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PALACIOS PEREZ FERGIE
28/10/20142014
DELITO DE DESERCION AGRAVADAART.106
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
AGRADECIMIENTO
Mi mayor gratitud a todos aquellos
que han hecho de la suma de
conocerlos lo que soy hoy en día: por
la disciplina impartida, por el sentido
de la responsabilidad y por el valor de
la perseverancia que destaca en la
culminación del presente trabajo de
investigación.
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Asimismo, agradezco al profesor
Derecho Penal privativo de la
Universidad Cesar Vallejo; Dr. HEBER
EDILBERTO MOYA RODRIGUEZ
quien me enseña a ser una buena
profesional y investigadora
A DIOS:
Por brindarme la oportunidad y ayudarme a
vencer los obstáculos para desarrollar este
trabajo de investigación.
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
DEDICATORIA
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A mis padres y abuelos por su apoyo
incondicional y por su comprensión.
IVONNE PEREZ y EDGARDO PALACIOS
NERIDA ALAYO y CARLOS PEREZ
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
INTRODUCCION
a Constitución Política del Perú en su CAPITULO XII DE LA SEGURIDAD Y DE
LA DEFENSA NACIONAL, en su artículo Artículo 163.- El Sistema de Defensa
Nacional , determina que la misión fundamental de las Fuerzas Armadas,
es la defensa de la soberanía y la integridad nacional; y establecen los servidores
militares, actuarán con irrestricto apego al ordenamiento jurídico.
LAdemás de los art.165 y 166, donde se fundamentan en la finalidad de ambas
instituciones como la policía nacional y las fuerzas armadas.
Se puntualizan las consideraciones anteriores, porque la problemática que se
aborda en el presente trabajo investigativo tiene que ver con uno de los delitos de
función en los que pueden incurrir los servidores militares.
Al revisar el régimen jurídico establecido en el Código Penal Militar Policial , sobre
el delito de deserción agravada , y concretamente las disposiciones del artículo
106, se observa el hecho de las conductas de los servidores militares, que sin
contar con la autorización correspondiente, ni haber seguido el procedimiento legal
adecuado, abandonan la institución militar .
En este mismo punto debe señalarse que la pena con que se castiga las
conductas señaladas, es demasiado leve, en relación a la gravedad que
representa el desertar de las filas militares, mientras se está haciendo frente a un
conflicto armado.
Uno de los usos más frecuentes del término se halla en el campo militar, donde la
deserción es el abandono del deber. Esto quiere que un desertor puede ser un
cabo, un coronel o cualquier otro integrante de la fuerza armada. La excepción
ocurre con los reclutas: cuando abandonan sus tareas, no se los considera como
desertores, sino que se los enmarca en la categoría de prófugos (personas que
escapan de una medida de la autoridad o de una decisión de la Justicia).
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
De acuerdo al derecho militar, el desertor comete un delito que, en algunos países
y de acuerdo al contexto, puede castigarse con el fusilamiento.
Una forma de deserción es la objeción de conciencia. En este caso, la persona
rechaza cumplir con el servicio militar que resulta obligatorio por ley, alegando
motivos religiosos o éticos. Quienes defienden esta deserción sostienen que es un
derecho protegido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su
artículo 18.
Todo lo hasta ahora mencionado, configura la existencia del análisis jurídico,
relacionado con la tipificación del delito de deserción agravada en el Código Penal
Militar Policial, por lo que para estudiar la misma se ejecuta el presente trabajo
investigativo, que lleva por título: “ EL ANALISIS DEL DELITO DE DESERCION
AGRAVADA DEL CODIGO PENAL MILITAR POLICIAL”
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
PRESENTACIÓN
El presente trabajo de investigación tiene como propósito el análisis del art.106
deserción agravada del código penal militar policial, el cual consta de seis partes ;
la primera descripción legal del delito, la segunda la tipicidad objetiva donde
describimos el sujeto pasivo y activo , la tercera la tipicidad subjetiva observando
si existe dolo o culpa , la cuarta grados de desarrollo del delito y como última parte
analizamos la jurisprudencia .
En marco de la profesionalización de la profesionalización de las fuerzas armadas
y la policía nacional, es necesario destacar el código penal militar policial , cuyo
objeto es prevenir la comisión de los delitos de función militar o policial , asimismo
constituye un medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales de
las fuerzas armadas y de la policial nacional en un estado social democrático y de
derecho.
Cabe resaltar su importancia para el mantenimiento del orden, seguridad y
disciplina de las instituciones de las fuerzas del orden, que deben ser fortalecidas
ante la amenaza de los actos de violencia y contribuir a una cultura de dialogo ,
con respeto a la autoridad y de los derechos fundamentales de todas las
personas.
Me decidí abordar el tipo penal del delito de deserción agravada por constituir el
de mayor incidencia en el fuero militar policial , especialmente de las personas que
prestan servicio militar voluntario, que por diversos factores , motivos y causas
internas o externas se ausentan de la prestación del servicio a la Nación. En tal
sentido, se analizará el aspecto sustantivo –procesal.
