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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓNUNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MISIÓN SUCRE-ALDEA ³LYA IMBER DE CORONIL´
ESTUDIO JURIDICO
SEMESTRE IIILENGUAJE JURIDICO
SECCIÓN ³A´.
PLURALISMO JURIDICO
Profesor: NEIL ESCOBARRealizado por:
MIELFREDO LINARESMARIELA JIMENEZMARYELI CASTIBLANCOMARYORIS CAMACHO
Santa Teresa del Tuy, JUNIO 2011
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conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, mater iales y culturales6.
Par tiendo de este concepto, se resaltan algunas de las causas deter mi -nantes para la apar ición del pluralismo jur ídico.
Examinando más atentamente el f enómeno, apunta el pr of esor de Coimbra,Boaventura de Sousa Santos, que el sur gimiento del pluralismo legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles desdoblamientos histór icos: a)"or igen colonial"; b) "or igen no colonial". En el pr imer caso, el pluralismo jur ídico se desarr olla en países que f uer on domina dos económica y políticamente, siendo obligados a aceptar las nor mas jur ídicas de las metr ópolis (colonialismo inglés, por tugués ets.). Con esto, se impuso,for zosamente, la unificación y administración de la colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales", autóctonos, convivencia ésta que se volvió, en
algunos momentos, f actor de "conflictos y de acomodaciones precar ias"7.Más allá del contexto explicativo colonial, Boaventur a de Sousa Santos resalta que se debe considerar en el ámbito del pluralismo jur ídico de "or igen nocolonial", tres situaciones distintas. En pr imer lugar , países con culturas y tradiciones nor mativas pr opias, que acaban adoptando el Derecho eur opeocomo for ma de modernización y consolidación del r égimen político ( ur quía,Etiopía ets.). Por otr o lado, se trata de la hipótesis en que deter minados países,después de suf r ir el impacto de una revolución política, continúan manteniendopor algún tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por elnuevo Derecho revolucionar io (repúblicas islámicas incor poradas por la antigua
RSS). Finalmente, aquella situación en que poblaciones indígenas o nativas no totalmente exter minadas o sometidas a las leyes coer citivas de los invasores, adquieren la autor ización de mantener y conser var su Derechotradicional (poblaciones autóctonas de Amér ica del or te y de ceanía)8.
eniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de la justicia, comorefle jo de la aplicación del Derecho en la sociedad brasileña de los años 7 /8 ,oaquim A. Falcão intr oduce, de for ma innovadora, la aser ción de que la causa
directa del pluralismo jur ídico debe ser encontrada en la pr opia cr isis de la legalidad política. Al contrar io de lo que puedan creer cier tas corr ientes del
pluralismo, Falcão entiende que, en países del er cer Mundo, como Brasil, la apar ición de reglas paralegales, paralelas o extralegales, incentivadas,aceptadas o no por el Derecho oficial, está correlacionado direct amente con la var iable de legitimidad del r égimen político9.
Ya el investigador belga acques Vander linden, en un ensayo síntesis sobre elpluralismo jur ídico apunta que las dos pr incipales causas genér icas delpluralismo se refieren a "in justicia" e "inef icacia" del modelo de "unicidad" delDerecho .
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Además, siendo la pluralidad nor mativa y cultural uno de los rasgos centrales de la esf era jur ídica en Amér ica Latina, es f undamental subrayar que, aunque entendido como tendencia y no como f enomeno generaliz ado, dicho rasgoposede un or igen y per manencia histor icas no admisibles de negligencia,puesto que su estructura esta enmar cada por un con junto de macr o -var iables
histor icas solo pasibles de investigación pr of unda si acompañadas de un recorr ido de sus diversas trayector ias en el tiempo .
Avanzando en la presente temática, se puede considerar una nueva inter pretación de la naturaleza del pluralismo, o sea, su especificidad no estáen negar o minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que éste apenas e s una de las muchas for mas jur ídicas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre no solamente pr ácticas independientes y semiautónomas, con relación al poder actual, sino también pr ácticas nor mativas oficiales/for males y pr ácticas no oficiales/infor males. La pluralidad envuelve la coexistencia de órdenes jur ídicas distintas que definen o no las
relaciones entre sí. El pluralismo puede tener como meta, pr ácticas nor mativas autónomas y auténticas generadas por dif erentes f uer zas sociales omanif estaciones legales plurales y complementar ias reconocidas, incor poradas o contr oladas por el Estado .
La comple jidad y el extenso cuadr o de f enómenos legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas pr opuestas de clasificación . A pesar de que noexiste un consenso entre los que tratan la cuestión de las modalidades delpluralismo legal, se debe subrayar sólo una distinción y yustaposición pr oyectada para sociedades de capitalismo per ifér ico. Es en este nivel en que
se pr ocesa la dualidad entre "pluralismo jur ídico estatal" y "pluralismo jur ídicocomunitar io" 3. Se concibe el pr imer o como aquel modelo reconocido,per mitido y contr olado por el Estado. Se admite la presencia de numer osos "campos sociales semiautónomos", con relación a un poder políticocentralizador , así como múltiples sistemas jur ídicos establecidos ver tical y jer ár quicamente a través de grados de eficiencia, siendo atr ibuido al orden jur ídico estatal una positividad mayor . Ante esto, los derechos no estatales representan una f unción residual y complementar ia, pudiendo ser minimizada su competencia o bien, incor porada por la legislación estatal. En lo que concierne al "pluralismo jur ídico comunitar io", éste actúa en un espaciofor mado por f uer zas sociales y su jetos colectivos con identidad y autonomía pr opias, subsistiendo independientemente del contr ol estatal.
Finalmente, en lo que se dice respecto a las "objeciones" hechas al pluralismo jur ídico, cabe citar las objeciones apuntadas por los autores de per fil teór ico,tanto tradicional, como de los innovadores. Par te del ar gumento es per cibidopor la f ace ambigua del pluralismo jur ídico que, tanto se puede revelar comouna estrategia global pr ogresista, como un pr oyecto de aspecto conser vador .Entonces, si por detr ás de un pluralismo se encuentra un Gur vitch o un
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Pr oudhon, por otr o lado, en el r ol del monismo, se alinean pensadores comoMax y Hegel. La relatividad de estas ponderaciones ref uer za la pr opuesta de que, para or ber to Bobbio, la pr opuesta teór ica del plura lismo puede ocultar tanto una ideología revolucionar ia inser ta en un orden que contr ibuye para la "pr ogresiva liberación de los individuos y de los grupos opr imidos por el poder
del Estado", como una ideología reaccionar ia inter pretada como "un episodiode la desagregación o de la substitución del Estado y, por lo tanto, comosíntoma de una eminente e incomparable anar quía" 4.
En síntesis, la intr oducción del pluralismo jur ídico implica, hoy, no sólo admitir que el tema involucra comple jidad, ambigüedad y l ímites, como sobre todo, que el mismo puede e jer cer una f unción ideológica instrumental "conser vadora" o"emancipadora".
