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Marzo 2010 Revista Judicial 1
Consejo Superior de la Judicatura
Comité Editorial
Sala Administrativa
Presidente Hernando Torres Corredor Vicepresidente José Alfredo Escobar Araújo
Magistrados Jesael Antonio Giraldo Castaño
Francisco Escobar Henríquez
Ricardo Monroy Church
Hernando Torres Corredor
Comité TécnicoPresidente Sala Administrativa
Hernando Torres Corredor
Magistrado Coordinador José Alfredo Escobar Araújo
Director CendojPaola Zuluaga Montaño
Consejo de RedacciónJefe de Comunicaciones CSJ
Jainne Esmeralda Rozo Guerrero
Director de Publicaciones Cendoj Óscar Osorio Isaza
ColaboraciónLucero Sánchez Reyes
FotografíaJainne Esmeralda Rozo Guerrero Oficina de Comunicaciones CSJ
Diseño e impresiónImprenta Nacional de Colombia
Rama Judicial del Poder PúblicoConsejo Superior de la Judicatura
Calle 12 No. 7-65 Palacio de Justicia Conmutador: 5658500
www.ramajudicial.gov.co
Las afirmaciones y opiniones expresadas en los artículos firmados son de exclusiva responsabilidad
de sus autores y no comprometen el pensamiento del Consejo Superior de la Judicatura.
Editorial José Alfredo Escobar Araújo 2
Referendo, decisión histórica Mauricio González Cuervo 4
La Inexequibilidad del Referendo: Histórica sentencia 7
Aproximación a la eficiencia en el Sistema Penal Acusatorio Hernando Torres Corredor 12
Acoso laboral Ruth Patricia Bonilla Vargas 17
Reflexiones sobre la negociación en materia penal Alcibiades Vargas Baustista 20
La incidencia del bien jurídico en el derecho disciplinario Jorge Armando Otálora Gómez 24
Responsabilidades del abogado por cobro excesivo de honorarios Nancy Ángel Müller 27
Oralidad laboral, respuesta a las críticas Dolly Amparo Caguasango Villota 29
La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia Jesael Antonio Giraldo Castaño 32
Libertad de militares en juicio no es sinónimo de impunidad Ovidio Claros Polanco 36
El delito de violación de datos personales pone a tono a Colombia con la Comunidad Mundial Alexánder Díaz García 40
Actos y contratos mercantiles informales, la promesa comercial y su consensualidad César Augusto Guerrero Díaz 44
La cuota de responsabilidad del abogado litigante en la congestión y atraso judicial José Ferney Paz Quintero 48
Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia Leonardo Efraín Cerón Eraso 50
La igualdad de genero, un desafio vigente Jorge Antonio Castillo Rugeles 52
El Lunes contesta Germán Navas Navas 54
Breves 56
2 Revista Judicial Marzo 2010
Editorial
José Alfredo Escobar AraújoMagistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
Que las TIC (Tecnologías de la Información y
Comunicación) están cambiando la sociedad,
es un hecho indiscutible. La e-Administración, e-
Salud, e-commerce, e-book, e-network, e-Justicia
son conceptos resumibles en una palabra: la e-life,
o utilización de las TIC en nuestra vida diaria. Ya no
debemos esperar largas colas para hacer trámites
con la Administración, para no hablar de cómo ha
cambiado la forma de comprar, acceder a la prensa
o la búsqueda de todo tipo de información. Incluso,
la manera de utilizar el teléfono móvil ha cambiado
en los últimos tiempos. Hemos pasado de llevarlo
pegado a la oreja a mantenerlo a más de 30 cen-
tímetros de nuestro rostro, como consecuencia de
un uso creciente del consumo de datos (aplicaciones
de cualquier tipo, navegación en Internet, localiza-
ción…). Y todo ello, por algo evidente: las TIC nos
hacen la vida más fácil y divertida.
Si en la sociedad ha sido claro el cambio, en el mun-
do empresarial las oportunidades que brindan las
TIC son aún mayores. Gracias a las TIC, las empresas
han conseguido mejorar la productividad, haciéndo-
las más competitivas y generan nuevas líneas de ne-
gocio. Además, en un entorno social conectado en
todo tiempo y lugar a través de dispositivos móviles,
estos se convierten en una ventana ideal para ofre-
cer nuestros productos y servicios de una manera
distinta y revolucionaria.
El sector de las TIC ha proporcionado continuamen-
te productos y servicios innovadores que apoyan el
desarrollo económico a nivel mundial. Por ello la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
viene planteando una propuesta de modernización
judicial, a partir de políticas y aplicación de los TIC
con estándares de niveles de servicio para la Rama
Judicial y, en particular, para los Despachos Judiciales
y Tribunales en todos los niveles, a lo largo y ancho
del país, así como aprender a su uso eficaz para me-
jorar la oportunidad, la eficacia, la transparencia y
la confiabilidad de la prestación de los servicios de
administración de justicia en el país.
De igual manera, la implementación de las TIC per-
siguen los siguientes objetivos:
Prestar una pronta, ágil y oportuna justicia a través
del Sistema Judicial que incluye a la Fiscalía General
Las TiC: herramienta fundamental
para el Derechode la Nación y a la Corte Constitucional; el Consejo
de Estado, los tribunales administrativos y los juzga-
dos administrativos, los tribunales superiores y los
juzgados de la justicia ordinaria; la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura; mejo-
rar la calidad de las decisiones judiciales; aumentar
la productividad de los despachos judiciales y hacer
una gestión eficiente de los procesos administrativos
judiciales que incluyen, entre otros, los procesos de
reparto, generación de estados, notificaciones y ar-
chivo judicial; apoyar el desarrollo de las acciones del
Sistema Penal Acusatorio y la implantación de la ora-
lidad en todas las jurisdicciones de la administración
de justicia; unificar procedimientos de carácter admi-
nistrativo en las diferentes jurisdicciones; compartir
información a través de las diferentes instancias del
sistema judicial, evitando la duplicidad y la redundan-
cia de información; hacer una gestión administrativa
y financiera eficiente de los recursos del sistema judi-
cial del país; definir, elaborar y divulgar indicadores
y estadísticas de gestión; socializar la información y
el conocimiento relacionado con el sistema, lo cual
requiere una gestión adecuada de los contenidos di-
gitales y una legislación y prácticas que protejan la
privacidad y la seguridad de la información.
En particular, se requiere divulgar el estado de las
solicitudes de los ciudadanos y los procesos asocia-
dos; la jurisprudencia sobre decisiones de la justicia;
el acceso de todos los ciudadanos a cualquier tipo
de información judicial permitido por la ley; crear
un ambiente favorable que estimule el aprovecha-
miento de escenarios digitales, con las siguientes
características:
Que no sea restrictivo; que estimule el aprovecha-
miento de redes y relaciones; que promueva el uso
y elimine barreras para la utilización de las TIC en
la prestación de justicia; que dé especial énfasis en
el proceso educativo de los miembros de la Rama
Judicial, en la enseñanza de metodologías, conte-
nidos y en la creación de competencias para el uso
e integración de las TIC en los procesos judiciales
que estarán bajo su responsabilidad; que realice in-
vestigación aplicada y benchmarking sobre nuevas
metodologías y tecnologías que permitan mejorar
las acciones que realiza el país en la aplicación de
TIC en el sector de la justicia.
Las TIC constituyen
instrumentos
necesarios para
garantizar una
justicia rápida, de
calidad y eficacia, con
información y servicios
integrados que
posibiliten, además,
la interacción con los
operadores jurídicos y
el ciudadano
Marzo 2010 Revista Judicial 3
Las acciones a desarrollar en el eje de justicia in-
cluyen, entre otras, lograr el cubrimiento total del
sistema judicial, incluido el nivel regional de la in-
fraestructura para uso e interconexión a través de
las TIC; el funcionamiento de un sistema integrado
de información para la gestión judicial; lograr la in-
teroperabilidad a través de las TIC de las entidades
directamente relacionadas con el proceso de justi-
cia, como son, entre otras, la Fiscalía General de la
Nación, la Policía Nacional, los despachos judiciales,
el Inpec, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
General de la Nación, la Registraduría Nacional del
Estado Civil, el ICBF, las notarías y las Cámaras de
Comercio; hacer una adecuada gestión de recursos
humanos de la Rama Judicial, en particular de las
personas que desarrollan la carrera judicial; y la in-
vestigación, la vigilancia tecnológica y divulgación
de nuevas metodologías y técnicas para el uso de
las TIC en la justicia.
Todo esto en un marco de políticas de seguridad
informática muy estrictas, debido a los avances tec-
nológicos, el cambio de orientación del proyecto a
conectividad y aplicación de la evolución de la nor-
matividad nacional e internacional sobre el tema.
Las TIC constituyen instrumentos necesarios para
garantizar una justicia rápida, de calidad y eficacia,
con información y servicios integrados que posibili-
ten, además, la interacción con los operadores jurí-
dicos y el ciudadano.
La Administración de Justicia electrónica permitan
aumentar el número de servicios prestados, mejo-
rar la calidad, racionalizar esfuerzos y recursos, así
como abrir nuevos canales de actuación, comunica-
ción e información accesibles para todos los opera-
dores jurídicos y los ciudadanos.
En consecuencia, estas tecnologías posibilitan una
justicia de calidad y, al mismo tiempo, abierta, trans-
parente y próxima al ciudadano. La aplicación de las
TIC en la Administración de Justicia puede desarro-
llarse en cuatro ámbitos de actuación que operan en
el ámbito interno y externo. En primer lugar, sirven
para la gestión y tratamiento de la información, a
través, por ejemplo, de bases de datos, el intercam-
bio de datos. En segundo lugar, la gestión de los
procesos, como la asignación y gestión de casos. En
tercer lugar, constituyen herramientas de apoyo a la
decisión judicial (informática decisional). Y, por últi-
mo, posibilitan la comunicación e interacción entre
los ciudadanos y los operadores jurídicos, especial-
mente, en el campo de las notificaciones telemáticas
y la presentación telemática de escritos.
Ahora bien, la introducción de las TIC en la Adminis-
tración de Justicia es un proceso bastante reciente y
todavía en construcción, si se compara con el resto
del sector público, especialmente con otros ámbitos
de la Administración Pública mucho más avanzados
en la incorporación de los medios tecnológicos,
como son el tributario y el de comercio exterior.
Es posible distinguir, en este proceso de incorpora-
ción de estas tecnologías, un primer acercamiento,
con una destacada participación del sector comer-
cial, la expedición de la Ley 527 de 1999, caracte-
rizada por ser norma habilitante para la aplicación
de la comunicación de actos procesales por medios
electrónicos en la organización interna de la Ad-
ministración de Justicia, según lo dispuesto en el
Acuerdo 3334 de 2006, proferido por la Sala Ad-
ministrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En la actualidad la Sala Administrativa estudia pro-
yectos reglamentarios destinados al tratamiento de
textos y gestión de documentos (bases de datos,
normalización de citaciones y notificaciones, etc.),
y el desarrollo de programas informáticos de mayor
alcance y de garantía de compatibilidad de los sis-
temas informáticos internacionales, en cumplimiento
de los compromisos adquiridos con la Red Iberius, la
Cumbre Judicial Interamericana y el Programa “Alian-
za para la Sociedad de la Información liderado por
la División de Desarrollo Productivo y Empresarial de
la CEPAL.
A partir del año 2009, en el que se adoptó el Plan Na-
cional TIC, que coincide con la modernización e infor-
matización de la Rama Judicial, se está elaborando un
documento con las diversas iniciativas de sostenibili-
dad e integración tecnológica de las Corporaciones.
En efecto, como consecuencia del Plan Sectorial de
la Rama Judicial y los compromisos internacionales,
se ha impulsado una serie de proyectos encamina-
dos a incorporar las TIC en el ámbito judicial, entre
ellos, el proyecto «e-Justicia», con objeto de mejorar
la imagen de la justicia y dar un mejor servicio a los
ciudadanos, y al cumplimiento de sus exigencias.
Se tratará de un proyecto integral en el que diseña-
rán programas para intentar que la justicia electró-
nica sea una realidad o, al menos, que se utilicen las
nuevas tecnologías en el desarrollo de las funciones
de los órganos judiciales, de acuerdo con el sistema
jurídico general.
En este sentido, la tecnología deberá integrarse a la
gestión judicial respetando la base fundamental de
sus principios, es decir, aquellos que emanan de los
principios generales del Derecho, garantizando la
equivalencia funcional con el Derecho Procesal, entre
otros, los que se exponen a continuación, ya que han
sido debatidos en algunos foros internacionales.
En primer lugar, se analiza cómo se configura en la
era tecnológica el principio de buena fe. Este prin-
cipio enunciado en el Código Civil cruza todas las
áreas del Derecho y el derecho de la informática no
constituye una excepción. Así, encontramos mani-
festaciones del mismo, por ejemplo, en el Sistema
de Administración de Nombres de Dominio, confor-
me al cual se presume que la solicitud de registro del
nombre de dominio se ha efectuado de buena fe,
salvo se demuestre lo contrario. Otra manifestación
clara de este principio la encontramos en las leyes
de Tratamiento de Datos Personales, en las que se
hace alusión expresa a que el tratamiento se realiza
conforme a la lealtad y licitud que debe imperar en
las relaciones sociales.
En materia penal también se ha tenido especialmente
cuidado en regular la materia informática con base en
el principio de buena fe y conforme a ello y al recono-
cimiento de que el ciudadano medio no ha alcanzado
un grado de alfabetización digital suficiente como
para sostener lo contrario, el dolo en las conductas
penales previstas está configurado de forma tal que
no quepa la menor duda de la intención de provocar
daño a la persona o patrimonio del otro.
En segundo lugar, el respeto a la dignidad humana y,
por tanto, la convicción de que todo sistema jurídico
tiene por objeto central la regulación de la vida del
hombre en sociedad, en pos del bien común, cobra
especial relevancia en materia informática. Es así
como en materia de tratamiento de datos persona-
les se estructura la categoría de datos sensibles, que
son aquellos cuya difusión indiscriminada puede
acarrear graves afectaciones a la dignidad del titular
de los datos. Otra manifestación de este reconoci-
miento es la proscripción, a nivel internacional, de
la toma de decisiones respecto de una persona, con
base en los resultados automáticos generados a tra-
vés de un sistema informático.
Así lo ha establecido, a vía de ejemplo, la Directiva
Europea de Tratamiento de Datos Personales. Este
reconocimiento que si bien se ha efectuado única-
mente en el ámbito comercial en nuestro ordena-
miento jurídico, podemos deducirlo a partir de una
interpretación con base en garantías fundamenta-
les, especialmente, en lo que se refiere a la protec-
ción de la vida privada y de la honra de las personas,
de la igualdad ante la ley y del reconocimiento de la
dignidad humana.
En esta misma línea, la libertad humana se plasma
en materia informática en una serie de normas es-
pecialmente relativas a la prestación de servicios en
la sociedad de la información. Las manifestaciones
concretas en nuestro entorno son la ley de firma
electrónica que establece la libre prestación del ser-
vicio de certificación de firma electrónica y la norma-
tiva de telecomunicaciones relativa a la prestación
de servicios de Internet. Así mismo, en la esfera de
la contratación privada la libertad es uno de los ele-
mentos centrales, sin perjuicio de reconocer que en
esta materia la libertad contractual ha sido puesta
en tela de juicio en cuanto a aquellos contratos en
que una de las partes se encuentra en una posición
más débil, ya sea por la falta de conocimientos espe-
cíficos en la materia, ya sea porque por deficiencias
del mercado se hace necesaria una mayor interven-
ción y/o protección de parte de la autoridad.
Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judica-
tura propenderá a la adaptación de las normas a
la gestión judicial administrativa de los despachos
judiciales.
4 Revista Judicial Marzo 2010
Mauricio González CuervoPresidente Corte Constitucional
Referendo, decisión histórica
Portada
El pasado 26 de febrero de 2010, la
Sala Plena de la Corte Constitucional
finalizó el proceso de control jurisdiccional
automático1 de la Ley 1354 de 20092, tras
una intensa deliberación que se extendió
por 18 días, apoyada en más de 4 meses
de estudio tanto de las normas y preceden-
tes jurisprudenciales aplicables al análisis de
constitucionalidad3 como del abundante
conjunto de intervenciones ciudadanas. El
debate argumental, realizado en un am-
biente nacional de respeto por el ejercicio
de la función judicial, permitió la exposición
de posiciones diversas en desarrollo de he-
terogéneas escuelas de pensamiento jurídi-
co al interior de la Corporación. La Corte
Constitucional, en la búsqueda de la vigen-
cia efectiva de la Constitución Política, de-
terminó la inexequibilidad total de la norma
por vicios en su trámite y por implicar una
sustitución de la norma fundamental por
exceso en el ejercicio del poder reformato-
rio de la Constitución.
El debate se guió por tres ejes cardinales de
análisis, que incluyeron la etapa de iniciativa
ciudadana, la etapa legislativa y finalmente
1 Estudio realizado de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución Política.
2 “por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.
3 En el caso concreto se determinó que el parámetro de control de constitucionalidad serían los preceptos constitucionales, la Ley 134 de 1994 (Ley estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana), la Ley 130 de 1994 (Ley estatutaria de los partidos y movimientos políticos) y las normas legales orgánicas regulatorias del proceso legislativo (Ley 5 de 1992).
el tema del vicio competencial o aplicación
de la teoría de la sustitución.
La iniciativa legislativa ciudadana
La deliberación empezó con el análisis de
la etapa de la iniciativa legislativa ciudada-
na, donde la Corte Constitucional encontró
que se vulneraron principios básicos del sis-
tema democrático como la transparencia y
el pluralismo político del elector4. Este des-
conocimiento de las normas se concretó,
de acuerdo con el análisis de la Sala Plena,
en dos situaciones concretas: en primer lu-
gar por cuanto las obligaciones que la Ley
134 de 1994 le otorga privativamente al
respectivo Comité de Promotores, fueron
desempeñadas irregularmente por la Aso-
ciación Colombia Primero; y, en segundo
lugar, porque durante la campaña de la
iniciativa legislativa ciudadana el Comité de
Promotores sobrepasó los topes de finan-
ciación fijados por el Consejo Nacional Elec-
toral al haber gastado en el proceso más
de seis veces el máximo permitido, a la vez
que recibió aportes individuales superiores
en casi treinta veces el límite legal.
Estas irregularidades tuvieron lugar por
cuanto la asociación desplegó dos labores
fundamentales, propias del Comité Promo-
tor, como son la de llevar la contabilidad
y manejar el tema de la financiación de la
campaña para la recolección de los apoyos
4 Consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la Ley 134 de 1994.
La Corte Constitucional, en
la búsqueda de la vigencia
efectiva de la Constitución
Política, determinó la
inexequibilidad total
de la norma por vicios
en su trámite y por implicar
una sustitución de la norma
fundamental por exceso
en el ejercicio del poder
reformatorio de
la Constitución
Marzo 2010 Revista Judicial 5
ciudadanos, al punto de que existió unidad
de gestión y administración entre ambas en-
tidades. Estas situaciones invalidaron la ini-
ciativa y la viciaron de inconstitucionalidad.