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
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CAPITULO I:
DESCRIPCIÓN
LEGAL
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
CAPITULO I: DESCRIPCION LEGAL
1.1. TIPO PENAL:
Artículo 106.- Deserción agravada
Incurre en deserción agravada, el militar o el policía que:
1. Abandona su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial
encontrándose de servicio, cualquiera sea la naturaleza de éste,
quebrantando castigo o detención judicial;
2. Se halla en país extranjero;
3. Deserte durante enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado
internacional o frente al adversario;
4. Cuando deserte se lleve armas, municiones, embarcaciones, aeronaves
o animales del servicio.
En los casos de los incisos 1 y 2 del presente artículo, la pena será privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con la accesoria de
inhabilitación.
En los casos de los incisos 3 y 4 del presente artículo, la pena será privativa
de libertad no menor diez ni mayor de quince años, con la accesoria de
inhabilitación.
Si el agente es un militar o policía con grado de Oficial, la pena privativa de
libertad máxima se aumentará en dos años.
1.2. TIPIFICACIÓN: Decreto Legislativo 1094 "Código Penal Militar Policial". del
art.106.
1.3. DELITO ESENCIALMENTE MILITAR
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
Es el que únicamente afecta bienes jurídicos militares, se encuentra
tipificado en torno a bienes jurídicos simples que protegen el cumplimiento
de deberes esencialmente militares. Constituye una infracción a los deberes
de función que sólo incumbe a quienes tienen esa situación (militares).
1.4. CLASIFICACION DEL DELITO TRATAMIENTO DE LA OMISION
En la legislación militar policial la deserción es un delito de omisión , en la
cual la ausencia es relevante en relación a una obligación de prestar
servicio militar , en cuanto comportamiento previsto en el tipo penal militar
policial.
Teniendo en cuenta que el Delito Castrense o Delito Militar como aquella
acción u omisión que de una manera u otra, específicamente, destruya o
anule, disminuya o perjudique, en cuanto a su función de elemento bélico
del Estado, los elementos del material humano o del material físico del
mismo.
Por lo cual estaríamos ante un omisión impropia existe el denominado
“deber de garante” o “posición de garante”. Es decir , el sujeto militar o
policial tiene la obligación o la responsabilidad de defender determinados
bienes jurídicos como servicio militar , para impedir la lesión o puesta en
peligro de los mismos.
1.5. DEFINICIÓN:
La deserción es el abandono de su deber en una declaración de guerra o
en batalla o su puesto asignado en el momento que se dé la orden de
retirada, asedio, invasión, incursión por parte del enemigo, igualmente
durante una emboscada; también cuando se comete un fragging contra los
propios compañeros de armas o en ocasiones cuando hay ocupación militar
y parte del enemigo deserta.
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
El desertor puede ser un militar de cualquier rango desde un soldado hasta
un General de Ejército, el cual es un individuo que forma parte de unas
Fuerzas Armadas, ostentando un puesto jerárquico, (rango o grado) dentro
de las mismas, y que sin el permiso de su superior en rango abandona su
designación.
Incurre en deserción, el militar o el policía que:
1. Sin autorización, y con ánimo de sustraerse definitivamente
del servicio, abandone su unidad, buque, base o
establecimiento militar o policial donde se encuentre
desempeñando funciones militares o policiales;
2. Hallándose de franco, con permiso o licencia no se presente a
su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial al
término del mismo. Si cumpliera con presentarse dentro de los
ocho días siguientes al vencimiento de su franco, permiso o
licencia, el hecho será reprimido como falta administrativa
disciplinaria;
3. No se presenta a su unidad, estando por emprender la
marcha, zarpar el buque o iniciar itinerario la aeronave a que
pertenezca;
4. Enviado en comisión o por cualquier otro motivo, a lugar
distinto de su unidad no se presente, sin causa justificada, a la
autoridad o jefe ante quien fuese dirigido, o si después de
cumplida su misión no regresa a su destino. Si el agente es un
militar o un policía con grado de técnico, suboficial u oficial de
mar, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni
mayor de cinco años, con la accesoria de inhabilitación.
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
Si el agente es un militar o un policía con grado de oficial, la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de
seis años, con la accesoria de inhabilitación.
1.5.1. Deserción agravada
Incurre en deserción agravada, el militar o el policía que:
1. Abandona su unidad, buque, base o establecimiento
militar o policial encontrándose de servicio, cualquiera sea la
naturaleza de éste, quebrantando castigo o detención judicial;
2. Se halla en país extranjero;
3. Deserte durante enfrentamiento contra grupo hostil o
conflicto armado internacional o frente al adversario;
4. Cuando deserte se lleve armas, municiones,
embarcaciones, aeronaves o animales del servicio.
