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Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de
Datos
INSTITUTO FEDERAL DE ACCESO A LA INFORMACIN Y PROTECCIN DE DATOS RGANO AUTNOMO PRESIDENCIA
DIRECCIN GENERAL DE ASUNTOS JURDICOS
IFAI-OA-DGAJ--14
Mxico, D.F., a XX de agosto del 2014. 2014, Ao de Octavio Paz".
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ASUNTO: Se promueve ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD en contra de los artculos 30, 189 y 190, fracciones I, II y III de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin, expedida mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da catorce de julio del dos mil catorce.
MINISTROS QUE INTEGRAN LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN P R E S E N T E S
DRA. XIMENA PUENTE DE LA MORA, en mi carcter de comisionada Presidenta
del Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos, rgano
constitucional autnomo, garante del artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos y Representante Legal de dicho Instituto, en los
trminos dispuestos por el artculo 36 de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental y 20 fraccin II del Reglamento
Interior del Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos;
sealando como domicilio para or y recibir toda clase de notificaciones, el ubicado
en el inmueble marcado con el nmero 3211 de la Avenida Insurgentes Sur,
Colonia Insurgentes Cuicuilco, Delegacin Coyoacn, Cdigo Postal 04530, en
Mxico, Distrito Federal; designando como delegados, en los trminos ms
amplios que prev el artculo 62, segundo prrafo de la Ley Reglamentaria de las
fracciones I y II del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos a los licenciados en derecho: RICARDO SALGADO PERRILLIAT,
MARA DEL CONSUELO BAUTISTA BALTAZAR, SANDRA MARIANA
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MIRAMONTES FIGUEROA, RIGOBERTO MARTNEZ BECERRIL, ERICK
MONTIEL GAMBOA, ULISES NGELES BOJRQUEZ, MARTIN TORRES
CONTRERAS, LIZETH GABRIELA RODRGUEZ GARCA Y ALEJANDRA
MENDOZA VILLEGAS, as como a la C. MNICA MORALES GONZLEZ,
indistintamente; ante Ustedes, respetuosamente comparezco y expongo:
Con fundamento en lo dispuesto en el inciso h), de la fraccin II, del artculo
105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y dems relativos
y aplicables de su Ley Reglamentaria, dentro del plazo establecido en el segundo
prrafo de la fraccin II, del precepto constitucional citado y 60, de la Ley
Reglamentaria, por medio del presente ocurso en representacin del Instituto
Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos promuevo ACCIN DE
INCONSTITUCIONALIDAD en contra los artculos 30, 189 y 190, fracciones I, II y
III de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin, expedido mediante
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el catorce de julio de dos
mil catorce, para lo cual, con fundamento en el artculo 61 de la Ley Reglamentaria
de las fracciones I y II del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, se colman a cabalidad los requisitos siguientes:
I. Nombre del promovente:
Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos,
representado por su Comisionada Presidenta, Dra. Ximena Puente de la Mora.
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II. Los rganos legislativo y ejecutivo que emitieron y promulgaron las
normas generales impugnadas:
A. rgano Legislativo: H. Congreso de la Unin, integrado por las Cmaras
de Diputados y Senadores.
B. rgano Ejecutivo: Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.
III. La norma general cuya invalidez se reclame y el medio oficial en que se
public:
Los artculos 30, quinto prrafo, 189 y 190, fracciones I, II y III de la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin, expedida mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da catorce de julio de dos mil
catorce, que a la letra disponen:
Artculo 30. Fuera de las audiencias previstas en los procedimientos
establecidos en esta Ley, los comisionados podrn tratar asuntos de su
competencia con personas que representen los intereses de los
agentes regulados por el Instituto, nicamente mediante entrevista.
Para tal efecto, deber convocarse a todos los comisionados, pero la
entrevista podr celebrarse con la presencia de uno solo de ellos.
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De cada entrevista se llevar un registro que al menos deber contener
el lugar, la fecha, la hora de inicio y la hora de conclusin de la
entrevista; los nombres completos de todas las personas que
estuvieron presentes en la misma y los temas tratados.
Esta informacin deber publicarse en el portal de Internet del Instituto.
Las entrevistas sern grabadas y almacenadas en medios
electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa,
mantenindose como informacin reservada, salvo para las otras
partes en los procedimientos seguidos en forma de juicio, los
dems comisionados, el Contralor Interno y el Senado de la
Repblica en caso de que est sustanciando un procedimiento de
remocin de un comisionado. La grabacin de cada entrevista
deber estar a disposicin de los dems comisionados. Las
entrevistas debern realizarse en las instalaciones del Instituto.
()
(nfasis aadido)
Artculo 189. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su
caso, los autorizados y proveedores de servicios de aplicaciones y
contenidos estn obligados a atender todo mandamiento por escrito,
fundado y motivado de la autoridad competente en los trminos que
establezcan las leyes.
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Los titulares de las instancias de seguridad y procuracin de justicia
designarn a los servidores pblicos encargados de gestionar los
requerimientos que se realicen a los concesionarios y recibir la
informacin correspondiente, mediante acuerdos publicados en el
Diario Oficial de la Federacin.
Artculo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su
caso, los autorizados debern:
I. Colaborar con las instancias de seguridad, procuracin y
administracin de justicia, en la localizacin geogrfica, en tiempo real,
de los equipos de comunicacin mvil, en los trminos que establezcan
las leyes.
()
II. Conservar un registro y control de comunicaciones que se realicen
desde cualquier tipo de lnea que utilice numeracin propia o
arrendada, bajo cualquier modalidad, que permitan identificar con
precisin los siguientes datos:
a) Nombre, denominacin o razn social y domicilio del suscriptor;
b)Tipo de comunicacin (transmisin de voz, buzn vocal, conferencia,
datos), servicios suplementarios (incluidos el reenvo o transferencia de
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llamada) o servicios de mensajera o multimedia empleados (incluidos
los servicios de mensajes cortos, servicios multimedia y avanzados);
c) Datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de las
comunicaciones de telefona mvil: nmero de destino, modalidad de
lneas con contrato o plan tarifario, como en la modalidad de lneas de
prepago;
d) Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duracin de la
comunicacin, as como el servicio de mensajera o multimedia;
e) Adems de los datos anteriores, se deber conservar la fecha y hora
de la primera activacin del servicio y la etiqueta de localizacin
(identificador de celda) desde la que se haya activado el servicio;
f) En su caso, identificacin y caractersticas tcnicas de los
dispositivos, incluyendo, entre otros, los cdigos internacionales de
identidad de fabricacin del equipo y del suscriptor;
g) La ubicacin digital del posicionamiento geogrfico de las lneas
telefnicas, y
h) La obligacin de conservacin de datos, comenzar a contarse a
partir de la fecha en que se haya producido la comunicacin.