El proceso legislativo
Se pasó luego a analizar aspectos centrales
del procedimiento legislativo, destacándose
cuatro temas fundamentales en la discu-
sión: la certificación del registrador como
requisito de inicio del proceso legislativo, la
modificación de la pregunta en el Congreso
de la República, la convocatoria a sesiones
extraordinarias y, finalmente, el cumpli-
miento de las disposiciones que regulan
las bancadas dentro de las corporaciones
públicas.
En primer término, se comprobó el desco-
nocimiento de lo dispuesto en el artículo 27
de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Par-
ticipación, ya que el trámite legislativo se
adelantó sin la certificación del Registrador
Nacional del Estado Civil sobre cumplimien-
to de los requisitos, entre los que se cuen-
ta la observancia de los límites globales e
individuales de financiación, antes mencio-
nados. Este desconocimiento implicaba la
improcedencia de la iniciación del trámite
legislativo y, en consecuencia, generó un
vicio que cubrió todo el procedimiento ade-
lantado ante el Congreso de la República.
Frente al segundo tema de análisis, se de-
terminó que el Congreso excedió las limita-
ciones que el principio de democracia par-
ticipativa le impone a la función legislativa,
pues desconoció el origen ciudadano de la
iniciativa al introducir un cambio sustancial
al proyecto que afectó su esencia –limita-
da a permitir una reelección mediata o por
período interpuesto–. Esta circunstancia
implicó, de paso, un desconocimiento de
los principios de identidad y consecutividad
en el trámite legislativo, puesto que el texto
finalmente aprobado únicamente fue obje-
to de dos debates y no cuatro, como exi-
ge el parámetro de control constitucional,
al igual que invalidó el procedimiento de
conciliación al no ser la comisión accidental
Se comprobó el
desconocimiento
de lo dispuesto en
el artículo 27 de
la Ley Estatutaria
de Mecanismos
de Participación,
ya que el trámite
legislativo se
adelantó sin
la certificación
del Registrador
Nacional del
Estado Civil
La Sala Plena de la Corte Constitucional oficializa comunicado de prensa respecto al referendo a la opinión pública.
6 Revista Judicial Marzo 2010
Portada
competente para reemplazar ninguna de
las instancias previstas para la realización
de los cuatro debates.
En torno al tema de la convocatoria a se-
siones extraordinarias al Congreso de la Re-
pública, se apreció que la publicación del
Decreto 4742 de 2008 en el Diario Oficial
se dio solamente hasta las 18:20 del 17 de
diciembre del mismo año. Siendo así las co-
sas, la reunión de la Cámara de Represen-
tantes que transcurrió entre el vencimiento
del periodo ordinario de sesiones (el 16 de
diciembre a las 23:59) y el momento de la
publicación del respectivo decreto carecie-
ron de sustento jurídico y no podían tener-
se como válidos.
La Sala Plena encontró igualmente que en
el trámite de la ley convocatoria se descono-
ció el artículo 108 de la Constitución, nor-
ma que ordena la actuación como bancada
de los miembros del mismo partido o movi-
miento político en una corporación pública
y que tiene como consecuencia la invalidez
de los votos proferidos en contra de la nor-
ma. En el caso concreto, cinco congresistas
sancionados por el partido Cambio Radical
votaron la iniciativa, contrariando las dispo-
siciones de la bancada y, de paso, violando
la norma constitucional.
Vicio competencial
Como último eje temático, se analizó el
tema de los vicios competenciales o de ex-
ceso en el ejercicio del poder de reforma
(tema conocido jurisprudencialmente como
la ‘teoría de la sustitución’). En este as-
pecto, encontró la Corte Constitucional
que la ley analizada desconoce ejes estruc-
turales de la Constitución Política, como el
principio de separación de los poderes y el
sistema de pesos y contrapesos, la regla de
alternación y períodos preestablecidos, el
derecho de igualdad y el carácter general y
abstracto de las leyes. Los diferente medios de comunicación nacional e internacional cubrieron esta histórica decisión.
Mediante comunicado de prensa el Presidente de la Corte Constitucional anunció la decisión.
Humberto Sierra Porto, Magistrado Ponente de fallo sobre el Referendo.
La Corte Constitucional declaró inexequible la Ley de Referendo.
Marzo 2010 Revista Judicial 7
Dos vicios en el trámite de la inicia
tiva ciudadana, cinco durante el pro
cedimiento legislativo y el desconoci miento
de varios ejes estructurales de la Consti
tución Política, terminaron por sepultar la
Ley 1354 del 2009, por medio de la cual
se convocaba a un referendo constitucional
para permitir la segunda reelección presi
dencial.
Después de 18 días de sesiones plenas
y más de cuatro meses de estudio de las
Histórica sentenciaLa inexequibilidad del Referendo
A través de un comunicado de prensa, el Presidente de esa Corporación, Mauricio
González Cuervo, anunció a la opinión pública tal determinación y explicó uno a uno los vicios que terminaron por retirar a Álvaro Uribe Vélez
de la lista de candidatos presidenciales
cerca de 1.500 intervenciones ciudada nas,
la Corte Constitucional declaró, el pasado
26 de febrero, la inexequibilidad de la Ley
1354. Tomando como base la Ley Estatu
taria de los Mecanismos de Participación
Ciudadana (LEMPC), la Ley Estatutaria de
los Partidos y Movimientos Políticos y las
normas orgánicas regulatorias del proceso
legislativo, el Alto Tribunal analizó la forma
y el fondo del referendo reeleccionista.
La Corte Constitucional demostró con su histórico fallo que las instituciones y el Estado Social de Derecho son los fundamentos esenciales de la tradición democrática colombiana
La Constitución no puede ser sustituida, insistió el Alto Tribunal.
8 Revista Judicial Marzo 2010
Portada
República en relación con su labor, respecto
de los proyectos de ley de iniciativa ciuda
dana. De este modo, se configura un nuevo
vicio de inconstitucionalidad.
El cambio sustancial de la pregunta se con
virtió, a juicio del Tribunal Constitucional,
en una violación flagrante del principio de
identidad y de consecutividad en el trámite
legislativo, de modo que el texto aproba
do sólo fue discutido en dos debates. Tal
irregularidad era imposible de subsanar a
través del procedimiento de conciliación, ya
que este Órgano accidental no tiene com
petencia para reemplazar las instancias le
gislativas.
El tercer vicio tiene que ver con la convo
catoria irre gular a sesiones extraordinarias.
Del análisis realizado por la Corte, se verifi
có que la plenaria de la Cámara de Repre
sentantes se reunió cuando el Decreto, que
convocaba a sesiones extraordinarias, aún
no había sido publicado en el Diario Oficial.
Por tal razón, dichas reuniones carecían de
sustento jurídico.
Finalmente, el transfuguismo político de
cinco re presentantes a la Cámara terminó
convirtiéndose en un nuevo vicio de pro
cedimiento, violatorio del artículo superior
108. La Corte advirtió que cinco Represen
tantes a la Cámara, del partido Cambio Ra
dical, votaron el informe de conciliación en
contra de las directivas internas suscritas y
aprobadas por ellos mismos, con lo cual se
desconoció la eficacia de la Ley de Banca
das. En consecuencia, los votos proferidos
carecían de validez.
La revisión de fondo
Durante el análisis constitucional, la Corte
hizo un recuento de las líneas jurispruden
ciales relacionadas con la teoría de la susti
tución de la Carta Política. Así, recalcó que
no proceden reformas que desconozcan
principios estructurales de la Constitución.
sejo Nacional Electoral. A eso se añade que
recibió aportes individuales que su peraron
hasta casi 30 veces lo permitido por la ley.
Así, se vulneraron los principios de trans
parencia y pluralismo, al manejar aportes
desproporcionados y burlar los mandatos
constitucionales y legales.
De otra parte, cuatro vicios insubsanables
fueron encontrados durante el trámite le
gislativo: la ausencia de la certificación del
Registrador Nacional del Estado Civil, la mo
dificación del texto original, la con vocatoria
irregular a sesiones extraor dinarias y el
transfuguismo político de varios represen
tantes a la Cámara.
Frente al primero de ellos, la Corte Cons
titucional recalcó que el artículo 27 de la
LEMPC establece que se requiere la certi
ficación del Registrador para darle vía libre
a la iniciativa popular en el Con greso. Te
niendo en cuenta que el proceso legislativo,
que terminó con la Ley 1354, se inició sin el
visto bueno del Registrador, todo el trámite
fue irregular.
Un segundo vicio del proceso legisla tivo se
refiere a la modificación del texto original
del proyecto. En efecto, la Corporación
constató que la iniciativa ciuda dana, apo
yada por el 14,59% del censo electoral,
sufrió un cambio sustancial entre Cámara
y Cámara, específicamente en el Senado de
la República.
El texto original, recordó la Corte, le pro
ponía al pueblo la reelección me diata o por
período interpuesto. Así fue aprobada en
los dos primeros debates. No obstante, du
rante el tercer debate, la Comisión Primera
del Senado aprobó la segunda reelección
inmediata.
En opinión de la guardiana de la Carta
Política, esta modificación excedió las li
mitaciones que el principio de democracia
participativa le impone al Congreso de la
A través de un comunicado de prensa, el
Presidente de esa Corporación, Mauricio
González Cuervo, anunció a la opinión
pública tal determinación y explicó uno a
uno los vicios que terminaron por retirar a
Álvaro Uribe Vélez de la lista de candidatos
presidenciales.
El trámite de la iniciativa
Inicialmente, la Corte Constitucional ana
lizó el trámite de la iniciativa ciudada na
que dio origen a la Ley 1354 y verificó la
ocurrencia de dos vicios relacionados con la
financiación de la campaña.
En primer lugar, una organización ajena a
la iniciativa (Asociación Primero Colombia)
adelantó gestiones propias de un Comité
de Promotores, con lo cual se desconocie
ron los mandatos del legislador estatutario
y los principios constitucionales. Desde la
conformación del Comité, recordó la Corte,
la Asociación tuvo a su cargo dos labores
fundamentales durante la campaña a favor
del referendo: la contabilidad y el manejo
de los fondos.
Con base en estas tareas, la Asociación re
caudó y administró los aportes económicos
para financiar la campana de recolección
de apoyos ciudadanos, recursos que fueron
trasladados al Comité de Promotores, me
diante un contrato de mutuo. “Resulta evi
dente la existencia de unidad de gestión y
administrativa entre el Comité de Promoto
res y la Asociación Primero Colombia, dato
relevante al momento de examinar la trans
parencia del proceso de financiación de la
campaña de recolección de apoyos ciuda
danos y, por supuesto, la vulneración de la
LEMPC y la Constitución”, señaló la Corte.
En segundo término, la Corte Consti
tucional encontró que durante el trámite
de la iniciativa ciudadana, el Comité de
Promotores gastó una suma que superó en
más de seis veces lo autorizado por el Con
Marzo 2010 Revista Judicial 9
Frente a ese estudio, la Corporación con
cluyó que la Ley 1354 viola el principio de
separación de poderes, el sistema de pe
sos y contrapesos, la regla de alternación
y periodos preestablecidos, el derecho a la
igualdad y el carácter general y abstracto
de las leyes.
Por último, la Corte Constitucional advir
tió que los vicios encontrados en la inicia
tiva popular no eran meras irregularidades
formales, sino violaciones sustanciales al
principio democrático, “uno de cuyos com
ponentes esenciales es el respeto de las
formas previstas para que las mayorías se
pronuncien”.
Ante una pregunta relacionada con la
posibilidad de insistir en una segunda re
elección presidencial a través de cualquier
reforma constitucional, el magistrado Mau
ricio González afirmó: “Queda cerrado el
camino para que por vía de Acto Legisla
tivo, de Referendo o, incluso, de un Acto
Constituyente distinto de aquel facultado
por el pueblo, se pueda realizar una sustitu
ción de la Carta. Esta no es procedente, de
acuerdo con lo establecido en esta senten
cia, que forma precedente constitucional,
y, en consecuencia, su examen de consti
tucionalidad derivaría en una declaración
similar a la que se está expresando en esta
sentencia”, puntualizó. Los Magistrados
Mauricio González y Jorge Pretelt salvaron
su voto.
De esta forma, la Corte Constitucional des
pejó to das las dudas jurídicas surtidas en
relación con la segunda reelección presi
dencial y, de paso, le solucionó la encrucija
da del alma al próximo ex presidente de la
Republica, Dr. Álvaro Uribe Vélez.
La tesis de la Procuraduría
El 12 de enero, el Procurador General de la
Nación, Alejandro Ordóñez, le solicitó a la
Corte Constitucional declarar exequible la
Ley 1354 del 2009. Frente a los vicios que la
Corte encontró en su análisis sobre el Refe
rendo reeleccionista, y que terminaron se
pultando la posibilidad del tercer mandato
de Álvaro Uribe Vélez, Ordóñez conceptuó:
Violación de los topes de financiación en la
recolección de firmas. En opinión de la Pro
curaduría, el incumplimiento de las normas
sobre financiación y montos máximos de las
contribuciones privadas solo tiene inciden
cias de orden personal y administrativo. Por
eso, si el Consejo Nacional Electoral (CNE)
encuentra irregularidades en esta etapa,
sus efectos no enervan la intención popular
de reformar la Constitución. El Procurador
no se detuvo a analizar las contribuciones
individuales ni los Iímites legales.
Falta de certificación del Registrador Na
cional del Estado Civil. Según el órgano de
control, los artículos 24 y 27 de la Ley 134
de 1994 se refieren a un certificado para
tramitar este mecanismo de participación
ciudadana, que debe ser expedido por el
Registrador Nacional, sin la intervención del
El texto original, recordó la Corte, le proponía al pueblo la reelección me
diata o por período interpuesto. Así fue aprobada en los dos primeros debates.
No obstante, durante el tercer
debate, la Comisión Primera del
Senado aprobó la segunda reelección
inmediata
La expectativa del pueblo a la espera de la decisión que tomaría la Corte sobre referendo.
10 Revista Judicial Marzo 2010
CNE. De acuerdo con el Procurador, dicho
certificado fue expedido el 10 de septiem
bre del 2008, lo que significa que se cum
plió con ese requisito legal.
El cambio de la pregunta realizado por el
Congreso. Luego de acudir a la Sentencia
C551 del 2003 de la Corte Constitucional,
el Procurador concluyó que la jurispruden
cia de esa Corporación faculta al Congreso
para cambiar la iniciativa popular, siempre
que se respete la unidad de materia. Así las
cosas, sentenció que la modificación de la
pregunta guardaba coherencia con el que
rer de los ciudadanos que firmaron la inicia
tiva popular.
Transfuguismo político de representantes a
la Cámara. Frente al cambio de partido polí
tico por parte de algunos Representantes a
la Cámara antes de la votación del informe
de conciliación, la Procuraduría consideró
que esto no es un vicio de trámite legisla
tivo, pues la consecuencia que el ordena
miento jurídico establece es la responsabili
dad personal del parlamentario en relación
con su partido o movimiento político.
La convocatoria irregular a sesiones extraor
dinarias. Para el Procurador, el Presidente
de la República puede expedir el Decreto
que convoca a sesiones extraordinarias en
cualquier tiempo, bien sea cuando el Con
greso está en receso o antes de que fina
lice su periodo. Aunque reconoció que el
decreto que convocó a estas sesiones se
Portada
Cronología del Referendo
2007 2008MARZO 12
La Registraduría anuncia
que recibió 260.826 firmas
para constituir el Comité
de Promotores del Referen
do. De estas, solo 238.224
se validaron.
SEPTIEMBRE 9
El Consejo Nacional Elec
toral (CNE) comienza a
investigar la procedencia
de 1.900 millones de pe
sos, que el Comité Promo
tor del Referendo reportó
como “otros créditos” en
el proceso de recolección
de firmas.
SEPTIEMBRE 10
La Registraduría certifi
ca 3.909.825 firmas que
respaldan la iniciativa. El
vocero del Comité Promo
tor, Luis Guillermo Giraldo,
radica el proyecto de ley en
el Congreso.
NOVIEMBRE 11
El Procurador General, Dr.
Edgardo Maya, afirma que
el Congreso puede modifi
car el texto de la iniciativa
popular, siempre y cuan
do no se afecte su núcleo
esencial.
NOVIEMBRE 26
La Comisión Primera de la
Cámara aprueba el proyec
to de ley, conservando su
redacción original. La deci
sión se toma con 29 votos
a favor y 5 en contra.
OCTUBRE 10
El Partido de la U aprue
ba la propuesta de su Se
cretario General, Dr. Luis
Guillermo Giraldo, para
impulsar un Referendo
que permita la segunda
reelección presidencial.
ABRIL 14
El CNE conceptúa que
la investigación por la
violación de los topes de
financiación no incide en
su trámite legislativo.
ABRIL 15
Con 12 votos a favor y 1
en contra, la Comisión Pri
mera del Senado aprueba
la ley que convoca al Refe
rendo. El texto original fue
modificado para permitir
la segunda reelección in
mediata.
ABRIL 16
Luis Guillermo Giraldo rin
de indagatoria en la Fis
calía por presuntas irregu
laridades en el proceso de
recolección de firmas.
MAYO 19
Con 62 votos a favor y 5
en contra, la plenaria del
Senado aprueba la ley que
convoca al Referendo. El
presidente Uribe podría
aspirar a un tercer período
consecutivo.
JUNIO 3
La Fiscalía llama a indaga
toria a ocho miembros del
Comité Promotor del Refe
rendo, para que expliquen
cómo se financió la reco
lección de firmas.
JUNIO 17
La Corte Suprema niega el
cierre de la investigación
abierta contra 86 Repre
sentantes a la Cámara.
AGOSTO 31
Por desobedecer las de
cisiones de la bancada,
Cambio Radical les quita
el derecho al voto a los
cinco Representantes a la
Cámara de esa colectivi
dad que se cambiaron al
Partido de la U.
SEPTIEMBRE 1
Con 85 votos a favor, la
Cámara de Representantes
aprueba la conciliación de
la ley que convoca al Refe
rendo.
SEPTIEMBRE 2
El Registrador Nacional
anuncia que el Referendo
se debe llevar a cabo a más
tardar la última semana de
febrero. Afirma que su en
tidad deberá contar con al
menos dos meses para or
ganizar Ias votaciones.
SEPTIEMBRE 8
Se publica la Ley 1354, que
convoca a un Referendo
para decidir si aprueba
una segunda reelección
presidencial. La norma es
radicada en la Corte Cons
titucional para su estudio
de exequibilidad.
SEPTIEMBRE 16
El magistrado Humberto
Sierra Porto es designa
do como ponente de la
sentencia que decidirá la
exequibilidad de la ley que
convoca al referendo.
OCTUBRE 7
El CNE no logra la mayoría
necesaria para decidir so
bre la formulación de car
gos a los promotores del
Referendo. Nombra tres
conjueces.
