Post on 28-Jun-2020
Mediación Familiar y Penal
Módulo 3 - El procedimiento de la mediación
Contenidos
1. El procedimiento de la Mediación.
2. Encuadre general: la negociación asistida. Identificación del conflicto y
focalización de disputas.
3. Evaluación de las posibilidades del trabajo de mediación.
4. Agenda.
5. Sesiones privadas.
6. Acuerdos.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 1/38
Diferentes modelos de mediación
Los mediadores debemos poseer conocimientos teóricos que proporcionen una explicación
coherente a nuestra práctica. Lisa Parkinson dice que “la teoría contiene los valores
fundamentales de la mediación y su práctica se asienta sobre creencias y principios cardinales
acerca de las personas y el conflicto. Todo ello configura nuestras respuestas a los clientes de
la mediación e influye en lo que hacemos y decimos”. Creo fervientemente en la importancia
de fundamentar nuestra práctica en la teoría.
Por supuesto que la mediación es “un hacer”, pero no cualquier hacer es
mediación, y una diferencia importante entre un mediador profesional y una
persona con capacidad natural de escucha, con pensamiento conciliador, y
vocación colaborativa es que los profesionales no basamos nuestra
actuación en la intuición -si bien ésta puede ser una importante ayuda- sino
en un saber teórico que nos permite programar una estrategia de acción
conforme al desarrollo de cada caso.
Descartada la importancia de la formación teórica, pasamos a los distintos modelos de
mediación, y con relación a esto Parkinson agrega que “una teoría de la mediación basada en
la negociación y la solución cooperativa de los problemas plantea una dicotomía entre el
conflicto y la colaboración demasiado simplista”, ya que aún en los casos en que la mediación
no finalice con un acuerdo, si se ha logrado restablecer algún tipo de comunicación, no
significa necesariamente un fracaso del método”. Recordemos que para el modelo de Harvard
(Negociación Colaborativa) el objetivo final es el acuerdo.
Existen diferentes modelos de mediación, que se diferencian no tanto por las técnicas que se
utilizan, sino fundamentalmente por la finalidad buscada.
Ustedes han aprendido en Mediación I, el modelo basado en los principios de la Negociación
Colaborativa, desarrollada por Fisher y Ury, en 1981, y que suele denominarse “mediación
orientada al acuerdo” o modelo de Harvard.
Hay otros modelos de mediación, como por ejemplo el de la denominada
Mediación Transformativa desarrollada por Barusch Busch y Folger, en 1994, y
que ustedes podrán leer en su libro “La Promesa de la Mediación” de Editorial
Granica, que se basa, fundamentalmente en la idea de que la mediación puede
generar efectos transformadores sobre los participantes, y, en alguna medida,
sobre la sociedad. Y que emplea, entre otras, dos herramientas que
practicaremos especialmente, que son la “revalorización” y el “reconocimiento”.
Les pido que sobre este tema lean el capítulo II del libro de Lisa Parkinson
desde la página 43 a la 61 y un artículo de Maria Elena Caram “Acordar y
Transformar” que agrego al final de este módulo.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 2/38
El procedimiento de la mediación
Muchas veces la persona que solicita la mediación, o el abogado que la solicita por su cliente,
nos dice que es muy probable que la otra parte no quiera concurrir.
Como ya se señaló, la resistencia a tratar temas privados de las familias frente a un extraño
no es inusual, y más aún cuando se está atravesando por una situación dolorosa, como es la
separación, o una partición hereditaria que generalmente conlleva una historia de
desacuerdos familiares, o diferencias entre hermanos, o un conflicto con un familiar cercano,
que incluso puede llevarlos a litigar en tribunales, muchas veces además con enojo, o con
rencor.
Cuando las personas se resisten a determinada acción, si intentamos
persuadirlos, lo más probable es que fracasemos. Es importante entonces, la
forma en que convoquemos a la otra parte. Estas formas pueden consistir
entre otras: en un llamado del mediador en forma personal; en una
convocatoria por medio de una carta; a través del propio requirente, con
indicaciones del mediador para que transmita la invitación a la otra parte; a
través de los letrados de las partes; etc.
Leer de ”Mediación. Diseño….” Págs.82 a 89 y de “Mediación Familiar…”
Págs. 89 a 92.
Pensar formas de convocatoria a la otra parte. Escribirlas y enviarlas.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 3/38
Rol del mediador Familiar
No hay grandes diferencias entre los mediadores según su especialidad. Sin embargo,
podemos decir que, debido a los sentimientos encontrados que suelen aparecer entre las
partes en este tipo de mediaciones, sentimientos que muchas veces impiden que las personas
puedan escucharse, deberíamos estar formados para:
Facilitar la comunicación
Traducir lo que resulte poco claro para el otro
Ordenar los reclamos y deseos para que puedan ser escuchados
Consolidar las diferencias y trabajar las disidencias
Organizar la agenda temática
Legitimar los distintos tiempos de las partes para la elaboración del conflicto
Con esto les quiero decir que no se distraigan pensando en cómo podría solucionarse el
conflicto. Nos arriesgamos en los temas familiares a que nuestro pensamiento se ubique en la
búsqueda de la solución, más que en el procedimiento. Y esto es así, porque de alguna
manera, tenemos más conocimiento, por experiencia de vida – propia, o de familiares, o de
amigos- sobre esta temática, que sobre otras posibles de ser mediadas. Centrar la tarea en
los puntos señalados nos ayudará a no tratar de imponer una solución, que probablemente
sea apropiada para nosotros, pero que no servirá para las partes, a menos que ellos mismos
puedan encontrarla.
Muchas veces la comunicación está tan bloqueada que las personas no se
hablan porque están convencidas que ya han dicho y escuchado todo. Y
mantienen un diálogo interno, como si fuera con el otro, que puede ser tan
real como para que aseguren que determinados temas fueron hablados,
sin que esto haya ocurrido. Por supuesto que hay personas que pueden
hablar y solucionar sus conflictos familiares. Pero cuando el dolor por la
pérdida de la relación es muy fuerte, es común que las personas hablen con
amigos, vecinos, compañeros de trabajo, y vayan elaborando una historia
paralela, que se va separando de la que el otro, de la misma manera, va
armando.
Una señora me decía en una mediación...
Señora: Mi ex marido no quiere ver a los chicos los fines de semana, se va al
club, y como juega al tenis no se quiere ocupar de cuidarlos.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 4/38
Mediadora: Cuáles son los motivos por los que asegura eso
Señora: Nunca los quiso llevar, ni cuando estábamos juntos.
Mediadora: Pero ahora están separados, qué pasaría si le pregunta qué quiere
hacer
Señora: Yo no le creo nada, para que le voy a preguntar si ya sé lo que piensa
Mediadora: Las personas pueden cambiar. ¿Cómo son sus tiempos desde que
se separaron?
Señora: Si, la verdad es que las cosas cambiaron……….
Explique desde su perspectiva el significado de cada uno de los puntos
señalados, referidos al rol del mediador familiar.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 5/38
Antes de ingresar a la sala de mediación
Una situación relativamente habitual en esta temática es que alguna de las partes concurra
acompañada de alguna persona ajena al marco de la mediación.
Analicen el siguiente caso, y elaboren una intervención desde el rol del
mediador. Nuestra intervención debe ser lo suficientemente amplia como
para que todos perciban que sus necesidades han sido tenidas en cuenta.
Pedro ha solicitado se convoque a esta mediación a sus hijos María, Pilar y Eduardo, a fin de
solicitarle alimentos.
A la primera reunión concurre Pedro con su abogado, y con Elena, su mujer. María no asiste
a la mediación y Pilar y Eduardo viene con su abogada. Apenas llegan manifiestan que no van
ingresar a la sala si entra la mujer de Pedro, que el solo hecho de haberla traído es una
ofensa para su madre.
Pedro dice que Elena es para él un apoyo muy importante, que tiene 80 años, está enfermo,
y sin ella se siente perdido.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 6/38
¿Primera reunión o “Pre-mediación”?
El primer encuentro con las partes tiene especial importancia, porque,
además de comenzar a informarnos sobre que trata el conflicto, debemos
realizar lo que se llama “exploración preliminar” y que, como ustedes han
leído, tiene que ver con determinar si existe de las partes una “verdadera”
demanda de mediación.
Me gusta llamar a esto “pre-mediación”, atento a que todavía no entramos a tratar el
conflicto. Las preguntas estarán dirigidas a obtener información sobre las expectativas que las
personas traen con relación al proceso, no todavía al conflicto que los trae a la mediación.
Les sugiero para completar este tema que lean en la Revista La Trama Nº 4,
o en www.revistalatrama.com.ar el artículo de Patricia Aréchaga
“Especificidad del acto de mediar” donde la autora realiza un análisis
sumamente interesante de lo que implica el pedido, por parte de los
interesados, de tratar el conflicto en el proceso de mediación.
