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PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA No. 048 de 2012 Senado, acumulado con los proyectos No. 105 y 112 de 2012 Senado y No. 059 de 2012 Cámara “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su protección”
Bogotá D.C, Diciembre 4 de 2012
Doctora KARIME MOTA Y MORAD Presidenta Comisión Primera Constitucional Permanente SENADO DE LA REPÚBLICA Ciudad Respetada señora Presidenta: Por decisión de la Mesa Directiva de la H. Comisión Primera del Senado nos ha correspondido presentar ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria No. 048 de 2012 Senado, acumulado con los Proyectos No. 105 y 112 de 2012 Senado y No. 059 de 2012 Cámara “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su protección”, que nos permitimos rendir en los siguientes términos:
1. CONTEXTO La Carta Política de Colombia, promulgada en el año de 1991, estableció que
Colombia es un Estado Social de Derecho, una nueva concepción de Estado que
implica una responsabilidad directa de las autoridades para garantizar los derechos de
los habitantes del territorio nacional.
Dentro de este concepto, la Carta Política de 1991 instauró derechos civiles y políticos
y definió derechos económicos, sociales y culturales, los cuales, a la luz de diversos
tratados internacionales, han recobrado gran relevancia, de tal manera que, en la
actualidad, todos los derechos son considerados interdependientes, superando la
supuesta jerarquía de primera, segunda o tercera generación.
En este orden de ideas, el derecho a la salud tiene gran importancia por normas
supranacionales que han sido ratificadas por Colombia y que en consecuencia hacen
parte del bloque de Constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto la
Corte Constitucional ha señalado que: “el inciso segundo del artículo 93 de la Carta
Política, confiere rango constitucional a todos los tratados de derecho humanos
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ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta”1. Esta
situación tiene directa correlación con las normas del derecho a la salud.
Entre los tratados internacionales más importantes que ha suscrito y ratificado nuestro
país en materia del derecho a la salud están la Carta Internacional de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), la Convención de los Derechos del Niño y los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT). En el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos también se han firmado compromisos como la Convención
Americana de Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador, la Convención para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración del
Alma-Ata sobre Atención Primaria en Salud - APS.
Las anteriores normas han trazado unos elementos esenciales que garantizan el
derecho a la salud, más allá de la provisión de bienes y servicios de atención y
prevención de las enfermedades y discapacidades, que incluyen las condiciones y
medios para ejercer la autonomía de las personas y comunidades, y para contar con
una vida digna y saludable, en especial, agua potable, saneamiento básico,
alimentación sana y suficiente, educación en salud, ambiente sano, trabajo digno y
saludable, vivienda sana, entre otros, tal como lo ha establecido la Observación N° 14
de 2001 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y
que ha sido adoptada por los Estados miembros de las Naciones Unidas como parte
del bloque de constitucionalidad. El Estado colombiano no puede ser la excepción en
esta materia.
Por otra parte, la historia Jurisprudencial de nuestro país ha tenido un recorrido en la
categorización de la salud como derecho humano fundamental. En primera instancia,
se entendió la salud, como un derecho prestacional, lo cual significa que: “requiere de
un desarrollo político, legislativo, económico y técnico para garantizar su expansión y
cobertura”2; en este sentido, se entiende que para su materialización se requiere de
progresividad y programación, es decir se necesita tiempo y recursos que deben ser
delicadamente programados para lograr su realización efectiva.
Posteriormente, la salud se enmarca dentro del contexto de fundamental por su conexidad intima e inescindible con otros derechos, que al verse vulnerado pone en amenaza la efectividad al derecho supuestamente superior. En este sentido la Corte Constitucional estableció:
1 Sentencia T-1319 de 2001.
2 Sentencia T-978 de 2001
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“El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida”3.
Subsiguientemente el derecho a la salud adquiere una connotación específica frente a sujetos de especial protección como niños y niñas, personas con discapacidad y los adultos mayores, los cuales deben recibir una atención preferente y ser objeto central de un sistema de salud. Finalmente, el derecho a la salud adquiere una connotación de fundamental en relación con el contenido esencial que permita lograr la dignidad humana. Posteriormente, la Sentencia T-760 determina que el derecho a la salud es fundamental puesto que:
“son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”,
Siguiendo estos lineamientos, le adiciona una característica de mayor preponderancia al establecerle su autonomía en estos términos:
“el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”.
Ahora bien, pese a los desarrollos jurisprudenciales mencionados, más otros4 de igual superioridad, el estado colombiano ha expedido desde 1993, Leyes Ordinarias, como la Ley 100 de 1993, 1122 de 2007, 1393 de 2010 y 1438 de 2011; leyes orgánicas como la 715 de 2001, entre otras, que buscan concretizar el derecho a la salud de la población. Sin embargo, pese a esta intención y mandatos legales y jurisprudenciales, la población colombiana no ha logrado percibir la salud como un derecho humano fundamental, puesto que el modelo adoptado está soportado más por la condición económica de la persona para acceder a una atención que por su característica de persona poseedora de derechos. De igual forma y bajo la condición economicista de
3 Sentencia T-484 de 1992
4 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. C-252 de 16 de abril de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-463 de 14 de mayo de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-760 de 31 julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
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la Ley 100, la salud dejó de ser la guía del modelo, pasando a un segundo plano y dándole prevalencia a los riesgos económicos de la familia, que a la promoción de la salud y prevención de la enfermedad, lo que se refleja en graves retrocesos de los indicadores de salud pública en nuestro país y falencias de tipo estructural que están llevando al traste el sistema en su conjunto.
Esta dramática situación, se ve reflejada, primero en las decisiones que ha querido adoptar el Congreso en los últimos años y segundo la intención del gobierno Uribe de decretar una emergencia social para buscar soluciones de fondo a las recurrentes y cada vez más profundas crisis del sistema de salud colombiano.
2. CONTEXTO SOCIOHISTÓRICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
COLOMBIANA
Los conceptos y estructuras de la seguridad social son el resultado de una manera
particular de la correlación entre fuerzas sociales y políticas nacionales, en medio del
desarrollo del capitalismo global. La adopción temprana de una ley de accidentes de
trabajo en 1915 tuvo un carácter más bien preventivo de las consecuencias de la
conmoción social que se veía en otros países con industrialización definida5.
Posteriormente, mediante la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales
(ICSS) en 1946, el alcance del pacto fue muy limitado. La financiación debía ser entre
Gobierno, patronos y trabajadores, pero el primero fue retirándose cada vez más de
esta responsabilidad, y la cobertura se limitó al trabajador, dejando prácticamente
desprotegida a la familia. Esta deficiencia quiso ser subsanada por medio de las cajas
de previsión social y cajas de compensación familiar, pero en el marco de una muy
baja salarización de la economía y una industrialización selectiva.
En forma paralela, se desarrolló una red de servicios a cargo del Estado alrededor del
concepto de “asistencia pública” desde la década del 20, a partir de la beneficencia,
dirigida a los pobres y con su propio desarrollo desigual. Por su parte, un sector
privado y sin control creció poco a poco hasta conformar una gran cantidad de clínicas
y encontrar una alianza con la dinámica de los seguros de salud en los años setenta y
ochenta. De esta forma, a pesar de constituirse el Sistema Nacional de Salud en 1975,
nunca se logró integrar las instituciones de los tres subsectores: seguridad social,
asistencia pública y sector privado. Esto condujo a una estructura profundamente
desigual que ofrecía salud para pobres, salud para trabajadores formales de ingresos
5 Hernández M. La salud fragmentada en Colombia, 1910-1946. Bogotá: Instituto de Salud Pública, Facultad de Medicina,
Universidad Nacional de Colombia, 2002; Hernández M. La fragmentación de la salud en Colombia y Argentina. Una comparación sociopolítica. 1880-1950. Colección Sede N° 27. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2004.