Para alcanzar la mejor comprensión del concepto legal de la deserción, resulta
necesario referirnos a la definición común de la misma, que básicamente sostiene
que esta significa abandonar, en referencia a cosas, personas y derechos, bajo la
condición de que sea propio. Regularmente se sostiene que deserción es el acto
de abandono de una obligación o de una comunidad a la que se está adherido.
Este mismo concepto ha sido tomado por el derecho, aunque con concepciones
distintas o al menos modificatorias, restringidas o ampliadas, veamos que para el
derecho militar, la deserción es un delito por el cual una persona de las clases de
tropa y marinería, abandonan su unidad, destino o cargo, sin justificación.
De los diccionarios jurídicos encontramos que el doctor Manuel Ossorio, sostiene
en su diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, que la deserción es el
“abandono del estado de que goza la persona del servicio que presta”.1
1 OSSORIO , MANUEL diccionario de ciencias jurídicas , políticas y sociales,pag 244
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
En el mismo diccionario, dice el maestro Couture, que la deserción es el
“abandono tácito de un proceso, instancia o recurso, configurado por la omisión de
actos tendientes a su prosecución”.
Una de las conductas que atentan contra los principios que se inculcan a los
servidores militares desde el momento que ingresan a prestar sus servicios para
las Fuerzas Armadas, y que desdice de la disciplina, el honor y la lealtad con la
que deben asumir sus responsabilidades y obligaciones, estos servidores, es la
deserción, a la cual se ha creído conveniente analizarla a partir de las posiciones
conceptuales que se han elaborado sobre este tema.
Guillermo Cabanellas, escribe:
“DESERCIÓN. Genéricamente, abandono del servicio, de las filas del Ejército.
Traición; fuga al campo enemigo. Evasión; huida al bando en que se luchaba por
la fuerza para ponerse bajo la bandera preferida, cual es tan frecuente en las
guerras civiles. Estrictamente, delito militar típico, siempre grave y que reviste
distintas modalidades, dentro del esencial abandono del servicio sin licencia
adecuada por un individuo de las clases de tropa; ya que para los oficiales y
suboficiales se reserva el nombre de abandono de destino o de residencia”2
Desde el punto de vista general, con la palabra deserción se designa la conducta
de abandonar el servicio o las filas del Ejército, cometer traición, o fugar hacia el
campo militar enemigo, evadir el cumplimiento de la obligación militar; esta
conducta es muy frecuente especialmente en las guerras civiles libradas en las
diferentes naciones del mundo.
De manera restringida, se conoce como deserción, al delito militar, debidamente
tipificado en las leyes penales que rigen en este ámbito, que es considerado como
grave, y tiene diferentes modalidades.
2 CABANELLAS GUILLERMO, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2001, pág. 187.
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Esencialmente se considera como deserción el abandono del servicio militar sin
licencia de sus superiores, por parte de un integrante de la clase de tropa.
“La palabra deserción proviene del verbo desertar que significa abandonar o dejar
de hacer algo.
El término es utilizado principalmente en dos ámbitos institucionales que tienen
ambos que ver con el cumplimiento de una tarea que lleva varias etapas o
momentos: una de estas instituciones es el ejército y la otra es la escuela. En
cualquiera de los dos casos la deserción es comprendida como un fenómeno
negativo aunque en el caso del ejército tiene un sentido mucho más relacionado
con el delito y en el caso de la escuela se suele entender como una problemática
social de dura solución.
Cuando hablamos de deserción en el ámbito militar, estamos haciendo referencia
a algo que es considerado en la mayoría de los casos como un delito.
Esto es así ya que el individuo que abandona la institución una vez habiendo
terminado su carrera y ya pudiendo ejercer su actividad es visto como alguien que
no desea defender o servir a la Patria a la que pertenece.
Por lo tanto, este acto es visto como una cobardía y considerado un delito muy
grave a nivel institucional. Dependiendo del lugar y de la legislación que cada
ejército nacional o local mantenga, la deserción puede estar penada con los
castigos más graves, incluso suponer la pena de muerte si el país en cuestión
todavía mantiene esta forma de castigo. El desertor también puede ser privado de
su libertad y mandado a la cárcel.
Es importante señalar que de acuerdo a esta acepción de la palabra, la deserción
es el resultado de una decisión personal individual”3
3 http://www.definicionabc.com/general/desercion.php
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
La definición anterior, se ha citado por ser bastante expresa, y permitir que se
comprenda a la deserción, como la acción de desertar, es decir de abandonar
algo.
Como bien se menciona el término que se estudia tiene diferentes aplicaciones,
entre ellas las más utilizadas son para designar, el abandono de la actividad
escolar, y el abandono de las filas del ejército; hablando de esta manera tanto de
deserción escolar, como de deserción militar, siendo ésta última la de interés en el
presente trabajo.
Siempre la deserción militar es considerada como un fenómeno negativo, el cual
en el caso de que ésta se produzca en el ejército, llega a catalogarse incluso como
delito, especialmente por el perjuicio que se causa a la institución militar, así ha
sido considerada la deserción militar en los diferentes ordenamientos jurídicos del
mundo.
