De esta manera, e independientemente de la
58
Puente Aba, L.M., Delitos... cit. pp. 382-385
Elena Martínez Marín
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25
aplicación o no del régimen de responsabilidad escalonada del art. 30 C.P., las agencias
y los medios publicitarios podrían responder penalmente59
.
De cualquier modo, dado que la actividad publicitaria estará vinculada a quienes
ofrecen bienes o productos en el mercado, el legislador ha restringido el círculo de
sujetos activos a los fabricantes o comerciantes: son ellos, realmente, quienes están en
posición de afectar a los intereses patrimoniales de los consumidores en el desarrollo de
la actividad publicitaria. No obstante, con base en el artículo 31 será posible atribuir
responsabilidad penal a las agencias publicitarias, ya que realizan materialmente la
misma actividad que los fabricantes o comerciantes, que es anunciar un bien o servicio
en el mercado, y por consiguiente se sitúan en la misma posición que permite la
afectación al bien jurídico protegido, los intereses económicos de los consumidores60
.
2- Responsabilidad penal de las persona físicas que comenten el delito en el seno
de la organización de una persona jurídica.
Al margen de las distintas modalidades en las que puede configurarse una
persona jurídica, sabemos que en todas ellas hay una persona u órgano director que
tiene el papel de representar y dirigir su actividad, siendo el responsable en la toma de
decisiones. En los casos en que una única persona u órgano colegiado adopta todas las
decisiones finales, sólo a ella se le podrá atribuir responsabilidad penal, en el seno de la
persona jurídica, por la comisión del delito publicitario. Puede darse el caso, en el
ejercicio de la libertad de configuración de la persona jurídica, que la persona o
departamento encargado de elaborar la publicidad estuviese dotado de una autonomía
tal que le correspondiese un absoluto poder de decisión sobre la elaboración y la
difusión de los mensajes publicitarios. En este caso, esta/s persona/s con este concreto
ámbito de responsabilidad serían responsables a título de autoría de la comisión del
delito publicitario. De todas formas, aun en estos supuestos en los que existe esta total
autonomía y no está prevista la subordinación a la decisión del órgano directivo, cabe
preguntarse si este último no va a tener cierto grado de responsabilidad por el hecho de
59
Muñagorri Laguia, I.: La Protección Penal... cit. pp. 86 y ss. 60
Puente aba, L.M., Delitos..., cit. pp 385 y ss,
Elena Martínez Marín
Trabajo final de grado. Universidad de Jaén
26
que una persona o departamento integrados en la persona jurídica que dirige están
cometiendo un hecho delictivo61
.
3.8 Especial referencia al concurso con el delito de estafa
Cuando se detecta la comisión de un delito publicitario, en la mayoría de los
casos se producen varios delitos de estafa, es decir, que más de un destinatario de la
publicidad ha sido víctima del engaño publicitario y habrá pagado por un bien o servicio
que no posee las características ofertadas. Se aplica entonces el delito de estafa,
castigando las lesiones patrimoniales individualizadas a cada consumidor concreto62
.
En el artículo 248 del Código Penal se define la estafa de la siguiente forma:
''Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir
un error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o
ajeno''. También establece que se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática
o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas
informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este
artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos
obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de
su titular o de un tercero.
GONZÁLEZ RUS afirma cuáles son los elementos de dicho delito; el engaño
antecedente, consciente en la maquinación, ardid, falacia o mendacidad que utiliza el
sujeto activo para viciar la voluntad de la víctima, provocándole un error. El acto de
disposición patrimonial del engañado. Se expone también el perjuicio patrimonial de
éste o de terceras personas. El nexo causal que enlaza el engaño, el error, el acto de
61
Ibídem cit. pp. 397 y 398 62
Morillas Cueva, L. (2013), Derecho y consumo. Aspectos penales, civiles y administrativos. Suárez
López, J.M., (Coord), edit Dykinson
Elena Martínez Marín
Trabajo final de grado. Universidad de Jaén
27
disposición y el perjuicio. Y el último elemento que afirma, el ánimo de lucro o
propósito de enriquecimiento injusto del agente63
.