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medios y salud para ricos. Puede decirse entonces que nunca se ha garantizado el
derecho a la atención en salud en la historia colombiana6.
En medio de la crisis del petróleo, del profundo cambio en el régimen de acumulación
capitalista y la crisis de los Estados de bienestar y del mundo socialista, se produjo
para América Latina la crisis de la deuda externa y el Programa de Ajuste Estructural
(PAE) promovido por los organismos multilaterales7. Las propuestas de reforma de los
Estados para entrar en los procesos de privatización y ampliación de los mercados, se
tradujo en el famoso “Consenso de Washington” de finales de los años 80, claramente
enmarcado en el proyecto neoliberal8.
No todos los países entraron en el mismo modelo. Brasil, por ejemplo, desarrolló un
Sistema Único de Salud (SUS) en el marco de un proceso de democratización muy
amplio, al punto que quedó plasmado en la nueva Constitución Política de 1988.
México, por su parte, desarrolló un conjunto de reformas, pero no destruyó las
instituciones de seguridad social de larga tradición y amplia cobertura9. Costa Rica ha
protegido su Caja Costarricense de Seguro Social, a pesar de tres intentos de reforma
estructural promovida por los organismos financieros multilaterales. Este último país
es el mejor ejemplo latinoamericano de las bondades de un fondo único de carácter
público, con administración descentralizada, que logra integrar las potencialidades de
la Atención Primaria en Salud (APS) con las redes de servicios de salud, de manera
que ha logrado los mejores resultados en salud con una inversión de recursos
razonable y control de precios de medicamentos y tecnologías10.
Colombia, en medio de la crisis de legitimidad del Estado, de un proceso de paz
incompleto y de una democratización débil, construyó un pacto político constitucional
expresado como un Estado Social de Derecho, pero, en la práctica, con claras
limitaciones. En este contexto se formuló el Sistema de Seguridad Social Integral
6 Quevedo E, Hernández M, Miranda N, Mariño C, Cárdenas H, Wiesner C. La Salud en Colombia: Análisis Socio-histórico. Estudio Sectorial de Salud. Bogotá: Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Salud Pública, 1990; Hernández M. El derecho a la salud en Colombia: obstáculos estructurales para su realización. Revista de Salud Pública, 2 (2), julio, 2000: 121-144.
7 Burgos G. Estado de derecho y globalización. El papel del Banco Mundial y las reformas institucionales en América Latina. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, UNIJUS, ILSA, 2009.
8 Williamson J. What Washington Means by Policy Reform. In: Latin American Adjustment: How much has happened. Washington DC: Institute for International Economics, 1990. Disponible en: https://edisk.fandm.edu/min/IST-325-Ecuador/What-Washington-Means-by-Policy-Reform.pdf (consultado 12-10-10).
9 Para una explicación detallada de las diferencias de las reformas de los sistemas de salud entre Brasil, México y Colombia véase: Hernández M, et al. Trayectorias comparadas. las reformas del sector salud en Brasil, México y Colombia (1980-2010). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia (En prensa).
10 García R. El sistema nacional de salud de Costa Rica. Generalidades. San José: Caja Costarricense del Seguro Social; Universidad de Costa Rica, 2004. Disponible en: http://www.cendeisss.sa.cr/cursos/sistemanacsaludgeneral.pdf (consultado: 23-08-12).
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establecido por la Ley 100 de 1993, compuesto por cuatro componentes: pensiones,
salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios.
El componente de salud se basa en un modelo de “aseguramiento individual o familiar
de competencia regulada con subsidio a la demanda”, producto de las negociaciones
que en su momento tuvo el proceso legislativo de la Ley 100 de 199311. La lógica
básica de la organización de este sistema, divulgada después de la reflexión sobre la
experiencia colombiana, corresponde al denominado “pluralismo estructurado”12,
aunque no se ha desarrollado a cabalidad. Sus componentes fundamentales son:
• La separación de funciones en el sistema: “regulación” a cargo del Estado; el
manejo de los recursos o “articulación” a cargo de intermediarios financieros,
las empresas promotoras de salud (EPS), en competencia regulada; la
“prestación” en competencia libre entre prestadores; y la “inspección, vigilancia
y control” a cargo de instancias especializadas del Estado.
• La forma de entrar al sistema depende de la capacidad de pago de las
personas, de manera que quien puede pagar una cotización obligatoria, entra al
régimen contributivo (RC), mientras que quien no puede pagar debe
demostrarlo a través de un sistema de identificación de pobreza para recibir un
subsidio del Estado (SISBEN) y entrar al régimen subsidiado (RS).
• La regulación de la competencia entre “articuladores” -pues no son
estrictamente aseguradores- se produce por el pago de una póliza anual
(Unidad de Pago por Capitación-UPC) a cambio de un Plan Obligatorio de
Salud (POS).
• Dada la “sostenibilidad financiera” del negocio y de los recursos fiscales,
siempre se ha ofrecido una UPC menor para el RS, de manera que los pobres,
que se enferman más por sus precarias condiciones de vida, reciben menos,
por razones “fiscales”, aún en medio de una supuesta igualación de los planes
de beneficios.
• La salud pública se reduce a un mínimo de acciones colectivas a cargo de los
entes territoriales.
En apariencia, el modelo logra resolver las ineficiencias del Estado y las fallas del
mercado. En realidad, ha dinamizado el mercado de dimensiones globales que circula
en el sector de los servicios de salud, propiciando su encarecimiento y con resultados
en salud que dejan mucho qué desear.
11 Hernández M. El debate sobre la Ley 100 de 1993: antes, durante y después. En: Franco, S. (editor) La Salud Pública hoy. Enfoques y dilemas contemporáneos en Salud Pública. Bogotá: Facultad de Odontología, Sede Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2003: 463-479. 12 Londoño JL, Frenk, J. Pluralismo estructurado: hacia un modelo innovador para la reforma de los sistemas de salud en América Latina. Documento de Trabajo 353. Washington DC: Banco Interamericano de Desarrollo, Oficina del Economista Jefe, 1997.
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3. RESULTADOS DEL MODELO ECONOMICISTA DE LA LEY 100
Como se puede observar, el modelo es netamente economicista, que pretende
resolver los problemas relacionados con los recursos disponibles. Pero los resultados
en salud muestran un claro descenso de indicadores tan importantes como las
coberturas efectivas de vacunación, el aumento de la incidencia de enfermedades de
transmisión sexual y el incremento de patologías como tuberculosis, sífilis congénita,
dengue, leishmaniasis y fiebre amarilla13,14.
La lógica de agentes en competencia exigió un proceso de empresarización de los
hospitales públicos, en medio de condiciones desfavorables de liquidez y de costos de
producción de servicios. Esta situación ha conllevado a la más grave crisis de la red
de prestadores de servicios, tanto pública como privada, puesto que las deudas que
tienen las EPS de los dos regímenes ascienden a 6.3 billones de pesos15. Esto ha
conllevado a retrasos con proveedores de insumos y suministros, personal asistencial,
modernización de tecnología e infraestructura, entre otros aspectos vitales para el
buen funcionamiento de los hospitales y clínicas.
De igual forma, los prestadores han estado supeditados a las condiciones de pago y a
las autorizaciones de servicios establecidos por las entidades aseguradoras, que han
diseñado una serie de métodos orientados a restringir el acceso de los usuarios al
sistema. Son conocidas las denominadas barreras de tipo geográfico, económico,
servicios, etc., que han perjudicado ostensiblemente la calidad y la continuidad de los
tratamientos. Por supuesto que con esta situación, los más afectados han sido los
usuarios que se convirtieron en el centro de tensión del sistema. Esta tensión ha
generado una serie de acusaciones de los unos contra los otros, que repercute en una
grave crisis institucional del sistema de salud colombiano por la desconfianza y
desarmonización.
