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PROBLEMATICAdel fideicomiso
publico y el
secreto fiduciario ´
ENCUENTROSunam 1
Las casi nueve décadas que tenemos con el
fideicomiso (público y privado) , institución jurídica
que adoptamos del modelo mediato del trust
anglosajón, y que si bien fue moldeado por el
legislador mexicano para estar acorde a nuestro
sistema jurídico, en materia de la Administración
Pública Federal ha sido un elemento de desarrollo
considerable que hoy requiere de cambios para su
mejor control, tomando en cuenta aquellos
fideicomisos públicos considerados en el artículo 3º y
47 de la LOAPF.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 3º. Fracción III
de la ley que se comenta, forman parte de las entidades
de la Administración Pública Paraestatal Federal, en
su carácter de auxiliares del poder Ejecutivo de la
Unión. En los términos del artículo 47 de la ley
invocada, los fideicomisos son entidades constituidas
con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las
atribuciones del Estado para impulsar las áreas
prioritarias de desarrollo, que cuentan con una
estructura orgánica análoga a las otras entidades y
que tengan comités técnicos.
No obstante, el gobierno de la República tiene la
posibilidad de constituir dos especies de fideicomisos:
aquellos que se establecen para impulsar áreas
prioritarias de desarrollo y que cuentan con una
estructura orgánica; y aquellos que se constituyen con
fines diversos, cuenten o no con una estructura
“si bien es necesario el secreto fiduciario en nuestro sistema jurídico, no es absoluto...”
PROBLEMATICAdel fideicomiso
publico y el
secreto fiduciario Por: Mtra. Georgina Alejandra Garcés Madrigal
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Epicuro de Samos
orgánica y comités técnicos.
Al revisar el fideicomiso público y su vasta legislación
especial, a simple vista aparenta control y registro, a
pesar de ello se ha abusado de estos, por lo que es
necesario se establezca un medio de control para su
constitución, mismo que dependería de la Cámara de
Diputados, además de los cambios que se requieren al
respecto de la información considerada reservada del
secreto fiduciario en la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, así como a la Ley
General de Instituciones de Crédito.
En entrevista realizada por la suscrita al diputado
federal Mario Alberto di Constanzo Armenta integrante
en la LXI Legislatura del Congreso de la Unión del
grupo parlamentario del PT el pasado 12 de enero del
presente año, atendiendo al análisis de la Iniciativa con
proyecto de Decreto por el que se reforman diversas
disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, y la Ley Federal de Presupuesto y
Responsabilidad Hacendaria en cuanto a la
constitución de fideicomisos públicos.
Se pudo corroborar que se deben hacer cambios en la
constitución de los fideicomisos públicos, pues en los
últimos años ha crecido el número de fideicomisos y los
recursos ahí involucrados del orden alredor de los
300,000 millones de pesos, de acuerdo al informe de
Finanzas Públicas al mes de diciembre del 2010, el
gobierno federal tiene constituidos aproximadamente
369 fideicomisos, mandatos y actos jurídicos de
diversa naturaleza y de los cuales no conocemos a
ciencia cierta que se hacen con esos recursos, para
que se ocupan y cual es el beneficio real para gente.
(1)
(1) Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta Jaime
Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001,
Universidad Autónoma de Chihuahua, p., 93.
Hay casos graves como el FONADIN (Fondo Nacional
de Infraestructura) donde se administran los recursos
de las carreteras concesionadas por el pago de peaje,
donde no ha habido transparencia en el destino de esos
recursos.
Y si bien, la Auditoría Superior de la Federación y la
Cámara de Diputados tienen la facultad de supervisión
de dichos fideicomisos públicos, sostiene el legislador,
que en gran medida
determinado por Ley General de
Instituciones de Crédito así como la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, que
se maneja como información reservada es que no se ha
podido realizar a detalle, pues el Ejecutivo Federal ha
hecho del fideicomiso público una herramienta
fundamental para darle menos transparencia al
ejercicio del gasto público, por lo que se debe modificar
la regulación del fideicomiso público, que evite dicha
opacidad.
Toda vez que hay información relevante que debe ser
del conocimiento público, con la supervisión de la
Cámara de Diputados tal medida es fundamental para
determinar la calidad del gasto público, así como la
eficiencia y eficacia del manejo de los recursos públicos
con el fin de lograr una necesaria rendición de cuentas.
Además precisar que el fideicomiso no es el único
medio por el que el Estado puede impulsar las áreas
prioritarias de desarrollo donde se encuentren los
es por el denominado secreto
fiduciario
(1) Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta Jaime Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001, Universidad Autónoma de Chihuahua, p., 93.
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recursos individualizados, pues el Presupuesto de
Egresos da esas alternativas donde los programas
presupuestarios tienen que ser acordes con el Plan
Nacional de Desarrollo que dan la transparencia
necesaria para poderlos fiscalizar o bien, si es la
Cámara de Diputados la encargada de fiscalizar el
ejercicio del gasto público, su buen desempeño, en los
fideicomisos públicos se debería incluir un
representante de la Auditoría Superior de la Federación
en los Comités Técnicos.
Otra razón, es que la normatividad vigente que regula la
constitución, operación y extinción del fideicomiso
público mexicano adolece de imprecisiones y defectos
(LOAPF y LFEP) requiere de una cuidadosa revisión
que dé lugar a su perfeccionamiento pues no hay
ningún avance, si fuéramos en la dirección correcta, la
legislación debería permitir fiscalizar mejor, conocer
mejor, un ejemplo actual de ello es el monumento
arquitectónico de la “Estela de Luz” monumento
emblemático de los 200 años de la Independencia de
México que es producto de un fideicomiso llamado
Bicentenario que se creo desde el 2006 para las
celebraciones del Bicentenario de la Independencia y
Centenario de la Revolución, donde hay innumerables
irregularidades e imprecisiones que quedan al
descubierto, si se revisa la información oficial, dista
mucho de lo que se destino de lo que finalmente se
erogo para tales efectos.