La gravedad de la deserción, y su catalogación como delito, obedece a que el
servidor militar que abandona la institución, una vez culminada su formación
especializada en este ámbito, y estando plenamente capacitado para el ejercicio
de su actividad, es considerado como alguien que no desea defender y servir a la
Patria.
La conducta antes descrita, es considerada desde el punto de vista militar, como
una cobardía, y por ello se la tipifica como un delito muy grave a nivel institucional,
pues el comportamiento de un desertor es absolutamente contrario al honor, a la
disciplina y a la lealtad que caracteriza a quienes hacen del servicio militar su
profesión.
Es tal la consideración que se hace de la gravedad de la conducta del desertor,
que se imponen para ella castigos muy severos, llegando incluso a imponer la
pena de muerte, en los ordenamientos jurídicos que esta sanción es permitida, a
quienes son declarados responsables de deserción, sin embargo la tendencia
mundial es la de abolir este tipo de pena por considerarla sumamente cruel, y
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atentatoria contra la condición de seres humanos que tienen los responsables de
los delitos, por los que se decreta la muerte como sanción.
La pena más común entre las legislaciones de los diferentes países, es la
privación de la libertad, es decir que el desertor es condenado a permanecer en
prisión por el tiempo que dispongan las autoridades y jueces competentes.
La deserción es un comportamiento, que para ser juzgado, se considera desde el
punto de vista individual, es decir se aplica una sanción a quien tomó la decisión
de abandonar las filas militares sin cumplir para ello con los requerimientos legales
y las disposiciones disciplinarias correspondientes, por lo que si son varios los
desertores, se analizará la conducta de cada uno de ellos de forma
independientes.
Otro concepto, al que se recurre para delimitar el concepto operacional de
deserción, es el que expone el autor Raúl Chanamé Orbe, cuando manifiesta:
“DESERCIÓN. Abandono de un propósito, grupo, sociedad o institución.
En la tradición militar se convierte en un delito grave contra la moral e integridad
de sus compañeros de armas”4
En este aporte, se encuentra también ligada la deserción, a la conducta de
abandonar un propósito, o una institución.
Por lo que aplicada al ámbito militar, de acuerdo con el autor cuya opinión se
comenta, la deserción es el abandono que hace un militar de la institución a la que
pertenece, conducta que se considera muy grave, por ser atentatoria contra la
moralidad e integridad de los compañeros de armas del desertor.
Vale mencionar que en efecto la deserción desde muy antiguo era considerada
como un acto inmoral y de abandono a los compañeros de armas, de allí que más
que una conducta contra los intereses de la Patria, era sancionada por constituirse
en un acto de deslealtad y deshonor para con la institución militar a la que se
4 CHANAMÉ ORBE, Raúl, Diccionario de Derecho Constitucional, Colección Abogados, Editorial
ADRUS S.R.L., Lima-Perú, 2010, pág. 221.
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pertenece el desertor, y por abandonar a sus compañeros en conflicto,
exponiéndoles a un riesgo mayor de aquel que entraña encontrarse involucrado en
un enfrentamiento bélico.
Considerando lo que han mencionado los diferentes autores que han escrito sobre
este tema y especialmente aquellos cuyas opiniones se tomaron como referencia
para entender este concepto, se establece que la deserción es el abandono ilegal,
que hace el servidor militar, de sus funciones dentro de la institución a la que
pertenece, sin haber cumplido para ello con el procedimiento correspondientes, y
sin obtener el permiso necesario de parte de sus superiores.
Esta conducta entraña mucha gravedad especialmente en caso de que la entidad
militar se encuentre haciendo frente a un conflicto armado, y es grave también en
tiempos de paz, pues el abandono injustificado y no autorizado de las funciones de
parte de un servidor militar puede ocasionar múltiples inconvenientes dentro de la
Unidad a la que se encuentra sirviendo.
La deserción no es catalogada solamente ahora como una infracción en contra del
Estado y específicamente de la Institución Militar, que cometen quienes tienen la
condición de servidores de aquella, sino que su sanción ha sido una preocupación
que viene desde hace mucho tiempo, pues los conflictos de carácter bélico que se
suscitaban entre las diferentes nacionales, hacían que los gobernantes de éstas
castiguen de forma severa la deserción con la finalidad de evitar la mengua de sus
ejércitos, y sobre todo de prevenir que los secretos tácticos manejados en la
contienda sean revelados a las tropas enemigas, y así poner en peligro de
intereses nacionales.
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CAPITULO II
BIEN JURIDICO
PROTEGIDO
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
CAPITULO II: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Los bienes jurídicos que protege el derecho penal militar, deben estar vinculados
de manera directa con la realización de los fines constitucionales asignados a las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.5
Debemos precisar que cuando se hace referencia a bienes jurídicos propios de
estas instituciones, como es lógico, se apunta a las misiones constitucionales que
cumplen sus miembros dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales
tienen en su ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos
responsables; situación que los diferencia marcadamente de la posición de
cualquier ciudadano u otros funcionarios públicos.