. P IS Í I P YE SE V
El pr oyecto deseado para el ter cer milenio no ha de ser el del pluralismocor porativista medieval ni tampoco el del pluralismo bur gués liberal de minor ías exclusivistas, discr iminadoras y desagregadoras. al pluralismo de tradición bur guesa, que f ue def endido en la pr imera mitad del siglo XX, viene siendoreintr oducido como la pr incipal est rategia del nuevo ciclo del Capitalismomundial, involucrando descentralización administrativa, integración de mer cados, globalización y acumulación flexible de capital, for mación de bloques econó-micos, políticas de pr ivatización, dirección infor mal de se r vicios,regulación social reflexiva y supranacional ets. 5.
Como consecuencia, el debate se muestra opor tuno, par ticular mente cuando
se piensa en la construcción de una sociedad pluralista, democr ática y par ticipativa, adaptada a las contingencias de soci edades mar ginalizadas comolas de Amér ica Latina, que conviven secular mente con el inter vencionismo, la dependencia y el autor itar ismo.
Para esto se hace pr ior itar io distinguir al pluralismo como pr oyecto democr áticode par ticipación de estructuras sociale s dependientes, de cualquier otra pr áctica de pluralismo que está siendo presentada como una nueva salida para los intentos de "neocolonialismo" o del "neoliberalismo" de los países de capita -lismo central avanzado. Este tipo conser vador de pluralismo, vin culado a los pr oyectos de "posmodernidad", es otr o embuste para escamotear la
concentración violenta del capital en el "centr o", excluyendo en definitiva la per if er ia, radicalizando todavía más las desigualdades sociales y causando elagravamiento de la explotación y la miser ia.
Es cier to que este tipo de pluralismo expresa, como advier te Ger mán Palacio,deter minadas condiciones de posibilidades que están ínter ligadas directamente al pr oceso de globalización del capitalismo actual. Como:
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"a) la cr isis del modelo fordista-keynesiano y la globalización de la acumulación flexible;
b) el desarr ollo del neoamer icanismo;
c) el debilitamiento de los estados nacionales latino amer icanos junto con los
pr ocesos de descentralización administrativa; d) la cr isis del tr aba jador de masa y las nuevas luchas sociales" 6.
El pluralismo de cor te conser vador se contrapone radicalmente al pluralismopr ogresista y democr ático que estamos pr oponiendo. La dif erencia entre elpr imer o y el segundo radica f undamentalmente en el hecho de que elpluralismo conser vador "inviabiliza la or ganización de las masas y enmascara la verdadera par ticipación, mientras que el pluralismo pr ogresista, comoestrategia democr ática de integración, pr ocura pr omover y estimular la par ticipación múltiple de los segmentos populares y de los nuevos su jetos colectivos de base.
Del mismo modo se puede dif erenciar el antiguo pluralismo (de matr iz liberal),de aquél que es afín con las nuevas exigencias histór icas. Mientras que elpluralismo liberal era atomístico, consagrando una estructura pr ivada de indivi-duos aislados, movilizados para alcanzar sus intentos económicos exclusivos,el nuevo pluralismo se caracter iza por ser integrador , que une a los individuos,su jetos y grupos or ganizados alrededor de necesida des comunes17.
Se trata, como nos recuerda Car los elson Coutinho, de la creación de un pluralismo de "su jetos colectivos" f undado en un nuevo desafío: construir una nueva hegemonía que contemple el equilibr io entre "predominio de la voluntad general (...) sin negar el pluralismo de los intereses par ticulares"18. Además, la hegemonía del "pluralismo de su jetos colectivos", sedimentada en las bases de un ancho pr oceso de democratización, descentralización y par ticipación, debe también rescatar alguno de los pr incipios de la cultura política occidental, tales como el derecho de las minor ías, el derecho a la dif erencia, a la autonomía y a la tolerancia.
Así que un pr oyecto emancipator io de pluralismo jur idico - tal es el tipo de pluralismo jur idico aquí assumid o -, áncora de una pr opuesta de consolidación democr ática coherente para la Amér ica Latina, sólo puede estar basado en una
visión no instrumentalista del Derecho, según la cual, las estructuras sociales y sus respectivos actores encuentranse en per manente cambio de influencias y continúa reacomodación, haciendo posible la reconstrucción cr ítica de la esf era jur ídica hacia una reordenación de cuño político19.
3. P IS Í I P YE E IP
La presente retomada del pluralismo como un pr oyecto de " legalidad alternativa" se refiere, por un lado, a la superación de las modalidades
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predominantes del pluralismo, identificado con la democracia neoliberal y con las pr ácticas de desreglamentación social, y por otr o lado, la edificación de un pr oyecto político jur ídico resultante del pr oceso de pr ácticas sociales insur gentes, motivadas para la satisf acción de las necesidades esenciales.
La pr opuesta de un pluralismo jur ídico como pr oyecto alternativo para espacios per ifér icos del capitalismo latinoamer icano presupone la existencia y ar ticulación de deter minados requisitos, para lo cual debemos obser var: a) la legitimidad de los nuevos su jetos sociales, b) la democratización y descentralización de un espacio público par ticipativo, c) la def ensa pedagógica de una ética de la solidar idad, d) la consolidación de pr ocesos conducentes a una racionalidad emancipator ia20.
En pr imer lugar , se señala la cuestión de los nuevos su jetos sociales que polar izan u ocupan el papel central del nuevo paradigma. Ya no se trata delantiguo su jeto pr ivado, abstracto y metafísico, de tradición liberal individualista
que, como su jeto cognoscitivo "a pr ior i", se adaptaba a las condiciones delobjeto dado y a la realidad global e stablecida. Actualmente el enfoque se centra sobre un su jeto vivo, actuante y libre, que par ticipa, se autodeter mina y modifica lo mundial del pr oceso histór ico social. Lo "nuevo" y lo "colectivo" nodeben ser pensados en tér minos de identidades humanas qu e siempre existier on, según el cr iter io de clase, etnia, sexo, edad, religión o necesidades,sino en f unción de la postura que per mitió que su jetos iner tes, dominados,sumisos y espectadores, pasasen a ser su jetos emancipados, par ticipantes y creadores de su pr opia histor ia. Es de este modo que, al caracter izar la noción de su jeto como entidad que implica lo "nuevo" y lo "colectivo", debemos
pr ivilegiar en una pluralidad de su jetos a los movimientos sociales recientes.Los movimientos sociales son en la actualidad, los su jetos de una nueva ciudadanía, revelándose como auténticas f uentes de una nueva legitimidad21.
Con la apar ición de los nuevos su jetos colectivos de legalidad, internalizados en los movimientos sociales, se justifica la existencia de todo un comple jo"sistema de necesidades". Este "sistema de necesidades" se califica como la segunda suposición en la elaboración del nuevo pluralismo de tenor comunitar io par ticipativo.
En su sentido genér ico, las necesidades involucran exigencias valorativas,
bienes mater iales e inmater iales. El con junto de las "necesidades humanas",que var ían de una sociedad para otra, pr opicia un amplio pr oceso de socialización del mer cado por elecciones cotidianas sobre "modos de vida" y "valores", tales como la liber tad, la vida, la justicia ets.