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Para tales efectos, el concesionario deber conservar los datos
referidos en el prrafo anterior durante los primeros doce meses en
sistemas que permitan su consulta y entrega en tiempo real a las
autoridades competentes, a travs de medios electrnicos. Concluido
el plazo referido, el concesionario deber conservar dichos datos por
doce meses adicionales en sistemas de almacenamiento electrnico,
en cuyo caso, la entrega de la informacin a las autoridades
competentes se realizar dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, contadas a partir de la notificacin de la solicitud.
La solicitud y entrega en tiempo real de los datos referidos en este
inciso, se realizar mediante los mecanismos que determinen las
autoridades a que se refiere el artculo 189 de esta Ley, los cuales
debern informarse al Instituto para los efectos de lo dispuesto en el
prrafo tercero, fraccin I del presente artculo.
Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los
autorizados, tomarn las medidas tcnicas necesarias respecto de los
datos objeto de conservacin, que garanticen su conservacin,
cuidado, proteccin, no manipulacin o acceso ilcito, destruccin,
alteracin o cancelacin, as como el personal autorizado para su
manejo y control.
Sin perjuicio de lo establecido en esta Ley, respecto a la proteccin,
tratamiento y control de los datos personales en posesin de los
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concesionarios o de los autorizados, ser aplicable lo dispuesto en la
Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de los
Particulares;
III. Entregar los datos conservados a las autoridades a que se refiere el
artculo 189 de esta Ley, que as lo requieran, conforme a sus
atribuciones, de conformidad con las leyes aplicables.
Queda prohibida la utilizacin de los datos conservados para fines
distintos a los previstos en este captulo, cualquier uso distinto ser
sancionado por las autoridades competentes en trminos
administrativos y penales que resulten.
Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los
autorizados, estn obligados a entregar la informacin dentro de un
plazo mximo de veinticuatro horas siguientes, contado a partir de la
notificacin, siempre y cuando no exista otra disposicin expresa de
autoridad competente;
()
IV. Los preceptos constitucionales que se estiman violados:
Artculos, 1, 6, Apartado A, fracciones I y II; 16, prrafos primero y segundo
y 20, apartado B, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
que establecen:
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Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en
los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as
como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que
esta Constitucin establece.
()
Artculo 6o. ()
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin,
los Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas
competencias, se regirn por los siguientes principios y bases:
I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y
organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, rganos
autnomos, partidos polticos, fideicomisos y fondos pblicos, as como de
cualquier persona fsica, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos
pblicos o realice actos de autoridad en el mbito federal, estatal y
municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por
razones de inters pblico y seguridad nacional, en los trminos que
fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el
principio de mxima publicidad. Los sujetos obligados debern documentar
todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o
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funciones, la ley determinar los supuestos especficos bajo los cuales
proceder la declaracin de inexistencia de la informacin.
II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales
ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes.
()
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la
autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, al
acceso, rectificacin y cancelacin de los mismos, as como a manifestar su
oposicin, en los trminos que fije la ley, la cual establecer los supuestos
de excepcin a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones
de seguridad nacional, disposiciones de orden pblico, seguridad y salud
pblicas o para proteger los derechos de terceros.
()
Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los
principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e
inmediacin.
A.-()
B. De los derechos de toda persona imputada:
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I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad
mediante sentencia emitida por el juez de la causa;
()
V. Derechos fundamentales que se estiman violados:
Derecho de acceso a la informacin, a la seguridad jurdica, a la vida
privada y a la proteccin de datos personales.
VI. Competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es competente para
conocer de la presente accin de inconstitucionalidad, de conformidad con lo
dispuesto por los artculos 105, fraccin II, inciso h, de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, 10, fraccin I de la Ley Orgnica del Poder Judicial
de la Federacin, y 1 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artculo
105 constitucional, toda vez que se solicita la declaracin de inconstitucionalidad
de los artculos 189 y 190, fraccin I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusin.
VII. Oportunidad en la promocin.
Con fundamento en los artculos 105, fraccin II de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos y 60 de su Ley Reglamentaria, el plazo para la
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presentacin de la accin de inconstitucionalidad es de treinta das naturales,
contados a partir del da siguiente al de la publicacin de la norma impugnada.
En el presente caso se solicita la declaracin de invalidez de los artculos
189 y 190, fraccin I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin,
expedida mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el
catorce de julio de dos mil catorce, por lo que el plazo para presentar la accin
corre del quince de julio al trece de agosto, ambos del presente ao.
VIII. Legitimacin activa del Instituto Federal de Acceso a la Informacin y
Proteccin de Datos para promover la accin de inconstitucionalidad:
El siete de febrero de dos mil catorce fue publicado en el Diario Oficial de la
Federacin, el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de
transparencia mediante el cual, en entre otras cosas, se adicion con el inciso h),
a la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, mediante la cual se otorg legitimacin activa al Instituto Federal de
Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos, para impugnar leyes de carcter
federal, estatal y del Distrito Federal, as como tratados internacionales celebrados
por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, que vulneren
el derecho al acceso a la informacin pblica y la proteccin de datos personales,
en el siguiente sentido:
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Artculo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los
trminos que seale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
()
II.- De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la
posible contradiccin entre una norma de carcter general y esta
Constitucin.
Las acciones de inconstitucionalidad podrn ejercitarse, dentro de los
treinta das naturales siguientes a la fecha de publicacin de la norma, por:
a) ()
()
h).- El organismo garante que establece el artculo 6o. de esta Constitucin
en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as
como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y
aprobados por el Senado de la Repblica, que vulneren el derecho al
acceso a la informacin pblica y la proteccin de datos personales.
Asimismo, los organismos garantes equivalentes en los estados de la
Repblica, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y el
rgano garante del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
().
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El Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de
transparencia antes enunciado, en los trminos dispuestos por su artculo primero
transitorio, entr en vigor al da siguiente de su publicacin, esto es, el ocho de
febrero del presente ao.
Por otra parte, conforme a lo establecido en el artculo octavo transitorio del
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de
transparencia, en tanto el Congreso de la Unin expide las reformas a las leyes
respectivas en materia de transparencia, el organismo garante que establece el
artculo 6o. de la Constitucin Federal ejercer sus atribuciones y competencias
conforme a lo dispuesto al citado Decreto y a la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental vigente. Para mejor referencia se
cita la disposicin transitoria descrita:
OCTAVO. En tanto el Congreso de la Unin expide las reformas a las
leyes respectivas en materia de transparencia, el organismo garante que
establece el artculo 6o. de esta Constitucin ejercer sus atribuciones y
competencias conforme a lo dispuesto por el presente Decreto y la Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
Gubernamental vigente.