Por supuesto, que todos los peruanos estamos obligados a contribuir con el orden
interno y externo del Estado, pero ello no determina que el interés que desarrolla
la ciudadanía civil sobre estos aspectos, sea el mismo que se desarrolla en el
contexto castrense. Es claro, que si ello no fuera así, la Constitución no hubiera
determinado la vigencia de una jurisdicción militar que conozca delitos de función.
En todo caso, como bien lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el
fundamento 36 de la sentencia sobre el vigente Código de Justicia Militar, es
esencial que “Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien
jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente
asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional”. En efecto, este es el
requisito vital para la determinación del bien jurídico afectado para la configuración
de un delito de función.6
5 Marco Rodrigo Aucapiña Ninacuri 2013. EL DELITO DE DESERCIÓN DE LOS SERVIDORES
MILITARES Y SU REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA. Loja – Ecuador6 http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-funcion-del-fuero-militar-y-los-limites-a-la-
libertad-de-configuracion-penal-del-legislador
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En tal sentido, el bien jurídico protegido en el delito de deserción es el servicio
militar, en sentido subjetivo y genérico como obligación voluntaria asumida por un
joven de prestar servicio a las armas conforme a lo regulado en la ley.7
Teniendo en cuenta que el servicio militar es el Servicio que se presta al Estado
siendo soldado durante un período de tiempo determinado.
7 FLOIRO TARAZONA RAMIREZ 2012 El jurista del fuero militar-EL DELITO DE DESERCION Y
LA LIBERTAD PERSONAL. Lima .Perú.
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CAPITULO III
TIPICIDAD OBJETIVA
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
CAPITULO III: TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. SUJETO PASIVO:
Por tratarse el estudio de una conducta
antijurídica que puede ser cometida por
quienes prestan sus servicios para la
institución militar, es preciso conceptuar la
misma:
Ana Mercedes Salcedo González, escribe
lo siguiente entorno a la institución militar y
a la forma en que ésta debe ser concebida:
“La institución armada representa uno de lseñala que el Estado como toda
organización, es un poder engendrado por factores políticos, económicos, moral y
legal. El poder militar sólo tiene una función de carácter social dentro del poder
del Estado, pero no fuera de él. La Fuerza Armada es concebida como una
institución construida socialmente para el ejercicio del poder del Estado en la
defensa militar.
Ahora bien, la preocupación de una sociedad desarmada ante la presencia de
grupos armados entraña peligrosos riesgos y su estudio ha sido históricamente
abordado por la sociología militar. Esta disciplina tiene como objeto estudiar la
convivencia y las instituciones en el ámbito militar relacionándola con la sociedad
en general, de allí que se construyan principios contentivos de una serie de
limitaciones impuestas para el control del comportamiento de los miembros de la
institución armada, con el propósito de garantizar la subordinación de la institución
militar al Estado y al poder político elegido democráticamente.”8
8 SALCEDO GONZÁLEZ, Ana Mercedes, La Seguridad Social en la Fuerza Armada Nacional,
Editorial Biblioteca de Derechos, Economía y Ciencias Sociales, Caracas-Venezuela, 2011, pág. 2.
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Es importante la parte inicial de la cita, en cuanto determina que la institución
armada o militar, constituye uno de los factores de poder del Estado, el cual
cumple una función de importancia social cuando se subsume al poder del Estado,
jamás cuando se aparta de él.
Es por lo dicho que la institución militar obedece a un proceso de desarrollo social,
a través del cual se pretende ejercer el poder del Estado, en la instauración de la
defensa militar.
La sociedad no puede estar desarmada, ante la presencia de grupos y de
fenómenos sociales que pretenden alterar el orden instituido, he allí entonces la
importancia de contar con una institución armada, adecuadamente capacitada, y lo
suficientemente armada, que tenga como misión principal la defensa de los
intereses nacionales, vistos más allá de la sola defensa de la heredad territorial.
Otra opinión bastante amplia acerca de lo que debe entenderse por institución
militar, la ofrece José Antonio Olmeda:
“Efectivamente, la fuerza armada es una institución construida socialmente para el
ejercicio del poder del Estado en la defensa militar, con el fin de garantizar la
integridad del territorio, la independencia y soberanía de la nación. La seguridad y
defensa de estos altos intereses del Estado mediante el poder militar constituye el
espacio de estudio y de investigación de la denominada sociología militar”9
Para Guillermo Cabanellas, aporta un concepto un tanto similar al que se está
estudiando, cuando señala:
“INSTITUCIONES ARMADAS. Denominación comprensiva de los Ejércitos de
Tierra, Mar y Aire, además de los Servicios y Cuerpos complementarios, a más de
las fuerzas de policía y seguridad sujetas a disciplina uniforme y uso de
armamento. Se prefiere este nombre para evitar el sentido equívoco de la voz
Ejército, en la cual no se sienten incluidos siempre los marinos”.10
9 OLMEDA, José Antonio, La Institución Militar en el Estado Contemporáneo, Editorial Casa
Editorial Bosch, Madrid-España, 2008, pág. 49.