Las condiciones económicas generadas por el capitalismo, impiden la satisf acción de las necesidades, generando un sistema de f alsas necesidades,nece-sidades que no pueden ser completamente satisf echas22.
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El desarr ollo coyuntural y e structural del capitalismo dependiente lati -noamer icano f avorece la inter pretación de las "necesidades" como pr oducto de las carencias pr imar ias, de luchas y conflictos engendrados por la división social del traba jo y por exigencias de bienes y ser vicios vinculados a la vida pr oductiva.
Las condiciones de vida exper imentadas por los diversos segmentos populares latinoamer icanos, básicamente, aquellas condiciones negadoras de la satisf acción de las necesidades identificadas con la sobrevivencia y subsistencia, acaban pr oduciendo reivindicaciones que exigen y afir man derechos. o hay duda que la situación de pr ivación, carencia y exclusión,constituyen la razón motiva-dora de la apar ición de las necesidades por derechos. Resumiendo, los derechos objetivados por los agentes de una nueva ciudadanía colectiva expresan la inter -mediación entre necesidad, conflictos y demandas.
El ter cer supuesto para ar ticular un pluralismo comunitar io consiste en viabilizar las condiciones para la implementación de una política de mocr ática que direccione y al mismo tiempo repr oduzca un espacio comunitar iodescentralizado y par ticipativo.
al pr opósito no parece ser muy fácil en estructuras sociales con alto grado de inestabilidad socio política, como la brasileña, ya que están cont a-minadas hasta las raíces por una tradición centralizadora, dependiente y autor itar ia.
Parece clar o que la ruptura con este tipo de estructura societar ia, demanda pr of undas transfor maciones en las pr ácticas, en la cultura y en los valores de
modo de vida cotidiana. Más allá de la subversión a nivel de pensamiento,discurso y compor tamiento, impor ta, del mismo modo, reordenar el espaciopúblico individual y colectivo, resgatando for mas de acción humanas que pasan por las cuestiones de la "comunidad", "políticas democr áticas de bases","par tici-pación y contr ol popular ", "gestión descentralizada", "poder local omunicipal" y "sistemas de conse jos"23.
Lo impor tante en el nuevo orden político del espacio público, con elconcerniente pr oceso de consolidación de la democracia par ticipativa de base,es el descubr imiento de una nueva sociedad pluralista mar cada por la convivencia de los conflictos y de las dif erencias, pr opiciando otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos su jetos colectivos.
Continuando, cabe subrayar una cuar ta condición para la composición de la legalidad alternativa: la for mulación de una ética de la solidar idad. Elagotamiento de la cultura bur gués capitalista de cuño individualista nos lleva a la cr isis ética de la modernidad. Se vive en la actualidad, las consecuencias de una ética calcada en el individualismo, en el poder , en la competición, en la eficien-cia, en la pr oducción, en el relativismo ets.
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La ética de la solidar idad no se prende de ingenier ías "ontológicas" y de juicios universales "a pr ior i", colocados para ser aplicados en situaciones vividas, sinoque traduce concepciones valorativas que emer gen de las pr opias luchas,conflictos e intereses de nuevos su jetos insur gentes en per manente afir mación.
La ética de la solidar idad es la ética antr opológica de la liberación que par te de las necesidades de los segmentos excluidos y se pr opone generar una pr áctica pedagógica, capaz de emancipar a los su jetos opr imidos, in justiciados y expr opiados. Por ser una ética compr ometida con la dignidad del "otr o",encuentra sus bases teór icas tanto en las pr ácticas sociales cotidianas comoen supuestos extraídos de la "filosofía de la liberación"24.
La última condición que se hace necesar ia considerar para f undamentar un nuevo paradigma de legalidad se refiere a la elaboración de una racionalidad de car ácter emancipator ia, engendrada a par tir de la pr áctica social resultante de intereses, carencias y necesidades vitales.
El modelo tradicional de racionalidad técnico for mal, está s uplantado por elmodelo cr ítico dialéctico de racionalidad emancipator ia, generado en la realidad de la vida concreta. o se trata de una "razón operacional" predeter -minada y sobrepuesta a la vida, direccionada para modificar el espacio comu -nitar io, sinode una razón que par te de la totalidad de la vida y de sus necesidades histór icas. En síntesis, se trata de la construcción de una racionalidad comoexpresión de una identidad cultural como exigencia y afir mación de liber tad,emancipación y autodeter minación.
4. P IS Í I Y E I E IV
Por lo expuesto, se per cibe que la emer gencia de nuevas y múltiples for mas de pr oducción del Derecho está internalizada en el f enómeno "pr áctico histór ico"del pluralismo jur ídico.
Se trata de la pr oducción y la aplicación de derechos pr ovenientes de las luchas y de las pr ácticas sociales comunitar ias, independientes del f avor de los ór ganos o agencias del Estado. La prueba de esta realidad, por demás innovadora, que no se centraliza en los r ibunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la pr opia comunidad, que son los nuevos su jetos sociales. Con esto, aflora toda una
nueva lógica y una "nueva" usticia que nace de las pr ácticas sociales y que pasa, dialécticamente a or ientar la acción liber tadora de los agentes sociales excluidos.
Se r ompe con la configuración mítica de que el Derecho emana sólo de la nor ma estatal, instaur ándose la idea consensual del Derecho como "acuerdo",pr oducto de necesidades, conf r onta ciones y reivindicaciones de las f uer zas sociales en la arena política. Por lo tanto, en un espacio como el
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latinoamer icano, donde la fluidez de significados y pr ácticas sociales der ivados del pluralismo jur ídico irrumpi como hendiduras en la fija unidad monoracionalista de la modernidad "(...) no es de extrañar que el derechooficial (...) deba ser reconceptualizado como un sistema cultural en el cualdif erentes ?posiciones discursivas? interactúan en un pr oceso constructivo"26.
n con junto de vestigios confir man la implementación creciente de nuevos mecanismos de autorregulación de los conflictos y de la resolución de los intereses emer gentes. Sin negar o abolir las manif estaciones nor mativas estatales, se avanza democr áticamente en dirección a una legalid ad plural,f undada no exclusivamente en la lógica de una racionalidad for mal, sino en la satisf acción de las necesidades y en la legitimación de nuevos su jetos legales.