En la sentencia número Sentencia núm. 268/2014 de 4 julio. JUR 2014\187283,
del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid, se hace alusión a este determinado
apartado:
Finalmente, tiene que tenerse en cuenta que este delito , no obstante, es posible
admitirlo en concurso con un delito de estafa, cuando el consumidor concreto, además
del perjuicio en abstracto o peligro, sufre un perjuicio patrimonial efectivo, lo que
supone que estando más restringido el bien jurídico a proteger en el delito de estafa, por
estar constituido por el patrimonio concreto del consumidor, es posible admitir
un concurso entre ambos tipos de infracciones penales, en muchos casos medial cuando
el publicitario sirva de medio para perjudicar materialmente a algunos consumidores,
individualmente determinado.
Esta posibilidad de concurso, por otra parte, también aboga a favor de la postura
de la solución adoptada en esta sentencia de no apreciar el delito de estafa y, en su
lugar, entender que concurre un delito de publicidad fraudulenta del artículo 282, ya que
no puede olvidarse, según se ha expuesto, que el delito de estafa se aprecia cuando se
acredite la causación de un concreto perjuicio individual a un consumidor a resolver. En
el delito de estafa tanto el perjuicio, como los sujetos pasivos, están perfectamente
delimitados, de modo que, aun a pesar de la afinidad y paralelismo entre ambos delitos,
estafa y publicidad fraudulenta, tiene apreciarse la posibilidad de concurso de delitos,
generalmente medial, entre ambos delitos, cuando el mensaje publicitario ha
perjudicado materialmente a algunos consumidores, es decir, cuando en el consumidor
individualmente considerado se produce un perjuicio patrimonial efectivo Tiene que
tenerse en cuenta que el engaño en el delito de estafa, dada su estructura, tiene mayor
capacidad de determinación sobre la voluntad del sujeto pasivo, con independencia de
que esa capacidad de viciar la voluntad se haga o no realidad, mientras que en el delito
de publicidad fraudulenta el engaño no tiene que llegar a ser la única razón que motive
al consumo del producto, bastando con que concurra falsamente como una cualidad que
hace más atractivo el producto de cara al consumidor.
63
González Rus, J.J., Sistema... cit, p. 482.
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28
3.9 Penalidad
La pena es el mal que consiste en la privación de un bien jurídico que se impone
de acuerdo con la ley al culpable de la comisión del delito64
.
Actualmente la pena de un delito publicitario, es de prisión de seis meses a un
año o de multa de doce a veinticuatro meses65
.
Anteriormente al proyecto del Código Penal de 1980, el único castigo que se
preveía era el de multa de tres a veinticuatro meses. Después de esto se reclama una
pena de privación de libertad en el delito en base a la intimidación que supone en
relación a la pena de multa66
.
El artículo 288 CP expone en su segundo apartado, que la pena que se impone a
las personas jurídicas será de multa de seis meses a dos años.
El apartado 7 del artículo 33 expone las penas aplicables a las personas jurídicas
Las penas aplicables a las personas jurídicas, consideradas graves, son las siguientes:
- Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva
de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en
el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
- Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco
años.
- Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder
de cinco años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o
definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con
el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad
Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
64
Morillas Cueva, L., Derecho general Parte General. Fundamentos..., cit. pág. 36 65
GARCIA VALDÉS, C. / MESTRE DELGADO, E. / FIGUEIRA NAVARRO, C., Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial, edit. Edifoser S.L ., Madrid, 2015 pág. 171 66
Tamarit Sumalla, J.M. (1990) La tutela… cit, p.344. Sierra López, M.V., Análisis… cit, p. 222.
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29
- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de
los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco
años.
3.10 Publicación en sentencia
Haciendo referencia al artículo 288 CP, su párrafo primero recoge la publicación
de la sentencia en periódicos oficiales y en caso de solicitud del perjudicado, su
reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.
En esta misma línea MARTÍNEZ-BUJÁN, refiere que ha de entenderse que la
publicación de la sentencia en los periódicos oficiales supone una obligación
imperativa, mientras que la publicación total o parcial en otro medio informativo a costa
del condenado supone una determinación facultativa del juez o tribunal 67
.
3.11 Requisito de procedibilidad
En nuestro Código Penal, en la sección quinta del capítulo XI de los delitos
relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores,
encontramos las ''Disposiciones comunes a las secciones anteriores'' donde
encontramos el artículo 287, que recoge los requisitos de procedibilidad imprescindibles
ante la comisión de los delitos.