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En conclusión el sujeto pasivo del delito de deserción es el estado en
representación de las fuerzas amadas y la policía nacional del Perú. . El sujeto
pasivo de los delitos militares siempre implica un carácter institucional, dado la
naturaleza de los bienes jurídicos que se desea proteger.
3.2. SUJETO ACTIVO:
De una forma muy general, puede manifestarse que son
servidores militares las personas que prestan sus servicios
para la institución militar, sin embargo es necesario ampliar un
poco más esta visión, por lo que se debe recurrir para ello a
los conceptos que se han elaborado al respecto.
Jaime García Covarrubias, manifiesta su opinión respecto a
los servidores militares señalando:
“Servidor militar es la persona que se desempeña en el ejercicio de la profesión
militar, la cual debe ser entendida como aquella que se asume al convertirse en
miembro de la Institución Militar de un Estado, que se caracteriza por ser un grupo
orientado por una doctrina y especializado en el manejo de una tecnología
compleja, dotado de coherencia, espíritu de cuerpo, jerarquización y alto contenido
simbólico; cuya formación y carrera se encuentran definidas dentro de la misma
estructura militar. La prestación de su servicio se realiza de forma particular, es
decir únicamente puede laborar en el lugar y en la unidad que le ha sido asignada
para el efecto”.11
Otra opinión conceptual, es la elaborada por Salvador Augusto Contreras Rojas,
quien sintetiza su criterio en las siguientes líneas.
10 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI, Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2001, pág. 54. 11 GARCÍA COVARRUBIAS, Jarimen, La Profesión Militar, Editorial Salvatierra, México D.F.,
2008, pág. 26.
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“El servidor militar es la persona que ejerce la profesión militar, es decir obedece a
una vocación de servicio a la Patria, encuadrada en ciertas normas de
comportamiento, conocimientos especializados, habilidades y virtudes morales
que, en última instancia, le permitirán al soldado “entregar su vida si es necesario”.
No se trata de una simple ocupación y si bien los riesgos son voluntariamente
asumidos por el profesional de las armas, exige de él una adhesión o un grado de
compromiso profundo para cumplir eficazmente con la misión que se le
encomienda.
Desempeñarse en condición de servidor militar, es una profesión dedicada y
consagrada en forma permanente y competente al servicio de las armas de la
República.
Debe ser preocupación permanente del profesional militar el enriquecimiento
intelectual, moral y físico para brindar un servicio de calidad a su Patria.”12
En conclusión es el sujeto activo del delito de deserción el efectivo militar o
policial en actividad, que comete el hecho en cumplimiento de su servicio o con
ocasión de él. Dada la vinculación directa del bien jurídico con la esfera funcional
militar, el círculo de autores se encuentra limitado únicamente a los militares y
policías en actividad.
Los militares y policías en situación de disponibilidad y retiro, así como los civiles,
incluso aquellos que laboran en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, no
pueden ser sujetos activos, dado que no realizan función militar.
Teniendo en cuenta la nueva legislación militar en el art.7 Militar o policía. Este
Código se aplica a los miembros de la Fuerzas Armadas y Policía Nacional sea un
militar o un policía que ha realizado la conducta cuando se encontraba en
situación de actividad; contra bienes jurídicos vinculados con la existencia,
organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional. Siendo la situación militar una condición objetiva del sujeto activo del
12 CONTRERAS ROJAS, Salvador Augusto, La Institución Militar Frente al Estado, Editorial
Astrea, S.A., Buenos Aires-Argentina, 2005, pág. 43.
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delito. La CORTE IDH ha definido el delito de función en las características del
delito de función lo siguiente “Que el sujeto activo sea un militar o un policía que
ha realizado la conducta cuando se encontraba en situación de actividad”; además
que en el art.173 de la constitución política del Perú , la admisión de que se
encuentra previsto en el Código Penal Militar nos dice que el sujeto activo, el delito
de función es un delito especial propio, ya que la condición de aquél, miembro de
las FFAA o PNP.
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
CAPITULO VI: TIPICIDAD SUBJETIVA
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CAPITULO IV
TIPICIDAD
SUBJETIVA
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
4.1. DOLO:
Se entiende a la conciencia y voluntad de realizar
el tipo objetivo del de un delito. Se puede
mantener que tanto el conocimiento como la
voluntad son elementos básicos del dolo.
Teniendo en cuenta lo expuesto el agente militar
o policial es consiente que está en una situación
en donde es requerida su accionar, el cual el deja de lado, es decir deja su
puesto.
La nueva tipificación, el delito de deserción al principio general de que "no
hay delito sin dolo o culpa"; es decir, sin conocimiento voluntad. Hasta
ahora, se presuponía la voluntariedad en base a un elemento objetivo: el
transcurso de un tiempo determinado sin presentarse en el destino. Por su
parte, la ausencia injustificada será objeto de una regulación separada, de
carácter eminentemente disciplinario.