Siendo así, nuevos modelos plurales y democr áticos de justicia apuntan para eldesarr ollo de cier tas pr ácticas llamadas de "legalidad alternativa". o se trata pr opiamente de un "uso alternativo del Derecho", sino de un pr oceso de
construcción de otras for mas jur ídicas. Cier tamente que el objetivo más impor -tante de transfor mación jur ídica no consiste, como alega el jur ista colombianoGer mán Palacio, en la substitución de una nor matividad in justa por otra nor ma -tividad más f avorable, sino en identificar el Derecho con los sectores mayor itar ios de la sociedad27. El f enómeno de las pr ácticas ju r ídicas alternativas que se inser ta en la globalidad del pluralismo jur ídico comprende pr ácticas no siempre homo-géneas e idénticas. n e jemplo de esto puede ser constatado en dos tipologías recientes. Para Ger mán Palacio, la expresión genér ica del Derecho alternativo se refiere a las for mas del Derecho indígena,del Derecho de transición social o del Derecho insur gente. El Derecho
consuetudinar io de las comunidades indígenas es el Derecho nativo de resistencia que subsiste pese a las of ensivas imper ialista s de los países coloniales. El Derecho de transición social es aquel que sur ge de sociedades políticas que pasar on por un pr oceso revolucionar io (Por tugal en el tiempo de la Revolución, la icaragua de los Sandinistas). Por fin, el Derecho insur gente "creado por los opr imidos de acuerdo con sus intereses y necesidades"28.
Por otr o lado, en la exper iencia de los años 90 en Brasil, el magistrado Amilton
B. Car valho, en su obra "Derecho Alternativo en la ur isprudencia", pr opone que el "movimiento del Derecho alternativo" en su sentido general, comprende
los siguientes f rentes de lucha: 1º) so alternativo del Derecho: utilización, vía inter pretación dif erenciada, de las "contradicciones, ambigüedades y lagunas del derecho legislativo en una óptica democratiza nte". 2°) Positivismo de combate: uso y reconocimiento del derecho positivo como ar ma de combate, es la lucha para la ef ectivización concreta de los derechos que ya están en los textos jur ídicos per o que no están siendo aplicados. 3º) Derecho alternativo e n sentido estr icto: "derecho paralelo, emer gente, insur gente, encontrado en la
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calle, no oficial, que coexiste con aquél otr o emer gente del Estado, es un derecho vivo, actuante, que está en per manente for mación/transfor mación29.
Por lo tanto, las múltiples y diversas pr ácticas del llamado Derecho Alternativo,en Brasil, comprenden un pr oceso mayor que debe ser reconocido comopluralismo jur ídico.
Visto que la pr oyección y dif usión del "movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía no ha sido posible definir claramente su con-ceptuación,caracter ización, f uncionamiento e influencia.
El jur ista brasileño Edmundo L. de Arruda r ., entiende que la dinámica de este movimiento es un "continum que supera la acumulación de la cr ítica y que muestra muchos caminos"30. De aquí sale la expresión que involucra una: "connotación política de gran alcance de los hechos". eór icamente, el citadoautor , al examinar el f enómeno de lo alternativo, apunta pa ra la existencia de una "teor ía de los usos de los derechos", aglutinando "tres niveles ar ticulados per o con un orden de pr ior idades. al tipología sólo ser á sentida cuandopr ovoque un diálogo interno con los pr ácticos del Derecho, enr iqueciéndola,redefiniéndola a la luz de las dif erentes ramas del Derecho"31.
Cier tamente que los cr iter ios que expresan pr ácticas alternativas de reglamentación implican infor malización, descentralización y democratización de los pr ocedimientos, f actores que, bien explotados y estimulados, se constituyen en el medio más adecuado para operacionalizar las demandas para el acceso a la justicia y ecuacionar los conflictos colectivos de espacios societar ios, mar cados por inestabilidades constantes y pr of undas mudanzas
sociales.Finalmente, los pr imer os pasos en dirección de una sociedad latinoamer icana pluralista y democr ática ya están siendo puntualizados, siendo que, el papelpedagogico de la "cr ítica sociojur ídica" es f undamental como estrategia para crear en un pr imer momento de redefiniciones paradigmáticas, las condiciones epistemológicas y político ideológicas de una justicia mater ial ef ectiva que podr á expresar , en un hor izonte no muy le jano, la globalidad de un espaciopúblico, realmente par ticipativo, capaz de buscar una nu eva hegemonía,síntesis de la "voluntad general" coexistiendo con la pluralidad de los intereses par ticulares, en una igualdad f undada en las diversidades y en las dif erencias.
Plu li m ju í ic
1.- Pluralismo ur ídico.
Se entiende por pluralismo jur ídi co la coexistencia de dos o más órdenes jur ídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de
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pluralismo jur ídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las nor mas pr oduci das exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jur ídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la f uer za estatal.
Desde una perspectiva sociojur ídica, puede entenderse como derechocualquier con junto de nor mas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatar ios como vinculante. Según Boaventura de Sousa Santos, cualquier orden social que de cuenta de retór ica, violencia y bur ocracia, puede ser considerado como derecho.
El comer cio infor mal, la presencia de grupos guerr iller os o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos e jemplos de pluralismo jur ídico.
For m lurali mo jur í ico n mér ica atina
* El derecho consuetudinar io de los pueblos indígenas, andinos y nativos.
* El derecho y la infor malidad.
* El derecho y los grupos subversivo
2.- El Derecho Alternativo y su eor ía.
El derecho alternativo es un acto, un modelo de construcción del derecho que tiene su f undamento en el desarr ollo desde cier to punto de vi sta, que implique los valores asociados a la reafir mación de la liber tad humana f rente a los abusos del Estado, del derecho a la vida, de la lucha por la repar tición delpr oducto social, por la reducción de la desigualdad y por la def ensa del f utur odel hombre, preser vando para él y para las generaciones f uturas el medioambiente y la naturaleza.
ace a par tir de los conflictos sociales de nuestra Latinoamér ica y tiene comometa un nuevo orden jur ídico, buscando las posibles contradicciones dentr o de un orden jur ídico que posibilite los fines antes enunciados.
Esta concepción amplia del derecho no solo implica la ley, sino también el...
El Pluralismo ur ídico es una idea que se desarr olló f undamentalmente en la
década de los años sesenta entre sociólogos y antr opólogos para reconocer una ser ie de nor mas que regulaban la conducta de las personas en deter minado terr itor io per o que no eran nor mas oficiales pr oducidas por elestado. De esta manera con el pr oceso de descolonización en Áf r ica y Asia se presentar on una ser ie de reivindicaciones de for mas de derecho que no habían sido reconocidas por los colonizadores que las calificaban de for ma despectiva como meras costumbres de derecho nativo.
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Los estudios postcoloniales cr itican la idea de que el derecho f ueran nor mas únicamente pr oducidas por el estado, ya que existen una cantidad de sistemas de derecho que cumplen el mismo r ol, regular la conducta, adver tir que si no se cumple con deter minado precepto se puede dar una sanción, y además solucionar los conflictos o diver gencias que se presentan en una sociedad.