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As las cosas y a la luz del citado precepto constitucional, la suscrita, en mi
carcter de Comisionada Presidenta del Instituto Federal de Acceso a la
Informacin y Proteccin de Datos y Representante Legal de dicho Instituto, con
fundamento en el artculo 11 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del
artculo 105 constitucional, aplicable en materia de acciones de
inconstitucionalidad, segn lo dispone el diverso 59 del mismo ordenamiento legal,
comparece ante ese Alto Tribunal a interponer la presente Accin de
Inconstitucionalidad en contra de los artculos 30, 189 y 190, fracciones I, II, y III;
de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin.
IX. CONCEPTO DE INVALIDEZ:
PRIMERO.- El Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de
Datos, estima que el artculo 30, prrafo quinto, de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin, vulnera el derecho de acceso a la
informacin contenidos en el artculo 6 constitucional, con base en lo siguiente:
El artculo 6, apartado A, fraccin I, dispone a la letra lo siguiente:
Artculo 6. ()
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin,
los Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas
competencias, se regirn por los siguientes principios y bases:
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I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad,
rgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
rganos autnomos, partidos polticos, fideicomisos y fondos
pblicos, as como de cualquier persona fsica, moral o sindicato que
reciba y ejerza recursos pblicos o realice actos de autoridad en el mbito
federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada
temporalmente por razones de inters pblico y seguridad nacional,
en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este
derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. Los
sujetos obligados debern documentar todo acto que derive del ejercicio de
sus facultades, competencias o funciones, la ley determinar los supuestos
especficos bajo los cuales proceder la declaracin de inexistencia de la
informacin.
Del precepto constitucional anterior, se advierte claramente que el
Constituyente permanente instituy como un elemento fundamental para el
ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la prevalencia principio de
mxima publicidad.
A mayor abundamiento, en la iniciativa de reforma constitucional en materia
de transparencia presentada por las Senadoras y Senadores de los Grupos
Parlamentarios del Partido Revolucionario Institucional y el Partido Verde
Ecologista de Mxico, en el apartado denominado: b) Principios que rigen al
organismo garante federal, se estableci que la inclusin del principio de mxima
publicidad se realizaba entendida como una forma de orientar la interpretacin
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y aplicacin de la norma, pero tambin como una regla en las actuaciones de las
dependencias pblicas obligadas y del organismo garante. En este sentido, en el
caso de que existan dudas entre la publicidad o reserva de la informacin, deber
favorecerse inequvocamente la publicidad de la misma. La mxima publicidad
ser el canon interpretativo por el que, en materia de acceso a la informacin
pblica, deber guiarse el rgano garante al que se le estpa dotando de
autonoma constitucional.
Por otra parte, en la INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE
REFORMAN LOS ARTICULO 6, 16, 73, 76, 78, 105, 108, 110, 111, 116 Y 122 DE
LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.,
presentada por Senadores del Partido Accin Nacional, se dispuso que: La
mxima publicidad implica el privilegiar el inters pblico as como la difusin de
informacin pblica, til, oportuna y de inters, relativa al ejercicio de las
atribuciones u obligaciones de los sujetos obligados a los que debe vigilar y
controlar.
As las cosas, en el Dictamen realizado por las Comisiones Unidas de
Puntos Constitucionales, de Transparencia y Anticorrupcin y de Rgimen,
Reglamentos y Prcticas Parlamentarias, a la Minuta de la Cmara de Diputados
con el proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversos artculos
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de
transparencia, se hizo nfasis en que: La mxima publicidad ha sido un principio
probado y calificado como indispensable en la materia de acceso a la informacin,
pero no slo implica que toda aquella informacin sea considerada como pblica,
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sino realmente generar criterios que permitan ponderar corduras de reserva frente
a la mxima publicidad, y el dao que se pueda generar, para ello, el organismo
debe generar directrices que permitan determinar el alcance de la mxima
publicidad en relacin con la propia informacin que se solicite, debiendo siempre
valorar las consideraciones que la autoridad vierta, as como los terceros
afectados que se encuentren involucrados con la informacin a entregarse.
Ahora bien y en otro orden de ideas,el artculo 30 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin seala una causal de reserva de la
informacin atpica, ya que dispone que los comisionados del Instituto Federal de
Telecomunicaciones, podrn tratar asuntos de su competencia con personas que
representen los intereses de los agentes regulados por el Instituto Federal de
Telecomunicaciones, nicamente mediante entrevista y que stas sern grabadas
y almacenadas en medios electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa,
mantenindose como informacin reservada, salvo para las otras partes en los
procedimientos seguidos en forma de juicio, los dems comisionados, el Contralor
Interno y el Senado de la Repblica en caso de que est sustanciando un
procedimiento de remocin de un comisionado.
En efecto, el enunciado artculo 30 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin, dispone a la letra lo siguiente:
Artculo 30. Fuera de las audiencias previstas en los procedimientos
establecidos en esta Ley, los comisionados podrn tratar asuntos de su
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competencia con personas que representen los intereses de los agentes
regulados por el Instituto, nicamente mediante entrevista.
Para tal efecto, deber convocarse a todos los comisionados, pero la
entrevista podr celebrarse con la presencia de uno solo de ellos.
De cada entrevista se llevar un registro que al menos deber contener el
lugar, la fecha, la hora de inicio y la hora de conclusin de la entrevista; los
nombres completos de todas las personas que estuvieron presentes en la
misma y los temas tratados.
Esta informacin deber publicarse en el portal de Internet del Instituto.
Las entrevistas sern grabadas y almacenadas en medios electrnicos,
pticos o de cualquier otra tecnologa, mantenindose como
informacin reservada, salvo para las otras partes en los
procedimientos seguidos en forma de juicio, los dems comisionados,
el Contralor Interno y el Senado de la Repblica en caso de que est
sustanciando un procedimiento de remocin de un comisionado. La
grabacin de cada entrevista deber estar a disposicin de los dems
comisionados. Las entrevistas debern realizarse en las instalaciones
del Instituto.