4.2. CULPA:
En la culpa no existe la intención de producir el daño, el sujeto no pretende
alcanzar un resultado típico, sino que su accionar desencadena una
consecuencia típica por la inobservancia de deberes de cuidado, por
negligencia, temeridad o imprudencia y por impericia.
Reproche que se haga por infracción al deber de diligencia, atención o
cuidado indispensable para evitar que con nuestra actividad consiente,
incluso perfectamente lícita, deriven consecuencias dañosas para los
demás.
“actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida. Se
trata por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o sea , de las
normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
experiencia común y no dependen necesariamente de la trasgresión de
leyes o reglamentos”13 .
Teniendo en cuenta lo antes expuesto el sujeto agente un militar o policial
actúa con intención de abandonar su servicio, para calificar la culpabilidad
éste tendría que actuar sin intención de dejar el servicio; a la vez, el mismo
no pretendería alcanzar un resultado típico el de abandonar el servicio
militar, el cual habría actúa por negligencia o impericia, imprudencia.
13 CALDERON CEREZO,ANGEL Y CHOCLAN CALVO,JOSE ANTONIO (2001) Derecho penal
parte general .Tomo I.2da edición ,Barcelona,
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
CAPITULO V: GRADO DE CONSUMACIÓN DEL DELITO
5.1. TENTATIVA:
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CAPITULO V
GRADO DE CONSUMACIÓN
DEL DELITO
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
La tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de
consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la
voluntad del autor.
Dice Luis Felipe Villarán "hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y
pone en peligro un bien. Hay delito imposible si el medio empleado no alcanza
para producir un peligro concreto para el bien jurídico tutelado”.14
Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso
más o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se
exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A
este proceso se lo llama iter criminis.
Teniendo en cuenta las formas de la tentativa acabada y inacaba, se procederá
que en el delito de deserción agravada se cumple la tentativa acaba cuando; el
sujeto realizo todo los actos de ejecución necesarios para la consumación pero no
se consuma.
Por lo tanto en el delito de deserción si la acción es el abandono de servicio militar
por agente militar o policial y este retorna a su servicio , se genera la tentativa .
En cambio el delito deserción agravada no configura la forma de tentativa cuando
el bien jurídico atacado corrió efectivamente peligro de que se produjera ese
resultado externo típico, en la deserción el abandono es el peligro del bien jurídico
protegido, por lo tanto se consuma en su totalidad dicho delito.
.
5.2. CONSUMACIÓN:
El delito queda consumado cuando se ha logrado configurar todos los elementos
del tipo penal.
El delito es consumado cuando el bien jurídico tutelado ha sido lesionado o puesto
en peligro mediante la producción del resultado externo previsto en el tipo.
14 LUIS FELIPE VILLARAN .2011.GRUPO JURIDICO ATHENA .San Isidro .Lima .Pág. 27.
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
En el delito de deserción agravada se configurara la consumación cuando el sujeto
agente militar o policial , abandona el servicio militar ante su institución PNP y
FFAA , afectando el bien jurídico el servicio militar , sin retorno.
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
SALA SUPREMA DE GUERRA EMITIÓ SENTENCIA EN
CASO DE GENERAL EP POR DELITO DE
DESERCIÓN
El resumen del caso expuesto
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CAPITULO VI
ANALISIS DE LA
JURISPRUDENCIA
DELITO DE DESERCION AGRAVADA
Constituye importante precedente bajo la normativa del nuevo Código Penal Militar Policial:
En una sentencia ejemplar, que sentará importante precedente bajo el nuevo
Código Penal Militar Policial, la Sala de Guerra del Tribunal Supremo Militar
Policial, Presidido por el General de Brigada EP Jesus Galarza Orrilla dictó hoy
sentencia de 4 años y 6 meses de prisión efectiva contra un general del Ejército
procesado por el delito de deserción.
A tenor de la sentencia recaída en el expediente número 003-2014 de la
sentencia , con fecha de hoy 15 de octubre de 2014, la Sala Suprema de Guerra,
del Fuero Militar Policial emitió un fallo unánime "condenando al general de
brigada EP en situación de retiro Juan Arturo Quintana Briceño como autor del
delito de deserción previsto y penado en el inciso segundo del Artículo 105 del
Código Penal Militar Policial a la pena de 4 años con 6 meses de pena privativa
de la libertad efectiva, con la accesoria de inhabilitación contemplada en el inciso
segundo del artículos 26 y lo previsto en el artículo 27 del código nombrado y al
pago de 50 mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Ejército
del Perú".
La Sala de Guerra, está integrada por los vocales supremo militares policiales
General de Brigada EP Jesús Galarza Orrilla, quien la preside, el Mayor General
FAP Arturo Giles Ferrer y el General PNP Antonio Chacón Flores.