FEBRERO 7
Se conocen los argumentos principales de la ponen
cia: violación de los topes de financiación, falta de
certificación del Registrador Nacional, publicación del
FEBRERO 11
La Corte Constitucional
comienza el estudio de la
ponencia.
decreto que convocó a extras, cambios al texto de la inicia
tiva y transfuguismo en Cambio Radical.
Marzo 2010 Revista Judicial 11
publicó después de que terminaron, sos
tuvo que es válido y eficaz, pues cumplió
con su finalidad: Ia discusión del proyecto
de Referendo.
El control constitucional de fondo. Según
el Procurador, el control constitucional solo
debe referirse a los vicios de forma, pues así
lo dispone el numeral 2° del artículo 241
de la Constitución. Por lo tanto, tiene que
excluirse el estudio del contenido material
de la propuesta de reforma constitucional,
que, por naturaleza, entra en contradicción
con el ordenamiento vigente.
Declaración del Presidente Álvaro Uribe
Vélez
Hacia las 7 de la noche del viernes, el pre
sidente Álvaro Uribe manifestó su respeto
por el fallo. “Hay que acatar al ór gano que
se expresa con fuerza de mandato sobre si
el proceso participativo se ha ajustado a la
ley y a la Constitución”.
Aunque no mencionó al Re ferendo, el
mandatario insistió en la necesidad de fo
mentar la participación y en madurar y me
jorar sus esquemas. “Creo que este proceso
debe dejar re flexiones en los colombianos.
La reflexión de que la participación es una
expresión superior del Estado de derecho,
que no puede ser contraria a la ley, que no
puede ser contraria a la Constitución y no
puede sino someterse a las providencias de
los órganos guardianes de la Constitución
y de la ley”.
2009
2010
NOVIEMBRE 28
Luis Guillermo Giraldo rin
de descargos ante el CNE,
en la indagación preliminar
que ese organismo adelan
ta sobre el proceso de reco
lección de firmas.
DICIEMBRE 16
A las 11:30 p. m., media
hora antes de concluir el
período ordinario de sesio
nes, el Gobierno expide el
Decreto 4742, en el que
convoca a sesiones ex
traordinarias al Congreso.
DICIEMBRE 17
En la madrugada, la ple
naria de la Cámara aprue
ba el proyecto de ley que
convoca al Referendo, con
la redacción original de la
iniciativa.
JUNIO 18
Ante la Cámara, se pre
senta un informe de la
Registraduría en el que se
afirma que aún no se ha
certificado que el proceso
de recolección de firmas
haya cumplido las normas
de financiación.
JULIO 7
El magistrado del CNE, Dr.
Joaquín José Vives, radica
su ponencia sobre la finan
ciación de la recolección de
firmas. Pide formular car
gos contra los promotores
del Referendo.
JULIO 27
El Registrador Nacional
asegura que Ia certifica
ción sobre Ias cuentas de
la recolección de firmas es
necesaria para tramitar la
iniciativa legislativa.
AGOSTO 7
La Corte Suprema llama
a versiones libres a los
86 Representantes a la
Cámara investigados por
prevaricato.
AGOSTO 12
La Procuraduría pide que la
Corte Suprema se abstenga
de continuar su indagación
contra los 86 representan
tes, por considerar que no
hubo delito.
AGOSTO 19
El Senado aprueba con
56 votos a favor y 2 en
contra el informe de
conciliación del proyecto
de ley que convoca al Re
ferendo.
NOVIEMBRE 12
Los conjueces del CNE de
jan sin validez el trámite
del Referendo ante la Or
ganización Electoral, por
la violación de los topes
de financiación. Además,
formulan cargos contra los
promotores.
NOVIEMBRE 17
Luis Guillermo Giraldo de
nuncia penalmente a los
conjueces del CNE por el
delito de prevaricato.
NOVIEMBRE 18
El CNE anuncia que solo
se pronunciará de fondo
sobre la decisión de los
conjueces cuando decida
un recurso de reposición.
Argumenta que como el
acto no está en firme es
imposible revocarlo.
ENERO 12
El Procurador General, Dr.
Alejandro Ordóñez, pide
declarar exequible la ley
que convoca el Referendo.
Además, sugiere que el
Presidente debe acogerse a
la Ley de Garantías.
FEBRERO 3
El magistrado Humber
to Sierra Porto radica su
ponencia.
FEBRERO 4
Revelan que el magistra
do Sierra pide declarar
inexequible la ley por
vicios de forma.
FEBRERO 27
La ley que convoca a un Referendo para aprobar la segunda reelección presidencial es
declarada inexequible por la Corte Constitucional por vicios de forma y de fondo. La
Constitución no puede ser sustituida, insistió el Alto Tribunal.
ENERO 15
El Representante a la Cá
mara, Dr. Germán Navas,
denuncia por prevaricato
a 86 colegas que votaron a
favor de la ley que convoca
al Referendo, a pesar de las
dudas sobre la financiación
de la recolección de firmas.
MARZO 23
La bancada uribista de la
Comisión Primera del Se
nado acuerda cambiar el
texto de la ley que convoca
al Referendo, para permitir
la segunda reelección in
mediata.
MARZO 24
El CNE encuentra mérito
para abrir investigación
contra los promotores
del referendo, por la
violación de los topes
de financiación de la
iniciativa.
12 Revista Judicial Marzo 2010
Hernando Torres CorredorPresidente Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
Aproximación a la eficiencia en el Sistema Penal Acusatorio
“La formulación de un problema es más importante que su solución”
Albert Einstein.
La eficiencia en la Ley
Etimológicamente el concepto de eficiencia
proviene del Latín “efficientia” (efficiô,is,e
re,effêcî,effectum) que en castellano sig-
nifica ejecutar, producir, hacer, sacar algo;
sin embargo, este concepto ha sido am-
pliamente desarrollado por las ciencias del
conocimiento.
Las ciencias sociales involucran el término
“recursos”, al concepto de la eficiencia. En
administración, por ejemplo, eficiencia sig-
nifica la utilización correcta de los recursos
(medios productivos) disponibles, como lo
afirma Chiavenato, o hace referencia, al
logro de las metas con la menor cantidad
de recursos (Koontz y Weihrich, 2004). Eco-
nomistas como Samuelson y Nordhaus la
describen como la utilización de los recur-
sos de la sociedad de la manera más eficaz
posible, para satisfacer las necesidades y los
deseos de los individuos. Gregory Mankiw
la define como la propiedad según la cual
la sociedad aprovecha de la mejor manera
posible sus escasos recursos.
En la perspectiva jurídica, tenemos que eva-
luar el concepto de eficiencia mucho más
allá del horizonte de los recursos como lo
formula las ciencias económicas, y expre-
sarlo como lo visualizan Cooter y Ullen
(1999), de cara a la ley, una norma eficiente
es aquella que genera una respuesta ópti-
ma al fenómeno jurídico que aborda. Así,
en tratándose del fenómeno criminal, es
eficiente una ley si logra, no solo reprimir el
delito y reparar a las víctimas, sino persuadir
a los ciudadanos para que no violenten el
orden público penal.
Es posible, que esa corriente del pen-
samiento, que se manifiesta en el denomi-
nado análisis económico del derecho, per-
mita “evaluar la eficiencia de una regla del
derecho, o dicho de otra manera, la aptitud
para producir el mejor resultado al menor
costo, proporcionando a los juristas ele-
mentos de análisis a priori” (Stasiak, 2009).
Ello conduce a expresar la eficiencia de la
ley en el orden penal, en varias dimensio-
nes: La eficiencia normativa, la eficiencia
punitiva, la eficiencia institucional y la efi-
ciencia procesal; todas ellas involucran tan-
to la eficiencia sustancial, como la eficiencia
formal, de conformidad con las teorías de
Guillaume Royer (2009)1.
Una ruptura de los paradigmas
Ahora bien, en el ámbito del derecho penal
y su expresión en el sistema penal acusato-
rio, la puesta en escena ha sido todo un
desafío para las autoridades y los aparatos
estatales de justicia en Colombia; en efec-
to, no ha sido tarea fácil, si se entiende la
brevedad del tiempo y la restricción de los
recursos estatales. La complejidad del sis-
1 ROYER Guillaume, “L’efficience en droit pénal économique Etude de droit positif à la lumière de l’analyse économique du droit”, L.G.D.J., Paris, 2009.
En el ámbito del
derecho penal y
su expresión en
el sistema penal
acusatorio, la puesta
en escena ha sido
todo un desafío para
las autoridades y los
aparatos estatales de
justicia en Colombia
Sistema Penal Acusatorio
Marzo 2010 Revista Judicial 13
tema jurídico y de los aparatos de gestión
se manifiesta en los escenarios dogmático,
constitucional y jurisprudencial, de la mis-
ma forma que lo hacen en los campos de
la formación de jueces y empleados, de la
tecnología y el diseño espacial del sistema
para todos los distritos judiciales del país.
En efecto, agotadas las etapas propuestas
por el Ejecutivo y terminado el trámite le-
gislativo en el Congreso de la República, se
inició la puesta en escena del sistema en
su primera fase; se sanciona la ley el 31 de
agosto de 2004 y su mandato era iniciar el
1º de enero de 2005. Luego del quinquenio
nos aproximamos a explorar su eficiencia,
de cara a la criminalidad y a las garantías
que debe proporcionar el sistema jurídico
penal para el ejercicio de los derechos indi-
viduales y colectivos de los ciudadanos.
¿Cómo evaluar la eficiencia del nuevo sis-
tema que, por su tendencia oral, acusatoria
y reparadora, ha hecho una profunda rup-
tura con el sistema inquisitivo y que trae al
escenario jurídico, una lógica procesal y de
juzgamiento diferente? ¿Un sistema con
instituciones jurídicas que estimulan la ne-
gociación, el allanamiento y si procede, la
aplicación del principio de oportunidad?; es
un sistema donde se aplica a fondo la orali-
dad, se establece una diferenciación estricta
entre los responsables de la investigación
criminal y los jueces de control de garantías
para hacer respetar, durante la investigación,
los derechos fundamentales. De otra parte,
en el juzgamiento en audiencia pública,
que realizan los jueces de conocimiento, así
mismo, opera la publicidad, la aplicación de
los principios de inmediación y celeridad, la
contradicción y controversia probatoria y la
aplicación del principio de concentración; el
juez, de esta manera, materializa el papel de
garante de los derechos ciudadanos. Con la
incorporación del principio de oportunidad
se evalúa la potestad de disponer de la ac-
ción penal, se hace contundente la partici-
pación activa de las víctimas y el respeto por
sus derechos, a ello se agrega el proceso de
reparación que la sociedad ha conocido de
manera más extensa con el debate y aplica-
ción de la Ley 975 de 2005, referente a los
procesos de justicia y paz.
Lograr una justicia pronta
y cumplida expresa la necesidad de que las
instituciones que conforman en este caso el sistema penal
acusatorio sean no solamente
ágiles y garantistas de las libertades
ciudadanas, sino eficientes en sus
trámites y sus ejecutorias
Audiencia realizada en los juzgados de Paloquemao sobre el Sistema Penal Acusatorio.
14 Revista Judicial Marzo 2010
Una ruta para la eficiencia sustancial
Deseo subrayar que este escrito trata de
auscultar algunos logros que expresan la
eficiencia formal (Royer, 2009), la cual invo-
lucra tanto la eficiencia institucional como
la eficiencia procesal; este marco analítico
facilita ubicar este fenómeno en el escena-
rio de los aparatos estatales de gestión; la
eficiencia substancial tiene su fundamen-
to en el análisis del conocimiento jurídico,
dado que el estudio de la eficiencia norma-
tiva estructura su dogmática en la función
de la incriminación y en el impacto del de-
recho criminal. Ello nos conduce a examinar
y evaluar el conjunto de valores societales
que son protegidos por la ley penal, su co-
rrespondencia con las expectativas sociales
y sus niveles de articulación con otras cien-
cias exige un gran esfuerzo de reflexión de
las comunidades académicas y judiciales.
La eficiencia de la pena, que ha tenido
una larga tradición de estudio por parte
de penalistas, criminólogos y cientistas de
la sociología, la sicología y la economía,
hace gala de la filosofía represiva del ilíci-
to. ¿Qué tan eficientes han sido las penas
que soporta nuestra tipología?¿Que severi-
dad contempla el legislador al establecer el
“quantum” y cómo lo materializa el juez en
sus decisiones?
¿La muy antigua ecuación de proprocio-
nalidad entre el ilícito y la sanción, de cara
a un sistema de estímulos para reducir la
pena, lo hace más eficiente? Ese postulado
que desarrolla Jeremy Bentham se expresa
en la siguiente sentencia “... es necesario
que el mal de la pena exceda el beneficio
del delito…”, parte del supuesto que los
seres humanos tienen un comportamien-
to racional, cuando de tomar decisiones se
trata. Este nivel de racionalidad, introduci-
do en el mundo moderno, sugiere que los
individuos hacen cálculos y esperan unos
resultados previamente establecidos. En esa
relación costo-beneficio se espera racional-
mente que si la pena sobrepasa el benefi-
cio, la persona no va a encontrar estímulos
para materializar la infracción y violentar los
bienes jurídicos que protege la ley. Similar
reflexión se encuentra en Cesare Beccaria
al correlacionar el bien que recibe versus el
mal que causa, pero afianzando el concep-
to de certeza de la punición y la pérdida
de beneficios que el crimen produce. Sobre
esta orientación el autor insiste en expresar
que el mejor freno del crimen no es la se-
veridad de la pena, sino la certidumbre de
ser castigado.
Sería el premio nobel, Gary Becker, quien
en la segunda mitad del siglo XX, al mode-
lizar las propuestas de Bentham–Beccaria,
incorpora en el modelo disuasivo el con-
cepto de “probabilidad de detención” del
sujeto infractor. De esta forma, la pena (P),
estaría expresada en función de la probabi-
lidad de detención (D) y en el “quantum”
de la sanción (S).2.
Los incentivos que se generan en el modelo
de la justicia premial, expresado en el siste-
ma acusatorio, bajo los postulados de justi-
cia –verdad– reparación, motivan a los suje-
tos agresores a modificar su postura frente
a los estrados judiciales, permitiendo que
se materialice la responsabilidad que tienen
2 Matemáticamente, el modelo se formaliza en la siguiente ecuación: P=DxS.
Una de las señales que
permite medir los resultados
de la gestión del sistema penal acusatorio es el volumen y
duración de las audiencias
Sistema Penal Acusatorio
El Sistema Penal Acusatorio minimiza los costos para la sociedad y para el Estado.
Marzo 2010 Revista Judicial 15
de cara a los cargos objeto de incriminación
por parte de los agentes de investigación del
Estado. Surgen, pues, instituciones como la
conciliación, la negociación, los acuerdos y
los preacuerdos que se consagran en la Ley
906 de 2004. Ello conduce a expresar un
modelo que examine los alcances de estos
estímulos que permitan evaluar el impacto
que tienen sobre el crimen organizado y la
reducción de la impunidad.
La idea de buscar la eficiencia formal
Tradicionalmente, se ha establecido una
masa crítica sobre el cumplimiento del pos-
tulado constitucional de lograr una justicia
pronta y cumplida; lo que expresa la nece-
sidad de que las instituciones, que confor-
man en este caso el sistema penal acusato-
rio, sean no solamente ágiles y garantistas
de las libertades ciudadanas, sino eficientes
en sus trámites y sus ejecutorias.
¿Qué tan eficientes son las instituciones
que canalizan los acuerdos ciudadanos a
través de la mediación y la conciliación?
¿Qué tan eficiente, bajo el parámetro ins-
titucional, es la aplicación del principio de
oportunidad, que en los sistemas de corte
anglosajón es básico para que opere este
sistema? En el contexto de la Ley 906 so-
lamente se ha aplicado en un 1.8% de los
casos. ¿Cómo han operado los acuerdos y
preacuerdos? Aquí se acusa una situación
crítica de tiempos para la implantación del
sistema. En efecto, del conjunto de institu-
ciones estatales escasamente tuvieron para
ponerlo en marcha tres meses.
Los primeros pasos los darían cuatro distri-
tos judiciales: Bogotá, Manizales, Armenia
y Pereira, y cada año, siguiendo el principio
de gradualidad, se adicionaron otros distri-
tos al sistema, hasta completar en el 2005
un cubrimiento nacional.
A la eficiencia institucional es necesario
agregar la necesaria coordinación entre
entes estatales, de manera organizada,
con recursos y logística diferentes y con
dinámicas nacionales y regionales muy di-
versas. Ello supone para su puesta en mar-
cha esfuerzos adicionales de quienes están
al frente de las ejecutorias: policía técnica,
defensores, fiscales, ministerio público,
jueces y magistrados; toda esta cadena de
trabajo entre instituciones ha de revertir en
una mayor y mejor eficiencia en la función
jurisdiccional.
Esta nueva institucionalidad del sistema ju-
rídico y de las organizaciones estatales para
procurar justicia requiere de un nuevo mar-
co de evaluación y una reconceptualización
del concepto de eficiencia.
Algunos logros de cara a la eficiencia
procesal
A las instituciones que conforman el proce-
so penal y que arropan el debido proceso,
es preciso acompañarlas de un enfoque y
de una teoría económica del proceso; así
sea, como lo es, el proceso represivo co-
rresponde al Estado proteger y garantizar
las libertades individuales de quienes están
involucrados por violar el ordenamiento pe-
nal; ello implica el desarrollo de un conjun-
to de escenarios físicos y técnicos, costos,
remuneración del personal judicial y acom-
pañamiento de procesos formativos y de
información judicial y jurisprudencial.
Se puede expresar, de manera simplifica-
da, que están en escena costos y tiempos
del proceso, eventos muy valorados por los
ciudadanos; si hay mecanismos de solución
entre las partes involucradas, ello reduce los
costos para las personas y para el Estado;
de lo contrario, ha de corresponder al po-
der judicial en toda su cadena de actividad,
adelantar el proceso, que resultará, según
las instituciones que lo fundamenten más
o menos oneroso; según se trate de proce-
sos complejos o sencillos de trámite ligero
y ágil.
De las audiencias y casos
Una de las señales que permite medir los
resultados de la gestión del sistema penal
acusatorio es el volumen y duración de las
audiencias. Si bien, es el proceso y el nú-
mero de casos las unidades típicamente
utilizadas para medir la gestión del sistema
jurídico, esta medida no es del todo homo-
génea o estándar, debido a los diferentes
determinantes que le impregnan una gran
variabilidad a esa medición. Y es, precisa-
mente, el reconocimiento de los paradig-
mas del nuevo sistema lo que induce a
observar y examinar el sistema penal como
estructurado simultáneamente por audien-
cias y por casos.
Así por ejemplo en el sistema penal acu-
satorio se han adelantado, con corte al 31
de diciembre de 2009, cerca 1.390.861
audiencias en todo el país, de las cuales
869.783, el 63%, corresponden a las au-
diencias de control de garantías y 521.078,
el 37%, son audiencias de conocimiento.