También con relación a esto quisiera que lean una ponencia que realicé para presentar en un
Congreso analizando la posibilidad de las partes de decidir conforme a la voluntariedad que el
proceso les otorga, y que también agrego al final de éste módulo.
Luego les pido que respondan a las siguientes preguntas:
¿Cuál es su opinión con relación al límite que se plantea en el texto?
¿Qué situación imaginan en la que podría planteárseles un conflicto semejante?
¿Cómo lo manejarían? Cuenten sintéticamente el caso, y formulen la intervención
desde el rol del mediador.
Con relación al discurso inicial, no es mi intención volver ahora sobre una herramienta de
fundamental importancia para el proceso, pero que ustedes ya han visto en Mediación I. Sólo
quiero remarcar que no importa cuan conocido sea el proceso de mediación, el discurso inicial,
o información y consentimiento sobre el proceso, debe contar siempre con una preparación
especial por parte del mediador. No es solo informar a las partes, ya que si así fuera se
podría entregar antes de la primera reunión un informativo escrito con el contenido del
mismo. Es, por un lado, obtener un consentimiento informado acerca de la voluntad de tratar
su conflicto mediante este procedimiento, y por el otro, la primera herramienta que utiliza el
mediador para el comienzo de la legitimación en su rol.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 7/38
En nuestra especialización el discurso será de utilidad para:
Suministrar información respecto del proceso
Acordar el procedimiento
Tranquilizar a las personas con relación a que no quedarán temas
sin tratar
Aclarar que la tarea se centrará, no en la reconciliación, sino en la
construcción del futuro
Los dos primeros puntos seguramente no tienen para ustedes incógnita alguna. El tercero lo
señalo debido a que, en muchas oportunidades, las personas llegan desbordadas por la
cantidad de situaciones conflictivas que han ido atravesando hasta llegar a la mediación, y
son tantos los temas que ellos sienten tener, que piensan que son inabordables- los niños,
sus tiempos, la escuela, los alimentos, el club, la vivienda, los bienes, los trabajos de los
padres, etc, etc.- Las personas deben sentir que trataremos cada uno de los temas que a
ellos les importan, y que todos tendrán su tiempo. John Haynes contaba que cuando las
personas comenzaban a preocuparse por la cantidad de temas que se abrían, él solía hacerles
la siguiente pregunta: ¿”Cómo creen ustedes que se come un elefante?” Y luego respondía
“de a poco”, y esa es la tranquilidad que debemos transmitirle a las personas. Todos los
temas van a tener un lugar en
la mediación.
Con relación al último punto, es usual que la decisión de separarse haya sido tomada
unilateralmente, y que el otro miembro de la pareja se encuentre desacomodado frente a
esta determinación. Las personas tienen tiempos distintos, y es frecuente que uno de los
miembros de la pareja esté más adelantado con relación a la separación que el otro, y que
éste último plantee su deseo de no separarse. Por eso los mediadores debemos ser muy
cautelosos, para no ser visualizados de manera imparcial, y quedar como aliados de una de
las partes.
La mediación no es el ámbito para tratar los temas relacionados con la
continuación o no de la pareja, eso deberán tratarlo en otro espacio, como
por ejemplo el de la terapia familiar, por distintas razones,
fundamentalmente, porque no somos terapeutas familiares, y si lo
fuéramos, no nos han contratado para actuar en ese rol. Los tiempos y las
incumbencias profesionales son distintas. No nos detenemos en el pasado.
Nuestra tarea se centrará, en el presente y en el futuro. Mientras resuelven
que harán con la pareja, en los otros temas que los vinculan, como son los
hijos, la administración de los bienes comunes, etc., o sea propiciar el
espacio adecuado para que se puedan plantear los problemas presentes y
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 8/38
futuros, propios y de los hijos, sin forzarlos en que se reconcilien o no.
Les pido que lean acerca del discurso inicial en “Mediación. Diseño…”
Pág. 117 a 136.
Escriban el discurso que dirían frente a una pareja que está
separándose y que asiste por primera vez a una mediación.
Escriban otro discurso para ser dicho ante dos abogados, que son
hermanos, que solicitaron la mediación para tratar temas
relacionados con la sucesión de los padres, y que actúan en causa
propia. Han participado en muchas mediaciones en calidad de
abogados asistiendo a sus clientes.
Generalmente la primera reunión se destina a identificar las cuestiones
conflictivas. Y buscar dónde están los nudos que hay, para ver por donde
comenzar a desanidar la madeja. Es fundamental tener presente que debemos
desenredarlos de a poco, si tiramos fuerte, como dice Lisa Parkinson, en lugar de
deshacer la maraña, lo más probable es que la anudemos más fuerte.
Y vamos armado la primera agenda, que como ustedes saben, solemos
denominar posicional, debido a que la confeccionamos en base a las
posiciones o primeros relatos de las partes. Tampoco este es un tema nuevo
para ustedes. Pero en mediación familiar es sumamente importante poder
delimitarla, tanto para el mediador que debe organizar su tarea, como para
las partes, que al escuchar la misma, pueden comprender que temas
podrán ser abordados en la mediación, y cuales quedarán fuera, debiéndose,
en caso de ser necesario, ser trabajados en otros ámbitos.
¿Cómo plantearían la agenda en este caso? Recuerden que el lenguaje
debe ser neutral, y planteado como temas a resolver por ambas partes.
Ana: Nos separamos hace cinco meses. En realidad él nos dejó. Se fue con
otra. De un día para el otro nos abandonó. Me encontré sola, ocupándome
de los chicos… en el estado en que me encuentro… sin ganas de hacer nada.
Los chicos empezaron las clases, hay que llevarlos al colegio, traerlos,
comprarles cosas. Todo sale de mi plata. A mi no me alcanza. Tengo que
hacer la comida. Yo no puedo sola con todo. Y todo por culpa de él, que me
engañó. Me decía que se iba a trabajar. Que hacía horas extras. Todo
mentira. Estaba con esa. ¿A Ud. le parece? Toda mi vida la dediqué a esta
persona. Teníamos 16 años cuando nos conocimos. ¿Por qué me engañó?
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 9/38
¿Qué hice yo de malo? ¿Qué le vio a
esa miserable?
Yo no quiero ser una mujer divorciada. Yo quiero que me devuelvan a mi
familia. Mi matrimonio. Mi vida.
Carlos: Yo no vine acá para hablar de cuestiones íntimas. Que me diga
cuánta plata quiere y chau. Ella se quedó con nuestra casa, y muchas cosas
mías personales. Ni mi ropa me dejó sacar. Hacía años que lo nuestro no
era un matrimonio. Pero yo no me fui. Ella me echó. Me cambió la cerradura
y yo no puedo sacar mis cosas. Nuestro matrimonio no existe hace mucho
tiempo y ella lo sabe. Sólo le importan las apariencias. Quiero ver a mis
hijos. Ni eso me deja hacer con tranquilidad. Y necesito mis cosas.
Leer Agenda en “Mediación. Diseño…” páginas 179 a 189.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 10/38
Sesiones Privadas
Una herramienta cuya utilización ha sido discutida en las mediaciones familiares es la
utilización de la sesión privada.
¿Qué opinan ustedes al respecto?
¿Cuáles podrían ser los beneficios y las dificultades de su utilización?
Fundamenten su explicación teóricamente.
Estándares Objetivos
¿Cuáles creen ustedes serán los estándares objetivos que más se utilizarán
en esta temática?
¿En qué oportunidad del proceso de mediación se utilizarán y para qué?
¿Cómo plantearían su utilización?
Cuenten un caso en el que crean necesaria la utilización de estos elementos,
y realicen una intervención desde el rol de mediador.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 11/38
Acuerdos
Cómo ustedes saben, si bien la mediación es confidencial, los acuerdos pueden ser públicos, y
en muchos casos, para que tengan fuerza ejecutiva, deben ser homologados judicialmente.
Es importante que:
de su redacción no surjan culpables o inocentes
se utilicen en lo posible las palabras de las partes
sea de fácil interpretación para las partes
se utilice un lenguaje positivo: lo que se va a hacer, no lo que no
sea específico en cuánto a las acciones a realizar: qué hace cada uno,
cómo lo hace, dónde, cuándo, etc.
de la posibilidad de retornan a la mediación en caso de dificultad para su
cumplimiento o nuevos temas a tratar
Los mediadores debemos colaborar con las partes para que puedan
reflexionar, antes de firmar el acuerdo, si este acuerdo:
responde a sus intereses
es viable de ser cumplido
si hay terceros involucrados, que opinarán (abuelos, tíos, parejas, los
propios hijos)
si están todos los que deben estar
qué opinarán los hijos de los términos del acuerdo
qué opinarán ellos en unos años
Cómo también saben, hay distintos tipos de acuerdos:
De fondo o de forma
Temporarios o definitivos
Totales o parciales
Escritos o verbales
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 12/38
Pueden ser de forma o de procedimiento, cómo cuando acuerdan realizar tasaciones
para convenir el valor de una propiedad que quieren dividir, o entrevistar una terapeuta para
los niños, o de fondo, sobre las cuestiones a tratar
Pueden ser temporarios o definitivos. Es bastante habitual la utilización de los primeros,
y suele ser muy tranquilizador para las partes, especialmente para las parejas que se están
separando y deben acordar cuestiones relativas a los niños, que el mediador les explique que
pueden realizar este tipo de acuerdos, con la idea de ir probando como les resulta a todo el
grupo familiar determinadas formas. Otro ejemplo posible con respecto a las cuestiones
económicas, mientras uno de los miembros de la pareja se pueda autoabastecer, el otro
aporta una suma mayor en concepto de alimentos, pero durante un tiempo delimitado.