Lo anterior ha quedado demostrado en las bajas calificaciones dadas por los usuarios
a las EPS, según estudio realizado por el Ministerio de Protección Social y la
Universidad Nacional en el año 2010, donde el promedio de calificación dada por los
usuarios a las EPS es de 59 sobre 100 en el Régimen Contributivo y de 51 en el
Régimen Subsidiado. De igual forma, la Asociación Colombiana de Hospitales y
Clínicas (ACHC), en la 12ª encuesta de percepción de IPS sobre EPS, presentada el
pasado 31 de julio, respecto a los resultados globales promedio por áreas de
evaluación solo dos lograron superar el límite inferior del índice de percepción16. De
igual manera, los profesionales de la salud han denunciado uno o más tipos de 13 Facultad Nacional de Salud Pública, Universidad de Antioquia. Comunicación dirigida a la Corte Constitucional. Ref.: La emergencia social y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Medellín, 15 de febrero de 2010 (inédita). 14 Yepes F y otros. Luces y sombras de la salud en Colombia. Ley 100 de 1993. Bogotá: Assalud, Universidad del Rosario, CIID, 2010. 15 Según el Aplicativo SIHO, corte 31 de diciembre (IPS privadas) y 31 de Marzo (IPS Públicas), del Ministerio de Salud y Protección Social. 16 La ACHC evaluó la relación de EPS sobre IPS durante el año 2011 en términos de confianza, calidad, contratación, comunicación e información, pagos, tarifas y auditoría.
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restricción que les imponen las EPS a la hora de garantizar servicios requeridos por
los usuarios.
Un tema que merece especial atención y que pone en evidencia el enfrentamiento
entre los actores, es el relacionado con los medicamentos, puesto que al analizar la
encuesta de calidad de vida 2010, se encontró que las EPS dejan de entregar
medicamentos prescritos por sus médicos en un 25.6% en el régimen contributivo y
32.4% en el subsidiado y un 33% de los encuestados afirmó que la entrega de los
mismos o fue fragmentada o nunca se realizó. Adicionalmente, la Federación Médica
Colombiana, halló en un estudio realizado a los recobros de medicamentos17, que los
precios son superiores en un 170% a los precios internacionales.
A lo anterior se suma que los postulados trazados en la Ley 10018, frente a
universalidad y equidad, se han venido postergando y solo se ha empezado a avanzar
en algo en el último año. Si bien la cobertura del aseguramiento ha crecido entre la
población más pobre, como un resultado obvio del modelo de aseguramiento
obligatorio y del subsidio a la demanda, persisten desigualdades inaceptables como el
doble riesgo de morir de una mujer gestante si está en el Régimen Subsidiado que si
está en el Régimen Contributivo en Bogotá19, o las desigualdades regionales en los
resultados en salud20.
4. LOS APORTES DE LA SENTENCIA T-760 DE 2008
La revisión de tutelas en salud por parte de la Corte Constitucional en el año 2008,
que condujo a la Sentencia T-760 de ese año, dejó ver la profundidad de la crisis de
accesibilidad real y efectiva a los servicios de salud que se requieren con necesidad,
por parte del Sistema en su conjunto:
[…] acceso a servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, POS,
sometidos a pagos moderadores; acceso a servicios de salud no incluidos dentro del
POS; acceso a los servicios de salud que requiere un menor para su adecuado
desarrollo; reconocimiento de incapacidades laborales cuando no se cumplen los
requisitos de pago oportuno; acceso a los servicios de salud en condiciones de
integralidad; acceso a los servicios de salud de alto costo y para tratar enfermedades
catastróficas, así como a los exámenes diagnósticos; acceso a los servicios de salud
requeridos por personas vinculadas al Sistema de Salud, en especial si se trata de
menores; acceso a los servicios de salud cuando se requiere desplazarse a vivir en
lugar distinto a aquel en que reside la persona; libertad de elección de la “entidad
17
La FMC, en estudio de febrero de 2012, analizó 46 productos de los 135 principios activos incluidos en la resolución 3470 del Ministerio de la Protección Social. 18 La Ley 100, en el artículo 162, prometió cobertura universal y equidad en los planes de beneficios antes del año 2001. 19 Fresneda O, Martínez F. Mortalidad evitable en Bogotá: inequidades en el derecho a la vida. Boletín del Observatorio para la Equidad en Calidad de vida y Salud en Bogotá, (3), enero de 2008. 20 Yepes y otros. Op. cit.
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encargada de garantizarle el acceso a la prestación de los servicios de salud” y duda
acerca de la inclusión del lente intraocular en el POS y procedencia del recobro21.
Con base en una revisión minuciosa de la historia jurisprudencial del alto tribunal y
haciendo un análisis concienzudo de los planteamientos esbozados por los
demandantes y de las pretensiones solicitadas, la Corte estructura sus decisiones así:
[…] Primero, se señala que el derecho a la salud es un derecho fundamental, así sea
considerado usualmente por la doctrina como un derecho social y, además, tenga una
importante dimensión prestacional. Segundo, se analizan las características de este
derecho fundamental y las reglas pertinentes que ha trazado la jurisprudencia para
asegurar un ámbito específico de protección, a saber, el acceso a los servicios de salud.
Dichas reglas son luego aplicadas a los casos concretos. Tercero, se derivan las
implicaciones que tiene la fundamentalidad del derecho a la salud frente a las fallas de
regulación constatadas por la Corte y se imparten las órdenes correspondientes para
que las autoridades competentes adopten las medidas necesarias para superar el déficit
de protección […]22.
En este orden de ideas, la Sentencia T-760 de 2008 estableció unas órdenes
específicas a las autoridades competentes, para ayudar a superar la crisis del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Dichas órdenes establece metas claras para
todos los actores del sistema, en especial a las instancias de gobierno, tales como la
cobertura universal, la actualización integral y la unificación de los planes de
beneficios, incentivando el acceso y desincentivando la negación de servicios; la
garantía de la participación tanto de la comunidad médica como de los usuarios en
estos procesos; la identificación de las instituciones (EPS e IPS) que más nieguen
servicios; el establecimiento de mecanismos ágiles y expeditos para la autorización de
servicios no incluidos en los planes de beneficios; la adopción de medidas para
agilizar el procedimiento de recobros para garantizar el flujo de recursos. De igual
manera, la Corte ha establecido un procedimiento para hacer seguimiento a las
órdenes impartidas y realizar el control que sea del caso de manera pública y con la
participación de todos los actores.
En este punto, vale la pena resaltar que la Corte Constitucional, ha realizado dos
audiencias públicas de seguimiento al cumplimiento de dicha sentencia. La primera
convocada para el día jueves 7 de julio de 2011, cuyo propósito se centró en la
revisión del desempeño del Ejecutivo, en cuanto a los avances en la unificación de los
planes de beneficios, la situación financiera del sector y la crisis presentada, llegando
a la siguiente conclusión: “[…] no han sido satisfactorios los avances en materia de
cumplimiento de las órdenes de las sentencia, a pesar de las dificultades que esto
representa”.
21 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia N° T-760 de 2008 (31 de julio), MP. Manuel José Cepeda. 22 Ibíd.