()
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Del artculo antes transcrito, podemos advertir que de cada entrevista que
lleven a cabo los Comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones con
las personas que representen los intereses de los agentes regulados por el
Instituto, se llevar un registro que al menos deber contener el lugar, la fecha, la
hora de inicio y la hora de conclusin de la entrevista; los nombres completos de
todas las personas que estuvieron presentes en la misma y los temas tratados, la
cual deber publicarse en el portal de Internet del Instituto.
Sin embargo, resulta prudente destacar, que el quinto prrafo del artculo 30
de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin, prev que las
entrevistas sern grabadas y almacenadas en medios electrnicos, pticos o de
cualquier otra tecnologa, mantenindose como informacin reservada, salvo para
las otras partes en los procedimientos seguidos en forma de juicio, los dems
comisionados, el Contralor Interno y el Senado de la Repblica en caso de que
est sustanciando un procedimiento de remocin de un comisionado, lo que
representa un verdadero atentado al principio de mxima publicidad.
Lo anterior, constituye una restriccin al derecho de acceso a la informacin
contenido en el artculo 6 constitucional, en tanto que no cumple con el criterio de
proporcionalidad, al establecer el supuesto general de que las entrevistas son
reservadas sin precisar cules son las razones especficas de orden pblico que
autoricen a reservar todas las entrevistas en cuestin, lo que deriva en una
inadecuada ponderacin entre el derecho de acceso a la informacin pblica y el
fin y objetivo que se busca con su restriccin.
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De igual forma la ausencia de estos elementos da lugar a una relacin desmedida
entre la restriccin de acceso a la informacin y los propsitos que se buscan
alcanzar, ya que considerar que toda la informacin que derive de las entrevistas
es reservada sin permitir que se analice caso por caso, se acredite qu contenidos
de informacin cumplen o no con la prueba de dao para su resguardo en tanto
que: i) impide el derecho de acceso por el medio menos gravoso, ii) es contrario al
principio de mxima publicidad al establecer como regla la negativa de acceso a
las entrevistas en comento, y iii) no permite realizar una prueba de dao respecto
del contenido de cada entrevista.
As las cosas, el artculo 30 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusin, vulnera el derecho de acceso a la informacin pblica contenido en
el artculo 6 constitucional, por restringir el principio de mxima publicidad, al
establecer de forma tajante una causal de reserva que no se ajusta al rgimen de
excepcin contenido en el artculo constitucional referido.
SEGUNDO.- El Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de
Datos, estima que los artculos 189 y 190, fracciones I, II y III de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin, vulneran el derecho fundamental a la
proteccin de los datos personales, y como consecuencia de esta transgresin, a
su vez se violentan los derechos a la vida privada y a la seguridad jurdica, todos
reconocidos en los artculos 6, inciso A, fraccin II y 16 de la Constitucin Poltica,
atendiendo a lo siguiente:
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Los enunciados artculos 189 y 190, fracciones I, II y III de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin, publicados en el Diario Oficial de la
Federacin el da catorce de julio de dos mil catorce, disponen a la letra:
Artculo 189. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su
caso, los autorizados y proveedores de servicios de aplicaciones y
contenidos estn obligados a atender todo mandamiento por escrito,
fundado y motivado de la autoridad competente en los trminos que
establezcan las leyes.
Los titulares de las instancias de seguridad y procuracin de justicia
designarn a los servidores pblicos encargados de gestionar los
requerimientos que se realicen a los concesionarios y recibir la
informacin correspondiente, mediante acuerdos publicados en el
Diario Oficial de la Federacin.
Artculo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso,
los autorizados debern:
I. Colaborar con las instancias de seguridad, procuracin y
administracin de justicia, en la localizacin geogrfica, en tiempo real,
de los equipos de comunicacin mvil, en los trminos que establezcan
las leyes.
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Cualquier omisin o desacato a estas disposiciones ser sancionada
por la autoridad, en los trminos de lo previsto por la legislacin penal
aplicable.
El Instituto, escuchando a las autoridades a que se refiere el artculo
189 de esta Ley, establecer los lineamientos que los concesionarios
de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados debern adoptar
para que la colaboracin a que se refiere esta Ley con dichas
autoridades, sea efectiva y oportuna;
II. Conservar un registro y control de comunicaciones que se realicen
desde cualquier tipo de lnea que utilice numeracin propia o
arrendada, bajo cualquier modalidad, que permitan identificar con
precisin los siguientes datos:
a) Nombre, denominacin o razn social y domicilio del suscriptor;
b) Tipo de comunicacin (transmisin de voz, buzn vocal, conferencia,
datos), servicios suplementarios (incluidos el reenvo o transferencia de
llamada) o servicios de mensajera o multimedia empleados (incluidos
los servicios de mensajes cortos, servicios multimedia y avanzados);
c) Datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de las
comunicaciones de telefona mvil: nmero de destino, modalidad de
lneas con contrato o plan tarifario, como en la modalidad de lneas de
prepago;
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d) Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duracin de la
comunicacin, as como el servicio de mensajera o multimedia;
e) Adems de los datos anteriores, se deber conservar la fecha y hora
de la primera activacin del servicio y la etiqueta de localizacin
(identificador de celda) desde la que se haya activado el servicio;
f) En su caso, identificacin y caractersticas tcnicas de los
dispositivos, incluyendo, entre otros, los cdigos internacionales de
identidad de fabricacin del equipo y del suscriptor;
g) La ubicacin digital del posicionamiento geogrfico de las lneas
telefnicas, y
h) La obligacin de conservacin de datos, comenzar a contarse a
partir de la fecha en que se haya producido la comunicacin.
Para tales efectos, el concesionario deber conservar los datos
referidos en el prrafo anterior durante los primeros doce meses en
sistemas que permitan su consulta y entrega en tiempo real a las
autoridades competentes, a travs de medios electrnicos. Concluido
el plazo referido, el concesionario deber conservar dichos datos por
doce meses adicionales en sistemas de almacenamiento electrnico,
en cuyo caso, la entrega de la informacin a las autoridades
competentes se realizar dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, contadas a partir de la notificacin de la solicitud.
La solicitud y entrega en tiempo real de los datos referidos en este
inciso, se realizar mediante los mecanismos que determinen las
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autoridades a que se refiere el artculo 189 de esta Ley, los cuales
debern informarse al Instituto para los efectos de lo dispuesto en el
prrafo tercero, fraccin I del presente artculo.
Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los
autorizados, tomarn las medidas tcnicas necesarias respecto de los
datos objeto de conservacin, que garanticen su conservacin,
cuidado, proteccin, no manipulacin o acceso ilcito, destruccin,
alteracin o cancelacin, as como el personal autorizado para su
manejo y control.