Quizá las partes no logren acuerdos con relación a todos los temas, en cuyo caso se
realizarán acuerdos parciales, dejando los otros temas para resolver en otras instancias, o en
tiempos posteriores.
También suele ocurrir que sobre algunos temas las partes resuelvan que no es necesario
ponerlos por escrito, pero que de todas maneras se comprometen a ello, y esto, que por
supuesto no tiene posibilidad de ejecución en caso de incumplimiento, debe ser valorado
especialmente por el mediador porque implica una confianza en la palabra que se había
perdido, y comienza a recuperarse.
Redacten un acuerdo posible.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 13/38
Abogados
Un tema importante es el rol de los abogados que acompañan a las partes en la mediación
familiar.
Si el abogado está familiarizado con la mediación, es muy probable que conozca su rol, de
asesoramiento jurídico, a fin de que su cliente pueda tomar las decisiones habiendo evaluado
las posibilidades procesales que tienen ambas partes, y lo deje expresarse, sin sentir ninguna
amenaza. Recuerden que los mediadores, aun siendo abogados, no pueden asesorar, ya que
si lo hicieran, perderían neutralidad.
Pero una dificultad con la que solemos encontrarnos es que pretenden reemplazar
a sus clientes en la conversación, con la idea de que no se digan cosas que
podrían perjudicarlos en la negociación. Generalmente dicen “voy a hablar yo, mi
cliente está muy nervioso y me ha pedido que yo le explique de que se trata”
¿Qué intervención realizarían en esta situación? Recuerden que todos
los que concurren a la mediación deben sentirse legitimados, que el letrado
tiene un rol importante, pero que ustedes quieren que sea la parte quien se
exprese.
Otra dificultad es que, en el afán de proteger a su cliente, ataquen a la otra parte, muchas
veces por haber tomado posición frente al caso, de manera tal que han perdido objetividad.
¿Qué intervención realizarían frente a esta situación?
Leer para este tema “Mediación. Diseño…” Págs. 154 a 158.
ACORDAR Y TRANSFORMAR
Por María Elena Caram
Introducción
La implementación de la ley 24.573 de conciliación y mediación obligatoria (Adla, LV-E 5894)
ha dinamizado una dirección posible de la mediación: la mediación para el acuerdo.
Sin duda, cuando se tiene en cuenta que buena parte del sentido de la ley –tal como surge de
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 14/38
los informes parlamentarios que la acompañaron(1) - es lograr una mejor administración de
justicia a través de la descongestión de los tribunales, el acuerdo es transformar, entonces,
este es el objetivo más evidente del proceso(2).
Ello no impide advertir el sólido propósito de la ley en cuanto a favorecer el cambio de
concepción cultural y social con relación a la solución de conflictos, objetivo que en cuanto a
la difusión del sistema se ha cumplido invalorablemente.
Pero, hoy por hoy, cuando se evalúa la eficiencia de un centro de mediación, o de un
programa o experiencia de mediación, y hasta de un mediador, ésta se mide por el número
de acuerdos alcanzados.
No es esta la única mirada posible con relación al sentido de la mediación. Podemos hablar de
otra línea de trabajo. Ambas traslucen una ideología básica diferente con relación al conflicto,
buscan fines primarios distintos y por ende presupone el uso de técnicas e intervenciones
también diversas, que pueden configurar diferentes estilos de mediador: una es la llamada
mediación para el acuerdo, que antes mencionamos, y la otra es la llamada mediación
transformativa, sobre la que tan sensiblemente se han expresado Barush Bush y Folberg(3).
Quisiera, en forma breve, delinear ambos modelos, o marcos(4) y después discernir si un
mediador puede trabajar con ambos, o si por el contrario resultan excluyentes.
Lo que sí estoy segura no debiera hacerse es olvidar la existencia de uno y otro, porque ello
puede implicar un sombrío empobrecimiento de la tarea profesional, riesgo al que siento se
exponen muchos mediadores si adoptan una actitud escéptica en atención a la por ahora
reducida cantidad de casos que reciben a través del sorteo previsto por la ley 24.573.
(1) “Antecedentes Parlamentarios” Revista, LA LEY, 1996-A, 229
(2) Obsérvese, por ejemplo, la expresión “fracaso” de la mediación conforme surge de los decretos
reglamentarios (por ejemplo, art. 21 del de. 91/98 –Adla, LVIII-A, 182-), bien puntulizada por
KREMER, Héctor, “La retribución del mediador en el decreto 91/98”, en LA LEY, 1998-A, 1011), en un
contexto donde, en rigor, se intenta decir “si no se alcanza el acuerdo”.
(3) BARUSCH BUSH, R.A y FOLBERG, J. P., “La promesa de la mediación”, Ed. Granica,
Barcelona, 1996.
(4) Así los llma Deborha Kolb y Kenneth Kressel, y los define como los esquemas interpretativos que
los mediadores utilizan para dar sentido y organizar sus actividades mientras trabajan en una
disputa. “las realidades del hacer que conversar dé resultado” p.370 en “Cuando hablar da resultado-
Perfiles de Mediadores”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1996.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 15/38
El conflicto
Para quienes participan de la ideología básica que implica la búsqueda primordial del acuerdo,
el conflicto se visualiza centralmente como un problema a resolver.
El problema deviene de necesidades que las personas no logran satisfacer de manera
compatible. Si bien muchas veces la gente elige evitar la confrontación, y por ende no encara
la resolución de su conflicto, el camino natural es tender a buscar algún modo en el que estas
necesidades se vean satisfechas. Prueban negociar entre ellos, y cuando ya no es posible,
recurren a la intervención de un tercero, como puede ser el mediador.
La tarea se dirige entonces a tratar de buscar satisfacción de estas necesidades,
usando, por ejemplo, las pautas básicas de los mecanismos colaborativos, donde
se intenta superar el mero diagrama distributivo de la creación de nuevas
opciones, para trabajar con ellas, rumbo hacia
el acuerdo.
No quisiera que esta caracterización sugiriera un dejo despectivo hacia la mediación
“acuerdista”, aunque algunos señalen sus deficiencias(5).
Adviértase que no se está pensando que mediar para el acuerdo implique
restringirse a una mediación posicional –que, dicho sea de paso, sus buenas
artes requiere-, ni tampoco que el mediador limite a las partes en su
necesidad expresiva o que esto resulte de un trabajo superficial. Significa
que la búsqueda está orientada hacia el más alto grado de satisfacción
posible de las necesidades en juego, lo que por cierto no es poca cosa, pero
no puede desconocerse que la adopción de este modelo importa
necesariamente consecuencias en el diseño de la mediación.
Para el modelo transformativo, en cambio, el conflicto conlleva un desafío a la capacidad de
superación de las personas y al esfuerzo por lograr un mejoramiento personal y en relación
con los demás.
Bajo esta mirada, el conflicto no es un problema a resolver sino una fecunda
ocasión para ayudar a la transformación de los individuos comprometidos.
“Concede al individuo”, diría Folberg, “la oportunidad de sentir y expresar cierto
grado de comprensión y preocupación por un semejante, a pesar de la diversidad
y la discrepancia”.
Transformar a los individuos, implica también transformar a la sociedad. La
mediación es el método que permite ayudar a esta transformación(6).
(5) “Ideología…”, antes cit. p.27.
(6) HICHTON, Elena I. y ALVAREZ, Gladys S., “Mediación para resolver conflictos:, p. 222, Ed. Ad-
Hoc, Buenos Aires 1995.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 16/38
Objetivos
La mediación para el acuerdo tiene, como objetivo de trabajo, el mejoramiento de la
situación de las partes a través del acuerdo; la mediación transformativa tiene como propósito
el mejoramiento de las partes mismas. No se descartan, por cierto, los acuerdos: favorecida
la relación entre las partes, los acuerdos vendrán por añadidura, pero éstos serán “auténticos
y equilibrados”, “ya que no hay un modo eficaz de abordarlos sin crear riesgo de hacer más
mal que bien”(7).
Este objetivo se alcanza a través del desarrollo conjunto de dos conceptos: La
revalorización y el reconocimiento.