10
Por otra parte, la situación cada vez es más gravosa, puesto que se ha venido
denunciando por parte de diferentes actores el crecimiento desmesurado de los
recobros por parte de las EPS al FOSYGA, al pasar de 537 mil millones en 2007 a
más de 2.3 billones en el año 201023. Así mismo, la Superintendencia de Industria y
Comercio sancionó a varias EPS afiliadas a la Asociación Colombiana de Empresas
de Medicina Integral (ACEMI), porque hicieron acuerdos para negar servicios incluidos
en el POS, intercambiaron información para fijar el precio de la UPC y falsearon
información reportada al Ministerio de Salud y Protección Social24.
Sin embargo, las denuncias y acusaciones no paran allí. La Procuraduría General de
la Nación, en el informe de seguimiento al cumplimiento de normas del SGSSS,
estableció: “este reiterado incumplimiento de las normas que se expiden y
rápidamente pasan al olvido, pues en la práctica los responsables de aplicarlas,
diseñan procedimientos o estrategias cuidadosas e ingeniosamente elaboradas para,
sin violentar la norma, atentar contra su espíritu y contra la intención del legislador y
del regulador”; y fueron más enfáticos al determinar que “hemos establecido que a
pesar de los cambios continuos de normas, los recursos de la salud se retienen en
cada actor del sistema”.
Adicionalmente, a las acusaciones y denuncias mencionadas, los organismos de
control han empezado a actuar con determinación: la Superintendencia Nacional de
Salud ha realizado investigaciones a varias EPS por incumplimiento en indicadores de
salud, operar en lugares no habilitados, reportar a bases de datos información
deficiente, dar información contable con serias distorsiones; de igual forma, ha hallado
que algunas EPS incumplen el margen de solvencia, operan con flujo de recursos
insuficiente y hay serias inconsistencias en el reporte de inversiones.
El núcleo central que explica esta serie de problemas es que la intermediación
financiera no sólo no agrega valor sino que extrae valor del sistema. Si el lucro
depende del menor gasto posible en servicios de salud, quien busca ese lucro trata de
prestar la menor cantidad y calidad de servicios. Si el Fosyga pagará más entre más
gasto tenga de la UPC, la EPS tiende a comprar proveedores, a hacer integración
comercial, y a trasladar los recursos a ellos con altos sobrecostos. Si el paquete de
beneficios no es claro, el administrador de los recursos define su contenido. Si el
Estado paga por las dos vías, esto es, por la UPC y por lo No-POS, el administrador
tratará de cobrar doble. Estos, entre muchos otros mecanismos, explican la extracción
de renta del sistema, de manera que no es un asunto de unos pocos corruptos.
23 Según el seguimiento sistemático del tema realizado por la Federación Médica Colombiana. 24 Superintendencia de Industria y Comercio. Sanciones a las EPS. comunicado de prensa. 1° de septiembre de 2011. Disponible en: http://www.sic.gov.co/index.php?idcategoria=23378&ts=0e4e946668cf2afc4299b462b812caca (25-09-11).
11
Como la Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-760/08 y de Reforma estructural
del Sistema de Seguridad Social en Salud (CSR) le ha planteado a la Corte
Constitucional en sus informes, el modelo que ata el derecho a la demostración de
capacidad de pago, está condicionando un derecho fundamental a la propiedad de las
personas. Esta lógica va en contra del Estado Social de Derecho. Por esta razón
fundamental, se requiere construir un nuevo arreglo institucional que permita el
respeto, la protección y la garantía del derecho fundamental a la salud como un
derecho universal, basado en la ciudadanía social, en la condición de habitante en el
territorio nacional, tal como se propone en la presente ponencia del proyecto de ley
estatutaria.
Frente a la crisis acumulada en la implementación de la Ley 100 de 1993 y sus ajustes
recurrentes, el Estado colombiano debería reorganizar todos los componentes de la
seguridad social. No obstante, el proyecto de ley estatutaria que se presenta para
primer debate se refiere al componente de salud, riesgos laborales, servicios
complementarios y accidentes de tránsito, con base en el desarrollo jurisprudencial del
derecho a la salud en el país. De otra parte, la complejidad de la problemática
pensional demanda un desarrollo específico en la misma clave de derecho universal,
pero requiere su propio desarrollo normativo que no se presenta en esta ocasión.
Posteriormente a los anuncios del presidente Juan Manuel Santos sobre la necesidad
de reconocer el carácter de derecho fundamental a la salud y no su asimilación a un
negocio, la Corte Constitucional convocó a una segunda audiencia de seguimiento al
cumplimiento de la sentencia T-760, en mayo del año 2012, en cuya instalación se
dijo:
[…] causa inmensa preocupación el hecho de que los diferentes órganos estatales no
comprendan aún los compromisos de un Estado Social de Derecho, como no otorgarle
la debida importancia al derecho a la salud, situación que ha ocasionado que la
sociedad colombiana se pueda catalogar hoy de “enferma” […] La salud no puede ser
un negocio para lucrar a unos pocos. La actividad de los mercaderes de la salud, va en
detrimento del derecho fundamental de niños y niñas, de mujeres embarazadas, de
personas de la tercera edad, de discapacitados, de indígenas, de negritudes; y en
últimas de la sociedad en general […]25.
En esta audiencia y posterior a escuchar a los diferentes actores del sistema se
sacaron las siguientes conclusiones: “[…] desde años atrás se ha constatado la
situación lamentable de la salud en nuestro país. Al parecer, todo continúa igual y con
tendencia clara a deteriorarse. Esta Corporación ha permanecido vigilante en el
25
Expresado por el magistrado Jorge Iván Palacios, miembro de la Sala de Seguimiento de la Sentencia, en la instalación de la audiencia pública mencionada.
12
cumplimiento de las órdenes dictadas en la sentencia conocida, evidenciando leves
mejorías que en nada han incidido en el goce efectivo del derecho a la salud”.
A la anterior solicitud efectuada por la Corte Constitucional, se suma la voz de la
Contraloría General de la República, que en varios escenarios ha manifestado que los
copiosos recursos, que ascienden a 40 billones de pesos, no están dando una
respuesta satisfactoria con los niveles de salud de la población y que la apropiación
indebida de los mismos se acerca a niveles escalofriantes del 50%.
Por otra parte, la Procuraduría General de la Nación ha revelado que pese al notable
avance de la afiliación o carnetización, el acceso, oportunidad y calidad del servicio de
salud están lejos de cumplir con los postulados constitucionales y legales del Estado
Social de Derecho.
Adicionalmente, la Defensoría del Pueblo reveló, según información del diario El
Tiempo del 5 de Agosto 2012, que en el estudio sobre la tutela y el Derecho a la Salud
2011, el 64.16% de las solicitudes por vía tutela se encuentran incluidos en el POS y
para el mismo año se interpusieron 105.947 tutelas, lo que significa que cada cinco
minutos se interpuso una acción reclamando el derecho a la salud.
De igual forma, la Secretaria de Salud del Distrito Capital y los gerentes de los
hospitales o empresas sociales del Estado (ESE) de Bogotá, le han solicitado al
Presidente Juan Manuel Santos, ayuda para solucionar de manera inmediata la
situación de la red pública de la ciudad, frente a la cartera de las EPS que asciende a
más de 260 mil millones; la apropiación de los recursos de las glosas que
indebidamente son incorporados al patrimonio de dichas entidades; así como, la
insolvencia de las EPS tanto las intervenidas como las acogidas a ley 550; los giros
directos a las EPS que debilitan el papel de las entidades territoriales y la permanente
presencia de barreras de acceso.
Recientemente, la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-760/08 ha emitido
cinco autos en los cuales ratifica el incumplimiento parcial o total de varias órdenes
establecidas en la Sentencia por parte del gobierno nacional. Esta situación muestra
que el sistema construido en el marco de la Ley 100/93, a pesar de sus ajustes
normativos por las leyes 715/01, 1122/07, 1310/10 y 1438/11, ha llegado a sus límites.