Estas tesis que f uer on acogidas a finales de los años ochentas para reconocer el multiculturalismo e incluir a sociedades invisibilizadas como los indígenas olas nor mas comunitar ias, caso de la Constitución colombiana de 1991 que reconoce como par te de la legislación la costumbre indígena para la solución de las contr oversias que se presenten entre indígenas, y la inclusión de cr iter ios como equidad y la implementación de justicias alternativas como los jueces de paz, ha tenido sin embar go una ser ie de cr iticas por que no ha podidopor un lado encontrar una ser ie de elementos que puedan explicar el derechoen otr os tér minos que la explicación que sustenta el derecho oficial, el uso de la f uer za, la costumbre, la f unción o la esencia, y por otra par te tampoco ha podido establecer elementos específicos que lo puedan dif erenciar de los otr os sistemas de regulación, especialmente la moral, la religión, la costumbre y las convenciones sociales. Ver a este respecto el estudio preliminar de Libardo Ar iza Higuera y Daniel Bonilla Maldonado al libr o Pluralismo ur ídico, Bogotá,
niversidad de los Andes, 2007, pp. 21 y 78, y el texto de Br ian Z. amanaha ¨La enseñanza del concepto científico social del pluralismo jur ídi co¨ en la misma compilación (pp. 221 a 274 ).
Sin embar go, con la llegada de la globalización en la década de los noventas,se presenta una renovación de la idea de pluralismo, el nuevo pluralismo jur ídico, ya que se sostiene la idea de la cr isis del concepto de soberanía del
estado, por e jemplo en lo que tiene que ver con la exclusividad de éste ente para dictar nor mas y políticas. Estudios como los de William wining oBoaventura de Sousa Santos explicar on que existen otras for mas de derechoque contiene los mismos elementos de utilizar una teor ía o un discurso sobre lo justo, una bur ocracia y un uso de la f uer za. Estas tesis se ref uer zan con compr obaciones empír icas como el derecho de Pasar gada de Santos en donde analiza cómo se resuelven los conflictos en la Favela de la Rocinha de Río de
aneir o con una ser ie de nor mas comunitar ias a jenas al derecho dado por elEstado.
En el caso colombiano los estudios sobre pluralismo se han venido dandoespecificamente en lo que tiene que ver con la jur isidicción indí gena, con las traducciones de las obras de Boaventura y con la publicación de textos comolos dos tomos del Caleidoscopio de las usticias en Colombia en donde se estudia las pr ácticas jur ídicas inf raestatales como las que se desarr ollan en las comunidades barr iales, indígenas e incluso de derecho contraestatal como elderecho de la guerr illa (Ver aquí la síntesis de este libr o).
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Sobre el pluralismo jur ídico es impor tante destacar los estudios de pr of esores canadienses en donde se estudia los casos de las minor ías étnicas y culturales para establecer for mas jur ídicas diversas y el caso de las comunidades religiosas que se der ivan de sociedades multiculturales. Por estos días elpr of esor Mohammad Fadel de la niversidad de or onto colgó en el SSR el
escr ito titulado: ¨Political liberalism, Islamic Family Law and Family LawPluralism: Lessons f r om ew York in Familiy Law Ar bitration" en donde discute la posibilidad de solucionar conflictos de derecho de f amilia que se presenten dentr o de las comunidades de musulmanes por medio del ar bitra je. El pr of esor Fadel discute esta idea tomando como base las tesis de Rawls descr itas en elliberalismo político, especialmente en la posibilidad que se tiene de recurr ir a la justicia ar bitral para reconocer las nor mas de f amilia de estas comunidades religiosas y en donde, sin embar go para el autor , no se deben de jar de reconcer los derechos pr opios del liberalismo.
Sobre la posibilidad de utilizar el ar bitra je para otor gar le rango a este otr o
derecho Fadel pone como e jemplo el caso de los ar bitra jes de ew York en donde se reconoce también soluciones jur ídicas plurales de derecho de f amilia de las comunidades or todoxas judías creando de esta manera un derecho de f amilia alternativo y plural que no desconoce los derechos miním os delliberalismo.
Inter culturali ad, refor mas constitucionales y luralismo jur ídico
En un ar tículo reciente, Galo Ramón (2000) pregunta si es posible la inter culturalidad en el Ecuador , interr ogante que me parece central al iniciar este ar tículo. Per o ¿qué mismo entendemos por inter culturalidad? ¿Cómo se
dif erencia con el multi o plur iculturalismo y cuales son las implicaciones de esta dif erencia para el campo jur ídico? ¿Existe una dif erencia entre la pluralidad jur ídica e inter culturalidad? ¿Hay cómo pensar una posible conver gencia inter cultural jur ídica? Y, para qué? Es decir , ¿con qué fines?
Con las refor mas constitucionales que responsabilizan al Estado en impulsar y pr omover la intreculturalidad y otor ga una ser ie de derechos colectivos a las nacionalidades y pueblos indígenas y a los pueblos af reoecuator ianos, se abren posibilidades no solamente a responder a las demandas indígenas y negras, sino también a construir un nuevo pr oyecto inter cultural y democr ático,
enfocado en transfor mar las relaciones , estructuras e instituciones para la sociedad en su con junto. Es este último que representa el real desafío.
Esta ponencia pretende analizar desde una perspectiva cr ítica, las posibilidades y los desafíos tanto de la inter culturalidad como del pluralismo jur ídico al f rente de las refor mas constitucionales, los derechos colectivos y la pr opuesta de ley sobre la administración de justicia indígena. Su objetivocentral es hacer ver por qué el tema jur ídico es impor tante para la convivencia social.
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1. Plur iculturalismo y las nuevas olíticas de reconocimiento e inclusión
Tanto en el Ecuador como en otr os países de Amér ica Latina y del mundo,existe una nueva coyuntura política en la cual la multi-plur i-inter -culturalidad está ganando espacio y legitimid ad. Esta nueva coyuntura incluye elreconocimiento por par te de los Estados de la diversidad étnica y cultural y,como elemento de eso, la necesidad de otor gar algunos derechos específicos al respecto, lo que algunos autores llaman el nuevo "constitucional ismomulticultural"2 (Van Cott 2000) y su relación con la ciudadanía "étnica" o"cultural" (Montoya 1996; Pérez-Bustillo 2001). Como bien sabemos, y a dif erencia de otr os países de la región como Colombia, Per ú o Venezuela, en elEcuador este reconocimiento oficial es, en mayor par te, refle jo y resultado de las luchas y demandas del movimiento indígena, de sus pr ocesos de for talecimiento identitar io como actores sociales, políticos y culturales y de su cuestionamiento de los modelos existentes de ciudadanía , democracia, estado
y nación.
Es precisamente en esta nueva coyuntura política, que emer gen tensiones y paradojas, tensiones y paradojas entre el ideal de la inter culturalidad y los valores en que se f unda, los esf uer zos del reconocimiento y def ensa de lopr opio y distintivo (indígena y negr o) y el uso del multi o plur iculturalismo comopar te de "las mismas estructuras políticas - y aparatos ideológicos- que se empeña en transfor mar " (Pérez-Bustillo 2001). Hacer ver estas tensiones y paradojas ayuda entender la comple jidad de la pr oblemática, como también nos hace considerar por qué la pluralidad e inter culturalidad política y jur ídica
no son exactamente lo mismo.Si la inter culturalidad se f unda en la necesidad de construir relaciones entre grupos, como también entre pr ácticas, lógicas y conocimientos distintos, con elafán de conf r ontar y transfor mar las relaciones del poder (incluyendo las estructuras e instituciones de la sociedad) que han naturalizado las asimetr ías sociales, la multi o plur iculturalidad simplemente par te de la pluralidad étnico-cultural de la sociedad y del derecho a la dif erencia.