Gráfico No. 1
Audiencias realizadas y variación
porcentual anual
(Corte 31 de diciembre de 2009)
Si se observa el gráfico No. 1, en el número
de audiencias por año existe una tendencia
creciente de esta variable en el tiempo. En
el 2005 se realizaron un total de 59.149 au-
diencias; para el año 2009 se adelantaron
508.915, observando una variación en el
quinquenio de 760%; pero igual evolución
se ha presentado para los casos que tramita
600.000
500.000
400.000
300.000
200.000
100.000
0
2004 2005 2006 2007 2008 2009
∆%1=153%
∆%2=101%
∆%3=23%
∆%4=37%
16 Revista Judicial Marzo 2010
el sistema, los cuales han pasado de 13.798
en 2005 a 90.645 en el 2009, con un total
de 285.806 para los cinco años, registrán-
dose un incremento del 557% para todo el
periodo de análisis. Una vez cubiertos todos
los circuitos judiciales ha de esperarse una
estabilización del sistema y una tendencia a
mejorar la productividad.
De los costos en sede judicial
La efi ciencia formal también se expresa en
valores unitarios que conlleva el trámite
total de un proceso penal, para tal efecto
se realizaron unos cálculos sobre el estudio
de costos procesales realizado en el 2007,
donde se coteja el valor del costo del pro-
ceso para el sistema inquisitivo y el sistema
acusatorio.
En este estudio se estimó que para un pro-
ceso en Ley 906 de 2004, los costos, in-
cluidos los de planta de personal y gastos
generales, en promedio, son de $442.662;
mientras que en la Ley 600 de 2000 es de
$913.743, es decir, se registra una reduc-
ción del 106.42% en los costos para el nue-
vo sistema.
De los tiempos procesales
en sede judicial
Otra señal de la efi ciencia formal se estruc-
tura a través de la duración de los procesos
en sede judicial; en efecto, se registra que a
la fecha hay una signifi cativa reducción de
tiempos procesales, pues en promedio des-
de que el caso es conocido por un juez de
control de garantías, es decir, desde la pri-
mera actuación judicial, un proceso atendi-
do en el sistema penal acusatorio tiene una
duración de 130 días, osea, 4.3 meses, lo
que representa una reducción del 572.8%
respecto a la duración promedio de un pro-
ceso tramitado bajo la Ley 600 de 2000
–anterior sistema–, que corresponde a 875
días, es decir, 29.2 meses.
Algunos ejemplos signifi cativos, por delito,
subrayan esta tendencia a hacer más ágiles
los procesos; así, en los delitos de falsedad y
violencia intrafamiliar, la reducción de tiem-
pos procesales ha sido de más del 900%.
En el primer caso se pasó de 52 meses de
duración a 5 meses –se reitera en sede judi-
cial–; y, en el segundo caso, de 51 meses a
5 meses bajo el sistema acusatorio.
Obsérvese igualmente la reducción del trá-
mite de otros tipos delictivos en la siguiente
tabla. En efecto, la abreviación se presenta
en la extorsión, acto sexual violento, recep-
tación, homicidio, estafa y secuestro sim-
ple, entre otros.
Como se ha observado a lo largo de este
escrito, el sistema sólo cuenta con limitados
instrumentos para evaluar integralmente la
efi ciencia sustancial y formal; sin embargo,
las señales que se han podido analizar per-
miten indicar que la nueva norma procesal
genera una mayor efi ciencia si se le com-
para con el sistema inquisitivo, ambos en
sede judicial.
La judicatura tiene que enfrentar retos aca-
démicos y operacionales, dado que con es-
tas evaluaciones, realizadas periódicamen-
te, se soportan o modifi can las políticas,
estrategias públicas y las normas sustanti-
vas y procedimentales, para combatir el cri-
men y los nuevos fenómenos delincuencia-
les urbanos minimizando los costos para la
sociedad y para el Estado.
Sistema Penal Acusatorio
Fuente: Informe de Gestión Sistema Penal Acusatorio. Diciembre de 2009. Sala Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura.
... es necesario que el mal de la pena exceda el
benefi cio del delito…
Tiempos procesalesEn sede judicial • Ley 906 de 2004 – Ley 600 de 2000
Marzo 2010 Revista Judicial 17
En el desarrollo de las relaciones la-
borales suelen presentarse conflictos
de distinta índole, que vienen cobrando
importancia por la transformación que se
presenta en la forma como se desempeña
un puesto de trabajo, todo ello acompaña-
do del cambio en los elementos de trabajo
que se utilizan. Este tema viene siendo una
preocupación, especialmente en los orga-
nismos internacionales, que tienen que ver
con el área del trabajo, por la importancia
que han cobrado los indicadores de la agre-
sión en el ambiente laboral. Ello ha moti-
vado la expedición de disposiciones legales
que propenden a prevenir y remediar las
situaciones que afectan el clima laboral y,
por supuesto, rendimiento en las empresas.
El término acoso laboral es identificado a
priori como un hostigamiento de parte del
jefe o superior hacia sus subalternos; sin
embargo; una situación de acoso no sola-
mente se presenta en esa dirección, sino
que también surge entre pares o en la di-
rección opuesta, es decir de subalterno
o grupo de trabajo hacia el superior, que
pueden resultar menos visibles y menos fre-
cuentes, pero que también se presentan y
afectan el clima laboral.
La Corte Constitucional, por vía de tutela,
se ha pronunciado en defensa del derecho
al trabajo en condiciones dignas, tomando
la definición que al respecto han dado los
precursores de la materia: es una situación
en la que una persona (o en raras ocasiones
un grupo de personas) ejerce una violencia
sicológica extrema, de forma sistemática y
recurrente (como medida una vez por se-
mana) y durante un tiempo prolongado
(como medida unos 6 meses) sobre otra
Ruth Patricia Bonilla VargasMagistrada Consejo Seccional de Cali
El término acoso
laboral es identificado
a priori como un
hostigamiento de parte
del jefe o superior hacia
sus subalternos; sin
embargo, una situación
de acoso no solamente
se presenta en esa
dirección
Acoso laboral
persona o personas en el lugar de trabajo
con la finalidad de destruir las redes de co-
municación de la víctima o víctimas, acabar
su reputación, perturbar el ejercicio de sus
labores o lograr que, finalmente, esa per-
sona o personas acaben abandonando el
lugar de trabajo.
El Ministerio de la Protección Social ha ela-
borado al respecto un documento basado
en los informes de la OIT, en donde se han
identificado cuatro etapas en el desarrollo
del conflicto laboral: la primera denomina-
da conflicto inicial; la segunda, estigmatiza-
ción; la tercera, intervención y, finalmente,
marginación o expulsión.
El conflicto inicial, o el origen del con-
flicto, sobreviene como consecuencia de
desacuerdos en el trabajo que surgen por
diferencias de criterio, diferencias en las
expectativas del trabajo o por cambios en
la organización, estos últimos pueden suce-
der cuando se incorpora una nueva perso-
na al equipo de trabajo. En estos casos pue-
de producirse una reacción hacia la persona
que se incorpora al grupo o que dentro del
mismo tiene un cambio de posición, con
la que no hay acuerdo, que puede llevar a
presentar algún nivel de ansiedad en el gru-
po y especialmente en quien enfrenta una
nueva posición laboral.
El segundo nivel, que es el de la estigma-
tización, es la rotulación que se hace a la
persona hacia la que se dirige el hostiga-
miento, estigmatización que surge de las
frecuentes conductas hostiles de los demás
miembros del grupo, que hace que la per-
sona empiece a dudar de sus propias capa-
cidades y manifieste inseguridad.
Acoso laboral
18 Revista Judicial Marzo 2010
Avanzando a un tercer estadio, configurada
la estigmatización, y como su consecuen-
cia, la persona muestra interferencia en
su desempeño laboral y familiar, y percibe
el trabajo como motivo de sufrimiento sí-
quico, presenta alteraciones en su ánimo,
se afecta su capacidad de concentración,
su memoria y aparecen algunos brotes de
agresividad, insomnio y agotamiento.
En la etapa final de marginación o expul-
sión, a la que se llega por falta de solución a
las situaciones de conflicto y como su con-
secuencia, la persona busca otro tipo de
salidas como ausencias del trabajo, su salud
muestra ya un cuadro clínico y se hace can-
didato a la pérdida del empleo.
Nuestro país no ha estado ajeno a esta si-
tuación, a través de la Ley 1010 de 2006,
conocida como la ley de ACOSO LABORAL,
se busca definir las actitudes que constitu-
yen el maltrato laboral y las características
que deben revestirlas para que puedan
considerarse como tales, así como las mo-
dalidades en que puedan darse.
También la norma excluye las conductas
que por su naturaleza no son acoso laboral.
La finalidad de la norma es, en principio,
buscar la prevención de esas situaciones,
establecer un manejo que restablezca el
ambiente de trabajo y, finalmente, para los
casos más graves, acudir al procedimiento
disciplinario.
Por ello, aunque la norma contempla las
definiciones, las modalidades de acoso
laboral, los artículos 7 y 8 de la Ley 1010
enlistan de manera enunciativa aquellos
casos que podrían considerarse destacados
dentro de las situaciones que se conside-
La ley de ACOSO LABORAL, busca
definir las actitudes que constituyen
el maltrato laboral y las
características que deben revestirlas para que puedan
considerarse como tal, así como las modalidades en
que puedan darse
Acoso laboral
Los indicadores de agresión en el ambiente laboral preocupan a los organismos internacionales que tienen que ver con el área de trabajo.
Marzo 2010 Revista Judicial 19
ran acoso laboral en el primer artículo y
aquellos que excluyen la configuración de
la conducta.
La Rama Judicial, conformada en sus dife-
rentes organismos por personas, sujetos de
sentimientos, de circunstancias, aspiracio-
nes o rechazos, no es ajena a este fenóme-
no laboral que hoy por hoy puede conside-
rarse en aumento por razón de los cambios
que se presentan en la conformación de los
grupos de trabajo, especialmente, cuando
se da aplicación a los concursos de mérito,
producto de los cuales deben separarse del
equipo personas que han venido ocupando
un lugar, algunas durante mucho tiempo,
para dar cabida a quienes hicieron méritos
para llegar a esa posición.
Igual sucede cuando crece la expectativa
porque el titular de un despacho toma po-
sesión del que ocupa otro funcionario cuyo
estilo es conocido por los empleados, quie-
nes deben adaptarse a la nueva forma de
trabajo.
Es natural el estrés que se genera, es nor-
mal contar con expectativas, aspiraciones
que no siempre se realizan y pueden con-
vertirse en rechazo y fricciones que poco
a poco llegan a configurar el renombrado
acoso laboral.
El Consejo Superior de la Judicatura,
mediante el Acuerdo PSAA 08-4437 de
2008, adoptó las medidas preventivas del
acoso laboral dentro de la Rama Judicial;
se contempla en primer término un pro-
cedimiento conciliatorio a cargo de los
Comités Seccionales Paritarios de Salud
Ocupacional ante los cuales debe surtirse
un procedimiento conciliatorio apoyado
por la ARP.
Este trámite conciliatorio busca recompo-
ner el ambiente laboral, limar las aspere-
zas, clarificar la situación en bien no solo
de quienes protagonizan la situación, sino
también de quienes los rodean y, en últi-
mas, del servicio que se prestan.
El mencionado acuerdo prevé en su
artículo 5 que de fracasar el trámite con-
ciliatorio, se dará traslado a la autoridad
disciplinaria competente.
Pero ello no obsta para que la autoridad
disciplinaria entre a conocer del asunto
una vez se le dé traslado, pues su compe-
tencia no deviene de la Constitución y la
ley y no del Acuerdo.
En todo caso en un tema tan sensible,
lo propio es aplicar los mecanismos pre-
ventivos acudiendo al COPASO para que
asuma el conocimiento del asunto me-
diante las correspondientes entrevistas
y visitas y se busque la intervención de
profesionales especializados, no solo
para evitar la aplicación de correctivos
disciplinarios, sino para volver al ambien-
te laboral sano y productivo y fortalecer
la relación laboral.
El Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA 084437 de 2008, adoptó las medidas preventivas del acoso laboral dentro de la Rama Judicial; se contempla en primer
término un procedimiento conciliatorio a cargo de los Comités Seccionales Paritarios de Salud
Ocupacional ante los cuales debe surtirse un procedimiento conciliatorio apoyado
por la ARP
El estrés puede convertirse en rechazo y fricciones que configuran acoso laboral.
20 Revista Judicial Marzo 2010
Cuando se habla de negociaciones sur-
ge la tensión que con el nuevo sistema
existe entre los principios de “legalidad” y
“dispositivo” o de “discrecionalidad”, en el
ejercicio de la acción penal por parte de la
Fiscalía. Lo cierto es que la ley 906 de 2004
introdujo la discrecionalidad “reglada” y,
por ello, en ocasiones este ámbito se ve li-
mitado en favor de la legalidad; en otros
casos ocurre todo lo contrario, la discrecio-
nalidad se amplía en detrimento de aquella.
Uno de los casos en los que se limita la dis-
crecionalidad es la exigencia de mínimos
probatorios que sustenten los hechos o cir-
cunstancias favorables o no al implicado,
pues, las elucubraciones teóricas no pueden
andar divorciadas de la realidad fáctica surgi-
da de los elementos probatorios. Es un acen-
tuado apego por la legalidad del delito que
implica partir siempre –en una negociación–
del respeto por los hechos con un sustento
mínimo probatorio y por los términos jurídi-
cos en que se formula la imputación.
También se atempera el principio de “discre-
cionalidad” al exigirse la debida formulación
de los juicios de tipicidad al momento de la
imputación, puesto que el punto de partida
para que la defensa prepare de modo eficaz
su actividad procesal y adelante de fondo la
función defensiva, en materia de responsa-
bilidad, es precisamente el tipo penal que
se achaca al implicado en la imputación. Así
mismo lo es para la decisión de allanarse o
en su defecto entrar a negociar con la Fisca-
lía. Absurdo resulta, allanarse o negociar sin
que formalmente, a través de una imputa-
ción, se conozca el delito por el que se allana
o acuerda. De allí que hoy existe unanimidad
en que antes de la imputación no pueden
existir preacuerdos y que es obligación del
Reflexiones sobre la negociación en materia penal
Alcibiades Vargas BaustistaPresidente del Tribunal de Villavicencio
Se debe tener presente
que en todo acuerdo
existe aceptación
de la imputación, en
cambio la aceptación
no siempre implica
acuerdo desde el
punto de vista jurídico
procesal, aunque sí
extraprocesalmente
Fiscal formular los cargos respetando la tipi-
cidad; esto es, los hechos deben subsumirse
plenamente dentro del tipo o tipos penales
que los describan incluidos los agravantes o
atenuantes. Consecuente con lo anterior el
literal “a” de la Directriz 4 contenida en la
Directiva 001 de la FGN, prohíbe negociar
antes de la formulación de la imputación.
Otro de los casos en los que se limita la
discrecionalidad frente a la potestad de
preacordar, es el allanamiento a cargos, pues
no hay razón válida para aceptar que, luego
de que un imputado –advertido de las reba-
jas de pena que sobrevendrán– acepte libre-
mente la realización de un hecho y su im-
putación jurídica, la Fiscalía entre a negociar
penas o subrogados penales. La interpreta-
ción sistemática de los artículos 288 numeral
3 y 293 del C. de P. P. no permite conclusión
diferente; esto es, que la aceptación de la
imputación por iniciativa propia hace que lo
actuado se tenga como acusación y el paso
a seguir sea el examen de esa aceptación por
parte del Juez de conocimiento y la audien-
cia del 447 del C. de P. P. Es decir, aceptada
la imputación termina la intervención de la
Fiscalía y solo la reasume como parte acusa-
dora al momento de la individualización de
la pena, según lo dispone el inciso primero
del artículo 447 ídem. Igual ocurre cuando la
aceptación unilateral se presenta en la etapa
de juzgamiento.
Se debe tener presente que en todo acuer-
do existe aceptación de la imputación, en
cambio la aceptación no siempre implica
acuerdo desde el punto de vista jurídico
procesal, aunque sí extraprocesalmente. La
ambigüedad en este tópico radica en no
identificar en sus contornos ni diferenciar
las diferentes figuras. Es decir, la aceptación
Negociación
Marzo 2010 Revista Judicial 21
unilateral (de la imputación, de la acusa-
ción o alegación inicial de culpabilidad) a
que aluden los artículos 283; 288 numeral
3; 293 parte primera del inciso 1; 356 nu-
meral 5, y 367 del C. de P. P., y la acep-
tación negociada (de la imputación, de la
acusación o manifestación de culpabilidad
preacordada) contenida en los artículos 293
parte segunda del inciso 1; 350; 351; 352 y
369 ídem. Estas últimas son las denomina-
das por el legislador “negociaciones, acuer-
dos o preacuerdos”.
Existen similitudes y consecuencias jurídicas
comunes en ambas figuras, como que las
dos hacen parte de la denominada justicia
premial y tienen como referente la política
criminal; pueden intentarse desde la formu-
lación de la imputación hasta la iniciación
de la audiencia de juicio oral; las dos obli-
gan al Juez salvo violación de garantías pro-
cesales; las dos son expresión del derecho
del imputado a renunciar a un juicio oral;
las dos contienen una confesión simple;
tienen algunos lenitivos punitivos similares
–como la rebaja de la pena en una propor-
ción– de acuerdo al momento procesal en el
que se presenten; no son retractables luego
de aprobadas por el juez de conocimiento;
sirven como escrito de acusación y ambas
luego de aprobadas por el juez precipitan
una decisión de fondo. Pero también existen
diferencias sustanciales: La aceptación unila-
teral no se sujeta a las directivas de la Fiscalía
General de la Nación ni a la improcedencia
del artículo 349 y la aceptación negociada sí;
la primera debe advertirse al implicado en la
audiencia de imputación, en la preparatoria
y al inicio del juicio y la segunda no; la pri-
mera contiene una interpretación auténtica
puesto que está claramente definida en el
artículo 283 y la segunda no la define la ley
por lo que exige una interpretación semán-
tica (gramatical y jurídico-terminológica) y
lógica; la primera es unilateral y la segunda
bilateral puesto que implica discusión, ne-
gocio o regateo sobre diversos tópicos; la
primera descarta la existencia de la segunda
y las segunda implica la primera; la prime-
ra no requiere acuerdo punitivo y por tanto
corresponde al juez tasar la pena conforme
a los parámetros legales para luego aplicar
la rebaja, en tanto que la segunda sí requie-
re acuerdo y por ello se obvia el sistema de
cuartos. Pero más que su unilateralidad, el
allanamiento a cargos se diferencia sustan-
cialmente de la aceptación negociada, en
que aquel sólo trae como consecuencia jurí-
dica directa la rebaja en una proporción de la
pena, en tanto que esta última puede tener
También se atempera el principio de
“discrecionalidad” al exigirse la debida formulación de los juicios de tipicidad al momento de la
imputación, puesto que es el punto de partida para que
la defensa prepare de modo eficaz su actividad procesal
la misma consecuencia u otras que benefi-
cian al condenado.