El elemento más dramático es la evidente crisis financiera relacionada con la
apropiación indebida de los recursos públicos de la seguridad social por parte de la
mayoría de las EPS, como consecuencia de un inadecuado registro contable de los
recursos recibidos como UPC por sus afiliados, cuya destinación específica para la
prestación de servicios de salud obligaba a registrarlos como cuentas de orden y no
13
como ingresos de operación26. Hoy la Corte Constitucional ordena perentoriamente al
gobierno nacional la recuperación de los recursos mal habidos, decisión que debe ser
apoyada por toda la sociedad colombiana, mientras se superan los problemas
estructurales del sistema adoptado con aquella normatividad.
5. LA SALUD COMO DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL
La historia jurisprudencial de nuestro país ha tenido un recorrido en el reconocimiento
de la salud como derecho humano fundamental. En primera instancia, se entendió la
salud, en el sentido de los bienes y servicios para la atención de enfermedades, como
un derecho prestacional, lo cual implica que “requiere de un desarrollo político,
legislativo, económico y técnico para garantizar su expansión y cobertura”27. En este
marco, se entiende que para su materialización se requiere de progresividad y
programación, es decir, se necesita tiempo y recursos que deben ser delicadamente
programados para lograr su realización efectiva.
Posteriormente, la atención en salud se enmarcó dentro del concepto de
“fundamental”, por su conexidad íntima e inescindible con otros derechos, que al verse
vulnerado pone en amenaza la efectividad al derecho supuestamente superior. En
este sentido la Corte Constitucional estableció:
El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que
pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un
predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las
personas equivale a atentar contra su propia vida28.
Subsiguientemente el derecho a la salud adquiere una connotación específica frente a
sujetos de especial protección como niños y niñas, personas con discapacidad y los
adultos mayores, los cuales deben recibir una atención preferente y ser objeto central
de un sistema de salud.
Finalmente, el derecho a la salud adquiere su connotación de “fundamental” en
relación con el contenido esencial que permita lograr la dignidad humana, más allá de
las tres dimensiones anteriores dadas al derecho a la salud. La Sentencia T-760 de
2008, producto de la juiciosa revisión de 22 tutelas relacionadas con el tema de salud
por parte de la Corte Constitucional, define el derecho a la salud, como un derecho
fundamental considerando que: “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de
los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho
26 Al respecto véase la carta del doctor Germán Fernández, vicepresidente de la Federación Médica Colombiana, al Ministro de Salud y Protección Social, Alejandro Gaviria Uribe. Referencia: Observaciones en relación con la crisis del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Bogotá, septiembre 20 de 2012. 27 Sentencia T-978 de 2001. 28 Sentencia T-484 de 1992.
14
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea
traducible en un derecho subjetivo”29.
Siguiendo estos lineamientos, la Corte adiciona una característica de mayor
preponderancia al establecerle su autonomía en estos términos:
El derecho a la salud es un derecho fundamental, “de manera autónoma”, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho
a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma,
otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás
normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho30.
Seguir atando el derecho a la salud a un conjunto de bienes y servicios, expresado en
un paquete de beneficios costo-efectivo no hace otra cosa que restringir el derecho, en
contra de los desarrollos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional.
Continuar por la vía de la demostración de la capacidad de pago como condición para
la garantía del derecho a la salud, de manera que se requiera adquirir el título de
pobre (Sisben 1 y 2) para merecer un subsidio, no hace más que consolidar los
derechos patrimoniales y no de ciudadanía social. Esta situación tiende a reproducir
las desigualdades sociales existentes en una de las sociedades más desiguales del
mundo, amén de estimular una relación caritativa entre el Estado y las personas
pobres más que de sujetos de derechos derivados de la condición de ciudadanos.
De allí la necesidad de realizar un pacto social y político de suficiente envergadura
como para cambiar de manera estructural la organización del componente de salud de
la seguridad social a través de su reglamentación como derecho fundamental
autónomo a través de una ley estatutaria, según lo establecido en los artículos 152 y
153 de la Constitución Política.
6. LA PROPUESTA DE REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD
Como se observa, son diversas las voces que hacen un llamado perentorio al
Gobierno Nacional y al poder legislativo para que se tomen las medidas conducentes
que permitan superar el grave estado de cosas que han puesto en riesgo la
materialización del derecho fundamental a la salud. Es por lo anterior, que nos vemos
en la necesidad de poner a consideración del Congreso de la República un proyecto
de ley estatutaria de salud, que permita trazar los lineamientos generales para la
protección de este derecho fundamental y la construcción de un nuevo modelo de 29 Sentencia T-760 de 2008. 30 Ibid.
15
salud, que permita garantizar todos los componentes esenciales del derecho, a la luz
del bloque de constitucionalidad desarrollado por la Observación número 14 del
Comité Internacional correspondiente.
La propuesta busca trazar el rumbo para establecer un nuevo modelo de salud, desde
un enfoque de derechos humanos de ciudadanía social, no atados a la demostración
de capacidad de pago, bajo los principios de universalidad, equidad, integralidad,
solidaridad, accesibilidad, entre otros. En esta lógica, la intersectorialidad cumple una
función esencial para responder de manera efectiva con el derecho a la salud y se
establece como política social de Estado. Su operación se hará bajo la estrategia de
Atención Primaria en Salud (APS), como eje fundamental de salud pública para afectar
positivamente los determinantes en salud de la población y mejorar la calidad de vida
de las personas.
De igual forma, la participación social y comunitaria es fundamental, no como
convidados de piedra, sino que sus aportes en el proceso de planeación, diseño,
asignación presupuestal, evaluación y control tendrán el carácter de vinculantes en la
toma de decisiones. Por otra parte, se crearán territorios de salud como unidades de
organización administrativa y funcional para la solución y atención integral de las
necesidades en salud de la población, constituidos mediante asociaciones de
departamentos, distritos y/o municipios según regiones especiales de interés en salud
pública. El avance en la garantía del derecho a la salud que se haga en los territorios,
se medirá a través de indicadores que evalúen el estado de salud y de calidad de vida
tanto de los individuos como de las comunidades.
La financiación propuesta determina que los recursos que permiten garantizar el
derecho a la salud son públicos. El Estado será el exclusivo responsable y operador
de su recaudo, administración y distribución. Todos los recursos de orden nacional
que financien el sistema se recaudarán a través de un Fondo Único Público de Salud
(FUPS), y se redistribuirán en los territorios de salud. En consecuencia, se elimina la
intermediación financiera que ejercen las EPS que tanto daño ha causado.
La provisión de servicios se realizará a través de la red pública y/o instituciones
privadas sin ánimo de lucro, que se articularán en redes integradas de salud, de
acuerdo a las necesidades de la población en su territorio.
Este nuevo enfoque del derecho a la salud propuesto, da prevalencia a la autonomía
de los profesionales, con el fin de responder de manera efectiva a las necesidades de
salud de la población; en consecuencia, las remisiones a otros niveles de atención y
procedimientos deben responder al estricto juicio del profesional de la salud. De igual
forma, determina principios para la formulación de políticas en cuanto al manejo de la
información, la formación de talento humano y laboral, la innovación en ciencia,
16
tecnología en salud, así como, los lineamientos para una política de inspección,
vigilancia y control, que pongan en armonía todo el sistema.
7. PROPOSICION
Por lo anteriormente expuesto, los suscritos ponentes solicitamos dar primer debate al PROYECTO DE LEY No ESTATUTARIA No. 048 de 2012 Senado, acumulado con los proyectos No. 105 y 112 de 2012 Senado y No. 059 de 2012 Cámara “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su protección”, junto con el pliego de modificaciones propuesto.