La revalorización supone realizar y fortalecer la propia capacidad como
individuo para enfrentar y luchar con las circunstancias adversas y problemas de
todo tipo.
El reconocimiento supone realizar y fortalecer la propia capacidad como
individuo, es decir, alcanzar algún grado de revalorización para experimentar y
expresar preocupación y consideración por los otros especialmente si éstos están
en una situación diferente de la propia(8).
Estas dos dimensiones del crecimiento humano configuran los efectos más
importantes de este modelo de mediación.
No quisiera transmitir una resonancia abstracta de estos conceptos y que por ello parezcan
ideas míticas que por inalcanzables se vuelvan inaplicables. Mas adelante trataré de explicar
cómo se traducen en movimientos precisos y técnicos concretos dentro del proceso.
(7) P. 165 ob.cit.
(8) “Ideología…” art. Ya citado, p. 41.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 17/38
Agenda
El mediador que trabaja para el acuerdo elabora una agenda de trabajo con
las cuestiones centrales a solucionar, descartando aquellos temas
intangibles que no está dispuesto a profundizar, sencillamente porque, en su
esquema, si bien acompañan y explican aspectos del conflicto, no se
consideran aptos para ser trabajados dentro del ámbito acotado de la
mediación, y consecuentemente, el esfuerzo se concentra en la definición de
los problemas que sí han de integrar el acuerdo.
Ello no quiere decir que el mediador bajo esta impronta agenda, no permita y aliente el
desahogo de las partes, o favorezca la expresión de sus estados de ánimo. Es más, muchos
mediadores trabajan dentro de este modelo muy sensitivamente, llegando a las partes con
escucha auténtica y genuina comprensión; pero suele suceder que estos momentos pueden
quedar como meros desahogos sin un cierre nítido, o que sencillamente sirvan para suavizar
la agresividad o ansiedad de las partes, removerlas como un obstáculo y poder así avanzar en
la búsqueda del acuerdo.
En el modelo transformativo, la agenda se constituye centralmente con las
cuestiones intangibles propias de cada situación, dirigiendo el sentido del
procedimiento a obtener paso a paso la legitimación personal que torna a cada
parte en un real protagonista, y ensancha la mirada de cada uno con la
percepción de la existencia del otro, a través del reconocimiento.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 18/38
Técnicas en Juego
La mediación para el acuerdo trabaja con las que Folberg llama
evaluaciones globales de las circunstancias de las partes. Soslaya así
aspectos minuciosos, crónicas de conversaciones previas, secuencias
pormenorizadas en el tiempo sobre las que las partes suelen abundar y
manejar, como dije, las situaciones de enojo o agresividad como un
impedimento para concentrarse en el proceso. Es decir que en los relatos de
las partes va eligiendo aquellos lineamientos que entiende pueden ser útiles
para el diseño del acuerdo, evitando desvíos que aparezcan como
improductivos.
Ello conduce a que pueda obtener una definición de los problemas, los despeje de las
cuestiones intangibles, y los proponga como los temas centrales a considerar. Esta selección
le permite al mediador caracterizar la disputa, y en un extremo podría decirse hasta
“categorizarla” y recurrir así a su propia “jurisprudencia”; es decir, su universo de experiencia
profesional en el que a casos parecidos correspondieron acuerdos con determinados
contenidos.
En contraste con este esquema, la orientación transformadora trabaja con la
mircroevaluación de los movimientos de las partes. “El mediador se concentra en
las pinceladas y no en la imagen global del cuadro”(9).
Es así que las pequeñas secuencias, los dichos de las partes, sus intercambios pasados y
actuales, aun cuando los mismos están referidos a las cuestiones sustanciales traídas, son
resignificados con miras a destacar el poder de cada parte y la comprensión
de la otra.
Para ello alienta a las partes en sus expresiones personales, sus elecciones, sus propias
definiciones de los problemas, y se utiliza cada paso del proceso para obtener la
revalorización y el reconocimiento.
(9) “Ideología….,”art. Cirt., p.43.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 19/38
Estilos de Mediador
Ambos marcos configuran diversos estilos de mediador. El mediador que trabaja para el
acuerdo, sostiene Folberg, es claramente más directivo, ya que concentra en sí mismo la
facultad de elegir cuáles son los aspectos centrales del problema, según su propio criterio de
definición del mismo, donde con una mirada extrema, casi pasa a convertirse en una parte
más, con un interés propio (hallar una buena solución al problema), de modo que las
soluciones se vuelven del tipo “gana-gana-gana”.
Naturalmente la consecuencia más peligrosa de esta modalidad
intervencionista la constituye la influencia sutil, casi inadvertida por los
participantes, donde los movimientos prescriptivos quedan disimulados, pero
conducen a que las partes consideren como propias soluciones que en
realidad no lo son, sino que provienen del mediador, y que, en el fondo, los
dejen insatisfechos, menoscabando así la probabilidad de cumplimiento y
lastimando el principio de autocomposición. Si en realidad las partes no
eligieron genuinamente la posibilidad de salida, resulta difícil que
experimenten la fuerza que subyace en la autodeterminación(10).
A su vez “categorizar” la disputa, lleva a que el mediador piense que los casos
hasta son “repetidos, y presuponga, como dijimos, que puede predecir el tipo de
solución, bajo la idea de que si algo fue bueno para un caso, también lo será
para éste, y en consecuencia, trabaje para ello.
Desde la óptica transformativa, el mediador evita dar forma a las cuestiones, propuestas o
términos del acuerdo. Difícilmente cuestione las expresiones de las partes, y menos aún
pondrá las propias sobre la mesa, sino que se limitará a plantear interrogantes para que las
partes reflexionen, alentando que compartan la información, el análisis de la misma, las
opciones que surjan, privilegiando el reencuadre de los problemas y el intercambio de
percepciones, a la presión conducente hacia el acuerdo(11).
Todo ello implicará que la disputa aparezca con características propias, porque si
se atiende a la infinita gama de relaciones personales en juego, el universo
posible es tan rico y amplio, que su tarea será siempre renovada y diferente, y su
capacidad de asombre se mantendrá casi intacta, pudiendo recuperar la frescura
que al oficio concede lo novedoso. Recuerden a León Felipe.”…Que no se
acostumbre el pie a pisar el mismo suelo…”(12)
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 20/38
transmiten cierto desaliento porque sus casos se repiten (“otro más de
chapa y pintura”), y sostengo que aunque sea un momento de su
mediación, o una mediación entre varias, las partes tienen que sentir este
efecto transformador, porque entonces el mediador experimentará esta
ráfaga renovadora y profunda, tan necesaria para el estímulo que merece
su difícil tarea.
No hay razón para esperar que ello sólo suceda en las mediaciones por conflictos familiares
(como a veces se tiende a dar por supuesto), porque las relaciones patrimoniales también
suelen estar impregnadas de estos aspectos, aunque a veces el pasado se resuma en el
momento súbito de un accidente de tránsito y las partes aspiren a no compartir un solo
minuto en el futuro, y es más, si pueden no verse nunca más, mejor aún.
(10) “Un resultado mediocre” producido por un propio proceso de reflexión y elección de la parte
fortalece el yo más que un “resultado bueno” inducido por la capacidad directiva de la imposición del
mediador (p. 139, ob.cit.)
(11) “Ideología….”, art. Cit., p.44.
(12) FELIPE, León, Romero Solo”, “Antología rota”, p.17, Ed. Losada.
Cuando escribo estas cosas pienso en muchos mediadores que nos
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 21/38
Movimientos específicos
Una parte se verá revalorizada en la mediación si:
Con relación al conflicto, comprende con claridad cuáles son sus
auténticas metas (intereses en la terminología de Harvard), sus
alternativas (y opciones), y el grado de control que tiene sobre las
mismas, así como de los recursos con los que cuenta y su posibilidad
de distribuirlos o acrecentarlos.
Con relación al procedimiento advierte genuinamente su poder de
autodeterminación para decidir si permanece o no en la mediación, si
acepta un asesoramiento o decide un curso de acción.
Con relación a sus habilidades para manejarse en el conflicto,
experimenta escuchar, comunicar, analizar, evaluar y proponer.
Con relación a su capacidad de decisión si puede recapacitar sobre
los diferentes pasos previos a la toma de decisiones y advertir el
grado de libertad con que cuenta para ello.
El proceso de revalorización puede verse como un pasaje gradual que va desde un Momento
I, donde predomina en la parte la sensación de conmoción, desorganización e inseguridad
propias de quien se encuentra en conflicto; hacia un Momento II, en el que se logra la
sensación de confianza personal que implica tomar consciencia esclarecida de su situación en
el conflicto, su autodeterminación y autonomía, aun dentro del marco de límites externos
dentro de los que pueda moverse(13).