Precisadas las anteriores diferencias y simili-
tudes, entre los dos institutos debe tenerse
En el juicio los negociadores pueden optar por la rebaja punitiva o por la concesión de un beneficio.
22 Revista Judicial Marzo 2010
cuidado con la interpretación que se dé al
contenido del inciso primero del artículo
351, y a la directiva 001 de 2006 de la FGN.
El artículo en mención alude a acuerdos y
pareciera que incluyera como acuerdo, la
aceptación unilateral pero ello no es cierto.
El artículo se refiere a los cargos determina-
dos en la audiencia de imputación los que
pueden ser acordados con la rebaja hasta
de la mitad; no a los cargos aceptados en
dicha audiencia porque la consecuencia
punitiva en este caso no proviene directa-
mente del artículo 351, sino de la remisión
que a este hace el artículo 288 numeral ter-
cero del C. de P. P. Igual debe decirse del
contenido del literal “b” numeral 1, de la
directriz número 3 de la directiva de la Fis-
calía General de la Nación, es decir, el alla-
namiento o aceptación de cargos aludido
en la directriz susceptible de negociación
dentro de la audiencia de imputación no es
el allanamiento unilateral, sino el que surge
dentro de una negociación luego de formu-
lada la imputación, cuando el imputado no
ha aceptado los cargos. En este caso puede
suspenderse la audiencia y luego dentro de
la misma acordar, pero en todo caso luego
de la imputación y siempre que los cargos
no hayan sido aceptados unilateralmente
por el imputado.
El examen no termina aquí, porque si bien
el allanamiento a la imputación aparece
bastante simple en sus contornos, no ocu-
rre igual con la aceptación de culpabilidad
dentro de una negociación. La Corte en
cada caso concreto ha interpretado el fe-
nómeno, refiriéndose a las negociaciones o
acuerdos indistinta e independientemente
de que se trate de allanamientos unilate-
rales o aceptaciones de imputación dentro
de una negociación y sin diferenciar, en
este último caso, los contenidos de los ar-
tículos 350 y 351. En ese mismo sentido,
las pautas trazadas en la directiva 001 de
septiembre de 2006 de la Fiscalía General
de la Nación, toman como aspectos funda-
mentales en los preacuerdos “los términos
de la imputación” y “la pena por imponer”
confundiendo igualmente los dos artículos
mencionados lo cual redunda en la confu-
sión que hoy existe en materia de acuerdos
y negociaciones.
Intentando ser acorde con la directiva en
cuestión por imperativo del artículo 348, in-
ciso final del C. de P. P., y con las varias sen-
tencias de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, pero también con el contenido
de los artículos 350 y 351, a continuación
abordamos el examen sobre la base de que
las aceptaciones de culpabilidad negociada
tienen sus variantes y modalidades con sus
propias consecuencias, para lo cual debe ha-
cerse abstracción de los epígrafes de los artí-
culos 350 y 351, que invitan a la confusión.
La primera modalidad aparece en el artícu-
lo 350 que debió denominarse preacuerdo
sobre términos de la imputación. Esta clase
de preacuerdo excluye los del 351 porque
como se verá este último tiene por conteni-
do los hechos y sus consecuencias. Esta mo-
dalidad gira en torno de tres supuestos: a)
que el imputado se declare culpable del de-
lito imputado o de uno relacionado de pena
menor, b) que el Fiscal elimine alguna causal
de agravación punitiva o algún cargo espe-
cífico o tipifique la conducta en forma espe-
cífica con miras a disminuir la pena y c) que
exista un mínimo de respaldo probatorio.
Este último supuesto es de suma obviedad,
pues no es posible preacordar determinado
grado de participación o la lesión justificada
a un bien jurídico, la imputación subjetiva
o excesos de justificación, etc., si no cons-
tan en la imputación con un mínimo de
sustento probatorio. Como tampoco es po-
sible tener como referencia para negociar
aspectos que si bien constan en la imputa-
ción, no tienen ningún sustento probato-
rio, como puede ocurrir con un concurso de
tipos, una causal de agravación específica
o genérica, la calidad de determinador o
cómplice, etc. Tampoco es posible por esta
modalidad negociar aspectos no incluidos
en la imputación, aunque la Fiscalía tenga
sustento probatorio y pese a que sean favo-
rables al procesado. Como estas circunstan-
cias están por fuera de los “términos de la
imputación”, su vocación negocial encaja
mejor en la otra modalidad, salvo que se
opte por parte del Fiscal, en reformular la
imputación. Esta modalidad no permite
acuerdo sobre decrementos punitivos di-
ferentes a los propios de la eliminación de
una causal de agravación o del cargo espe-
cífico atenuado.
La segunda modalidad está contenida en el
artículo 351, inciso segundo, la que debió
denominarse acuerdos sobre los hechos im-
putados, y sus consecuencias. Esta modali-
dad gira en torno de tres supuestos: a) que
el imputado acepte los hechos imputados
b) que se negocien sus consecuencias ju-
rídicas (el monto de la pena o la suspen-
sión condicional de la ejecución de la pena
o sustitución domiciliaria), y c) que en caso
de que el acuerdo gire en torno del monto
de la pena no se hagan más concesiones al
imputado. Los anteriores supuestos exigen
su respectiva explicación. La Corte ha sido
bien celosa de la legalidad del delito, lo cual
resulta razonable si se tiene en cuenta que
bien puede negociarse la pena sin necesi-
dad de mutar los hechos que dan lugar a
la tipicidad. Permitirse a las partes que ne-
gocien los hechos, como parece indicarlo el
inciso segundo del artículo 351, desquicia-
ría el sistema penal sustancial que precisa-
mente se erige sobre la existencia del delito
y este sobre las categorías tipicidad, antiju-
ridicidad y culpabilidad. Quizás esta sea la
razón por la que la directiva de la Fiscalía
General de la Nación aludida omitió incluir
los hechos como fundamentos de la nego-
ciación y limitó estos a los “términos de la
imputación” y “la pena por imponer”. Por
ello, se exige la aceptación de los hechos
como primer supuesto de negociación en
esta modalidad.
En cuanto al tercer supuesto de negociación,
debe aclararse que los negociadores pueden
optar, bien por la rebaja punitiva o bien por
la concesión de un beneficio (subrogado o
prisión domiciliaria). Si la rebaja punitiva im-
plica el derecho o beneficio no existe razón
válida para negarlo puesto que este no surge
de la concesión directa y negociada del be-
neficio sino de la rebaja punitiva y se erige
en un derecho del imputado. En cambio se
puede negociar directamente el beneficio
en casos extremos sin que exista la rebaja
punitiva sin que pueda el Juez improbar el
Negociación
Marzo 2010 Revista Judicial 23
acuerdo sobre la base de que no se tiene
el derecho. Precisamente, porque no se
tiene el derecho es por lo que se negocia.
Obsérvese que la mayor concesión a un
imputado, que se puede dar en una nego-
ciación, es el subrogado penal o la prisión
domiciliaria independientemente del mon-
to de la pena impuesta. En tal caso el rigor
en materia de fi nalidades de la negociación
(artículo 348, inciso primero) ha de ser tal,
que no se vaya a desprestigiar la justicia con
un desequilibrio en la relación costo benefi -
cio. Por ejemplo, bien puede concederse la
suspensión de la ejecución de la pena a una
persona de las llamadas “mulas del narco-
tráfi co” que además de su arrepentimiento
y sin ser capo del mismo, ayude a desver-
tebrar estructuras criminales y capturar a
sus cabecillas. El benefi cio para el Estado es
mayor que el costo que puede implicar una
libertad caucionada y provisional.
La tercera modalidad es la negociación
contenida en el artículo 352, que más que
modalidad es un especie de la anterior, solo
que ella ocurre después de la acusación y
hasta interrogado el acusado al inicio del
juicio oral y el límite de la rebaja punitiva
va hasta la tercera parte. En lo demás se
rige por los parámetros de la anterior. Igual
debe decirse de las denominadas “mani-
festaciones de culpabilidad preacordadas”,
contenidas en el artículo 369 del Código
Penal, las cuales lo pueden ser por vía del
351 como por el 352 y sus consecuencias
varían según la negociación.
Con todo, existe un supuesto fundamental
común a todas, que siempre debe tenerse
en cuenta para ponderar las concesiones o
rebajas. Son los parámetros del inciso prime-
ro del 348 que se constituyen como fi nes de
la negociación: La humanización de la pena,
la pronta justicia, la solución del confl icto, la
reparación de las víctimas, la participación
del imputado en la solución de su caso y el
prestigio de la justicia. Por ello, resulta cues-
tionada la administración de justicia cuan-
do las negociaciones incluyen concesiones
gratuitas o exageradas respecto de perso-
nas que nada hacen para indemnizar a las
víctimas, o que haciendo parte de cadenas
o grupos delincuenciales no colaboran con
la judicialización de sus miembros o simple-
mente cuando negocian ad portas de una
acusación o de un juicio oral.
Los preacuerdos pactados en los términos
y bajo las exigencias anteriores luego de la
aprobación del Juez de Conocimiento no
son retractables y obligan al Juez, quien
debe proferir la sentencia de rigor. Sin
embargo, si estos vulneran las garantías
procesales fundamentales, lo cual ocurre
generalmente cuando se desconocen los
anteriores parámetros, la única opción es
la nulidad del preacuerdo aunque excep-
cionalmente pueda absolverse en casos
objetivos de atipicidad o ausencia de anti-
juridicidad material.
Un asunto importante en este tópico tiene
que ver con la posibilidad que pueda tener
la Fiscalía de solicitar audiencia preliminar
para reformular atenuadamente la impu-
tación. En materia de negociaciones la Di-
rectiva 001 de 2006 de la Fiscalía General
de la Nación de obligatoria observancia
por los funcionarios judiciales, en su ar-
tículo 4 literal c) descarta tal posibilidad
con las mismas evidencias de la primera
audiencia, cuando señala: “Hecha la im-
putación, con la misma evidencia no podrá
solicitarse ni hacerse nueva formulación
de imputación que entrañe revocatoria o
modifi cación de la inicial, tendiente a ha-
cerla menos gravosa”. Lo cual quiere decir
que si el Fiscal tiene nuevos elementos de
prueba o evidencias no solo puede sino
que está en el deber de hacerlo so pena de
trasgredir el principio de lealtad y buena
fe, fundamentales en casos de negocia-
ciones. Puede ocurrir que en la inicial im-
putación haya existido un error ostensible,
como por ejemplo la formulación de un
cargo o de una circunstancia agravante sin
el mínimo probatorio. En aras de la leal-
tad y del derecho que le asiste al imputado
de allanarse a los cargos sobre la base de
hechos realmente ocurridos, debe permi-
tirse al Fiscal que reformule la imputación
y ajuste los cargos, amén de que las cues-
tiones que se tramitan por audiencia pre-
liminar aludidas en el artículo 154 del C.
de P. P. no son taxativas, siendo permitido
tramitar asuntos similares a estos.
Hecha la imputación, con la misma evidencia no podrá solicitarse ni hacerse nueva formulación de imputación que entrañe revocatoria o modifi cación de la inicial,
tendiente a hacerla menos gravosa
Las denominadas manifestaciones de culpabilidad están contenidas en el artículo 369 del Código Penal.
Las denominadas manifestaciones de culpabilidad están contenidas
24 Revista Judicial Marzo 2010
En tiempos actuales, caracterizados por
innegables cambios de paradigma, pro-
ducto de procesos como la globalización,
al cual no es ajena la justicia, resulta inte-
resante rescatar la evolución de institutos
como el bien jurídico, cuya discusión histó-
ricamente no ha resultado pacífica.
La aparición del derecho sancionatorio ha
dado lugar a ventilar los problemas que la
teoría del delito puede generar dentro de
los diversos sistemas que lo componen a
partir de la Constitución Política. Como es
de conocimiento el derecho sancionatorio
es un género que se ocupa de estudiar, in-
vestigar y sancionar aquellas conductas que
de una u otra manera menoscaban dere-
chos que el Estado tiene interés en prote-
ger, en aras de un mejor desenvolvimiento
de la comunidad, lo cual le permite cumplir
con sus fines.
Como subespecies del derecho sanciona-
torio se encuentra el derecho penal y, por
supuesto, el disciplinario, que estudiados
a partir del bien jurídico han dado lugar
a encarnizados debates propuestos desde
el esquema clásico del delito, pasando por
el causalismo, y el finalismo, hasta las ten-
dencias orientadas por el profesor Gunther
Jakobs, denominada teoría de la imputa-
ción objetiva, para definir un verdadero
contenido de los fines y lo que representa
el bien jurídico dentro de un Estado social
de derecho, aplicable tanto en el ámbito
penal como en el disciplinario, si a ello hu-
biere lugar. En consecuencia, la problemáti-
La incidencia del bien jurídicoen el derecho disciplinario
El concepto de bien jurídico
proviene del derecho penal,
ciencia que lo ha definido
de diversas maneras,
ubicándolo como ‘algo’ que
resultaba lesionado por el
comportamiento contrario a
derecho, o como infracción
a los deberes atribuidos por
el ordenamiento jurídico a
los individuos
Jorge Armando Otálora GómezMagistrado Sala Jurisdiccional Consejo Superior de la Judicatura
ca del bien jurídico describe la intimidad de
concepciones ontológicas, normativas o ius
fundamentales que justificarían su inclusión
o no en el derecho disciplinario.
El concepto de bien jurídico proviene del de-
recho penal1, ciencia que lo ha definido de
diversas maneras, ubicándolo como “algo”
que resultaba lesionado por el comporta-
miento contrario a derecho, o como infrac-
ción a los deberes atribuidos por el ordena-
miento jurídico a los individuos, cuidando
de no confundir el interés protegido por la
norma, es decir, el bien jurídico tutelado con
el objeto material de la conducta.2.
Así, se advierten diferencias entre el de-
recho penal y el derecho disciplinario, ya
como derecho administrativo sancionato-
rio, bien como derecho disciplinario juris-
diccional, propio del Consejo Superior de
la Judicatura3, dado que los cometidos de
1 Fueron penalistas quienes se ocuparon desde el siglo XIX del concepto de bien jurídico, aunque algunos como Frank von Liszt, lo consideran un concepto surgido de la propia sociedad y no del derecho penal y otros lo han considerado como algo independiente y anterior al derecho penal, según lo expuso J.M.F. Birnbaum, cuando en realidad se ha discutido si esa categoría posee un carácter trascendente o inmanente.
2 Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ed. Civitas. Madrid, España. 1997, pág. 62. Sostiene el autor que el bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción. Son sus palabras: “en la falsedad documental el bien jurídico protegido es la pureza del tráfico probatorio, pero el objeto de la acción es el documento falsificado en el caso concreto”.
3 Corte Constitucional. Sentencia C-417 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia se indica: En síntesis, las normas anteriores, interpretadas armónicamente, deben ser entendidas en el sentido de que, no siendo admisible que a una misma persona la puedan investigar y sancionar
Derecho Disciplinario
Marzo 2010 Revista Judicial 25
cada acción son independientes, pues en
uno se juzgan las conductas que atentan
contra la eficacia, eficiencia, moralidad y
ética propias de la función pública, mien-
tras que en el derecho penal se busca la
conservación de bienes jurídicos referidos a
la sociedad y como tal con un contenido
más amplio.4.
disciplinariamente dos organismos distintos, salvo expreso mandato de la Constitución, los funcionarios de la Rama Judicial –esto es aquellos que tienen a su cargo la función de administrar justicia (jueces y magistrados, con excepción de los que gozan de fuero constitucional)– pueden ser investigados y sancionados disciplinariamente por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a menos que se produzca el indicado desplazamiento hacia el control externo de la Procuraduría. Los empleados de la Rama Judicial –es decir aquellos servidores que no administran justicia– están sujetos al juicio de sus superiores jerárquicos, sin detrimento de la competencia preferente de la Procuraduría General de la Nación.
4 Corte Constitucional. Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Dice la sentencia: Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas
Tampoco se puede identificar la coexisten-
cia de la acción penal y la disciplinaria como
atentado contra el principio del non bis in
idem5, pues sólo se dará tal violación cuan-
do exista identidad de objeto, causa y per-
sona sobre la cual se realiza la imputación,
porque cada acción tiene finalidades distin-
tas, la disciplinaria juzgar la actuación del
funcionario o dicho de otra manera, por la
inobservancia o exceso de ella en las obliga-
ciones, deberes y mandatos que específica-
mente el ordenamiento jurídico le impone
al servidor público, mientras que la penal
cubre tanto al particular como al servidor
público en busca de la protección del orden
jurídico social. En el derecho penal se hace
una definición puntual de los elementos del
tipo: sujeto activo, pasivo, conducta, obje-
tos jurídico y material e ingredientes, mien-
tras que en derecho disciplinario las faltas
se describen como elementos propios de la
función pública de contenido político-ins-
a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.
5 Ibáñez Guzman, Augusto José. La cosa juzgada y el non bis in idem en el sistema penal. Ed. Gustavo Ibáñez. Bogotá, Colombia. 1997.
titucional. En derecho penal la sanción va
desde la privación de la libertad, hasta la in-
habilitación de derechos y funciones públi-
cas. En derecho disciplinario las sanciones
obedecen a consecuencias derivadas direc-
tamente de la función pública, llamados
de atención, suspensiones y destituciones.
Aun cuando ambas se identifican en que
surgen de la potestad que tiene el Estado
para sancionar y se originan en la violación
o desconocimiento de normas que descri-
ben comportamientos ilegales, buscan im-
poner una sanción luego de demostrar la
responsabilidad del sujeto imputado, como
también se identifican en cuanto a la pros-
cripción de la responsabilidad objetiva en
tanto solo se puede sancionar a la persona
por el dolo o la culpa con que se actúa.6.
Igualmente, se presenta identidad entre el
derecho penal y el disciplinario en el reco-
nocimiento de la duda favorable, pues en
ambos ordenamientos se reconoce el prin-
cipio del in dubio pro reo e in dubio pro
disciplinado, al presumirse la inocencia del
implicado.
6 Corte Constitucional. Sentencia C-427 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz.
De izquierda a derecha los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria: Henry Villaraga Oliveros, Angelino Lizcano Rivera, Ovidio Claros Polanco, Jorge Armando Otálora Gómez, Pedro Sanabria Buitrago,
María Mercedes López Mora y la Presidenta de la Sala Julia Emma Garzón de Gómez.