A veces lo plur i o multi está utilizado como tér mino pr incipalmente descr iptivo,como podemos evidenciar en el ar tículo 1 de la Constitución. Emper o sus
raíces y significados no se encuentran en la descr ipción, sino en las luchas en contra de la colonialidad pasado y presente y de la violencia simbólica,estructural y cultural3 que esta colonialidad se pr oduce, en las luchas no por elreconocimiento estatal (como que con eso los pueblos empiezan existir ), sinopor la reparación a la exclusión. Así, desde el movimiento indígena (y más recientemente desde el emer gente movimiento af r o), lo plur icultural implica elfor talecimiento de lo pr opio al f rente de las otras culturas.
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Sin embar go, dentr o de la misma designación constitucional del Ecuador comoEstado plur icultural y multiétnico, el plur iculturalismo pasa de la esf era de lucha de las culturas excluídas a conver tirse en política del Estado. Es clar o que en este paso, no solo pierde algo de su sentido reivindicativo, sino que entra por elmedio, una ser ie de intereses distintos. Por eso, var ios autores advier ten que
atr ás de las nuevas políticas latinoamer icanas del reconocimiento e inclusión, juega una nueva lógica cultural del capitalismo global, una lógica que intenta contr olar y ar monizar la oposición con la pretensión de eventualmente integrar a los pueblos indígenas y negr os dentr o del mer cado. El hecho de que los reconocimientos constitucionales no existen a islados, sino que for man par te de un con junto de políticas de tipo multiculturalista, tanto del Banco Mundial comode las empresas transnacionales, incluyendo el mismo CP, da posible razón a esta adver tencia.
La multi o plur iculturalidad oficializada se desarr olla alrededor delestablecimiento de derechos, políticas y pr ácticas institucionales que refle jan la
par ticular idad de las "minor ías", añadiendo estos a los campos existentes. Por eso, la multi o plur iculturalismo oficial es a veces llamado "aditivo". Al abr ir la puer ta a la diversidad cultural y su reconocimiento e inclusión, toma un pasonecesar io e impor tante. Sin embar go, vale la pena considerar si este reconocimiento e inclusión pretende atacar las asimetr ías y pr omover relaciones equitativas. , si más bien, sólo añade la par ticular idad étnica a la matr iz existente, sin buscar o pr omover una mayor transfor mación . ¿Ser ía, en cier ta medida, una cultura (o culturas) dentr o de una cultura más amplia, que se autoidentifica como multiétnica y plur icul tural, per o que a la vez sigue incor porando f uer tes asimetr ías4?
La existencia de instituciones "indígenas" dentr o del Estado puede ser vir comoe jemplo del plur iculturalismo "aditivo". La DI EIB y el C DE PE son instituciones con un nivel de semi-autonomía al f rente del gobierno y de una par ticipación directa de las nacionalidades y pueblos. Per o a pesar de su existencia dentr o del estado, no tiene el poder o la posibilidad de sustancialmente alterar al estado, tampoco de pr omover mayores cambios y relaciones f uera de sus esf eras par ticulares de operación. Es decir f uera de loindígena. Cier to es que por su mera existencia, contr ibuyen a plur iculturalizar alestado. Sin embar go, esta plur iculturalidad per manece pr ácticamente mar ginala la educación nacional no-bilingüe, err óneamente llamada "hispana", o a las políticas públicas dir igidas a la sociedad en su con junto.
Al parecer , es suficiente establecer derechos e instituciones apar te, sin tener , a la vez, que repensar la totalidad. Tal pr áctica ayuda repr odu cir la imagen de una sociedad par celada, más que una sociedad que vive per manentemente la inter -impregnación de la diversidad (Salman 1999). Así per petua la f alsa noción de que los pueblos indígenas sólo viven en el campo, en comunidades y terr itor ios étnicamente homogéneos y, en cier ta medida, apar tada de la
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modernidad. Además, asume que todos los alumnos indígenas,necesar iamente asisten a pr ogramas bilingües, y sino, sus necesidades educativas no se dif erencian de los alumnos blanco-mestizos. Los mismos derechos colectivos también pueden ser vistas desde las nociones de adición y par celación por el hecho que constituyen derechos apar te, una adición al
derecho ordinar io-individual, cuyo sentido legal se restr inge a la jur isdicción terr itor ial y cuyo impacto societal per manece limitado.
Mientras que la multi o plur iculturalidad par te de la pluralidad étnico -cultural y elderecho a la dif erencia y opera pr incipalmente por el reconocimiento y la inclusión dentr o de lo establecido, la inter culturalidad, en la m anera que se ha venido pr oponiéndola el movimiento indígena, se centra en la transfor mación -de la relación entre pueblos, nacionalidades y otr os grupos culturales, per otambién del Estado, de sus instituciones sociales, políticas, económicas y jur ídicas y políticas públicas. ltimamente, con la for mación de la niversidad Inter cultural de las acionalidades y Pueblos Indígenas ( I PI), el pr oyecto
indígena de la inter culturalidad también se extiende al campo epistemológico.Como dice su descr ipción, la creación de la niversidad Inter cultural nosignifica en absoluta la par celación de la ciencia en una ciencia indígena y otra no indígena. Significa la opor tunidad de emprender un diálogo teór ico desde la inter culturalidad; la construcción de nuevos mar cos co nceptuales, analíticos,teór icos, en los cuales se vayan generando nuevos conceptos, nuevas categor ías, nuevas nociones, ba jo el mar co de la inter culturalidad y la comprensión de la alter idad (ICCI 2000, 6 -7).
A dif erencia de los blanco-mestizos y por su condición como pueblos
histór icamente subalternizados, los indígenas han aprendido usar un "reper tor ioplural" (Assies 2000), de mover entre lógicas y racionalidades distintas y de construir nuevos conocimientos que per mitan ar ticular dos (o más) mundos vida (Sepúlveda 1996). En esta capacidad que se encuentra en el mundoindígena, per o rara vez en los blanco-mestizos, que mar ca lo que es la inter culturalidad. Es una capacidad que per mite pensar f uera de las categor ías de la modernidad, entender la impor tanc ia de los lugares epistémicos, éticos y políticos de enunciación, y considerar la potencialidad de los espacios de las f r onteras. Requiere aceptar que el conocimiento no es uno y universal para quien quiera ingresar en él (Walsh, 2002a); y que tampoco es u no el campo jur ídico.
En este sentido, el concepto de la inter culturalidad va más allá de la diversidad,el reconocimiento y la inclusión. Releve y pone en juego la dif erencia, nosolamente cultural sino colonial, a la vez que busca maneras de negociar e interrelacionar la par ticular idad con un univeralismo pluralista y alternativo, la aplicación de lo que se ha conver tido en lema: la unidad en la diversidad (ver Walsh 2002b). Per o una unidad muy distinta a la que supuestamente existe.
na unidad inter cultural que tiende puentes comunicacionales y apelan
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cambios pr of undos en todas las esf eras de la sociedad, apor tando, como decía Ramón (1998, 60) "a la construcción de una pr opuesta civilizator ia alternativa, a un nuevo tipo de estado y una pr of undización de la democracia".