De los señores Congresistas,
Cordialmente,
LUIS CARLOS AVELLANEDA T JORGE EDUARDO LONDOÑO
Senador de la República Senador de la República
LUIS FERNANDO VELASCO
Senador de la República
17
PLIEGO DE MODIFICACIONES AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA No. 048 de 2012 Senado, acumulado con los proyectos No. 105 y 112 de 2012 Senado y No. 059 de 2012 Cámara “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se crean
mecanismos adicionales para su protección”
El Congreso de Colombia
DECRETA:
CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES.
ARTICULO 1º. Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el derecho humano
fundamental a la salud, con el fin de protegerlo, garantizarlo y materializarlo, en la
búsqueda de generar condiciones para la justa, solidaria y cabal realización de la
dignidad humana.
Para lo anterior, se definen los componentes esenciales de este derecho,
determinando los principios orientadores e irrenunciables, los criterios generales
aplicables a cada uno de los sectores del Estado involucrados, el manejo de los
recursos públicos, su dirección y rectoría, así como los procedimientos y recursos para
su protección, además de sus límites.
ARTICULO 2º. Carácter fundamental del derecho a la salud. La salud es un
derecho humano fundamental, público, inalienable, autónomo e irrenunciable en lo
individual y en lo colectivo. Su garantía es función social del Estado y constituye uno
de sus fines esenciales.
Toda persona tiene derecho a la salud integral respetando siempre la diversidad
propia de la condición humana, con el fin de lograr el pleno disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente. La garantía de este derecho es
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
ARTICULO 3 Componentes esenciales del derecho fundamental a la salud. Los
componentes esenciales del derecho a la salud, tanto en el plano individual como en
el colectivo son:
a) El derecho a la vida, entendido como la integridad física y mental sustentada en
las condiciones y medios para el disfrute de una vida digna.
b) El derecho de las personas y las comunidades a ejercer su libertad y autonomía
en procura de conservar su estado de salud.
18
c) El derecho a morir dignamente y a aceptar o rechazar procedimientos y
sufrimientos en procesos de atención.
d) El derecho a la no discriminación racial, étnica, cultural, educativa, de género o
económica en materia de salud, o de cualquier otra índole.
e) El derecho a no ser sometido a tratamientos médicos experimentales, sin su
previo consentimiento.
f) El derecho a acceder a agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas.
g) El derecho a acceder a alimentos sanos y la nutrición adecuada.
h) El derecho a una vivienda digna, adecuada y saludable.
i) El derecho a condiciones saludables y dignas en el trabajo.
j) El derecho a un ambiente sano.
k) El derecho a la educación adecuada y a la información sobre asuntos
relacionados con la salud.
l) El derecho a acceder a los bienes y servicios de salud que se requieran, sean
estos de carácter preventivo, curativo, paliativo y de rehabilitación, para una
atención integral y oportuna de las enfermedades.
m) El derecho a participar, de manera individual o colectiva, en todo el proceso de
adopción, implementación, seguimiento y evaluación de las decisiones que
tengan relación con la salud; en los ámbitos institucional, comunitario, local,
nacional e internacional.
ARTICULO 4º. Obligaciones generales del Estado. Es deber del Estado respetar,
proteger, garantizar y restituir el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en
todos sus componentes esenciales y de manera progresiva.
La obligación de respetar exige que el Estado no limite el disfrute del derecho a la
salud a personas o poblaciones en conflicto e indefensión y se abstenga de generar o
propiciar condiciones de vida peligrosas para la salud.
La obligación de proteger implica la adopción de medidas por parte del Estado para
impedir que terceros interfieran en el goce efectivo del derecho a la salud.
La obligación de garantizar significa que el Estado adopte medidas apropiadas de
carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar
plena efectividad al goce del derecho a la salud, en todos sus componentes
esenciales.
La obligación de restituir significa que el Estado debe resarcir a las personas y
poblaciones a las que les ha sido vulnerado el derecho a la salud y reponer las
condiciones y medios para su goce pleno.
Artículo 5°. Atención Preferencial de Niños, Niñas y Adolescentes. La atención de
los niños, niñas y adolescentes gozará de especial protección por parte del Estado, su
19
atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o
económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir
procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen a los niños,
niñas y jóvenes, las mejores condiciones para su pleno crecimiento y desarrollo.
Artículo 6°. Atención Preferencial del Adulto Mayor y personas en condición de
discapacidad. La atención de la población adulta mayor y personas en condición de
discapacidad del país, gozará de especial protección por parte del Estado, su atención
en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica.
Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos
intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de
atención.
El Estado garantizará a la población de adultos mayores y personas en condición de
discapacidad que no tengan condiciones económicas y por tal causa sean habitantes
de la calle o vivan en condiciones ofensivas para la dignidad humana, el acceso y
permanencia en hogares donde se les garantice la vivienda, la nutrición, la recreación
y la atención en salud, con lo mejores estándares de calidad.
Artículo 7º Principios. La garantía y satisfacción concreta del derecho humano
fundamental a la salud se regirá por los siguientes principios mínimos:
a) Universalidad. El derecho a la salud protege a todas las personas nacionales o
residentes en el territorio nacional, en lo relacionado con todos los
componentes esenciales definidos en esta ley y durante todas las etapas de su
vida.
b) Gratuidad. El Estado garantizará el derecho a la salud sin barrera económica
alguna, ni demostración de capacidad de pago.
c) Solidaridad. Es la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades.
d) Público. El derecho fundamental a la salud es un bien común y por tanto no
será objeto de lucro.
e) Equidad. Es la combinación del esfuerzo individual y colectivo según la
capacidad, con la respuesta social e institucional según la necesidad, para la
superación de las desigualdades injustas y evitables en salud.
f) Integralidad. El Estado desarrollará las acciones necesarias, en cuanto a
promoción de la salud, prevención, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad, afectando positivamente los determinantes sociales, con el fin de
alcanzar el máximo nivel de bienestar de la población.
20
g) Calidad. Es el conjunto de características de los bienes, servicios y condiciones
que contribuyen a la vida sana y a la atención integral suficiente, oportuna,
segura y pertinente de las enfermedades, valoradas como las mejores en cada
momento y contexto, según el conocimiento socialmente disponible.
h) Accesibilidad. El Estado garantizará el acceso a los bienes, servicios y
condiciones necesarios para hacer efectivo el derecho a la salud, sin barreras
físicas, geográficas, culturales, administrativas, de información, económicas o
financieras.
i) Rentabilidad social. Las instituciones encargadas de la garantía del derecho a
la salud se orientarán a la búsqueda de beneficios y resultados que aporten al
mejoramiento de la calidad de vida de la población.
j) Eficiencia. Es la mejor utilización social de los recursos, para cubrir las
necesidades de salud individual y colectiva, en forma adecuada, oportuna,
suficiente y sin fines de lucro.
k) Interculturalidad. La garantía del derecho a la salud se basa en el respeto a la
pluralidad étnica y cultural, reconociendo e integrando las prácticas,
conocimientos, usos y costumbres ancestrales, tradicionales y alternativas, para
responder a las necesidades diferenciales de personas y comunidades.
l) Disponibilidad. Es la oferta suficiente y adecuada de establecimientos,
programas y personal calificado en salud y calidad de vida, según las
necesidades individuales y colectivas de las poblaciones.
m) Transparencia. Es la probidad, visibilidad y claridad de las actuaciones y en el
manejo de los recursos públicos por parte de los actores que participan en la
garantía del derecho a la salud.
n) Pro homine. Es la prevalencia que se le da al bienestar y a la dignidad de los
seres humanos por sobre cualquier otra consideración en la interpretación de
las normas que desarrollen o afecten el derecho fundamental a la salud.