Razón por la que la Auditoría Superior de la Federación
ya auditó los contratos del Fideicomiso Bicentenario
(2010), atendiendo a la conclusión y recomendaciones
de la Cuenta Pública realizada por la Cámara de
Diputados donde se corroboro enormes y evidentes
irregularidades que la Cámara de Diputados ya
denunció.
Asimismo, no sólo sería un medio de control para
determinar la viabilidad, la necesidad de constitución de
los fideicomisos públicos, también beneficiaría el vigilar
el buen desempeño de los recursos públicos, que lo
tienen por mandato constitucional, además de ver la
efectividad en la aplicación del gasto público, pues
existen problemas de calidad de gasto, debemos buscar
mecanismos que permitan evaluar el desempeño del
gasto público, atendiendo a los sistemas estructurales.
El beneficio que tendría la sociedad con ese medio de
control sería la evaluación real del desempeño y
resultado del gasto público y que esa evaluación sirviera
para asignar de una manera más eficiente los recursos
públicos.
Por otra parte, hay que señalar que
corresponde a uno de los requerimientos de
seguridad jurídica y libertad que debe garantizar todo
régimen de derecho y es uno de los pilares de confianza
característica de cualquier sistema bancario, que tiene
dos dimensiones a saber, es una garantía frente a la
autoridad y es un derecho frente a los demás
particulares. Como garantía del individuo frente a la
autoridad implica una limitación al poder de ésta, en
cuanto a los distintos órganos del poder público sólo
pueden indagar sobre las operaciones de los
particulares con los bancos en ciertos y limitados casos,
explícitamente establecidos en las leyes. Como derecho
frente a los demás, asegura la confidencialidad.
El secreto fiduciario implica una tutela legal del derecho
a la reserva sobre la información que esta en poder de
Instituciones Financieras, en virtud del fideicomiso,
nace como una obligación de dichas Instituciones. Cuya
finalidad es proteger la privacidad y seguridad, que se
el secreto
fiduciario
(2)
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(2) Cfr. Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”, 3ª., ed., Ed. Porrúa, México, pp. VII, 104 y 107.
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sustenta en la confianza en una institución autorizada;
el secreto fiduciario es un mecanismo legal cuyo
objetivo es proteger el derecho de los particulares a
mantener en total confidencialidad la información
referente a las operaciones fiduciarias de quienes
utilizan sus servicios.
En cuanto al secreto fiduciario, podemos concluir que el
fideicomiso como figura jurídica tiene un carácter de
confidencialidad que el fideicomiso público atiende en
lo general pero tomando en cuenta el manejo de
recursos públicos se tiene que separar y regularlo tanto
en la Ley Federal de Acceso a la información Pública y
en la Ley General de Instituciones de Crédito
específicamente en su artículo 117.
En este sentido podemos precisar que todavía queda
mucho por hacer en materia de fideicomisos públicos
un primer paso sería el perfeccionamiento de la
legislación especial en esa materia y el medio de
control para su constitución por la Cámara de
Diputados.
(2) Cfr. Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”,
3ª., ed., Ed. Porrúa, México, pp. VII, 104 y 107.
(3) El sigilo fiduciario protege las operaciones que
sobre fideicomisos se celebre, así como las
que se relacionan con mandatos y comisiones,
el secreto fiduciario protege la relación
fiduciaria instaurada entre el fideicomitente y la
fiduciaria, mediante la reserva en que se
mantiene el contrato con respeto del negocio
fiduciario.
Además de señalar que
en nuestro sistema jurídico, no es
absoluto, pues existen excepciones en la legislación,
además de las que sean necesarias derivadas de la
realidad actual que determine la conveniencia de
facultar a otros órganos o dependencias de gobierno
(3)
si bien es necesario el
secreto fiduciario
para la investigación de fideicomisos, con el fin de
transparentar el manejo de los recursos públicos.
(3) El sigilo fiduciario protege las operaciones que sobre fideicomisos se celebre, así como las que se relacionan con mandatos y comisiones, el secreto fiduciario protege la relación fiduciaria instaurada entre el fideicomitente y la fiduciaria, mediante la reserva en que se mantiene el contrato con respeto del negocio fiduciario.
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FUENTES DE INFORMACION
a) Bibliografía
b) Legislación
c) Hemerografía
Acosta Romero, Miguel “Teoría General de las operaciones de crédito, títulos de crédito y documentos ejecutivos”, Ed. Porrúa, México, 2002.
Acosta Romero, M. y Almazán Alaniz, R., “Tratado teórico y práctico del fideicomiso”, México, Ed. Porrúa, 2002.
Domínguez Martínez, J. A., “El fideicomiso Negocio Jurídico”, 9ª. edición, Ed. Porrúa, México, 2001.
Meján, Luis Manuel, “El Secreto Bancario”, 3ª. edición, Ed. Porrúa, México, 2000.
Pacheco Pulido, Guillermo, “El Secreto en la vida jurídica”, Ed. Porrúa, México, 2001.
Ley de Títulos y Operaciones de Crédito
Ley General Instituciones de Crédito
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
Ley Federal de las Entidades Paraestatales
Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Reglamento de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales
Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria
Revista de Lecturas Jurídicas, Balcorta, Jaime Acevedo, Época III, Volumen 10, Octubre 2001, Universidad Autónoma de Chihuahua.
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