Una parte puede proporcionar reconocimiento a la otra cuando alcanza
su propia revalorización, puede desconectarse de su propia situación y
darse las opciones siguientes:
Considera la situación del otro, cómo vive el conflicto, cómo ve las
cosas, las siente o las proyecta, no como una mera estrategia (en el
sentido de Harvard) sino como un acto sincero de comprensión.
Cuando además desea hacerlo
Cuando lo piensa de verdad
Cuando lo reconoce expresamente
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 22/38
Cuando lo refleja en actos
En resumen “sobrepasa sus propios límites para relacionarse con lo que la otra
persona tiene de humano”(14).
El proceso de reconocimiento implica el pasaje de un Momento I en el que la sensación de
amenaza y agresión por la conducta y las pretensiones de la otra parte, generan una
concentración en la propia posición y necesidades que se revela a través de actitudes hostiles
hacia el otro; hacia un Momento II, en el que se sobrepasa la concentración en sí mismo para
otorgar reconocimiento al otro bajo las formas antes enumeradas.
Ambos objetivos son movimientos de ida y vuelta, con voltaje variable, que se dan en
pequeños pasos, sin desperdiciar un resquicio de la comunicación desplegada. La
revalorización puede alcanzarse siempre con trabajo del mediador sobre la reflexión y
receptividad de las partes; el reconocimiento (auténtico) no siempre, porque no puede ser
forzado, y depende de la voluntad de los participantes, ya sea que ésta brote
espontáneamente o por sutil provocación del mediador.
Alcanzar en una mediación revalorización y reconocimiento es independiente
del acuerdo, y en su más alto sentido se logrará si las partes pueden frente
a una nueva situación, trasladar a ésta el surco marcado por este diferente
tratamiento del conflicto(15).
¿Cómo se desenvuelve un mediador en el modelo transformativo?
Dije antes que la altura moral de los objetivos de la mediación transformativa, puede sugerir
cierto aire abstracto que la vuelva inaccesible en el desempeño cotidiano.
No es así, y muchos mediadores aplican algunas de sus pautas, aun intuitivamente, sin la
intencionalidad de estar conformando un modelo ortodoxo.
(13) Ps. 113 y 135, ob. cit.
(14) Ob.cit.,p.144
(15) Ver en el mismo sentido,”La mediación también educa”, de la autora, en Revista de la Fundación
Libra No, 5, p.15, 1995
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 23/38
Pasemos al quehacer concreto del mediador
Los lineamientos básicos pueden condenarse en estos tres puntos:
1. Microenfoques de los aportes de las partes.
Todo el material informativo que las partes acercan es alentado por el mediador quien posee
su atención en todas las expresiones de las partes, intentado obtener de cada intervención los
elementos que permitan avanzar hacia la reflexión y autoderminación de los participantes.
Una aplicación directa de ello es, por ejemplo, no consentir la impresión de
las partes de que la finalidad de la mediación necesariamente conduce al
arreglo caracterizándola así en el discurso inicial, sino reemplazando esta
expresión por “la invitación a reflexionar conjuntamente en este ámbito
acerca de sus verdaderas posibilidades dentro del conflicto y su toma de
decisiones acerca de las mismas.”
Del mismo modo, se puntualizará cada vez que sea necesario que la fuerza resolutiva no se
concentra en el mediador, como las partes pueden tender a creer, sino en ellas mismas, no
sólo en cuanto a los acuerdos finales, sino en cuanto cada aspecto del procedimiento: la
confección de la agenda, la presencia de otros participantes, etcétera.
Desde el punto de vista de la técnica de comunicación más rica en este tramo, la
constituiría, a mi entender, la escucha auténtica del mediador. Hablo de un
mediador con la frente despejada, que no juzga, no censura, no se anticipa al
conocimiento y ubicación de las partes, y que les hace sentir que nada tienen que
demostrarle para probar su valía, porque sabe, como dice Haynes en su Premisa
7, que “cada persona tiene un sentido común y una sabiduría innata, aunque las
circunstancias nos desconecten de ello y nos hagan actuar de forma irracional,
pero justamente el tercero puede ayudarnos a reconectarnos con nuestra propia
sabiduría”(16).
2. Alentar a las partes a deliberar y adoptar decisiones propias.
Ello se alcanza cuando se ayuda a las partes en el esclarecimiento de los aspectos caóticos del
problema, la desagregación de sus elementos, tanto en cuanto a lo que realmente necesitan
como a sus genuinas posibilidades, y la fuerza decisoria que sobre la misma conserva.
Señalarle a la parte su aptitud para discernir estas cosas, para poder escuchar, para
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 24/38
transmitir, etc., conducen al mismo objetivo.
Quizá las preguntas reflexivas constituyan una de las técnicas más brillantes
para este tramo, es decir aquellos interrogantes dirigidos a la partes para
que vuelva la mirada sobre sí, se separe de la información, y busque nuevas
respuestas(17). ¿Cómo se siente ahora frente a estas posibilidades?
¿Qué le impide elegir? ¿Cómo le afectan estas cosas? ¿Qué puede
hacer diferente para modificarlo? ¿Qué desea de verdad hacer?.
3. Alentar la utilización de perspectivas.
Tomar en cuenta todas las expresiones de disculpa, de reconocimiento, de admisión de la
verdad de las descripciones, es una manera de preparar el camino para el reconocimiento
entre las partes. Pero sin duda una de las tareas más fecundas del mediador en este sentido
es contribuir a esclarecer las diferentes percepciones acerca de las cosas, la compatibilidad de
las mismas y llevar a la comprensión de una lógica que privilegie la diversidad de las
percepciones, aun a costa de renunciar a la solidez de la lógica basada en una única
verdad(18).
Sin duda la técnica más efectiva son las preguntas circulares, es decir,
aquellas preguntas abiertas que motivan a la parte a colocarse en el lugar
del otro... ¿Cómo piensa que se habrá sentido la otra parte frente a esto?
¿Qué piensa que necesita la otra parte? ¿Qué le ayudaría a usted si
estuviera en el lugar de la otra parte?.
¿Es posible aunar ambos modelos?
Folberg y Busch señalan que no es posible la integración de ambos enfoques y aunque el
mediador efectúe los movimientos concretos que impliquen la búsqueda de la revalorización y
el reconocimiento de las partes, el trabajo enderezado hacia el acuerdo subsume estos
intentos(19), condicionando el proceso y determinando una actitud del mediador.
Personalmente entiendo que cabe efectuar una distinción entre la índole de los
conflictos que se acercan a nuestra mesa de mediación y advertir cuándo
aquellos pasan por temas predominantemente relacionales o cuándo ello no es
así.
En los primeros casos no hay duda de la inmensa riqueza de recurrir al modelo
transformativo, y del mismo modo en los aspectos relacionales que puedan aparecer en
conflictos de otra naturaleza.
Pero aun cuando no apliquemos el modelo en su mayor plenitud, existe un
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 25/38
conjunto de intervenciones mínimas que resultan inexcusables, y que son
movimientos precisos que conducen a nutrir la revalorización y
reconocimiento.
Ellos son:
Respetar todas las decisiones de las partes, aun las procedimentales que
no se sientan, naturalmente, destructivas del proceso (no del acuerdo) y
que por ello traigan más frustración.
Insistir en la necesidad de mejoramiento de las partes más que en la firma
del acuerdo.
Tomar todo indicio de acuerdos preexistentes y jerarquizarlos.
Reiterar cuantas veces sea necesario que el mediador no resuelve, sino
esas partes.
Convalidar con las partes la composición de una agenda siempre abierta a
nuevos aspectos que puedan aparecer.
Capturar todo mensaje de disculpa y todo asentimiento aunque sea parcial
a un aspecto que puedan aparecer.
Detenerse en las cuestiones aparentemente intangibles, escucharlas,
incorporarlas y comprometer el esfuerzo para que sean atendidas
(no solucionadas).
Tratar que las partes definan sus cuestiones.
Postergar cualquier modalidad de proponer opciones hasta el momento de
impase total, y allí sólo con técnica cuidadosa.
Preguntar y escuchar, antes de afirmar y enseñar.
Convalidar cada progreso como resultado de la actividad de
las partes.
Provocar la comprensión (no justificación recíproca) de la diversidad de las
percepciones.
¿Acordar o transformar? ¿acordar para transformar? ¿Transformar para
acotar?.
Aunque la respuesta resuene poco rigurosa desde el punto de vista de la coherencia interna
del modelo, yo diría acordar y transformar, porque pienso en un mediador comprometido con
su oficio, donde cada uno de sus movimientos tenga una dirección útil y noble sobre las
personas que las circunstancias han acercado a su labor.
Y a quienes tiene el privilegio de participar en la edad temprana de la
mediación en la Argentina -y también por ello la pesada carga de sufrir sus
resistencias- les corresponde la responsabilidad de transmitir una mediación
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 26/38
de alta calidad, donde las personas y sus cuestiones, sus preocupaciones y
sus esperanzas sean honradas con fina habilidad profesional y vigorosa
conciencia ética. Si esto se logra, todos se llevarán algo inolvidable después
de haber compartido ese proceso, aunque a veces sólo parezcan logros
silenciosos que perduren en el ámbito reservado de la sala de mediación.