Sin perjuicio de lo establecido en esta Ley, respecto a la proteccin,
tratamiento y control de los datos personales en posesin de los
concesionarios o de los autorizados, ser aplicable lo dispuesto en la
Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de los
Particulares;
III. Entregar los datos conservados a las autoridades a que se refiere el
artculo 189 de esta Ley, que as lo requieran, conforme a sus
atribuciones, de conformidad con las leyes.
Queda prohibida la utilizacin de los datos conservados para fines
distintos a los previstos en este captulo, cualquier uso distinto ser
sancionado por las autoridades competentes en trminos
administrativos y penales que resulten.
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Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los
autorizados, estn obligados a entregar la informacin dentro de un
plazo mximo de veinticuatro horas siguientes, contado a partir de la
notificacin, siempre y cuando no exista otra disposicin expresa de
autoridad competente;
Atendiendo al contenido de los dispositivos legales antes transcritos, el Instituto
que legalmente represento, considera que stos violan los derechos humanos a la
a la proteccin de los datos personales, y como consecuencia de esta
transgresin, a su vez se violentan los derechos a la vida privada y a la seguridad
jurdica, todos reconocidos en los artculos 6, inciso A, fraccin II y 16 de la
Constitucin Poltica, con base en las razones que se a continuacin se exponen:
a) Al derecho a la proteccin de los datos personales.
El prrafo segundo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, reconoce el derecho a la proteccin de los datos personales, al
acceso, rectificacin y cancelacin de los mismos, as como a la manifestacin de
su oposicin, en los trminos que fije la ley, la cual establecer los supuestos de
excepcin a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de
seguridad nacional, disposiciones de orden pblico, seguridad y salud pblicas o
para proteger los derechos de terceros.
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El derecho a la proteccin de datos personales se encuentra reconocido en
los artculos 6, inciso A, fraccin II y 16, segundo prrafo de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en los siguientes trminos:
Artculo 6o. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna
inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la
moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algn delito, o
perturbe el orden pblico; el derecho de rplica ser ejercido en los
trminos dispuestos por la ley. El derecho a la informacin ser garantizado
por el Estado.
Toda persona tiene derecho al libre acceso a informacin plural y oportuna,
as como a buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole por
cualquier medio de expresin.
Para efectos de lo dispuesto en el presente artculo se observar lo
siguiente:
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin,
los Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas
competencias, se regirn por los siguientes principios y bases:
Prrafo reformado (para quedar como apartado A) DOF 11-06-2013
I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano
y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, rganos
autnomos, partidos polticos, fideicomisos y fondos pblicos, as como de
cualquier persona fsica, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos
pblicos o realice actos de autoridad en el mbito federal, estatal y
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municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por
razones de inters pblico y seguridad nacional, en los trminos que fijen
las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el
principio de mxima publicidad. Los sujetos obligados debern documentar
todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o
funciones, la ley determinar los supuestos especficos bajo los cuales
proceder la declaracin de inexistencia de la informacin.
Fraccin reformada DOF 07-02-2014
II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales
ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes.
Artculo 16.
()
Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, al
acceso, rectificacin y cancelacin de los mismos, as como a manifestar
su oposicin, en los trminos que fije la ley, la cual establecer los
supuestos de excepcin a los principios que rijan el tratamiento de datos,
por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden pblico,
seguridad y salud pblicas o para proteger los derechos de terceros.
()
Como es posible observar en los preceptos constitucionales transcritos, en
particular de lo dispuesto en el artculo 6 de nuestra carta magna, el derecho a la
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proteccin de los datos personales y el derecho a la vida privada se encuentran
fuertemente vinculados, por lo cual al analizar las transgresiones al derecho a la
proteccin de los datos personales se realizarn algunas referencias al segundo
derecho mencionado.
Este derecho de proteccin de datos personales, en el mbito nacional, se
encuentra regulado en dos perspectivas, de acuerdo a la naturaleza del sujeto
pasivo que lleva a cabo el tratamiento de los datos. La primera es la que recae
sobre el tratamiento que dan sujetos estatales pblicos a la informacin personal
de los gobernados y su regulacin se encuentra en la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental y la normativa
derivada de sta. La segunda es aquella que refiere al tratamiento de datos
personales llevado a cabo por personas fsicas y morales de carcter privado; esta
ltima se encuentra regulada a nivel nacional en la Ley Federal de Proteccin de
Datos Personales en Posesin de los Particulares, su Reglamento y dems
normatividad secundaria.
Al respecto, resulta prudente destacar que el objeto de la Ley Federal de
Proteccin de Datos Personales en Posesin de los Particulares es la proteccin
de datos de carcter personal y su finalidad regular su tratamiento legtimo,
controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la
autodeterminacin informativa de las personas.
As pues, una de los aspectos relevantes y distintivos del derecho de la
proteccin de los datos personales es la autodeterminacin informativa, el cual ha
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ha sido definido por el Poder Judicial de la Federacin en relacin con el derecho
a la intimidad o a la proteccin de la vida privada, en la siguiente:
DERECHO A LA INTIMIDAD. SU OBJETO Y RELACIN CON EL DERECHO DE
LA AUTODETERMINACIN DE LA INFORMACIN. Los textos constitucionales y
los tratados internacionales de derechos humanos recogen el derecho a la
intimidad como una manifestacin concreta de la separacin entre el mbito
privado y el pblico. As, el derecho a la intimidad se asocia con la existencia de un
mbito privado que se encuentra reservado frente a la accin y conocimiento de
los dems y tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su vida
frente a la accin y conocimiento de terceros, ya sea simples particulares o bien
los Poderes del Estado; tal derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese
mbito reservado por el individuo para s y su familia; asimismo garantiza el
derecho a poseer la intimidad a efecto de disponer del control sobre la publicidad
de la informacin tanto de la persona como de su familia; lo que se traduce en el
derecho de la autodeterminacin de la informacin que supone la posibilidad de
elegir qu informacin de la esfera privada de la persona puede ser conocida o
cul debe permanecer en secreto, as como designar quin y bajo qu condiciones
puede utilizar esa informacin. En este contexto, el derecho a la intimidad impone
a los poderes pblicos, como a los particulares, diversas obligaciones, a saber: no
difundir informacin de carcter personal entre los que se encuentran los datos
personales, confidenciales, el secreto bancario e industrial y en general en no
entrometerse en la vida privada de las personas; asimismo, el Estado a travs de
sus rganos debe adoptar todas las medidas tendentes a hacer efectiva la
proteccin de este derecho.