Artículo 8°. Intersectorialidad y Determinantes Sociales. El Gobierno Nacional
deberá implementar una política social de Estado que permita la articulación
intersectorial con el propósito de garantizar los componentes esenciales del derecho,
afectando de manera positiva los determinantes sociales de la salud.
Artículo 9°. Responsabilidad social en salud. Toda actividad en salud implica una
función social. Las personas naturales y jurídicas son responsables de los daños que
causen a otras personas o comunidades, ya sea por el ejercicio o desarrollo de
actividades de salud o como resultado de la actividad productiva a la cual se dedican.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad. No obstante, en ningún caso el incumplimiento de este deber exonera al
Estado de respetar, proteger, garantizar o restituir el derecho fundamental que le
asiste a cada persona habitante del territorio nacional.
21
Artículo 10°. Criterios para el respeto, la protección y la garantía del derecho a
morir dignamente y a aceptar o rechazar procedimientos y sufrimientos en
procesos de atención. El Gobierno Nacional establecerá las condiciones, instancias
y mecanismos mediante los cuales las personas podrán ejercer su derecho a morir
dignamente, a recibir los cuidados paliativos orientados a garantizar la calidad de vida
de las personas en situación crónica y terminal, y a aceptar o rechazar procedimientos
y sufrimientos en procesos de atención.
Artículo 11°. De la Participación Ciudadana. La participación ciudadana es parte de
la garantía del derecho fundamental a la salud. Las decisiones democráticamente
discutidas y consensuadas de los ciudadanos tendrán carácter vinculante y deberán
ser articuladas con los planes de desarrollo de las entidades territoriales y con el plan
decenal de salud. La veeduría y el control social deben estar garantizados en las
etapas de diseño, planeación, asignación presupuestal, control y evaluación.
El Estado garantizará los mecanismos de participación ciudadana y financiará la
capacitación de las organizaciones locales, que les permita empoderarse en el
ejercicio democrático.
El mecanismo de participación de las comunidades étnicas de Colombia será la
consulta previa como derecho fundamental de las comunidades consagrado en la
Constitución y las leyes, el cual deberá garantizar el consentimiento previo, libre e
informado.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia en un término de tres (3) meses
contados a partir de la promulgación de la presente ley.
CAPITULO II. CRITERIOS GENERALES PARA LA ORGANIZACIÓN DE LA
GARANTIA DEL DERECHO A LA SALUD
Artículo 12°. De la rectoría en Salud. Para la garantía del derecho a la salud se
crearán instancias colegiadas de rectoría en los ámbitos nacional y territorial, que
permitan la discusión abierta y participativa en la toma de decisiones que impacten
sobre la salud de las poblaciones.
En el ámbito nacional, la rectoría será ejercida por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud (CNSSS). En el ámbito territorial, la rectoría será ejercida por un
Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud (CTSSS), para cada uno de los
territorios en salud que se establezcan. El CTSSS fungirá como consejo de
administración del Territorio en Salud.
La integración y funciones de cada consejo, serán definidas mediante ley que
reglamente la materia.
22
Artículo 13° De los territorios de salud. La garantía del derecho fundamental a la
salud se materializará a través de territorios en salud. Los territorios de salud son
unidades de organización administrativa y funcional para la solución y atención integral
de las necesidades en salud de la población. Se constituirán mediante asociaciones
que de forma autónoma los departamentos, distritos, municipios, entidades territoriales
indígenas y/o resguardos reconocidos acuerden, según regiones especiales de interés
en salud pública y/o que compartan particularidades étnicas o socioculturales.
Los territorios en salud serán entidades administrativas públicas, descentralizadas y
sin ánimo de lucro, responsables del diseño, gestión, control, seguimiento y evaluación
de la gestión en salud en el territorio. Estas entidades deben garantizar la
coordinación, integración y articulación de las acciones y redes de servicios requeridos
para la materialización del derecho a la salud de las poblaciones.
Los territorios de salud podrán organizarse en microterritorios o divisiones internas
para responder de manera efectiva a necesidades específicas de las poblaciones que
los conforman, facilitar la organización de la prestación de servicios según
necesidades y propiciar el trabajo intersectorial para el mejoramiento de las
condiciones de vida y el goce efectivo del derecho a la salud en todos sus
componentes esenciales.
Parágrafo. El gobierno nacional, en un plazo máximo de seis (6) meses después de
la entrada en vigencia de la presente ley, reglamentará el proceso de conformación de
los territorios de salud.
Artículo 14°. De la Atención Primaria en Salud. El derecho fundamental a la Salud
tendrá como eje la salud pública, integrando la promoción de la salud y la prevención
de la enfermedad, las cuales se articularán con las políticas sociales, ambientales,
culturales y económicas, que permitan afectar los determinantes sociales de la salud y
contribuyan a mejorar la calidad de vida de la población. Para ello, se implementará la
estrategia de Atención Primaria en Salud, con participación social, alta capacidad
resolutiva y como puerta de entrada a las redes integradas de servicios de salud .
Artículo 15°. De la Provisión de los Servicios de Salud. La provisión de servicios de
salud se realizará a través de la red pública y/o de instituciones privadas sin ánimo de
lucro. La prestación de servicios por parte de la red privada será complementaria a los
servicios ofrecidos por la red pública. En todo caso, deberán garantizarse los servicios
a través de redes integradas de salud, de acuerdo con las necesidades de las
poblaciones en sus territorios. La planificación de estos servicios se realizará teniendo
en cuenta el perfil de necesidades de la población y su ubicación geográfica.
Artículo 16°- De las Redes Integradas de Salud. Las instituciones de salud
funcionarán a través de redes constituidas en los territorios de salud, atendiendo las
23
necesidades en salud y garantizando la accesibilidad de los servicios y la mejor
disponibilidad para la población. Estas redes serán constituidas de manera autónoma
por los territorios en salud o en su defecto, por los departamentos, distritos y/o
municipios.
Parágrafo: Las redes se conformaran en un plazo no mayor a seis (6) meses a partir
de la promulgación de la presente ley.
Artículo 17°. Del financiamiento del Derecho a la Salud. Los recursos que financian
el derecho fundamental a la salud son públicos, de destinación específica y no serán
objeto de especulación financiera, ni estarán sujetos a equilibrio fiscal.
Los recursos para la garantía del derecho a la salud serán de origen fiscal
provenientes de impuestos generales y específicos, del orden nacional y territorial, así
como de origen parafiscal, derivados de cotizaciones obligatorias que deban hacer
patronos y trabajadores con destinación específica a la salud, los aportes a riesgos
laborales y los recursos destinados a la atención de accidentes de tránsito.
Queda expresamente prohibida cualquier tipo de intermediación financiera en
cualquier instancia relacionada con la garantía del derecho fundamental a la salud.
Artículo 18º. Fondo Único Público para la Salud —FUPS—. Se crea el Fondo Único
Público para la Salud, con personería jurídica propia, autonomía administrativa y
financiera, destinado al financiamiento del conjunto de bienes, prestaciones y servicios
relacionados con la garantía del derecho a la salud. Este Fondo se constituirá con los
recursos establecidos en el artículo 17 de la presente Ley. La reglamentación de este
fondo, estará a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social.
Artículo 19º De los Fondos Territoriales de Salud. Existirá un fondo territorial de
salud para cada uno de los territorios en salud que se conformen, con personería
jurídica propia, autonomía administrativa y financiera, destinado al financiamiento del
conjunto de bienes, prestaciones y servicios relacionados con la garantía del derecho
a la salud.
Los recursos de origen fiscal provenientes de impuestos generales y específicos para
la salud que los departamentos, distritos y municipios destinen para tal fin, se
consolidarán en el fondo del territorio en salud al que pertenezcan. Adicionalmente, a
este fondo territorial le serán girados los recursos que el FUPS destine para dicho
territorio.