(16) “Cuando el mediador busca lo bueno que hay en la gente no lo ciega la conducta que los cliente
exhiben temporariamente en las negociaciones…porque es de lo que hay de esencialmente bueno en
las partes en disputa que emerge una solución razonable” (HAYNES, John M., “La mediación en el
divorcio”, p.45, Ed. Granica, Buenos Aires.
(17) Ver “El lenguaje del mediador: la pregunta”, trabajo de la autora con Diana Eilbaum, en Revista
La Ley.
(18) E BONO, Edward, “Lógica Fluida”, Ed. Paidós.
(19) OB. cit.,p. 167.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 27/38
EL DELGADO LÍMITE ENTRE LA VOLUNTAD DE LASPARTES Y
LA DEL MEDIADOR
Diana
Eilbaum
Una de los objetivos más apasionantes que se persiguen a través del proceso de mediación es
la autocomposición de las partes, esto es, la posibilidad que se le otorga a las personas que
se encuentran en conflicto de ser ellas mismas las que decidan qué hacer y cómo tratar el
mismo. Y es distintivo de este método el juego indispensable que se genera para lograrla con
dos de sus características: la voluntariedad en cabeza de las partes y la neutralidad como
requisito ineludible en la tarea del mediador.
A diferencia del proceso judicial, en el cual un tercero resuelve por ellas, en la mediación el
poder lo detentan las partes.
En la Ciudad de Buenos Aires la sanción de la ley 24573 de mediación prejudicial obligatoria,
promulgada en el año 1995, generó serias discusiones entre quienes ya veníamos trabajando
con esta metodología y muchos plantearon que la obligatoriedad contradecía el espíritu del
proceso de mediación. En el debate parlamentario que precedió a la sanción legislativa se
discutió largamente este tema, y en sus antecedentes se relaciona la obligatoriedad con el
efecto buscado, que era crear una nueva cultura que disminuyera el grado de litigiosidad
imperante en la sociedad. Se dijo que si la mediación se establecía en forma voluntaria, al no
existir esa cultura, se corría el riesgo de que la metodología no se utilizara y resultara
imposible probar la eficacia de su procedimiento.
Se propuso entonces imponerla de manera obligatoria durante un período acotado de tiempo,
que se estableció en cinco años, con el convencimiento de que una vez que las personas
pudieran comprobar los efectos de la mediación podrían elegir libremente utilizarla. Se aclaró
además, que dicha obligación no debería considerarse como una restricción al acceso
jurisdiccional, ya que si las partes no tenían voluntad negociadora, sólo se les impondría una
etapa previa que inclusive podría resultar beneficiosa a pesar de los prejuicios o posiciones en
contrario con que concurrieran a ella.
Lo cierto es que la instauración en forma obligatoria le dio un impulso de tal magnitud que en
muy poco tiempo la mediación era conocida por gran cantidad de personas y aceptada por
muchos profesionales de la abogacía que habían pasado por ella patrocinando a sus clientes y
comprobando, no sólo los beneficios en algunos casos, sino la ausencia de las desventajas
que temían, ya que, ni les sacaba trabajo, ni potenciaba los conflictos, y muchas veces, aún
sin alcanzar un acuerdo, propiciaba un mejor clima en el
posterior litigio.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 28/38
Hoy nos encontramos con la segunda prórroga de la ley. La anterior se repitió por un período
de cinco años, y la actual, que acaba de promulgarse el pasado 5 de mayo lo es por dos años
más. En los considerandos de esta modificación se reconoce el auge y el éxito del sistema de
mediación, y que éste “…se ha instalado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como una
opción natural que abre la posibilidad de la resolución de los conflictos… Sin embargo, la
litigiosidad de nuestra sociedad, la modificación de la manera como los argentinos resolvemos
nuestros problemas, es un hábito que llevará más tiempo que los diez años de vigencia de la
ley 24573…”
Comprendimos en aquel entonces, y ratificamos hoy, que instancia obligatoria como paso
previo a la iniciación judicial no implica, necesariamente, mediación obligatoria, y que los
mediadores debemos detenernos en informar cuidadosamente a las partes que la obligación
legal está cumplida con sólo asistir a la convocatoria de mediación, y poner especial énfasis
en la explicación de que a partir de ese momento comienza su protagonismo, ya que varias
cosas dependerán de su voluntad.
En el proceso de mediación las personas deberán decidir:
a) Si eligen participar y tratar su conflicto en mediación.
Este es un momento significativo porque implica un pasaje de los términos normativos en que
se encuadra la instancia en virtud de la ley, al clima de conversación más genuina o sincera
que pretendemos instalar en la sala. El desafío de este cambio siempre estará a cargo del
mediador.
La decisión de mediar está en poder ambas partes, tanto del convocado como del solicitante.
El primero podría manifestar que no desea mediar, y que, incluso, no tiene ninguna intención
de litigar con el otro. El solicitante podría, a su vez, decir que su deseo es sólo cumplir con el
paso necesario para habilitar la vía judicial. Los mediadores tendremos que explorar - como
siempre que intentamos no quedarnos con lo meramente explícito - si tales manifestaciones
reflejan el interés de las personas o son sólo posiciones que deberán quedar atrás.
Desde mi lugar de mediadora la mediación comienza cuando las personas, en ejercicio de la
libertad que les otorga esta característica aceptan quedarse. Y a partir de ese momento mi
atención se centra en investigar si surge de los participantes una demanda de mediación. Esto
me permite saber, además de que aceptan participar en el proceso voluntariamente, si existe
un pedido efectivo de resolver el conflicto que formulan. La voluntad que se pone a prueba
va ahora más allá del deseo de participar en la mediación, requiere también la decisión de
participar en una negociación con quien se tiene un conflicto con el objetivo de resolverlo.
Recuerdo un caso en el que se contactó con nuestro centro de mediación el padre
de dos hermanas que estaban en conflicto por una sociedad que habían
compartido, en la que les había ido económicamente mal, y que no acordaban
como resolver. El padre había transitado un proceso de mediación con mucho éxito
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 29/38
y estaba convencido que lo mejor para sus hijas era resolver la sociedad con la
intervención de un tercero neutral. Tuvimos tres entrevistas individuales con cada
una de ellas, y cada vez que acordábamos la fecha para la reunión conjunta ésta
no se realizaba por distintos motivos (el marido enfermo de una, un viaje
inesperado, una gripe). Finalmente una de las hermanas nos dijo que no tenía
ninguna intención de reunirse con la otra, que no quería encontrarse con ella, que
ya le había pasado los papeles a un abogado para que un juez resolviera el tema.
El pedido de mediación no había sido formulado por las partes interesadas sino por un
tercero. Nosotras trabajamos para dar lugar a esa demanda, pero, si como en este caso, no
existe esa voluntad, la mediación indefectiblemente fracasará, y es muy probable que si se
tarda en detectar esta situación se convierta en un letargo improductivo que incluso traiga
como consecuencia una sensación de gran frustración.
Por eso es importante que aun a costa de que la mediación no continúe, nos centremos en
este primer momento en detectar si realmente existe en las personas la voluntad de trabajar
su conflicto en este ámbito, y frente al otro.
No espero necesariamente una manifestación explícita, si no que atiendo cuidadosamente al
consentimiento implícito de quienes continúan quedándose y tratando su conflicto.
Pero lo cierto, y debo confesarlo, trabajo para que se queden.
b) Cuáles son los temas que van tratar.
Una vez que opten por este procedimiento deberán decidir otras cuestiones, comenzando con
los temas que van a tratar. Sabemos que más allá del objeto por el que se solicita la
mediación, y del que pueda agregarse por una posible reconvención, la dinámica del proceso
y la posibilidad de que los participantes puedan decirse y escucharse muchas cosas, permite
prever que dicho objeto, especialmente cuando existe una relación previa, será nada más que
un título, ya que cuando el conflicto se despliega, viene acompañado de una historia vincular
entre las partes, muchas veces de larga data, que transforma el tema por el que se solicita la
mediación en solo un encabezamiento. Es común que en una mediación iniciada por ejemplo,
por alimentos, las personas conversen sobre distintos temas: con quién van a vivir los hijos,
cómo serán los encuentros con el padre no conviviente, la escolaridad, quién los retira de las
distintas actividades, cómo están anímicamente; es común que aparezcan los sentimientos de
cada padre; probablemente haya referencias a las razones de la separación; si existe, es
posible que algo se diga sobre la nueva pareja; si algún pariente colabora con los niños,
seguramente se lo mencione, también si hay una relación particular con alguno de los
padres; es probable que también se comente, si interviene, la opinión del terapeuta de
alguno de los miembros de la familia; las posibilidades o condiciones laborales, etc. Y cada
tema se encadenará con otro porque lo que le pasa a cada miembro de la familia
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 30/38
generalmente influye en los demás.