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Amparo en revisin 73/2008. 6 de mayo de 2008. Mayora de votos. Disidente:
Nefito Lpez Ramos. Ponente: Vctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretario:
Erick Fernando Cano Figueroa.
En el criterio jurisprudencial antes referido, el Poder Judicial de la
Federacin manifest que el derecho a la intimidad se asocia con la existencia de
un mbito privado que se encuentra reservado frente a la accin y conocimiento
de los dems y tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su
vida frente a la accin y conocimiento de terceros, ya sean simples particulares o
bien los Poderes del Estado; tal derecho atribuye a su titular el poder de
resguardar ese mbito reservado por el individuo para s y su familia; asimismo
garantiza el derecho a poseer la intimidad a efecto de disponer del control sobre la
publicidad de la informacin tanto de la persona como de su familia; lo que se
traduce en el derecho de la autodeterminacin de la informacin que supone
la posibilidad de elegir qu informacin de la esfera privada de la persona
puede ser conocida o cul debe permanecer en secreto, as como designar
quin y bajo qu condiciones puede utilizar esa informacin.
Con base en lo anterior podemos afirmar que la autodeterminacin
informativa como elemento del derecho a la proteccin de los datos personales, es
la facultad de elegir qu informacin de la esfera privada de la persona puede ser
conocida o cul debe permanecer en secreto, as como designar quin y bajo qu
condiciones puede utilizar esa informacin.
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As las cosas, partiendo de la base que la Geolocalizacin realizada
mediante los dispositivos mviles inteligentes son un dato personal, puesto que los
equipos de comunicacin mvil estn inextricablemente vinculados a una persona.
Esto es, en la dinmica existente respecto del uso de telefona mvil, no es
concebible desvincular un equipo de telefona mvil de su usuario o usuarios, ya
que precisamente se trata de instrumentos creados para brindar una serie de
servicios a personas y precisamente debido a cualidades como su portabilidad,
resulta lgico afirmar que la ubicacin de las personas se encuentra sujeta a la
autodeterminacin informativa en cuanto constituye un dato personal.
Con base en lo antes mencionado, si los artculos 189 y 190, fracciones I, II
y III, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin permiten la
geolocalizacin de personas sin su consentimiento e inclusive sin su conocimiento,
luego entonces podemos decir que tales dispositivos legales vulneran del derecho
a la proteccin de los datos personales consagrado en el artculo 16
constitucional, segundo prrafo, en tanto inhiben la facultad de autodeterminacin
que sobre su ubicacin, dato personal, posee toda persona.
Aunado a lo anterior, la localizacin en tiempo real de dispositivos de
comunicacin mvil, constituye una interferencia con el derecho a la privacidad de
las personas, en tanto que si bien, el derecho a la privacidad no es un derecho
absoluto y, por tanto, puede ser restringido, esto es solamente vlido siempre que
las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar
previstas en ley, perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos de idoneidad,
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necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad
democrtica.
En efecto, no basta con que las medidas persigan un fin legtimo, como lo
puede ser la investigacin y sancin de delitos, sino que debe cumplir con la
totalidad de los requerimientos constitucionales y convencionales, lo cual no
sucede en el caso del artculo 190 fraccin I, de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado
que las medidas de restriccin al derecho a la privacidad, en especial las medidas
de vigilancia encubierta, deben ser precisas e indicar reglas claras y detalladas
sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser
adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el
procedimiento a seguir entre otros elementos, lo que no sucede respecto de la
geolocalizacin que permite el artculo 190, fraccin I, de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin.
En este sentido, el artculo 190 fraccin I de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin incumple el requisito de previsin en la ley,
en tanto no se encuentran detallados aspectos bsicos sobre las condiciones y
circunstancias en las que la localizacin geogrfica, en tiempo, real de equipos de
comunicacin mvil puede llevarse a cabo.
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A mayor detalle, el artculo 190 fraccin I contempla a las instancias de
seguridad dentro de aquellas autoridades facultadas para obtener la localizacin
geogrfica, en tiempo real, de equipos de comunicacin mvil, sin que dichas
instancias de seguridad se encuentren definidas en la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin o en cualquier otro ordenamiento vigente, lo
cual representa una clara violacin del requisito de previsin en la ley de
restricciones al derecho a la privacidad, en tanto que no se definen a las
enunciadas instancias de seguridad, lo que genera una indefinicin respecto de
los sujetos activos facultados para solicitar obtener la localizacin geogrfica, en
tiempo real, de equipos de comunicacin mvil.
Asimismo, no se sealan de manera clara, precisa y detallada las
circunstancias en las que las distintas autoridades pueden solicitar la localizacin
geogrfica, en tiempo real, de equipos de comunicacin mvil. En el caso de las
instancias de seguridad, en tanto ni siquiera su identificacin precisa se
encuentra definida en las leyes. La indefinicin de estas autoridades y de las
circunstancias en las que las mismas pueden llevar a cabo la medida de vigilancia
representan una grave omisin que obliga a que las referencias a dichas
instancias de seguridad sean declaradas inconstitucionales y expulsadas del
ordenamiento jurdico.
Por otra parte, ni el artculo 190 fraccin I, ni el Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales definen las circunstancias en las que el Ministerio Pblico
puede vlidamente solicitar la localizacin geogrfica, en tiempo real, de equipos
de comunicacin mvil, lo cual incluso contraviene lo sealado por la Suprema
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Corte de Justicia de la Nacin al resolver la Accin de Inconstitucionalidad
32/2012, pues en aquella decisin se resolvi que la localizacin geogrfica, en
tiempo real, de equipos de comunicacin mvil, solamente poda considerarse
constitucional si, inter alia, se limitaba su uso a situaciones excepcionales para la
investigacin de delitos particularmente graves definidos precisamente en la ley.