La administración y control de dichos recursos estará a cargo de los territorios en
salud, quienes le girarán directamente a las redes integradas de salud. Para el caso
de las enfermedades ruinosas y catastróficas, el FUPS fungirá como reasegurador
nacional.
24
El Ministerio de Salud y Protección Social llevará una consolidación contable de los
recursos que administren los territorios de salud y presentará un informe anual a las
comisiones séptimas de Senado y Cámara sobre las fuentes y los usos de los
recursos destinados a garantizar el derecho a la salud y su impacto sobre el perfil
epidemiológico de la población colombiana.
CAPITULO III. POLITICAS Y LINEAMIENTOS COMPLEMENTARIOS PARA LA
GARANTIA DEL DERECHO A LA SALUD.
Artículo 20°. De la Autonomía del ejercicio de los Profesionales de la Salud. El
Estado garantiza la autonomía de los profesionales de la salud, quienes establecerán
los servicios que se requieran con necesidad en cada caso, con base en el criterio
profesional establecido en cada momento y contexto particular, teniendo en cuenta el
conocimiento disponible, de conformidad con las guías ofrecidas por instancias
autorizadas, sin que ello conlleve su obligatorio seguimiento.
En todo caso, la autonomía profesional se ejercerá en el marco de los mecanismos de
autorregulación de las profesiones de la salud, establecidos en su correspondiente
deontología.El profesional de la salud para su ejercicio, deberá disponer de las
condiciones mínimas humanas, técnicas y de bioseguridad que le permitan actuar con
autonomía profesional, independencia y garantía de calidad; las entidades donde se
presten los servicios de salud deberán garantizar estas condiciones mínimas. Se
definirán procesos expeditos que atiendan y resuelvan las quejas y denuncias de
estos profesionales.
En caso de que no se cumplan las condiciones mínimas necesarias, el profesional
podrá abstenerse de prestar el servicio, siempre y cuando no se trate de un caso de
urgencia vital, e informar de la situación a las instancias correspondientes, sin que por
ello se le pueda menoscabar en sus derechos o imponer sanciones.
Para garantizar la salud y la vida, el profesional de la salud no podrá ser limitado en su
autonomía, por motivos de conveniencia institucional, económica o administrativa.
Parágrafo. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier
tipo de prebendas o dadivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de
su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores;
empresas farmacéuticas productoras, distribuidoras o comercializadoras de
medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos.
Artículo 21°. Prioridad en la provisión de servicios, uso de tejidos y órganos a
nacionales y residentes. Con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud,
la infraestructura en salud existente en el país y la disponibilidad de órganos y tejidos
25
destinados a trasplantes, tendrán como prioridad de uso y destinación la atención
oportuna a los nacionales colombianos y a los extranjeros que tengan condición de
residentes.
Artículo 22° Límites del derecho fundamental a la salud. El Estado no reconocerá
como parte del derecho fundamental a la salud la prestación de los siguientes bienes y
servicios:
a. Aquellos cuya finalidad sea cosmética y suntuaria, no relacionadas con una
necesidad vital o funcional.
b. Los procedimientos, medicamentos o insumos que estén en etapa de investigación
y que, en consecuencia, no hayan sido aprobados por autoridad competente.
c. Aquellos que se presten en el exterior cuando se puedan brindar en el país.
Artículo 23°. Política para el manejo de la información en salud. Con el fin de
alcanzar un manejo veraz, oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos
de datos generados por todos los actores, en sus diferentes niveles y su
transformación en información para la toma de decisiones, se implementará una
política que incluya un sistema único de información en salud, que integre los
componentes demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos,
administrativos y financieros.
La implementación, administración y gestión del sistema único de información en salud
será responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social.
Todos los ciudadanos, usuarios y actores del sistema deben tener acceso en forma
oportuna a la información de interés público.
Parágrafo. Se mantiene la reserva estadística, clínica y el habeas data, según las
disposiciones legales vigentes.
Artículo 24°. Política laboral. El Estado garantizará en el sector público y privado la
vinculación directa, estable y decente de los trabajadores y profesionales del sector
salud, mediante contrato laboral, acatando las normas de carácter nacional, los
derechos adquiridos y los tratados y acuerdos internacionales que en la materia ha
ratificado Colombia
Artículo 25°.De la Política de Insumos, Tecnologías, Medicamentos. La provisión y
el acceso oportuno a los medicamentos es parte de la garantía del derecho
fundamental a la salud. El Gobierno Nacional diseñará e implementará una política de
Insumos, Tecnologías y Medicamentos, que incluya la producción, compra y
26
distribución, basada en criterios de necesidad, calidad, costo efectividad, suficiencia y
oportunidad.
Para la garantía del derecho a la salud y en procura de generar economías de escala,
en cumplimiento del principio eficiencia, los medicamentos, insumos y tecnologías
serán adquiridos de manera centralizada por el Estado, en forma directa o a través de
instituciones que cree para dicho fin, teniendo como base los territorios de salud.
Artículo 26°. Política de formación de talento humano en Salud. El sistema
contará con una política de formación de talento humano en salud, que atienda las
necesidades en salud de la población, los desarrollos científicos y tecnológicos a nivel
mundial, la ética y la humanización de la atención, la pluralidad étnica y cultural, y el
correspondiente diálogo de saberes y prácticas. El Estado garantizará fuentes de
financiamiento que permitan el desarrollo de está política.
Artículo 27°. Política de Innovación, Ciencia y Tecnología en Salud. Para
garantizar el derecho fundamental a la salud y en coherencia con la política nacional
de ciencia, tecnología e innovación, se contará con una Política de Estado en
Innovación, Ciencia y Tecnología en salud, que avance hacia la soberanía nacional,
respetando y teniendo en cuenta las capacidades acumuladas de las comunidades
científicas y del sector en su conjunto, así como la dinámica global, en búsqueda del
mejoramiento de la calidad de vida de la población.
Los Planes de Desarrollo Nacionales y Territoriales destinarán recursos que financien
la política de innovación, ciencia y tecnología en salud. El Gobierno Nacional,
diseñará un sistema de evaluación del impacto de la inversión de esta política.
Artículo 28°. Política de Inspección, Vigilancia y Control en Salud. Para la
garantía del derecho fundamental a la salud, será función esencial e indelegable, a
cargo del Estado, la inspección, vigilancia y control de todas las instituciones y actores
que hacen parte del sector salud. Para tal fin, el Gobierno Nacional constituirá un
sistema de inspección, vigilancia y control en salud, que articule las acciones de la
Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia Financiera, las Secretarias
de Salud, las Contralorías Nacional y territoriales, la Procuraduría, la Fiscalía, la
Defensoría del Pueblo, las Personerías, los tribunales de ética profesional, las
asociaciones de ciudadanos o agrupaciones sociales o de profesionales y
trabajadores del sector salud.
Parágrafo. Los mecanismos de control, encaminados al cumplimiento de las
responsabilidades y deberes sociales de los actores del sistema de salud, en ningún
caso serán causales de negación al acceso a los servicios.
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Artículo 29º. Transición. La presente ley deroga todas las leyes y normas que le
sean contrarias. Mientras se expiden las leyes y normas para implementar un nuevo
sistema de salud, el actual Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido
en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 continuará funcionando, sin
perjuicio de la aplicación inmediata de las modificaciones que se realicen.
De los señores Congresistas,
Cordialmente,
LUIS CARLOS AVELLANEDA T JORGE EDUARDO LONDOÑO
Senador de la República Senador de la República
LUIS FERNANDO VELASCO
Senador de la República