En una mediación solicitada por tenencia, alimentos y régimen de visitas la señora
contó que si bien estaban separados con el papá de sus hijos desde hacía sólo tres
meses la decisión la habían tomado mucho tiempo antes, y que ella quería
organizar el “tema de los chicos”. El señor, a su vez, manifestó no estar de
acuerdo con la separación, dijo que quería a su mujer y que deseaba volver con
ella.
Les manifesté mi disposición para colaborar con ellos en el tratamiento de todas
las cuestiones en los que tuvieran que tomar decisiones relacionados con sus hijos
o bienes mientras decidían que iban a hacer como pareja, pero que en ese tema
no los podía ayudar porque excedía el marco de la mediación ya que, desde mi
punto de vista, eso correspondía a otro ámbito, como por ejemplo el de la terapia
familiar.
Si bien las partes deciden sobre qué quieren hablar, los mediadores vamos confeccionando la
agenda de trabajo, y señalando qué cuestiones podemos trabajar y cuáles exceden el ámbito
de la mediación. Nosotros no agregamos temas, eso depende de la voluntad de las partes,
pero sí vamos delimitando lo que consideramos mediable, separando - no sin alguna
dificultad- lo que no lo es, y formulando las preguntas apropiadas para que reflexionen sobre
otras cuestiones que deseen trabajar y que a veces por distracción, inexperiencia, temor u
olvido, las personas no plantean.
O sea, las partes eligen voluntariamente los temas, pero nosotros delimitamos a
través de la agenda, lo que consideramos mediable.
C) El tiempo que permanecerán en el proceso de mediación.
Además de optar por la mediación y decidir las cuestiones que van a tratar, deberán elegir
libremente, ya que también dependerá de su voluntad, permanecer en la misma, pudiendo
retirarse en cualquier momento sin que exista diferencia si han trabajado diez minutos o diez
horas. Sólo se consignará, debido a la confidencialidad del proceso, el cierre de la mediación,
con o sin acuerdo, sin otra información.
Dependerá, otra vez, de la destreza del mediador detectar si la manifestación de retirarse no
es más que una amenaza tendiente a presionar a la otra parte, en el juego de la negociación,
para obtener una ventaja mayor, o realmente existe la intención de finalizar el proceso luego
de una evaluación consciente de las alternativas.
También es cierto que mi esfuerzo es a favor de que permanezcan y puedan
retirarse con el conflicto resuelto. Y que si el caso no es mediable, ya sea por la
temática o las características personales, soy yo quien cierra la mediación, aun en
contra de la voluntad de las partes.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 31/38
D) Acordar o no hacerlo.
En caso de que opten por permanecer, también dependerá de la decisión de las partes arribar
a un acuerdo.
Si lo hacen, el contenido del mismo deberá reflejar lo más nítidamente posible su voluntad.
Pero teniendo en cuenta la filosofía de la mediación, no elaboraremos un acuerdo con
atribución de culpas, y trataremos que el mismo sea lo más equitativo posible en cuanto a los
compromisos mutuos.
En esta etapa, si hemos trabajado bien, guiando a las personas en una exhaustiva
reflexión sobre sus opciones y alternativas, la voluntad de ellas sólo se verá
limitada por el orden público o por cuestiones relacionadas con la ética, en cuyo
caso los mediadores podremos decidir no acompañar ese acuerdo con nuestra
firma.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 32/38
El rol del mediador
Es importante que las personas comprendan cuál es nuestra función, y a su vez que los
mediadores nos ajustemos a ese rol neutral donde la tarea va a estar centrada, básicamente,
en dirigir el procedimiento, colaborar con la comunicación y trasladar hacia las partes la
responsabilidad del contenido de la mediación y de su resultado, con la finalidad de lograr la
autocomposición, meta tan preciada de esta metodología.
Ese rol neutral implica una amplia gama de acciones que van desde no
influir en el contenido del acuerdo, hasta no tomar partido por alguna de
las partes. Si bien se lo suele pensar a partir del ingreso al conflicto - me
refiero al momento en que las partes comienzan a desplegar las posiciones-
hay una etapa previa, cuando se efectúa la exploración preliminar y se
pregunta, entre otros temas, por las motivaciones que tienen respecto de la
mediación, tratando de detectar, como ya anticipé, si existe en las partes el
deseo de mediar.
Existe una natural tendencia en muchos mediadores, entre los que me incluyo, a desplegar
una serie de recursos tendientes a lograr que las personas se queden en la mediación.
Probablemente convencidos de que lo que hacemos es útil, que es mejor que puedan elegir
libremente y puedan hacerse cargo de resolver sus conflictos.
Con las mejores intenciones, presionamos para que se queden.
Recuerdo una mediación en la que los abuelos, Pedro y Patricia, solicitaron un
régimen de visitas para su nieta. Los padres convocados, María y Julián
manifestaron desde un inicio que no tenían intención de conversar con los
solicitantes, es más, el hijo expresó que no deseaba que su propia hija (la nieta)
tuviera vínculos con quienes él, dijo, ya no los tenía. No obstante y con la finalidad
de explorar las manifestaciones vertidas tuvimos dos reuniones en las que se
hablaron sobre muchos temas. Casi todo el tiempo, a pedido de los convocados,
trabajé por separado.
Los abuelos contaron, por ejemplo, la buena relación que habían tenido con su
nuera durante el tiempo en que ésta y Julián estuvieron separados. Cómo se
ocupaban y cuidaban a su nieta cuando María iba a trabajar, y como todo se
complicó cuando volvieron a estar juntos.
María, por su parte, dijo que en ese tiempo ella se esforzaba para que su hija
conservara los vínculos familiares, pero que sus suegros le hablaban mal de su
marido, y que no quería escucharlos más.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 33/38
Julián dijo que su madre lo había echado de la casa paterna - hecho que ella
negaba rotundamente- que había asistido muchos años a terapia para cortar la
relación, y que no quería tener que ver con ellos.
Contaron, cada parte con una percepción diferente, la intervención de la hermana
de Patricia - para Julián de gran ayuda y colaboración, para los abuelos, de una
intromisión irrespetuosa y mal intencionada en sus cuestiones.
Hablaron de la hermana de Julián, para él la preferida de los padres, para sus
padres, alguien que se esforzaba por colaborar con todos.
Durante todo el tiempo que duró la mediación los convocados manifestaron que no
confiaban en la otra parte, que no querían saber nada de ellos, que no les
interesaba la relación. Su abogada sugirió en algún momento la posibilidad de
llevar el tema al ámbito de la terapia familiar. Julián manifestó que cada uno tenía
su propio terapeuta y que no tenía interés en conversar con sus padres.
Con relación a unos bienes hubo un acuerdo verbal, estableciendo día y hora
para que el hijo retirara algunas cosas propias de la casa paterna y reintegrara
las llaves de una propiedad que era de sus padres. Sin embargo no hubo acuerdo
con respecto a las visitas de la niña.
No pude dejar de pensar en mi actitud como mediadora. ¿Por qué había
continuado con la mediación cuando una de las partes había dicho,
con claridad, y desde un principio, que no quería mediar?
Las reuniones duraron más de tres horas la primera, y la segunda aproximadamente una
hora y media. Indudablemente yo estaba legitimada por ellos en mi rol, razón por la cual
aceptaron continuar trabajando no sólo en la prolongada primera reunión, sino que volvieron
ala segunda.
Yo estaba convencida, y aún hoy lo estoy - y los letrados de ambas partes también- que el
proceso judicial, con sus acusaciones, sus pruebas, sus presiones, no resultaría útil para esta
familia, y más aún, estando involucrada una niñita pequeña. Pero lo cierto es que la voluntad
de una de las partes era no mediar. Admito que se realizó un pequeño acuerdo, sé que las
cosas se retiraron, y también que hasta ahora no se ha iniciado el juicio. Sé que los temas se
abrieron y por lo general esto tieneefectos más allá de las reuniones mismas, también que es
imprevisible la evolución del conflicto, y que no puede descartarse que en otro momento se
den las condiciones para la conversación que no pudo ser entonces.
Pero ¿por qué, -si la mediación es voluntaria, si una parte desde el
primer momento dijo que no quería ni siquiera hablar con la otra- seguí
trabajando?
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 34/38
El motivo es, una vez más, que los mediadores no nos quedamos con lo explícito y eso nos
lleva a buscar algún indicio de voluntad no puesta de manifiesto, tal vez como resultado de la
confrontación entre las partes que puede proyectarse tanto en relación al tema en sí, como al
escenario elegido por el “enemigo”. Si las razones son de este nivel es probable que el
mediador pueda con ellas, -obsérvese que las partes volvieron y no se fueron -pero si las
tensiones ocultas del conflicto son tan intensas probablemente el esfuerzo será en vano. Pero
eso sólo podemos saberlo explorándolo.