Jueces y magistrados,
con excepción de los que
gozan de fuero constitucional,
pueden ser investigados
y sancionados disciplinariamente
por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
26 Revista Judicial Marzo 2010
En lo que atañe al bien jurídico la discusión
sigue viva entre las vertientes que consi-
deran esta categoría como algo estático
y otras como un concepto dinámico, con-
forme a los postulados constitucionales. Se
dice, de una parte, que el bien jurídico no
es un producto normativo, sino que este
existe con anterioridad a las normas y, por
lo tanto, no es el ordenamiento jurídico el
que crea el bien, sino la vida misma de rela-
ción social y cuando el Estado decide tute-
lar a través de normas penales algunos de
esos bienes por su importancia, estos pasan
a ser considerados como intereses jurídicos
penales, representados por la vigencia de la
norma. La cuestión de debate surge enton-
ces del artículo 6º de la Constitución Políti-
ca, en tanto recoge los criterios de respon-
sabilidad de los particulares, es decir, frente
a la Constitución y la ley, y la de los servido-
res públicos, quienes responden por la mis-
ma causa y por la omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones. De ello se
desprendería establecer si para los efectos
disciplinarios el bien jurídico es algo inma-
nente o trascendente, es decir, cuál es su
verdadera naturaleza jurídica, si se ubica en
la estructura dogmática o fuera de ella. La
problemática tendría que ver directamente
con el hecho de si es cierto que cuando la
ley no determina el bien jurídico tutelado,
la falta disciplinaria se reprocharía en aten-
ción a la violación al deber-obligación que
tiene todo servidor público en relación con
sus funciones, de lo que se concluiría la in-
manencia del bien jurídico en tales faltas,
o sea que el bien jurídico estaría incluido
tácitamente en la descripción normativa y
en ese evento un objeto jurídico sería la
Administración Pública, para concluir que
si ello fuera así, entonces, en el derecho
disciplinario siempre habría de existir un
bien jurídico, así sea considerado de ma-
nera implícita.
Un importante sector de la doctrina7 con-
sidera que se debe determinar si la san-
ción disciplinaria se impone por la simple
infracción al deber o si más bien la sanción
debe surgir por el atentado contra el bien
jurídico. Este dilema sólo puede ser resuelto
dependiendo de la posición que adopte el
intérprete de la norma, en tanto una será
la situación si se considera que sólo son re-
prochables las conductas que causalmente
se encuentren unidas a un resultado que
constituya lesión a un bien jurídico; a si se
adopta una postura en la que se castiguen
los comportamientos intencionalmente di-
rigidos a la afectación de un bien jurídico;
o si se acoge una tesis normativa en la que
las conductas reprochables son solo las que
han generado un riesgo jurídicamente des-
aprobado y este se ha concretado en un re-
sultado capaz de quebrantar la norma.
Puestas así las cosas, se habría de mencio-
nar otros sectores autorizados de la dog-
mática que enriquecen la discusión8, al ex-
presar contundentemente que el derecho
disciplinario no protege bienes jurídicos
debido a que la sanción administrativa es
una respuesta a la inobservancia por parte
de los administrados de las obligaciones,
deberes, mandatos generales y específi cos
ideados para el adecuado funcionamiento
7 Reyes Alvarado, Yesid. Bien Jurídico y Derecho Disciplinario. Ed. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, Colombia. 1998
8 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2007, págs. 363 y ss.
y marcha de la administración. Esta forma
de pensar entiende que el contenido de la
antijuridicidad y culpabilidad en derecho
penal es distinto a la del disciplinario, a par-
tir de lo señalado en el artículo 48 de la Ley
734 de 2002, al decir que la confi guración
de la falta no implica el estudio de la antiju-
ridicidad del comportamiento ni el juicio de
culpabilidad, o sea que no se requiere un
juicio de responsabilidad penal, y bastaría
la realización objetiva de una descripción
típica para la confi guración de la falta dis-
ciplinaria. Lo antijurídico, dicen, en derecho
disciplinario es sustancialmente diferente a
lo que esa expresión signifi ca para el dere-
cho penal, en tanto la Corte Constitucional
ha señalado que los procesos disciplinarios
protegen preferencialmente la moralidad
de la administración. Por ello se centran
en verifi car el cumplimiento de los deberes
propios del cargo por los funcionarios, lo
cual marca diferencias importantes en lo re-
lativo a las fi nalidades y funciones. En con-
secuencia, advierten que el derecho penal y
el disciplinario tienen fi nalidades diversas lo
que hace que cuando el Estado se desem-
peñe a través de su potestad sancionadora
obedece a la necesidad de proteger bienes
jurídicos de distinta naturaleza.
El debate en torno al bien jurídico continúa
habida cuenta de la incidencia de posturas
como la de la imputación objetiva en nues-
tro medio, en donde se habrá de explicar
el contexto del rol frente al bien jurídico,
o por qué se considera que hay delitos sin
afectación al bien jurídico y por qué en esos
casos, como en los delitos especiales, se de-
fi ne sólo como la afectación de un rol. Al
parecer, en esta tesis se llega a conclusiones
relativizantes del bien jurídico que parecería
indicar que se trata de un interés estatal en
que no se violen las obligaciones emergen-
tes de los roles o papeles normativizados,
como lo advierte Zaffaroni.9.
9 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar. Buenos Aires, Argentina, pág. 466
Derecho Disciplinario
En el Derecho disciplinario siempre existirá un bien jurídico así sea considerado de manera implícita.
En el Derecho disciplinario siempre existirá un bien
Marzo 2010 Revista Judicial 27
Nancy Ángel Müller Magistrada Auxiliar Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura
Responsabilidades del abogado por cobro excesivo de honorarios
El numeral 1º del artículo
54 del primer estatuto
citado estableció como
una falta contra la
honradez del abogado
‘Exigir u obtener
remuneración o beneficios
desproporcionados
a su trabajo, con
aprovechamiento de la
necesidad, la ignorancia
o la inexperiencia del
cliente’
A efectos de abordar el tema referido
a la responsabilidad disciplinaria del
abogado por “cobro excesivo de hono-
rarios” deviene como punto necesario de
partida el hecho de que tanto el Decreto
196 de 1971 como la Ley 1123 de 2007,
Estatutos Deontológicos de la profesión,
derogado y vigente, respectivamente, con-
sagran como falta disciplinaria la conducta
de los profesionales del derecho referida a
la exigencia u obtención de remuneración o
beneficios desproporcionados a su trabajo.
En efecto, el numeral 1º del artículo 54 del
primer estatuto citado estableció como una
falta contra la honradez del abogado “Exi-
gir u obtener remuneración o beneficios
desproporcionados a su trabajo, con apro-
vechamiento de la necesidad, la ignorancia
o la inexperiencia del cliente.”.
Pretendiendo la protección del mismo bien
jurídico tutelado, el numeral 1º del artícu-
lo 35 de la Ley 1123 de 2007 elevó a la
categoría de falta disciplinaria la conducta
consistente en “Acordar, exigir u obtener
del cliente o de un tercero remuneración
o beneficio desproporcionado a su trabajo,
con aprovechamiento de la necesidad, la
ignorancia o la inexperiencia de aquellos.”.
Ahora bien, la falta contenida en las nor-
mas transcritas exige para su consumación
unos ingredientes normativos que no pue-
den ser desconocidos por el operador disci-
plinario, los cuales deben ser concurrentes,
a saber: en primer término, se requiere que
el togado exija u obtenga remuneración o
beneficios desproporcionados a su trabajo
y, actualmente, se incluyó el verbo rector
“acordar”, elemento por demás abierto,
que el Legislador no llenó de contenido es-
pecífico y que, en aras del principio herme-
néutico del efecto útil de la norma, exige
un esfuerzo interpretativo que implica eva-
luar, en términos tanto cuantitativos como
cualitativos, la labor desarrollada por el
abogado y, una vez valorada esa situación,
determinar con criterios de razonabilidad si
la remuneración o los beneficios obtenidos
por el togado en compensación por su ges-
tión resultan adecuados a su trabajo.
Podría decirse que sobre este primer ele-
mento del tipo disciplinario que nos ocupa,
un parámetro de gran utilidad lo constitu-
yen las tarifas fijadas por los colegios de
abogados y aprobadas por la Sala Admi-
nistrativa del Consejo Superior de la Judi-
catura, en uso de sus competencias cons-
titucionales y legales, si se tiene en cuenta
que las mismas no solo están encaminadas
a precaver la competencia desleal entre
litigantes, sino que también buscan un
propósito consustancial a la función social
de la abogacía, cual es el de “lograr una
retribución por los servicios profesionales
dentro de unos límites justos y equitativos,
atendiendo a la importancia de la gestión
encomendada, la capacidad económica del
interesado, el lugar donde debe prestarse el
servicio o su idoneidad profesional”, como
bien lo destacó la Corte Suprema de Justi-
cia para concluir que de esa circunstancia
“no se sigue que tales tarifas tengan ca-
rácter imperativo para todos los abogados
Responsabilidad
28 Revista Judicial Marzo 2010
Responsabilidad
(…), y no supletorio de la voluntad de las
partes ligadas por un contrato de mandato,
como en efecto lo es. Por ello, no pueden
los juzgadores, sin incurrir en error juris in
judicando, dejar sin valor una estipulación
sobre honorarios acordada por las partes,
con la consideración de que viola las tarifas
señaladas por los colegios de abogados”1.
Con lo cual se hace necesario precisar que,
con sustento en el principio de la prevalen-
cia de la autonomía de la voluntad en las
relaciones negociales entre los particulares,
una estipulación de honorarios profesiona-
les pactada entre abogado y cliente en un
contrato de prestación de servicios profe-
sionales debe predominar sobre las tarifas
sugeridas por los Colegios de Abogados.
Por tanto, en vigencia del Decreto 196 de
1971 habría que concluir que cuando liti-
gante y cliente se han puesto de acuerdo so-
bre este tema, al juez disciplinario le estaría
vedado entrar a cuestionar los estipendios
así establecidos, pues con ello se estaría in-
miscuyendo en un asunto que escapa a la
órbita de su competencia, como es el del
juicio de legalidad sobre los contratos civiles.
No puede, en verdad, olvidarse que el
acuerdo de voluntades celebrado entre el
profesional del derecho y su mandante, se
rige por las normas y principios fijados en
el Código Civil. Ello es así, por cuanto el
Legislador sólo le otorgó relevancia discipli-
naria a este elemento del tipo en estudio,
cuando concurra con el otro ingrediente
esencial descrito en la segunda parte de
la norma, numeral 1º del artículo 54 del
Decreto 196 de 1971; es decir, que esa re-
muneración desmesurada lo sea con apro-
vechamiento de la necesidad, la ignorancia
o la inexperiencia del cliente.
Este segundo elemento del tipo disciplina-
rio demanda un análisis, ya no solo sobre el
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 1997, M.P. Dr. Rafael Méndez Arango.
sujeto activo –el abogado– sino también y
casi fundamentalmente, sobre la situación
del cliente como sujeto pasivo de la con-
ducta desplegada por aquel. Análisis que
deberá tener en cuenta su situación econó-
mica, su grado de escolaridad, su actividad
laboral, su entorno cultural, etc., pues el
propósito del Legislador, en consideración
a la función social de la abogacía, de prote-
ger a los ciudadanos en situación de necesi-
dad, ignorancia o inexperiencia de los abu-
sos en que puedan incurrir los abogados,
no puede significar el desconocimiento del
principio de la autonomía de la voluntad
a que se ha hecho referencia, ni mucho
menos interpretarse como si se tratara de
una presunción legal, en virtud de la cual
siempre que se concluya que hubo remune-
ración desmesurada a los servicios presta-
dos por el togado, fue porque el cliente se
encontraba en una de aquellas situaciones.
Lo anterior lleva a concluir, entonces, que
la sola presencia de uno de los elementos
que acabamos de analizar es insuficiente
para predicar la tipicidad de la conducta.
Así, por ejemplo, si el operador jurídico dis-
ciplinario arribó a la conclusión de que la
remuneración no fue desmesurada, deberá
declarar atípica la conducta, sin necesidad
de hacer consideraciones relacionadas con
las circunstancias que rodearon el acuerdo
de voluntades al respecto. A contrario sen-
su, si la conclusión fue que la remuneración
resultó ser desmesurada, esa sola consta-
tación deviene insuficiente, haciéndose
indispensable el análisis sobre la situación
particular del cliente, para efectos de de-
terminar si tal desproporción obedeció a un
abuso por parte del togado de las circuns-
tancias de necesidad, ignorancia o inexpe-
riencia del cliente, pues si no se dio alguna
de ellas, también habrá de declararse atípi-
ca la conducta del litigante”.
Ahora bien, frente a la modificación intro-
ducida por la Ley 1123 de 2007, al agregar
el verbo rector “acordar”, cabe preguntarse
qué ocurre frente a los contratos de presta-
ción de servicios profesionales legalmente
celebrados en los que, valga el pleonasmo,
se acuerda una remuneración que puede
calificarse como desproporcionada. En mi
sentir, el análisis se torna más complejo, en
la medida en que se faculta al Juez Discipli-
nario para injerir en la convención celebra-
da entre las partes, en tanto se parte de la
base de que el contrato, en la mayoría de las
ocasiones, es elaborado por el profesional
e impuesto al cliente, como un contrato de
adhesión, a veces inclusive con abuso de la
posición dominante, circunstancia que mo-
difica sustancialmente la perspectiva desde
la cual ha de analizarse la falta disciplinaria.
El cobro excesivo de honorarios se consagra como una falta disciplinaria de la conducta de los profesionales del derecho.
Marzo 2010 Revista Judicial 29
Dolly Amparo Caguasango Villota Juez 21 Laboral de Bogotá
Todo cambio normativo muchas veces conlleva dificultades, pero al mismo tiempo, asumiendo con firmeza que la nueva concepción del proceso laboral sí es posible, en este breve ensayo se consideran varias de esas críticas y se plantean argumentos jurídicos orientados a controvertirlas
Oralidad laboral, respuesta a las críticas
Como es de público conocimiento, los
sistemas procesales están dando un
giro hacia modelos caracterizados, entre
otras cosas, por el contacto directo entre
los protagonistas de los litigios y los juz-
gadores, el registro electrónico de las ac-
tuaciones, la publicidad de los debates y
la concentración de la actuación. En estos
modelos, los procesos se surten en audien-
cias realizadas con intervención directa del
juez. En ellas se determinan las premisas
fácticas, probatorias y jurídicas del debate;
se incorpora la información con base en
la cual se acreditarán los presupuestos de
hecho previstos en las normas sustanciales
cuya aplicación se pretende; se ejerce el de-
recho de contradicción; los jueces tienen el
deber de tomar sus decisiones frente a las
partes y a la comunidad en la que se pre-
sentó el litigio y de hacerlo apoyados en el
conocimiento directo del proceso. Todo ello
se registra por sistemas de audio y video.
El sistema jurídico colombiano no ha sido
ajeno a ello, motivo por el cual se está pro-
moviendo una visión diferente de las prác-
ticas procesales, incluidas las inherentes al
proceso laboral. La Ley 1149 de 2007, o Ley
de oralidad laboral, responde a esa preten-
sión. Con todo, diversos sectores de la aca-
demia han planteado una serie de críticas
de la más variada especie. Sin desconocer
que todo cambio normativo muchas veces
conlleva dificultades, pero al mismo tiempo,
asumiendo con firmeza que la nueva con-
cepción del proceso laboral sí es posible, en
este breve ensayo se consideran varias de
esas críticas y se plantean argumentos jurí-
dicos orientados a controvertirlas.
En ese sentido, lo primero que hay que decir
es que se propende a una concepción del
proceso laboral como debate democrático,
con intervención directa de sus protagonis-
tas, preponderantemente oral, contradic-
torio, público, transparente y orientado a
la solución de los conflictos generados del
contrato de trabajo y de la seguridad social
integral, como aporte para la construcción
de un orden social justo. Es decir, no se
concibe el proceso laboral como un debate
entre protagonistas que casi no se conocen;
surtido ante los colaboradores de los des-
pachos judiciales y no ante los juzgadores,
que se agota en una sucesión interminable
de sesiones en las que, por turnos, se hacen
dictados a los empleados; caracterizado por
un culto excesivo a las formas escritas; en el
que los jueces solo se enteran de las dimen-
siones del conflicto jurídico sometido a su
conocimiento al momento de su decisión y
en el que el protagonismo se agota en los
voluminosos expedientes que agobian los
despachos y no en los conflictos humanos
planteados en ellos. Desde nuestro punto de
vista, un proceso laboral de tendencia oral
contribuye a promover esa concepción del
proceso y a superar esta última mentalidad.
A pesar de que en nuestro criterio, ese solo
panorama justificaría repensar las tradi-
cionales instituciones del proceso laboral,
nada se opone a que se consideren las
críticas que se han formulado a la Ley de
Oralidad laboral
30 Revista Judicial Marzo 2010
Oralidad laboral
oralidad y a que se advierta si parten de un
fundamento razonable. Entonces, se tiene:
1. Se afirma que si se cuenta con buenos
mecanógrafos, el sistema escrito sería
mucho más ágil que el sistema oral. No
obstante, la práctica demuestra lo con-
trario. Por ejemplo, en tanto que en el
sistema escrito la recepción de un tes-
timonio corriente tomaba un tiempo
aproximado de una hora, ante la nece-
sidad de que los escribientes de los des-
pachos contaran con tiempo suficiente
para digitar las preguntas, las objeciones
formuladas por las partes, la decisión de
las mismas y las respuestas finalmente
suministradas; en el sistema oral no se
precisa de continuas suspensiones de la
audiencia, pues el registro de las inter-
venciones se realiza de forma instantá-
nea. Por este motivo, en tanto que en el
anterior sistema sólo se podía recibir un
testimonio por audiencia, de tal manera
que cuatro testimonios se recaudaban
en el lapso aproximado de un año, dado
que en promedio la periodicidad con
que se fijaban las audiencias era por lo
menos de tres meses; en un sistema oral,
esas pruebas se pueden practicar en el
término de una hora, como en efecto ha
ocurrido.
2. Se dice que el tiempo que eventualmen-
te se ganaría en el registro de los actos
procesales, se perdería por el lapso to-
mado por los intervinientes para verifi-
carlos y luego aprobarlos. Nos parece
que este cuestionamiento es infundado,
pues la necesidad de que, por ejemplo,
los testigos revisen sus respuestas solo se
explica en un modelo en el que sus rela-
tos son intermediados por la labor de los
escribientes, pues entonces surge la ne-
cesidad de establecer si hay correspon-
dencia entre lo que aquellos dijeron y lo
que digitaron tales servidores. En cam-
bio, en un sistema en el que el recaudo
de la prueba y su registro se hacen de
manera simultánea, existe absoluta fide-
lidad entre las afirmaciones hechas en la
audiencia y su grabación, circunstancia
ante la cual no se requiere de la verifi-
cación de los registros para efectos de la
aprobación de un acta.
3. Se manifiesta que ante el no suministro
de los recursos técnicos necesarios para
registrar la actuación por el sistema de
audio y video, la única alternativa para
dejar soportes de ella sería el levanta-
miento de documentos escritos, pero
que esto no sería posible dado que la
Ley 1149 prohibió la transcripción de los
actos procesales y la afectó de nulidad
absoluta, circunstancia ante la cual los
jueces se encontrarían ante un dilema
sin solución razonable. Consideramos
que con esta postura se desconoce que
la Ley de oralidad laboral, tal como ha
ocurrido en otras especialidades, será
aplicada de manera progresiva; es decir,
sólo en la medida en que el Estado sumi-
nistre esos recursos, a los despachos de
los distritos judiciales correspondientes
les será exigible el seguimiento de ese
sistema de registro. De no ser así, nada
se opone a que las actuaciones se conti-
núen adelantando por escrito.