El Fuero Militar Policial es el organismo establecido por la Constitución peruana
para administrar justicia especializada en el ámbito militar y policial, investigando y
procesando a los integrantes de las FF.AA. y PNP que incurren en delitos de
función (artículo 139 y 173 de la Constitución Política del Perú), con el fin de
preservar el orden y la disciplina de sus integrantes, aplicando para ello el Código
Penal Militar Policial, D. Leg. 1094.
LO QUE DICE EL NUEVO CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL
Capítulo II
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
DESERCIÓN
Artículo 105.- Deserción
Incurre en deserción y será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años, el militar o el policía que:
1. Sin autorización, y con ánimo de sustraerse definitivamente del servicio,
abandone su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial donde
se encuentre desempeñando funciones militares o policiales;
2. Hallándose de franco, con permiso o licencia no se presente a su unidad,
buque, base o establecimiento militar o policial al término del mismo. Si
cumpliera con presentarse dentro de los ocho días siguientes al
vencimiento de su franco, permiso o licencia, el hecho será reprimido como
falta administrativa disciplinaria;
3. No se presenta a su unidad, estando por emprender la marcha, zarpar el buque
o iniciar itinerario la aeronave a que pertenezca;
4. Enviado en comisión o por cualquier otro motivo, a lugar distinto de su unidad
no se presente, sin causa justificada, a la autoridad o jefe ante quien fuese
dirigido, o si después de cumplida su misión no regresa a su destino.
Si el agente es un militar o un policía con grado de técnico, suboficial u oficial de
mar, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco
años, con la accesoria de inhabilitación.
Si el agente es un militar o un policía con grado de oficial, la pena privativa de
libertad será no menor de tres ni mayor de seis años, con la accesoria de
inhabilitación.
INHABILITACIÓN
Artículo 26.- Inhabilitación
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
1. La pérdida del mando, comando, cargo, empleo o comisión que ejercía el
condenado;
2. Imposibilidad para obtener mando, comando, cargo, empleo o comisión de
carácter público;
3. Imposibilidad para prestar servicios en las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional;
4. Incapacidad para ejercer, por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio, arte o industria, que tenga relación con las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional.
5. Incapacidad para portar o hacer uso de armas de fuego;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo militar o policial; y,
7. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones
que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el
agente para cometer el delito.
Artículo 27.- Duración de la inhabilitación
La inhabilitación se extiende por igual tiempo que la pena principal.
CASOS AL RESPECTO
UN SOLDADO FUE CAPTURADO POR DESERTAR CON SU FUSIL EN EL VRAEM
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
Un soldado de la base contraterrorista Llochegua, que desertó con el armamento
de guerra, fue capturado, y se le abrió un proceso de investigación, informó hoy
el Fuero Militar Policial.
Se trata del soldado Angel Melgarejo Rabanal, del batallón N° 42 de la segunda
Brigada de Infantería, quien el lunes último a las 03:45 horas desertó, llevándose
consigo un fusil Galil, un chaleco RH-3 y cinco cargadores abastecidos.
Angel Melgarejo estaba cubriendo su servicio de guardia en el puesto de vigilancia
Nº 5, al momento de su deserción.
La Fiscalía Militar Policial del Valle del Río Apurímac, Ene y Mantaro(Vraem) inició
investigación preparatoria para determinar la presunta comisión del delito de
deserción tipificado en el artículo 106, del Código Penal Militar Policial.
CONCLUSIONES
La deserción e es el abandono de su deber del militar o policial ante la
institución militar como la PNP y FFAA, siento un delito por omisión y un
delito especial militar.
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
Los sujetos dentro de este delito son como sujeto pasivo el estado en
representación PNP y FFAA y el sujeto activo el policía o militar en servicio.
Como bien jurídico protegido tenemos el servicio militar en relación a la
función institucional.
Teniendo en cuenta que es un delito por omisión impropia , el agente militar
o policial actúa con dolo tiendo en cuenta los factores del conocimiento y la
voluntad , para el abandono del servicio militar.
El grado de tentativa y consumación se da cuando se genera el iter criminis,
teniendo presente que cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha
comenzado el sujeto su ejecución con medios apropiados y no ha realizado
todo lo que es necesario para la consumación del mismo por causas
independientes de su voluntad. La tentativa nace en el momento mismo en
el que el agresor crea con su actividad una situación de peligro para un bien
jurídico, pero no se llegado a concluirse , por tanto si el militar o policial
retorno a su función y servicio actual militar quedaría en tentativa acaba.
Pero si se desarrolló todo el iter crimines sin interrupciones afectando el
bien jurídico protegido , se configura la consumación del delito , entonces ,
el delito de deserción se consuma , con el abandono del servicio militar.
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DELITO DE DESERCION AGRAVADA
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Ciencias Sociales, Caracas-Venezuela, 2011, pág. 2.
LINKOGRAFIAS
http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-funcion-del-fuero-
militar-y-los-limites-a-la-libertad-de-configuracion-penal-del-legislador
http://www.definicionabc.com/general/desercion.php
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