En este artículo lo que se dice es que es necesario para, poder considerar como
delito una acción de publicidad engañosa, una denuncia de la persona perjudicada de sus
representantes legales. También puede denunciar el Ministerio fiscal en el supuesto de
que la persona perjudicada sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida. Así se
configura un delito semipúblico. El apartado segundo de este artículo habla del caso de
que el delito afectase a una pluralidad de personas y prevé una excepción ya que no es
precisa la denuncia para que dicho delito sea perseguible68
.
Para el supuesto de que el delito afecte a una pluralidad de personas, el segundo
apartado de dicho artículo recoge una excepción a la normal general. No será preciso
67
Martínez-Buján Pérez, C. Derecho Penal económico y de la empresa, Parte Especial… cit , pp. 319 y
320 68
Martínez- Buján Pérez, C., Derecho Penal económico y de la empresa. Parte Especial... cit, pág 318
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denunciar previamente para abocar la persecución del delito. El requisito de denuncia
carece de eficacia.69
De modo que podemos concluir con que el delito de publicidad engañosa
excluye la necesidad de realizar una denuncia si el delito afecta a una pluralidad de
personas.
4-Conclusiones
Como conclusiones del presente trabajo se pueden destacar muchos aspectos.
Algo que está claro es que el tema que se trata es un tema de actualidad y muy
importante hoy en día puesto que casi todo el comercio gira hoy en día a buena
estrategia publicitaria. Es obvio que la publicidad no es algo nuevo puesto que ya hace
muchos años se utilizaban ciertas estrategias, pero si es verdad que en los últimos años
ha adquirido un gran peso y se ha vuelto algo indispensable a la hora de un buen
funcionamiento en comercios, política, audiencia, etc. Detrás de un cada slogan (por
simple que parezca) o de esas canciones pegadizas que no podemos sacar de nuestra
cabeza (a conciencia) hay un detallado estudio y numerosas personas que han hecho
esto posible.
Después de las distintas definiciones aportadas por autores, se puede decir que la
publicidad es una estrategia por la que se paga, que requiere un esfuerzo y que tiene
como objetivo principal y fundamental dar información que se recuerde para hacer
posible la persuasión del receptor y que es difundida a través de distintos canales. Está
claro que el campo de la publicidad es muy amplio ofreciendo numerosas posibilidades
respecto a formato, canales de transmisión, objetivos, etc. Siempre y cuando esté
acotada por las normas vigentes, se pueden generar todo tipo de mensajes.
Si nos referimos a la publicidad engañosa diríamos que es la forma ilegal de la
publicidad de la que acabamos de hablar. Son prácticas ilegales ya que infringen las
leyes que se asignan al control de dicha publicidad. Hay muchas variantes y formas de
hacer publicidad ilegal. Desde atentar contra la dignidad de la persona o vulnerar los
valores y derecho reconocidos en la Constitución hasta publicidad dirigida a menores,
subliminal o la estudiada, publicidad engañosa contemplada en la competencia desleal.
69
Mapelli Caffarena, B. El delito…, cit, p. 91. Martínez- Buján Pérez, C,. Derecho Penal económico y de
la empresa, Parte Especial… cit, pp 318 y 319. Carrasco Andrino, M.M., La publicidad…, cit,. p 135.
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En cuanto a la publicidad engañosa, podemos sacar en claro la ilicitud de dicha
práctica que no corresponde con el objetivo que tiene la publicidad. Las afirmaciones
que se exponen en esos mensajes inducen a error, son ciertas y son reguladas
penalmente en el artículo 282 del Código Penal. Hablamos de publicidad falsa, abusiva
o encubierta. Con esta regulación lo que se intenta es proteger los derechos y valores
recogidas en la Constitución que tiene el consumidor de disponer de una información
real. Los partícipes en este delito son los sujetos que cometen dicho delito y los que ven
lesionado su derecho a la hora de la interacción con los productos y servicios que se
ofrecen a través de la publicidad.
Finalmente se llega al castigo o pena que se impondrá en proporción al mal
causado que puede ser de prisión o de multa pudiéndose imponer alguna pena que el
juez vea conveniente.
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