4. Se sostiene que una hora es un tiempo
muy limitado para que el juez, tras es-
cuchar los alegatos finales de las partes,
dicte sentencia; que existe alto riesgo de
incorrección jurídica en sus decisiones y
que estas solo tendrán por fundamento,
la verdad sabida y la buena fe guarda-
da. Sin embargo, creemos que se igno-
ra que en el anterior sistema procesal el
juez solo conocía a fondo el problema
jurídico implícito en cada proceso, cuan-
do lo estudiaba para dictar sentencia; es
decir, varios meses o años después de
haberse clausurado el debate probato-
rio. La razón de esto era obvia: el juez no
era quien practicaba la prueba, ni ante
quien se formulaban los alegatos de
las partes, pues estas labores estaban a
cargo de sus colaboradores. En el nuevo
modelo, en cambio, es el juez quien de
manera directa fija los presupuestos del
debate, determina la pertinencia y nece-
sidad de la prueba, practica y escucha las
intervenciones de las partes y las valora.
Por lo tanto, es comprensible que en este
caso, el juez esté habilitado para resolver
el litigio en un tiempo breve y para hacer-
lo con pretensión de corrección jurídica,
dado que siempre ha tenido conocimien-
to del mismo; aunque, desde luego, ese
término no tiene por qué ser inexorable,
sobre todo cuando se trata de procesos
de cierta complejidad.
5. Se plantea que el sistema escrito, a di-
ferencia del sistema oral, permite con-
servar, consultar y reconstruir de manera
mucho ágil la historia del proceso. En
nuestro criterio, esta afirmación es in-
fundada, pues no se pueden desconocer
las ventajas de los documentos electró-
nicos: permiten el registro fiel de los ac-
tos procesales, son de fácil manejo, su
sistema de reproducción es muy sencillo,
para su reconstrucción basta con ob-
tener copias de los registros originales,
son económicos y durables. Sobra decir
que en un solo CD cabe la información
contenida en cien o más cuadernos de
trescientas páginas. Desde luego, el giro
a los documentos electrónicos torna in-
eludible el aprendizaje de las técnicas
necesarias para manejarlos, cosa que no
se puede hacer con las limitadas habili-
dades requeridas para utilizar una má-
quina de escribir. No obstante, nos pare-
ce que en lugar de insistir en el fomento
de estas limitadas habilidades, es mejor
capacitarnos para estar a la altura de las
ventajas que los documentos electróni-
cos son susceptibles de incorporar a las
prácticas judiciales.
Marzo 2010 Revista Judicial 31
6. Se argumenta que en el trámite de la se-
gunda instancia, se presentarán muchas
dificultades para el análisis y decisión de
los recursos. En este punto hay que decir
que se trata de promover nuevas técni-
cas para el manejo de los procesos, de tal
manera que se permita dar el giro desde
una función judicial basada en la lectura
de expedientes, hasta otra apoyada en
el estudio de documentos electrónicos.
Baste decir que este cuestionamiento es
fruto del comprensible temor al cambio
que se ha planteado en los múltiples es-
cenarios en los que los soportes de las
actuaciones han variado desde los do-
cumentos físicos hasta los documentos
electrónicos y que, tras un inicial tiempo
de resistencia, se ha entendido que se
trata de un sistema de registro mucho
más confiable y de fácil manejo.
Como puede apreciarse, se cuenta con
argumentos razonables para controvertir
las críticas a la oralidad laboral: se trata de
promover un proceso acorde con las cargas
de legitimidad propias de una democracia
constitucional, no solo de conseguir mejo-
res mecanógrafos; de entender que el juez
puede acceder a un conocimiento directo
de las premisas del conflicto y que, por ello,
por lo general, estará en capacidad de re-
solverlo tras la presentación de los alegatos
de cierre; de comprender que el nuevo sis-
tema será aplicado de manera progresiva,
en la misma medida en que el Estado sumi-
nistre los recursos necesarios para ello; de
admitir que se puede optar por sistemas de
registro simultáneos, confiables y fáciles de
conservar, consultar y reconstruir y que si
bien exigen el desarrollo de nuevas técni-
cas, no constituyen un obstáculo insalvable
para atender las demandas de justicia labo-
ral de los colombianos, pues, como lo ha
expuesto el profesor Fernando Hinestrosa
Forero, la oralidad “Es una ganancia de-
mocrática y cultural que hay que mantener.
Es apenas lógico que su instrumentación
traiga dificultades en un país que tenía una
cultura centenaria de una justicia escrita”1.
Finalmente, a propósito del debate sobre
la Ley de oralidad laboral, uno de los as-
pectos que más nos ha llamado la aten-
ción es la manera como en algunos tra-
bajos académicos se acude a un discurso
emocional, extraño al universo jurídico,
que no solo descalifica a quien razona de
forma diferente, sino que incluso pasa por
el desconocimiento de su dignidad, en una
muestra de que la intolerancia que agobia
nuestro país, lamentablemente, también
se extiende a la academia. No otra cosa
puede inferirse cuando a propósito de ese
debate, a quienes se han mostrado par-
1 “Es como recibir un Nobel”. En: Revista Semana, Edición 1447, 2010, pág. 12.
tidarios de hacer ciertos los contenidos
orales del proceso laboral, se los califica
como “corifeos del engendro”, “extre-
mistas”, defensores de “sectarias posicio-
nes”, afectados de “supina ignorancia”
y de “delirios de procesalista”; cuando
el esfuerzo institucional orientado en esa
dirección se presenta como “sublime e in-
marcesible ingenuidad” y cuando la labor
académica desplegada en torno a esta te-
mática se aprovecha para dejar constan-
cia anticipada “de la hecatombe jurídica-
económica que inexorablemente se nos
viene”. En momentos como estos, cómo
se extrañan las épocas en que los debates
académicos se hacían con tal altura, que
la doctrina procesalista colombiana llegó a
constituirse en un hito en Hispanoamérica.
Alentamos la esperanza de que esos tiem-
pos no se hayan ido para siempre.
Los jueces tienen el deber de tomar sus decisiones frente a las partes y a la
comunidad en la que se presentó el litigio y de hacerlo apoyados en el conocimiento
directo del proceso
En la oralidad laboral se cuenta con argumentos razonables para controvertir las críticas.
32 Revista Judicial Marzo 2010
Responsabilidad patrimonial
La responsabilidad patrimonial del Estado
por el funcionamiento de la administración de justicia
El Estado ejerce su poder a través de
diversas funciones, creando o dero-
gando normas jurídicas (Estado-legislador);
ejerciendo la función administrativa propia
del gobierno y de la administración (Estado-
Administrador) o mediante el ejercicio de la
función judicial o de juzgamiento o de ad-
ministración de justicia (Estado-Juez). Hoy
nadie discute que el Estado debe responder
por los daños causados a los particulares
con el ejercicio de sus funciones, cuando
estos no están llamados a soportar el daño
en aplicación del principio de igualdad ante
las cargas públicas.
El cambio de modelo de juez burocrático
quien aplica normas en forma literal, por
un juez constitucionalizado quien busca la
legitimidad de la ley no en las formas de
producción de esta, sino en su coherencia
con los principios y valores constitucionales,
y, por ende, su rol más protagónico en la
sociedad actual incrementó las exigencias
de responsabilidad de este.
En Colombia, antes de la Constitución de
1991, no había ninguna disposición que es-
tableciera la responsabilidad del Estado por
las decisiones de los jueces.
El Código de Procedimiento Civil de 1970
estableció en su artículo 40 la responsabi-
lidad personal del juez por dolo, fraude,
abuso de autoridad, mora injustificada y
error inexcusable que alude a “omisiones
graves, evidentísimas e imperdonables que
pueden comprender tanto la negligencia
como la falta de pericia, o la notoria falta
de conocimientos, pero tiene que tratarse
de errores garrafales, imperdonables, ha-
bida consideración de que el escueto error
de concepto, doctrina o interpretación, aun
cuando lo haya, no origina responsabilidad”.
Como quiera que las decisiones judiciales
gozan de la naturaleza de la cosa juzgada,
establecida para otorgar certeza y seguri-
dad jurídica a los particulares, la respon-
sabilidad por error se limitaba solo al error
inexcusable, de ahí que en principio los
ciudadanos debieran soportar el riesgo del
error judicial. Pero la responsabilidad era
personal no del Estado. En algunos casos,
pero por fuera del error judicial, el Consejo
de Estado reconoció la responsabilidad del
Estado por falla del servicio, pero que no se
fundara en el error judicial.
Regulación en la Constitución de 1991 y
en la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia (Ley 270 de 1996), de la responsa-
bilidad del Estado por el funcionamiento de
la administración de justicia
Siguiendo casi al pie de la letra del derecho
español, el constituyente colombiano en el
artículo 90 de la Constitución estableció
una responsabilidad general y directa del
Estado, al consagrar en el inciso 1º que: “El
Estado responderá patrimonialmente por
los daños antijurídicos que le sean impu-
tables, causados por la acción o la omisión
de las autoridades públicas” y en su inci-
so 2º, consagró la acción de repetición en
los siguientes términos: “En el evento de
ser condenado el Estado a la reparación
Jesael Antonio Giraldo Castaño Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
El cambio de modelo
de juez burocrático,
quien aplica normas
en forma literal, por un
juez constitucionalizado
que busca la legitimidad
de la ley no en las
formas de producción
de esta, sino en su
coherencia con los
principios y valores
constitucionales
Marzo 2010 Revista Judicial 33
patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta do-
losa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Tal como lo pretendían los constituyentes,
se consagró de manera expresa la respon-
sabilidad del Estado en una norma omni-
comprensiva, esto es, que comprende tanto
la falla del servicio como la falla presunta
del servicio, el riesgo excepcional, el daño
especial y el enriquecimiento sin causa, que
eran los sistemas subjetivos y objetivos de
responsabilidad operantes.
El daño antijurídico se convierte en el fun-
damento de la responsabilidad. Para que
haya responsabilidad se requiere daño an-
tijurídico e imputación a la Administración.
La Constitución radica el deber de indemni-
zar en el daño antijurídico, concebido este
en las diversas ponencias como “aquel que
causa un detrimento patrimonial que care-
ce de título jurídico válido y que excede el
conjunto de las cargas que normalmente
debe soportar el individuo en sociedad. Es
decir, no solo se defi nió por la carencia de
título, sino porque este excediera la carga
normal que debe soportarse en sociedad.
Se dejó abierta la discusión de si cualquier
daño que careciera de título jurídico válido
tendría que ser indemnizado, o si tan solo
debería serlo aquel que a más de reunir el
requisito anterior supusiera una anormali-
dad y gravedad. El punto que queda a la
interpretación es el de determinar si los re-
quisitos son acumulativos o alternativos.”.
Fue la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, la que se ocupó
entonces de regular la responsabilidad del
Estado por el funcionamiento de la admi-
nistración de justicia en los siguientes tér-
minos: “Artículo 65.- De la responsabilidad
del Estado. El Estado responderá patrimo-
nialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o
la omisión de sus agentes judiciales.”.
En los términos del inciso anterior, el Esta-
do responderá por el defectuoso funcio-
namiento de la administración de justicia,
por el error jurisdiccional y por la privación
injusta de la libertad.
En esos tres títulos de imputación, enton-
ces, concreta el legislador estatutario la
responsabilidad del Estado en materia judi-
cial, aunque bien podrían resumirse en uno
solo: La falla en el servicio.
Error judicial
El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 prescri-
be que “Error jurisdiccional es aquel come-
tido por una autoridad investida de facul-
tad jurisdiccional, en su carácter de tal, en
el curso de un proceso, materializado a tra-
vés de una providencia contraria a la ley.”.
La Corte Constitucional al realizar el es-
tudio de constitucionalidad de la Ley 270
de 1996 señaló que el error judicial “se
enmarca dentro de una actuación subjeti-
va, caprichosa, arbitraria y fl agrantemente
violatoria del debido proceso, que demues-
tre sin ningún asomo de duda, que se ha
desconocido el principio de que al juez le
corresponde pronunciarse judicialmente de
acuerdo con la naturaleza misma del pro-
ceso y las pruebas aportadas.”…“En otras
palabras, considera esta Corporación que el
error jurisdiccional debe enmarcarse dentro
de los mismos presupuestos que la jurispru-
dencia a propósito de la revisión de las ac-
ciones de tutela ha defi nido como una “vía
de hecho”.
En tratándose de los órganos límite, sos-
tuvo que toda vez que estos resuelven en
última instancia, unifi can la jurisprudencia
y defi nen los criterios aplicables en casos si-
milares, agotados todos los procedimientos
estas decisiones se tornan autónomas, inde-
pendientes, defi nitivas y determinantes. Ello
obedece a la razón de garantizar la seguri-
dad jurídica a los asociados bajo la certeza
de que los procesos han llegado a una etapa
fi nal y no pueden ser revividos jurídicamente
por cualquier otra autoridad de la rama judi-
cial o de otra rama del poder público.
Adicionalmente, afi rmó que es materia de
ley ordinaria defi nir el órgano competen-
te y el procedimiento a seguir respecto de
la responsabilidad proveniente del error en
2 0 0 8 2 0 0 8 2 0 0 8
ElElEl pueblopueblopueblo dedede Colombia,Colombia,Colombia, enenen ejercicioejercicioejercicio dedede sususu poder poder poder
soberano,soberano,soberano, representadorepresentadorepresentado porporpor sussussus delegatariosdelegatariosdelegatarios aaa la la la
AsambleaAsambleaAsamblea NacionalNacionalNacional Constituyente,Constituyente,Constituyente, invocando invocando invocando
lalala protecciónprotecciónprotección dedede Dios,Dios,Dios, yyy conconcon elelel finfinfinel finelelel finel finel finelelel finel dedede fortalecerfortalecerfortalecer la la la
unidadunidadunidad dedede lalala NaciónNaciónNación yyy asegurarasegurarasegurar aaa sussussus integrantes integrantes integrantes
lalala vida,vida,vida, lalala convivencia,convivencia,convivencia, elelel trabajo,trabajo,trabajo, lalala justicia,justicia,justicia, la la la
igualdad,igualdad,igualdad, elelel conocimiento,conocimiento,conocimiento, lalala libertadlibertadlibertad yyy lalala paz, paz, paz,
dentrodentrodentro dedede ununun marcomarcomarco jurídico,jurídico,jurídico, democráticodemocráticodemocrático y y y
participativoparticipativoparticipativo quequeque garanticegaranticegarantice ununun ordenordenorden político, político, político,
económicoeconómicoeconómico yyy socialsocialsocial justo,justo,justo,social justo,socialsocialsocial justo,social justo,social justo,socialsocialsocial justo,social yyy comprometidocomprometidocomprometido aaa impulsar impulsar impulsar
la integración de la comunidad latinoamericana.
la integración de la comunidad latinoamericana.
la integración de la comunidad latinoamericana.
Constitución Política de Colombia Constitución Política de Colombia Constitución Política de Colombia
Libertad y OrdenLibertad y OrdenLibertad y OrdenRepública de Colombia
República de ColombiaRepública de ColombiaSenado de la República
Senado de la RepúblicaSenado de la República
200820082008
de Colombiade Colombiade Colombiade Colombiade Colombiade Colombia
Constitución PolíticaConstitución PolíticaConstitución PolíticaConstitución PolíticaConstitución PolíticaConstitución Política
En la Constitución encontramos responsabilidades patrimoniales del Estado.
34 Revista Judicial Marzo 2010
que incurran las demás autoridades judi-
ciales pertenecientes a esta rama del poder
público. Con todo, sentencias posteriores de
la misma Corte Constitucional autorizan la
reclamación por error judicial cometido por
las altas cortes, lo que además también ha-
bía sido admitido por el Consejo de Estado.
Los presupuestos para la reclamación por
error judicial se consagran en el artículo 67
de la Ley 270 de 1996, como que se hubie-
sen interpuesto todos los recursos y que la
providencia objeto de ataque se encuentre
en firme.
Defectuoso funcionamiento
de la administración de justicia
El artículo 69 de la Ley establece: “Fuera
de los casos previstos en los artículos 66 y
68 de esta ley, quien haya sufrido un daño
antijurídico, a consecuencia de la función
jurisdiccional tendrá derecho a obtener la
consiguiente reparación.”.
Nuevamente la Corte reitera que el defec-
tuoso funcionamiento de la administración
de justicia debe ser declarado por el órgano
que defina la ley ordinaria para calificarlo.
Dentro del anormal funcionamiento de
la administración de justicia se ubican las
actuaciones que tienen como su origen la
negligencia, la ignorancia, el dolo y que se
traducen en un deficiente servicio judicial.
Lugar destacado ocupan las dilaciones pro-
cesales, las cuales para que generen daños
resarcibles deben apreciarse dentro de las
circunstancias específicas de cada caso.
No hay que olvidar que el derecho a obte-
ner justicia incluye que esa justicia se dis-
pense en plazos razonables.
Aquí, frente a la acción por responsabilidad
del Estado resulta esencial tener en cuenta
los conceptos de falla relativa en el servicio
y de límites de la antijuridicidad del daño,
desarrolladas por la jurisprudencia del Con-
sejo de Estado, pues resulta claro que na-
die, y tampoco el Estado, está obligado a
responder por aquello que dentro de las
circunstancias concretas no se encuentra
en condiciones de cumplir, pues el plazo
razonable para la decisión debe apreciar-
se según las circunstancias de cada caso y
teniendo en cuenta fundamentalmente la
complejidad del asunto, el comportamiento
de las partes y la forma en que el asunto
haya sido llevado por las autoridades admi-
nistrativas y judiciales. Otros como Monte-
ro Aroca y Guido Santiago Tawill sostienen
que ello equivale a permitir que el Estado
pueda alegar su propia culpa.
Privación injusta de la libertad
El artículo 68 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia establece que
“Quien haya sido privado injustamente de
la libertad podrá demandar al Estado repa-
ración de perjuicios”.
La Corte Constitucional en sentencia C-037
de 1996 estableció que el término ““injus-
tamente” se refiere a una actuación abier-
tamente desproporcionada y violatoria de
los procedimientos legales, de forma tal
que se torne evidente que la privación de
la libertad no ha sido ni apropiada, ni ra-
zonada, ni conforme a derecho, sino abier-
tamente arbitraria” y que la ley ordinaria
definirá el órgano competente y el proce-
dimiento a seguir respecto de la responsa-
bilidad proveniente del error judicial. Bajo
estas condiciones el artículo 68 citado fue
declarado exequible.
Es importante anotar que el artículo 414
del Decreto 2700 de 1991, derogado por
el artículo 535 de la Ley 600 de 2000, es-
tablecía que habría lugar a indemnización
de perjuicios cuando la persona que había
sido privada injustamente de la libertad
–sin que lo haya sido por su culpa o dolo–
resultara exonerada por sentencia absolu-
toria definitiva o su equivalente, porque
“el hecho no existió, el sindicado no lo co-
metió, o la conducta no constituía hecho
punible.”.