2. ¿ onstitucionali ar la inter culturalidad?
Al escr ibir sobre las luchas por la legalización de los derechos indígenas en México, Enr ique Hamel (1990) apunta una pr oblemática central: "en las leyes se cr istalizan y se expresan las relaciones de poder existentes en una sociedad".
Si es así, ¿qué realmente implican las refor mas constitucionales ecuator ianas?¿Es la Car ta Constitucional de 1998 un refle jo de pasos hacia la transfor mación de las relaciones de poder excluyentes y dominantes, es decir , hacia la inter culturalidad?. , al constitucionalizar la inter culturalidad dentr o de la estructura y sistema existente, no está dándola aún, sentido nada dif erente que la multiculturalidad con una lógica estatal?.
El Ar t. 62 responsabiliza al Estado en fomentar la inter culturalidad, inspirar sus políticas e integrar sus instituciones según los pr incipios de equidad e igualdad de las culturas.
El Ar t. 66 atr ibuye a la educación la f unción de impulsar la inter culturalidad.
El Ar t. 97, numeral 12 impone a todos los ciudadanos el deber de pr opugnar la unidad en la diversidad y la relación inter cultural.
Por lo menos a nivel discursivo, estas refor mas parecen dar pauta a la
for mulación de leyes secundar ias y políticas de aplicación que posiblemente pueden tomar pasos hacia la transfor mación de la sociedad ecuator iana, sus instituciones y políticas. Sin embar go, es impor tante reconocer que la inter culturalidad en sí, no es algo que se puede realizar por refor mas o leyes estatales. Tampoco es algo que se reduce a la "constitucionalización". Y eso es por que la inter culturalidad no es un pr oducto o sustancia sino un pr ocesocontinuo, algo por construirse y que nunca ter mina. Mientras las leyes pueden contr ibuir a asentar las bases de ésta construcción e inclu sive ayudar a establecer un car ácter más dialógico (incluyendo del Estado mismo), su realización requiere el compr omiso no del Estado en sí, sino de las personas que viven dentr o de él.
Hay otras refor mas de la Constitución que si no se enfocan explícitame nte en la inter culturalidad, abren camino al plur iculturalismo jur ídico y la operativización de lógicas legales distintas.
El Ar t. 199 f aculta el e jer cicio jur isdiccional a las autor idades de los pueblos indígenas en la solución de sus conflictos internos, así reconociendo el derechoconsuetudinar io.
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Los Ar ts. 224, 228 y 241 incor poran las cir cunscr ipciones terr itor iales comoregímenes seccionales especiales.
Los Ar ts. 83 a 85 establecen una ser ie de derechos colectivos de los pueblos indígenas y af r oecuator ianos.
Sin duda, estas refor mas representan avances impor tantes, tanto en reconocer a los pueblos indígenas (y af r os) y sus derechos par ticulares como el de incor porar una nueva nor matividad específica. Per o, ¿no es cier to que en nor mativizar y luego en leyes secundar ias, codificar el derecho indígena comohace la pr opuesta de ley de administración de justicia (o de las nacionalidades y pueblos indígenas), requiere trasladar una par te sustancial de las pr ácticas indígenas al terreno de la cultura occide ntal y a la autor idad legal del Estado(Hamel 1990)? ¿Además, no convier ten los pueblos en su jetos de políticas públicas, cuya identidad y definición empieza regirse por los mismos conceptos culturales y terr itor iales escr itos en las refor mas? Estas son al gunas de las
tensiones y paradojas reales por conf r ontar en las nuevas políticas delreconocimiento e inclusión y en la emer gencia de una nueva pluralidad jur ídica.
Clar o que también hay muchas otras. Incluyendo el mismo hecho de que la mayor ía de las refor mas limitan la esf era del cambio a la par ticular idad étnica,es decir , sólo a los pueblos indígenas y af r oecuator ianos, reconocidos comocon juntos de distintas tradiciones, como cuer pos culturales identificables,estables y rurales (y no como seres que continuamente se re-crean y re-inventan). Y mientras que el Ar t. 62 parece ref er irse a toda la sociedad, éltambién puede ser leído de otra manera; es decir , con el pr opósito de pr omover el reconocimiento y la inclusión dentr o de las mismas estructuras políticas e
instituciones existentes. Como nos decía anter ior mente, la inter culturalidad en este caso, tiene un sentido equivalente a la plur i o multiculturalidad (Walsh2002a).
Es clar o que las intenciones indígenas en el pr oceso de la Refor ma Constitucional f uer on otras- de exigir la transfor mación del Estado-nación monocultural y no sólo añadir su dif erencia cultural a la matr iz y nor ma dominante existente. Podemos ar gumentar que estas refor mas representan pasos hacia esta transfor mación inter cultural (per o no de la constitucionalización e institucionalización de la inter culturalidad en sí). Sin
embar go, es impor tante señalar algunas de las limitaciones que presentan: Reduce la lucha por los derechos de los pueblos a una lucha indianista e indigenista, una lu cha por derechos apar te y no, complementar iamente, por derechos ciudadanos.
Restr inge a los derechos colectivos al espacio rural y terr itor ial, así excluyendolas realidades multiétnicas y ur banas.
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Asume que el indígena (o negr o) que vive f uera de la comunidad puede (y debe) regirse por el derecho "universal" e individual, negando la existencia de la discr iminación, el legado colonial o la monoculturalidad en la for mulación y aplicación estas nor mas.
Traslada pr ácticas y lógicas culturales a la racionalidad estatal, creando ser ias contradicciones no siempre visibles (ver el caso de terr itor io mencionado a continuación).
iega o simplifica la comple jidad de la actual diversidad ecuator iana.
3. Pluralismo jur ídico e inter culturalidad
El reconocimiento del derecho indígena o consuetudinar io tanto en las constituciones de la región como en tratados y convenios internacionales, ha logrado abr ir discusiones sobre las posibilidades e implicaciones del plur alismo jur ídico -es decir , la coexistencia (supuestamente en tér minos de igualdad) de
diversos órdenes nor mativos. En el Ecuador , la declaración en el ar tículo 1 de la Constitución sobre el car ácter plur icultural y multiétnico del Estado, per mite,según Tru jillo, Gr ijalva y Endara (2001), "el reconocimiento de los pueblos indígenas como su jetos de derechos cuyo e jer cicio implica la existencia en elpaís de diversos sistemas nor mativos" (36). Con junto con otr os ar tículos (191 inciso 4to., 84 numeral 7) se ha ce clar o que las nor mas, costumbres y autor idades indígenas "constituyen y generan un Derecho diverso y autónomodel Derecho estatal, aunque ar ticulando a éste en los tér minos que la Constitución establece" (39).