Igualmente no se definen otras circunstancias como el procedimiento a
seguir, el tratamiento de los datos de localizacin obtenidos, ni las salvaguardas
necesarias para detectar e impedir el abuso de la medida de vigilancia. Dichas
circunstancias deben estar establecidas de manera clara, precisa y detallada en
una ley en sentido formal y material. La ausencia de tales precisiones conlleva la
inconstitucionalidad del artculo 190,fraccin I, al violar el derecho a la privacidad
de la ciudadana reconocido en los artculos 6 y 16 de la Constitucin, 11.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Finalmente, este rgano garante de los artculos, 6 y 16 constitucionales,
estima que las fracciones II y III del artculo 190 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiocomunicacin son inconstitucionales, en razn de lo
siguiente:
El artculo 190, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiocomunicacin, en sus fracciones II y III, establecen que los concesionarios
de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados, debern conservar un
registro y control de comunicaciones que se realicen desde cualquier tipo de lnea
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que utilice numeracin propia o arrendada, bajo cualquier modalidad, que permitan
identificar con precisin los siguientes datos:
a) Nombre, denominacin o razn social y domicilio del suscriptor;
b) Tipo de comunicacin (transmisin de voz, buzn vocal, conferencia,
datos), servicios suplementarios (incluidos el reenvo o transferencia de
llamada) o servicios de mensajera o multimedia empleados (incluidos
los servicios de mensajes cortos, servicios multimedia y avanzados);
c) Datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de las
comunicaciones de telefona mvil: nmero de destino, modalidad de
lneas con contrato o plan tarifario, como en la modalidad de lneas de
prepago;
d) Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duracin de la
comunicacin, as como el servicio de mensajera o multimedia;
e) Adems de los datos anteriores, se deber conservar la fecha y hora
de la primera activacin del servicio y la etiqueta de localizacin
(identificador de celda) desde la que se haya activado el servicio;
f) En su caso, identificacin y caractersticas tcnicas de los
dispositivos, incluyendo, entre otros, los cdigos internacionales de
identidad de fabricacin del equipo y del suscriptor;
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g) La ubicacin digital del posicionamiento geogrfico de las lneas
telefnicas, y
h) La obligacin de conservacin de datos, comenzar a contarse a
partir de la fecha en que se haya producido la comunicacin.
Para tales efectos, el concesionario deber conservar los datos
referidos antes referidos durante los primeros doce meses en sistemas que
permitan su consulta y entrega en tiempo real a las autoridades
competentes, a travs de medios electrnicos. Concluido el plazo referido, el
concesionario deber conservar dichos datos por doce meses adicionales en
sistemas de almacenamiento electrnico, en cuyo caso, la entrega de la
informacin a las autoridades competentes se realizar dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir de la notificacin de la
solicitud.
Aunado a lo anterior, el artculo 190 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin, dispone en su fraccin III que los
concesionarios y en su caso, los autorizados, debern entregar los datos
conservados a las autoridades a que se refiere el artculo 189 de la ley, que
as lo requieran, conforme a sus atribuciones, de conformidad con las leyes
aplicables.
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Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los
autorizados, estn obligados a entregar la informacin dentro de un plazo
mximo de veinticuatro horas siguientes, contado a partir de la notificacin,
siempre y cuando no exista otra disposicin expresa de autoridad
competente.
As las cosas, las fracciones II, y III; del enunciado artculo 190 de la
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin, resultan
inconstitucionales, en tanto que imponen a los concesionarios de
telecomunicaciones y autorizados, la obligacin de conservar de manera
masiva e indiscriminada los datos a que se refiere la fraccin II del
enunciado artculo 190, lo que constituye una interferencia con el derecho a
la privacidad, en concreto, con el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas; aunado al hecho de que viola el derecho a la
privacidad al no cumplir con el requisito de previsin en la ley, pues no
establece de manera clara, precisa y detallada las autoridades que pueden
acceder a los datos conservados, las circunstancias en las que puede
llevarse a cabo la medida, el procedimiento para el tratamiento, transmisin
y destruccin de los datos obtenidos ni se establecen salvaguardas contra el
abuso de las medidas, por lo que tampoco se cumple con el requisito de
necesidad y proporcionalidad y se viola asimismo el debido proceso y el
derecho a un recurso efectivo.
A mayor abundamiento, los datos cuya conservacin se mandata en el
artculo 190 fraccin II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusin, han sido considerados tanto por la Suprema Corte de Justicia
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de la Nacin (SCJN), como por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), como datos se encuentran protegidos por el derecho
a la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en igual
sentido que el contenido de las comunicaciones.
Efectivamente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin estableci en
la tesis que lleva por rubro: DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS
COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIN INCLUYE
LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIN, que el objeto de
proteccin constitucional del derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas, previsto en el artculo 16, prrafos decimosegundo
y decimotercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, no hace referencia nicamente al proceso de comunicacin, sino
tambin a aquellos datos que identifican la comunicacin. A fin de garantizar
la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, resulta
indispensable que los datos externos de la comunicacin tambin sean
protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren
al contenido de la comunicacin, tambin lo es que en muchas ocasiones
ofrecen informacin sobre las circunstancias en que se ha producido la
comunicacin, afectando as, de modo directo o indirecto, la privacidad de
los comunicantes.
La tesis citada es del tenor siguiente:
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DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIN INCLUYE LOS DATOS QUE
IDENTIFICAN LA COMUNICACIN. El objeto de proteccin constitucional
del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el
artculo 16, prrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, no hace referencia nicamente al
proceso de comunicacin, sino tambin a aquellos datos que identifican la
comunicacin. A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso
comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la
comunicacin tambin sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto
que los datos no se refieren al contenido de la comunicacin, tambin lo es
que en muchas ocasiones ofrecen informacin sobre las circunstancias en
que se ha producido la comunicacin, afectando as, de modo directo o
indirecto, la privacidad de los comunicantes. Estos datos, que han sido
denominados habitualmente como "datos de trfico de las comunicaciones",
debern ser objeto de anlisis por parte del intrprete, a fin de determinar si
su intercepcin y conocimiento antijurdico resultan contrarios al derecho
fundamental en cada caso concreto. As, de modo ejemplificativo, el registro
de los nmeros marcados por un usuario de la red telefnica, la identidad de
los comunicantes, la duracin de la llamada telefnica o la identificacin de
una direccin de protocolo de internet (IP), llevados a cabo sin las garantas
necesarias para la restriccin del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones, puede provocar su vulneracin.
Amparo directo en revisin 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos.
Ponente: Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y
Gonzlez.
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Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso en
el caso Escher vs Brasil ha sealado que:
El artculo 11 protege las conversaciones realizadas a travs de las lneas
telefnicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea
su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el
negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artculo 11
se aplica a las conversaciones telefnicas independientemente de su
contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones tcnicas
dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabacin y escucha,
como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por
ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que
ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y
duracin de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin
necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la
grabacin de las conversaciones. En definitiva, la proteccin a la vida
privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los
interlocutores no conozcan ilcitamente el contenido de las conversaciones
telefnicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del
proceso de comunicacin.