La neutralidad del mediador
¿Afecta la neutralidad del mediador esa insistencia en continuar con el
procedimiento?
Es cierto que más allá del contenido, o del motivo del conflicto, la neutralidad tiene que ver
con aceptar las decisiones de las partes. Sin embargo, la insistencia para que transiten la
mediación aparece más como un tema de procedimiento, de posibilidad de apertura del
método. Los mediadores intentamos colaborar para que, cuando alguien, más allá de lo que
haga explícito, bajo alguna forma manifieste el deseo de iniciar una conversación, tenga a su
disposición el escenario adecuado para esta posibilidad, aún cuando esta colaboración pueda
parecer a favor de quien propuso el espacio. Debemos, entonces, reforzar la idea de que
favorece la única posibilidad que quizá tengan de abrir el tema.
Nuevamente dependerá de nosotros enfocar e insistir en que esta es nuestra mirada: “Sólo
abro la propuesta, no entro en el contenido, decidan, por favor, con comodidad si les es útil.”
También es cierto que los mediadores cargamos simultáneamente con una especie de
consigna general, social y cultural propia de toda institución nueva que se inserta, que nos
indica persuadir sobre la utilidad del método.
Sin embargo, en cuanto al fondo de los conflictos, debemos recordar que la mediación no es
para todos los temas, ni para todas las personas, ni para todos los tiempos de su relación
Las mismas partes no están siempre en iguales condiciones para trabajar juntas. La frontera
que separa la posibilidad de la imposibilidad de mediar siempre es difusa.
Suelo trabajar a fondo antes de cerrar una mediación. Reconozco que me
esfuerzo tratando que las partes evalúen todas las alternativas posibles y
que trabajo para que se queden. Pero no puedo dejar de preguntarme:
¿cómo juega mi voluntad con relación a la voluntad de las personas y cuál
es el espacio que le concedo? ¿Cómo se afecta mi neutralidad?, Ya que en
este tema me coloco a favor de aquel que manifiesta intención de mediar,
no en cuanto al contenido, o a la resolución de las cuestiones, pero si en
cuanto a la utilización de este camino que él propuso. ¿Cómo juegan mi
voluntad y la de las partes cuando estoy convencida que la mediación es la
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 35/38
mejor elección para estas personas, qué la mejor manera de resolver su
conflicto es sentarse a conversar juntas?
He abierto mis dudas y expresado mi punto de vista, pero creo que son preguntas que los
mediadores debemos formularnos, como una manera de reflexión permanente sobre lo que
hacemos.
Estas reflexiones acerca de los límites entre la voluntad del mediador y la de las
partes se ponen más en evidencia en el Centro de Mediación del Ministerio de
Justicia en que me desempeño que brinda un servicio voluntario y gratuito, y que
se torna para muchas de las personas que concurren en la única posibilidad de
plantear sus reclamos. La situación económica puede ser para ellas tan
apremiante que incluso les resulte difícil costearse el pasaje para llegar hasta el
Centro.
Cuando nos encontramos frente a personas que no aceptan el proceso de
mediación, que no quieren conversar entre ellos, que prefieren que un
tercero resuelva las cuestiones, o incluso que queden si resolverse, es difícil
no ponerse a favor de la mediación, aunque esto, indirectamente implique
ponernos a favor de quien desea mediar.
María de 78 años solicitó una mediación para solicitar alimentos a su marido,
Pedro de 82 años. En la sala de espera el abogado de Pedro me manifestó que su
cliente no quería reunirse con la señora. Me reuní entonces con uno cada en
privada.
María contó que hacía un año que se habían separado, que tenían en común dos
departamentos, el familiar donde se había quedado viviendo Pedro, y otro más
chiquito al que se había mudado ella. También que eran dueños de un
departamento en Mar del Plata que en el verano ocupaban sus hijos, y de un auto
que estaba en el garage de la casa donde estaba Pedro, que no usaban hacía
bastante tiempo. Contó que ambos estaban jubilados pero que el dinero no les
alcanzaba. Proponía vender el auto y repartirse el dinero para sus gastos.
Pedro a su vez dijo que estaba seguro de que María había dicho sólo mentiras.
Que él, por dignidad, no estaba dispuesto a hablar de las razones por las que se
habían separado. Que estaba enfermo del corazón. Que el dinero no les alcanzaba
a ninguno de los dos, pero que ella tenía plata escondida. Que agradecía los
esfuerzos que yo como mediadora había hecho para ayudarlos, y también a su
abogado que lo acompañaba, pero que no le iba a dar nada, ni iba a vender nada
hasta que el Juez decidiera quién decía la verdad. “No me importa -decía- si nos
morimos de hambre”.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 36/38
Los abogados de las dos partes fueron sumamente colaborativos. Tanto ellos
como yo pensábamos que estas personas debían solucionar sus temas en
mediación. Nos parecía que no estaban en condiciones de poder afrontar los
tiempos y los costos judiciales. Insistimos. Vinieron a una segunda audiencia, y
finalmente la mediación se cerró sin acuerdo.
En los temas conyugales, o de pareja, nos encontramos en la mediación con la situación
especial de pedirle a quienes se están separándose más de lo que se les pide cuando deciden
unirse, y justamente, cuando están en la peor situación emocional. Queremos que actúen con
sensatez, colaborativamente, que tengan en cuenta sus necesidades, las del grupo familiar,
que piensen en el futuro, cuando lo único que generalmente aparece es mucho enojo,
probablemente tristeza, y un gran apego hacia el pasado y hacia la historia que los lleva a
estar como están. En realidad, esta situación se extiende a cualquier persona cuyo conflicto
con otro lo desestabiliza de tal manera que le impide actuar con algún grado de tranquilidad.
En esa situación pretendemos que las partes hagan uso de la voluntariedad del proceso y
tomen sus propias decisiones. En realidad, como dice Marlow les pedimos que hagan lo que
han hecho siempre. La cuestión es que la dificultad no está en los temas sino en los
sentimientos que se mezclan con todo lo que los relaciona. Intentamos entonces, ayudarlos a
encontrar esa habilidad que han perdido con la idea de revalorizar a
los individuos.
Ahora bien, ¿cuán libres son las personas en una situación de conflicto?
Sabemos que el ejercicio de la voluntad está cercado por muchos elementos, en primer lugar,
frente a las necesidades, opciones, valores, de uno de los protagonistas del conflicto, están las
del otro; Los terceros, las normas, los riesgos, las propias limitaciones, el temor al cambio,
son también restricciones que de alguna manera restringen esa voluntad.
Sin embargo, la opción es de las partes, la de llegar al acuerdo, por supuesto, pero la de
decidir si continuarán o abandonarán la mediación también, y ese poder de elección las
revaloriza.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 37/38
Conclusión
Los mediadores debemos trabajar intensamente antes de cerrar una mediación, el
límite lo va a marcar nuestro gran aliado: el procedimiento.
Las personas son las que deciden si transitan la mediación, pero nosotros
intentamos provocar a través de preguntas, reflexiones sobre las ventajas de
hacerlo.
Ellas plantean los temas, nosotros confeccionamos la agenda, organizando los
temas que podemos trabajar de los que consideramos no aptos para la
mediación.
Deciden el tiempo que permanecen, nosotros intentamos que no se retiren
hasta por lo menos haber analizado las opciones y alternativas que poseen.
En caso de acordar, el contenido lo convienen ellas, pero nos ocuparemos de
que ese acuerdo refleje concesiones mutuas, y no atribuciones
de responsabilidad.
Sé, por la experiencia de todos estos años, que un trabajo bien dirigido
ayuda a las personas a recuperar la posibilidad de elegir, muchas veces
perdida, y que cuando esto ocurre se sienten revalorizadas y legitimadas.
Pero debo tener siempre presente que me muevo en delgado límite que no
puedo pasar, el de la voluntad de las partes, que es la que, en última
instancia debe prevalecer.
1. Antecedentes Perlamentarios. La Ley Año 1995, Nª9, Senador Branda
2. Antecedentes Perlamentarios. La Ley Año1995,Nª9. Senador Romero Ferris
3. Aréchaga, Patricia- Bulygin, Elvira “Exploración Preliminar” La Ley 1997 A 1985.
4. Parkinson, Lisa “Family Mediation”
5. Aréchaga, Brandoni, Finkelstein “Acerca de la Clínica de la mediación. Relato de casos”
Colección Visión Compartida. Librería Histórica. Emilio J.Perrot 2004.
6. Marlow, Leonard “Mediación Familiar” Ed.Granica 1999.
7. Barusch Bush-Folger “La Promesa de la mediación” Ed.Granica 1996.
8. Caram, Eilbaum, Risolía “Mediación. Diseño de una Práctica” Colección Visión
Compartida. Librería Histórica. Emilio J.Perrot, 2006.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Mediación Familiar y Penal 38/38