La legalización del pluralismo jur ídico se entiende generalmente como un elemento que contr ibuye a empoderar a los pueblos indígenas, for taleciendo la jur isdicción indígena (Assies 2000). Sin embar go y como anota Assies (2000),existe la posibilidad de que esta legalización for talezca a la bur ocrat ización de las estrategias de ar gumentación a través de la presión por la codificación y regular ización. "En otras palabras, la legalización bien puede ser un dispositivoen la tecnología del poder , dominación y domesticación". Por eso, no hay nada inherentemente pr ogresista o emancipador en el pluralismo legal (Sousa 1998).
El mer o hecho que existe más que un sistema, no asegura que siempre existir ía la justicia adecuada y apr opiada. o asegura que la supuesta
super ior idad del derecho positivo y estatal no se regir ía sobre el otr o, que los derechos individuales y los derechos colectivos no entrar ían en contradicción, oque el pr oblema de las relaciones de poder y de los conflictos inter culturales desaparecer ían. Tampoco asegura una consideración de la real comple jidad de la diversidad- tanto étnica como de géner o, clase social, ubicación geogr áfica,etc., ni un cambio inmediato en las creencias y actitudes de la gente. De hechoy como bien señala Albó (2000), demasiadas veces complica la situación previa. Eso se puede evidenciar , por e jemplo, en el concepto y aplicación
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contradictor ia del "terr itor io" dentr o de los mismos derechos colectivos. Alotor gar títulos de pr opiedad colectiva, el Estado reconoce los dueños ancestrales, per o al dar concesiones terr itor iales a compañías extractivistas (mineras, petr oleras, etc.), define a par tir de su pr opia racionalidad (e inter és económico) qué es y qué no es "terr itor io". De hecho, de excluir el agua y el
subsuelo y limitar el concepto de terr itor io a la super ficie, r ompe con las bases tradicionales y esquemas culturales sobre las cuales los derechos colectivos supuestamente se f undan.
Por estas razones no hay que descontar la impor tancia del reconocimientofor mal del pluralismo legal en la Constitución o los esf uer zos actuales de establecer la aplicación por medio de leyes secundar ias (tales como la pr opuesta de ley de justicia indígena, la de idiomas ancestrales y la de nacionalidades y pueblos indígenas). Es solo adver tir las potenciales trampas de la "institucionalidad indígena" (Assies 2000).
El pluralismo jur ídico par te de la necesidad de una inter pretación plur iculturalde las leyes, es decir , del reconocimiento de dif erentes f unciones, contextos y fines sociales de las distintas nor mas jur ídicas. En este sentido, el pluralismo jur ídico refle ja una aplicación de la plur iculturalidad oficial que antes mencionamos: añade un sistema basado en el reconocimiento e inclusión indígena a la estructura legal, sin hacer mayor transfor mación a ella en tér minode otr o sistema no-indígena. El pr opósito es dar atención y cabida a la par ticular idad étnica, no a repensar la totalidad.
"Lo que a menudo consideramos como ´justicia y derecho´ coincide en la pr áctica con la mayor par te de la estructura social de las sociedades indígena s"
(Assies 2000, 1). Per o esta pr áctica no se puede calificar como "puramente indígena" o siempre representativo de lo ancestral-colectivo. Con la necesidad de nor mativizar y codificar en for ma escr ita los pr ocedimientos y pr ácticas vivenciales que, con los años, han estado constantemente re-creados, viene la tendencia de generalizar y homogeneizar la inter pretación del "deber ser " (Albó2000); de hacer resaltar la dif erencia oposicional entre el sistema (y no los sistemas) indígenas y el sistema occidental -estatal. La existencia de lo que algunos autores llaman "hibr idismos" o "sincretismos" jur ídicos, es decir , los pr ocesos sociales dinámicos de la construcción de f r onteras (Assies 2000) y la habilidad y pr áctica que existen en muchas comunidades de moverse entre
sistemas y esquemas de administración de justicia, nor malmente quedan af uera de la codificación. Y por eso, el "deber ser " escr ito puede conver tirse en otra imposición.
Si la inter pretación plur icultural es la que generalmente sugiere el pluralismo jur ídico, ¿cuál ser ía la base y perspectiva distinta que puede of recer la inter pretación inter cultural?.
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La Pr opuesta de Ley sobre justicia indígena hace ref erencia a la "inter pretación inter cultural de los hechos y derechos", incluyendo en la capacitació n de autor idades indígenas, jueces y estudiantes de derecho (Cap. I, ar t. 6), y en los conflictos con no-indígenas f uera de la colectividad (Cap. III, ar t. 15). Sin precisar que se entiende por "inter pretación inter cultural", sugiere la posibilidad
de utilizar de manera estratégica los recursos del derecho consuetudinar io para asegurar la f unción de justicia para el su jeto indígena f uera de su comunidad y dentr o de la jur isdicción del derecho individual. Intenta que el juez o tr ibunaltome en cuenta "las dif erencias culturales y buscar á conciliar estas dif erencias con la cultura a la que responde el derecho estatal con la ayuda de jur istas,antr opólogos o sociólogos..." (Cap. III, numeral 2).
De hecho, tal esf uer zo de "conciliar " deber ía ser elemento central de una inter pretación inter cultural. Per o ¿qué sucede cuando su aplicabilidad se extiende sólo al indígena y no al blanco, mestizo o negr o juzgado en terr itor ioindígena? ¿Acaso ellos no tienen también el derecho de la inter pretación
inter cultural? ¿ o deber íamos considerar también cómo la inter pretación inter cultural puede extenderse a los conflictos inter culturales, tanto entre colectividades (entre pueblos o nacionalidades indígenas como también entre ellos y pueblos af r oecuator ianos con su lógica distinta del derecho colectivo),como entre la colectividad y el individuo?.
Suger ir que el pr oblema de la inter culturalidad es simplemente un pr oblema deltratamiento de los indígenas y no pr oblema histór ico y estructural de toda la sociedad se puede caer en f undamentalismos y etnicismos que muchas veces sir ven para pr omover la par celación y separación. También es de ceder al
f rente de la necesidad de construir una pr opuesta civilizator ia alternativa, a la construcción de una pr opuesta civilizator ia aternativa, a un nuevo tipo de estado y una pr of undización de la democracia (Ramón 1998) que compr omete a todos.
En un ar tículo reciente Xavier Albó (2000) pr opone que en un mundo cada vezmás entrelazado, no debemos ser unidireccionales sino más bien,establecedores del diálogo en ambas direcciones. o es de repr oducir la polar ización tan común en el derecho positivo, entre un derecho absolutamente individual o absolutamente colectivo a la pr opiedad, por e jemplo. Tampoco es de presumir que el derecho consuetudinar io debe evolucionar hacia el derecho
"positivo y ordinar io" (lo cual supone ir ónicamente, que lo consuetudinar io es "negativo" y "no-ordinar io"). Más bien y como sugiere Albó, es de buscar un enr iquecimiento y posible conver gencia inter cultural jur ídica, que también per mite incor porar de aba jo hacia arr iba, algunos pr incipios subyacentes en elderecho indígena al derecho estatal y, a la vez, construir una convivencia socialdonde la dif erencia e igualdad puedan empezar a entrete jerse.