Aunado a lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
resolver el caso Tristn Donoso vs. Panam, remarc que el mbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o
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agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica y
que aunque las conversaciones telefnicas no se encuentran expresamente
previstas en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
se trata de una forma de comunicacin que, al igual que la correspondencia, se
encuentra incluida dentro del mbito de proteccin del derecho a la vida privada.
En el caso de marras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo
hincapi en que el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo
tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean
abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir
un fin legtimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrtica.
Asimismo enfatiz que el artculo 11 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su
honra, prohbe todo ataque ilegal contra la honra o reputacin e impone a los
Estados el deber de brindar la proteccin de la ley contra tales ataques. En
trminos generales, el derecho a la honra se relaciona con la estima y vala propia,
mientras que la reputacin se refiere a la opinin que otros tienen de una persona.
Por ltimo, es menester traer a colacin lo argido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Fontevecchia y Damico
vs. Argentina, en el que la Corte establece al interpretar el artculo 11 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, manifest que el mbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o
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agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica y
comprende, entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas
reas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal,
mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusin de
informacin personal hacia el pblico.
A mayor detalle, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa
que el artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
protege al individuo frente a la posible interferencia arbitraria o abusiva del Estado.
Sin embargo, eso no significa que el Estado cumpla sus obligaciones
convencionales con el solo hecho de abstenerse de realizar tales interferencias,
sino que stos deben brindar la proteccin de la ley contra aquellas injerencias. En
consecuencia, el Estado tiene la obligacin de garantizar el derecho a la vida
privada mediante acciones positivas, lo cual puede implicar, en ciertos casos, la
adopcin de medidas dirigidas a asegurar dicho derecho protegindolo de las
interferencias de las autoridades pblicas as como tambin de las personas o
instituciones privadas, incluyendo los medios de comunicacin.
En este contexto, aduce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Fontevecchia y Damico vs Argentina, que se debe encontrar un equilibrio
entre la vida privada y la libertad de expresin que, sin ser absolutos, son dos
derechos fundamentales garantizados en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y de la mayor importancia en una sociedad democrtica. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos afirma que el ejercicio de cada
derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los dems
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derechos fundamentales. En ese proceso de armonizacin le cabe un papel
medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que
fueren necesarias para obtener tal propsito. La necesidad de proteger los
derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de
expresin, requiere la debida observancia de los lmites fijados a este respecto por
la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Con base en lo anteriormente expuesto, podemos afirmar que la
conservacin de datos consagrada en el artculo 190 fracciones II y III de la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin, constituye una interferencia con
el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, lo cual implica que las
mismas tienen que estar justificadas conforme a los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad, as como cumplir con los requisitos constitucionales
especficos, en concreto, la necesidad de autorizacin judicial federal para que
pueda llevarse a cabo dicha interferencia, tal y como lo ha externado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los alcances del artculo 11
del Pacto de San Jos, lo que dej plasmado en las sentencias que resolvieron,
los casos Escher vs Brasil, Tristn Donoso vs. Panam y Fontevecchia y Damico
vs. Argentina.
Por otra parte y continuando con el anlisis de la constitucionalidad del
artculo 189, 190, fracciones I, II y III de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusin, resulta til sealar lo previsto en el artculo 16, segundo prrafo de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos:
Artculo 16.
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()
Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, al
acceso, rectificacin y cancelacin de los mismos, as como a manifestar
su oposicin, en los trminos que fije la ley, la cual establecer los
supuestos de excepcin a los principios que rijan el tratamiento de datos,
por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden pblico,
seguridad y salud pblicas o para proteger los derechos de terceros.
()
Con motivo del proceso legislativo para la adicin del prrafo segundo del
artculo 16 constitucional, en el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos
Constitucionales y de Estudios Legislativos de la Cmara de Senadores se seal
lo siguiente:
()
II. MATERIA DE LA INICIATIVA
La Iniciativa con Proyecto de Decreto, materia del presente dictamen, tiene
por objeto desarrollar en el mximo nivel de nuestra normatividad el
derecho a la proteccin de datos personales.
Esta reforma establece una nueva garanta constitucional: la proteccin de
los datos personales y los correlativos derechos al acceso, rectificacin,
cancelacin u oposicin en torno al manejo de los mismos por parte de
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cualquier entidad o persona, pblica o privada, que tenga acceso o
disponga de los datos personales de los individuos. Con ello se asegura el
derecho a la proteccin de datos personales a nivel nacional, extendiendo
su aplicacin a todos los niveles y sectores en dos mbitos fundamentales:
Los datos personales en posesin de los entes pblicos.
Los datos personales en poder del sector privado.
Asimismo, la iniciativa propone establecer los supuestos de excepcin a
Lo anterior se propone adicionando un prrafo segundo al artculo 16
constitucional en los siguientes trminos:
"Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, al
acceso, rectificacin y cancelacin de los mismos, as como a manifestar
su oposicin, en los trminos que fije la ley, la cual establecer los
supuestos de excepcin a los principios que rijan el tratamiento de datos,
por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden pblico,
seguridad y salud pblicas o para proteger los derechos de terceros".
III. CONSIDERACIONES
Desde 1917, nuestra Carta Magna estableci en las garantas individuales,
los derechos relativos a la libertad individual, de entre los que destacan la
inviolabilidad de correspondencia y domicilio, y ms adelante, el secreto a
las comunicaciones privadas. Derechos vinculados con la intimidad y
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privaca de la persona, porque protegen ciertas reas o espacios relativos a
todo ser humano. Sin embargo, hoy, con el reconocimiento de un catlogo
abierto de derechos y con el creciente avance tecnolgico, ha sido
necesario dar respuesta a las nuevas pretensiones individuales,
consecuencia de los cambios sociales que la globalizacin y los avances
tecnolgicos han ido introduciendo, dando lugar a lo que ya se conoce
como la "sociedad de la informacin, por lo que Mxico no debe mostrarse
ajeno a ello.
Como en el caso de otros derechos humanos, en nuestro pas el derecho a
la proteccin de datos personales ha pasado por diversas fases.
El primer paso se dio con la aprobacin de la Ley Federal de Transparencia
y Acceso a la Informacin Pblica en 2002, al establecer en la fraccin II de
su artculo 3, lo siguiente:
"II. Datos personales: La informacin concerniente a una persona fsica,
identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen tnico o racial,
o que est referida a las caractersticas fsicas, morales o emocionales, a
su vida afectiva y familiar, domicilio, nmero telefnico, patrimonio,
ideologa y opiniones polticas, creencias o convicciones religiosas o
filosficas, los estados de salud fsicos o mentales, las preferencias
sexuales, u otras anlogas que afecten su intimidad;"
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DIR