Según el Consejo de Estado, la jurispruden-
cia de esa Corporación no ha adoptado un
criterio uniforme en cuanto a la aplicación
del artículo 414 (privación injusta de la liber-
tad), pero el criterio que actualmente acoge,
con algún importante salvamento de voto,
es el de que se debe indemnizar aunque la
absolución se produzca por la aplicación del
principio del in dubio pro reo, pese a que la
investigación haya sido adecuada y la me-
dida de aseguramiento se haya ajustado a
las normas legales, si el imputado no tenía
el deber jurídico de soportar el daño consis-
tente en la detención preventiva (sentencia
del 2 mayo del 2007, expediente 15463). En
tal caso la responsabilidad se fundamenta en
la primacía del derecho fundamental a la li-
bertad, la cual debe estar garantizada en un
Estado social de derecho.
Frente a esta postura jurisprudencial debe
anotarse que el derecho a la libertad cier-
tamente es un derecho fundamental de pri-
mer orden, pero no es absoluto, puede ser
limitado por el legislador en los términos
previstos en la Constitución, y así lo ha he-
cho en los códigos de procedimiento penal
y en leyes especiales; la norma del artículo
28 de la Carta así lo dispone al determinar
que toda persona es libre, pero puede ser
privada de la libertad por autoridad judicial,
con el lleno de las formalidades legales y
por motivo previamente definido en la ley.
La sentencia de constitucionalidad de la ley
estatutaria C-037 de 1996 hizo un estudio
previo, integral y automático de esta y tiene
Responsabilidad patrimonial
Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado
reparación de perjuicios
Marzo 2010 Revista Judicial 35
la naturaleza de moduladora, por lo cual pro-
duce efectos de cosa juzgada constitucional
erga omnes o absolutos (artículos 48 de la
Ley 270 de 1996, 241 y 243 de la Carta), y
resulta perentoriamente vinculante para to-
dos los intérpretes, en cuanto se integra a
la ley revisada y le impone al juez el deber
de analizar el caso a la luz de los condicio-
namientos realizados, de tal manera que el
contenido de la disposición, así integrada,
solo admite la interpretación señalada por el
juez constitucional, y esta definió claramen-
te cuándo es injusta la detención.
Debe anotarse por último que en el mundo
occidental no se conoce ningún país que con-
temple condenas al Estado en todos los casos
de sentencia absolutoria. En Argentina, no se
admite ninguna responsabilidad del Estado
por la función judicial mientras sus providen-
cias no hayan sido declaradas judicialmente
ilegítimas. En España se reconoce legalmente
la responsabilidad (art. 294 Ley 6ª de 1985),
si la absolución se produce porque el hecho
no ha existido (inexistencia objetiva) y, juris-
prudencialmente, si el imputado no lo ha co-
metido (inexistencia subjetiva), pero nunca en
cualquier otra circunstancia.
Y es que en verdad, si no se limita la res-
ponsabilidad del Estado a los títulos de im-
putación que establece la ley en materia de
privación injusta de la libertad, las finanzas
del Estado no resistirán las condenas por
responsabilidad.
Piénsese solamente que en la actualidad
el presupuesto del Estado para el año
2010 es de $148”.292.622.987.234 y
las pretensiones contra el Estado son de
$100”583.871.363.214
Para el sector jurisdiccional el presupuesto
para el 2010 fue de $1”832.228.447.978
y en demandas contra la Rama Ju-
dicial, las pretensiones ascienden a
$6”351.130.888.269 millones.
Así mismo, hay que tener en cuenta que
en la actualidad hay 100.106 internos, de
los cuales solo 56.634 están condenados, y
43.472 esperan sentencia.
Culpa exclusiva de la víctima
El artículo 70, de la Ley 270 de 1996, reza:
“Culpa exclusiva de la víctima. El daño se
entenderá como debido a culpa exclusiva
de la víctima cuando esta haya actuado con
culpa grave o dolo, o no haya interpuesto
los recursos de ley. En estos eventos se exo-
nerará de responsabilidad al Estado”.
Ha existido la discusión doctrinaria en torno a
la necesidad de proponer los recursos extraor-
dinarios para que no opere la exoneración de
responsabilidad. Inicialmente, se estimó el
Consejo de Estado que bastaba con la inter-
posición de los recursos ordinarios, es decir,
los que proceden en las instancias normales.
a menos de que el rechazo corresponda
también a una decisión errática del agente
judicial, caso en el cual habría que alegar
ambos errores.
Acción de repetición
El artículo 71 consagra la acción de repeti-
ción en la siguiente forma: “De la respon-
sabilidad del funcionario y del empleado
judicial. En el evento de ser condenado el Es-
tado a la reparación patrimonial por un daño
antijurídico que haya sido consecuencia de
la conducta dolosa o gravemente culposa de
un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste”, siempre que se den por supuesto, las
hipótesis previstas en esta norma.
Limitación de la responsabilidad
del Estado
Considero que como lo reclama de mane-
ra angustiante la más autorizada doctrina
(Eduardo García de Enterría, Jesús Legui-
na Villa, Juan Alfonso Santamaría Pastor
Fernando Pantaleón, Fernando Garrido
Falla, Luis Martín Rebollo Prieto, Salva-
dor Coderch, Francisco Ahumada Ramos,
Juan Carlos Cassagne, José Roberto Dro-
mi, Oriol Emir Puipelat, Juan Carlos Henao
y Javier Tamayo Jaramillo, entre otros), se
debe abandonar la idea de que el artículo
106 de la Constitución española estableció
una responsabilidad global y absoluta del
Estado, consistente en que cada vez que
cause un daño con la prestación normal o
anormal del servicio debe repararlo, lo cual
conduce al decisionismo y subjetivismo ju-
dicial, y cambiarla por títulos de imputación
específicos como los elaborados tradicio-
nalmente por la doctrina y la jurisprudencia
o los que expresamente señale la ley. Todo
lo cual le es aplicable a Colombia, pues con
una responsabilidad objetiva o universal o
global nos aproximamos al sueño de León
Diguit de convertir al Estado en una caja
universal de aseguramiento de cualesquiera
riesgos sociales, lo cual no resiste ni la más
solvente de las haciendas públicas.
El Estado
responderá
patrimonialmente
por los daños
antijurídicos
que le sean
imputables,
causados por
la acción o la
omisión de sus
agentes judiciales
Sin embargo, el criterio que parece más
ajustado a la norma, según algunos doctri-
nantes, tiene que ver con el que se deben
interponer todos los recursos, por cuanto la
ley no hace ninguna distinción. Asimismo,
que no se agota el requisito con su presen-
tación sino también con su adecuada sus-
tentación, de manera que si se rechaza el
justiciable no habría cumplido con la carga,
36 Revista Judicial Marzo 2010
Impunidad
Libertad de militares en juicio no es sinónimo de impunidad
En el conjunto normativo de la Carta
Política existen valores constitucionales
de singular importancia que encuentran so-
porte en la obligación que les asiste a las
autoridades estatales de hacer efectivos los
derechos y deberes de las personas, prote-
gerlas en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades, y asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo tal y como lo señala el artículo
2° ibídem.
En este contexto, a las autoridades judicia-
les, como representantes del Estado social
de derecho, les asiste el compromiso de in-
vestigar y juzgar los delitos no solo con el
ánimo de reivindicar aquellos bienes jurídi-
camente tutelados de singular importancia
para la comunidad, sino también para ad-
ministrar justicia en favor del perjudicado,
quien es concretamente el titular del bien
jurídico afectado.
Así, los principios citados son una conse-
cuencia del derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia, el
cual no puede ser interpretado como una
simple atribución formal de acudir a las au-
toridades judiciales, sino como una garan-
tía que obliga al juez de la causa a definir el
asunto planteado.
De la mano de estos derechos y principios,
la jurisprudencia constitucional, al interpre-
tar armónicamente los artículos 1, 2, 15,
21, 93, 229, y 250 de la Carta, ha decan-
tado entre otros los derechos a las víctimas,
precisando el alcance de sus derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación inte-
gral, dentro de una concepción que recoge
el derecho internacional de los derechos
humanos.
En este orden, el derecho a la verdad es
la posibilidad de conocer lo que sucedió y
de buscar una coincidencia entre la verdad
procesal y la verdad real. Este derecho resul-
ta particularmente importante frente a gra-
ves violaciones de los derechos humanos.
El derecho a que se haga justicia en el
caso concreto es el derecho a que no haya
impunidad.
Y el derecho a reparar el daño causado,
a través de una compensación económica,
es la forma tradicional como se ha resarci-
do a la víctima de un delito.
En punto de estos derechos, la sentencia
C-580 de 2002, de la Corte estableció que
el derecho de las víctimas en el delito de
desaparición forzada de personas y la nece-
sidad de garantizar los derechos a la verdad
y a la justicia permitían que el legislador es-
tableciera la imprescriptibilidad de la acción
penal siempre que no se hubiera identifi-
cado e individualizado a los presuntos res-
ponsables. Cuando el acusado ya ha sido
vinculado, empezarán a correr los términos
de prescripción de la acción penal si el deli-
to está consumado.
Al extender el término de prescripción, se
busca erradicar la impunidad, para lo cual
Ovidio Claros PolancoMagistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura
El derecho a la verdad
es la posibilidad
de conocer lo que
sucedió y de buscar
una coincidencia entre
la verdad procesal
y la verdad real.
Este derecho resulta
particularmente
importante frente a
graves violaciones de los
derechos humanos
Marzo 2010 Revista Judicial 37
es necesario que la sociedad y los afecta-
dos conozcan la verdad, y en general que
se garantice el derecho de las víctimas a la
justicia.
Es claro que el interés en erradicar la impuni-
dad por un delito de lesa humanidad como
el delito de desaparición forzada compete a
la sociedad en su conjunto, y por ende para
satisfacer dicho interés es necesario que se
conozca toda la verdad de los hechos, y
que se atribuyan las responsabilidades indi-
viduales e institucionales correspondientes.
En tales circunstancias, tanto el interés en
que se conozca la verdad como en que se
atribuyan responsabilidades individuales e
institucionales por los hechos constituyen
verdaderos intereses generales de carácter
prevalente en los términos del artículo 1º de
la Carta Política.
Así, el conocimiento público de los hechos,
el señalamiento de responsabilidades ins-
titucionales e individuales y la obligación
de reparar los daños causados son meca-
nismos útiles para crear conciencia entre
las personas acerca de la magnitud de los
daños causados por el delito. De igual ma-
nera, son mecanismos de prevención ge-
neral y especial del delito, que sirven para
garantizar que el Estado no apoye, autorice
o asuma una actitud aquiescente frente a
tales conductas.
Para mejor comprensión del tema, la impu-
nidad ha sido definida por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos como “La
falta en su conjunto de investigación, per-
secución, captura, enjuiciamiento y conde-
na de los responsables de las violaciones de
los derecho protegidos por la Convención
Americana”. De modo que le corresponde
al Estado la obligación de prevenir la impu-
nidad, toda vez que esta propicia la repeti-
ción crónica de las violaciones de derechos
El interés en erradicar la
impunidad por un delito de
lesa humanidad como el delito
de desaparición forzada compete
a la sociedad en su conjunto, y por ende para satisfacer dicho interés es necesario que se conozca toda
la verdad de los hechos
Audiencia de imputación de cargos a los militares, presuntamente involucrados en los asesinatos de jóvenes de Soacha.
38 Revista Judicial Marzo 2010
humanos y la total indefensión de las víc-
timas y de sus familiares. En tal virtud es
obligación del Estado investigar y juzgar los
graves atropellos en contra de los derechos
humanos, sin dilación y en forma seria, im-
parcial y efectiva.
Ahora bien, en estos eventos, cuando el
Estado ya ha iniciado la investigación, ha
identificado e individualizado a los presun-
tos responsables y los ha vinculado al pro-
ceso, la situación resulta distinta. Por un
lado, está de por medio la posibilidad de
imponerles una medida de aseguramiento;
además, no resulta razonable que una vez
vinculados al proceso, los acusados queden
sujetos a una espera indefinida debida a la
inoperancia de los órganos de investigación
y juzgamiento del Estado.
Por supuesto que en tales eventos el resul-
tado de la ponderación favorece la libertad
personal, pues la persona vinculada a un
proceso penal tiene derecho a que se le de-
fina su situación frente a medidas a través
de las cuales el Estado puede privarlo mate-
rialmente de la libertad.
De modo general, la impunidad de las vio-
laciones a los derechos humanos y al dere-
cho humanitario es más grave cuando el Es-
tado ha incumplido en forma protuberante
con sus deberes de investigar y sancionar
seriamente esos delitos. En esos eventos, la
importancia de los derechos de las víctimas
y la búsqueda de un orden justo sobre la
seguridad jurídica es más evidente, porque
las víctimas y los perjudicados por una vio-
lación a los derechos humanos la situación
resulta aún más intolerable, pues su digni-
dad humana es vulnerada doblemente, ya
que esas personas no solo fueron lesiona-
das por un comportamiento atroz, sino que
además deben soportar la indiferencia del
Estado, quen incumple en forma protube-
rante con su obligación de esclarecer esos
actos, sancionar a los responsables y repa-
rar a los afectados. De otra parte, cuando
se dejo de lado el deber de investigar seria-
mente esas violaciones a los derechos hu-
manos, no impacta en forma muy intensa
la seguridad jurídica, por la sencilla razón
de que en esos procesos las autoridades
realmente no realizaron una investigación
seria e imparcial de los delitos.
Empero al margen de este contexto gene-
ral, cuando se produce la libertad por ven-
cimiento de términos en iniciar un juicio,
se debe evaluar si ello es el resultado del
incumplimiento protuberante del juez, o si
existieron otros factores que impidieron la
realización de tal acto.
Hasta ese momento no podrá hablarse de
que se incumplió con el deber de sancio-
nar esas conductas, pues el proceso en sí,
la aducción de las pruebas, no se ha dado
porque no se ha iniciado el juicio y por
tanto no se puede hablar de que existen
pruebas contundentes de las que emerja
la certeza de la existencia y de la responsa-
bilidad de los acusados.
Se reitera que hasta ese momento no pue-
de hablarse de un claro incumplimiento
del Estado de su obligación de investigar,
de manera seria e imparcial, los crímenes
de lesa humanidad. Tampoco se puede
imputar que hay omisiones protuberan-
tes del Estado, porque hasta ahora en los
asuntos de los falsos positivos no ha se ha
dado inicio al juicio, para que se reconstru-
ya con fidelidad la secuencia fáctica acae-
cida, y para que en ese específico ámbito
de control los delitos por los que fueron
acusados no queden en la impunidad.
En tal contexto, se debe evaluar en cada
caso concreto si ha existido negligencia
protuberante del Estado en brindar justicia
a las víctimas de violaciones a los derechos
Impunidad
La impunidad de las violaciones a los
derechos humanos y al derecho humanitario
es más grave cuando el Estado ha incumplido
en forma protuberante con sus deberes de
investigar y sancionar seriamente esos delitos
Por falsos positivos de Soacha son procesados 44 militares.
Marzo 2010 Revista Judicial 39
humanos y al Derecho Internacional Hu-
manitario y el acceso a la administración
de justicia.
Adicionalmente, el deber estatal de inves-
tigar, procesar y sancionar judicialmente
a los autores de graves atropellos contra
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos no queda cumplido por el solo
hecho de adelantar el proceso respectivo,
sino que exige que este se surta en un
“plazo razonable”. Es decir, atendida la
complejidad del asunto, el comportamien-
to de los sujetos procesales, la actividad
del funcionario en el proceso, y la impor-
tancia del asunto que se discute.
De suerte que si no se atienden tales as-
pectos, es deber del Estado tomar las me-
didas necesarias para que aquella persona
llevada a juicio no sea sustraída de la ac-
ción judicial, máxime cuando los términos
para la iniciación de un juicio son tan exi-
guos, al punto que si se presentan recur-
sos de apelación en las audiencias previas
al juicio, el proceso se encuentra suspendi-
do, razón por la que no se puede iniciarse
el juicio sin que tales incidentes dentro del
proceso puedan entenderse como un acto
de impunidad.
La sociedad debe tener presente que el he-
cho de que una persona afectada con una
medida de detención preventiva por un de-
lito no es indefectiblemente destinataria de
una sentencia de condena, pues mientras
no haya una sentencia en firme siempre
habrá de prevalecer el derecho a la presun-
ción de inocencia. Las resultas de cualquier
proceso dependen de la prueba que se
presente al juez en la audiencia pública de
juicio solo esta servirá de fundamento para
un fallo. Por ello, el reconocimiento de una
causal de libertad en el juicio, como –por
ejemplo– la que se deriva del vencimiento
de términos por no haber dado inicio a la
audiencia de juicio oral, no podrá ser equi-
parada a impunidad.
Ahora bien, atender las actuales previsiones
legales sobre las causales de libertad en los
asuntos que se adelantan bajo los ritos del
sistema acusatorio, las cuales se estiman
exiguas, es un tema que debe ser discutido
a nivel interinstitucional, en orden a que se
modifique el numeral 5º del artículo 317 de
la Ley 906 de 2004 en procura de consagrar
una excepción para casos de importancia
en donde se juzguen delitos contra los De-
rechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario de los Derechos Humanos, o
buscar la ampliación de los breves términos
fijados, para la iniciación de la audiencia de
juicio, máxime cuando existe jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia en el senti-
do de señalar que los términos que se con-
tabilizan en la etapa del juzgamiento son
días hábiles, y la congestión campea en los
juzgados de conocimiento ante el elevado
cúmulo de asuntos que deben resolver.
Aunque se debe tener presente que los
términos estipulados en las dos causales
de libertad del artículo 317 citado deben
ser interpretados con observancia del pa-
rágrafo que contiene dicho precepto, de
donde se desprende que (i) las diferentes
circunstancias que allí se enuncian obli-
gan a restablecer los términos, e inclusive
(ii) cuando la defensa o el acusado son los
que inciden artificiosamente en la imposi-
bilidad de cumplir con la actividad procesal
siguiente, o (iii) cuando la audiencia no se
puede iniciar por causa justa o razonable,
no hay lugar a la prosperidad de la causal
de libertad.
Las resultas de cualquier proceso dependen de la prueba que se presente al juez en la audiencia pública de juicio
solo esta servirá de fundamento para un fallo
40 Revista Judicial Marzo 2010
Con la entrada en vigencia del artículo
269 F de la Ley 1273 de 2009, lla
mada también de delitos informáticos, de
cuyo texto original soy su autor, y que en
su trámite legislativo contribuyeron otros
estudiosos del derecho informático, Co
lombia se ha puesto en la vanguardia en el
tratamiento de datos personales, como lo
están la mayoría de las naciones del mun
do, especialmente la comunidad europea.
Es uno de los grandes avances legislativos
que tuvo el país a finales del 2009, espe
cialmente si consideramos que somos de
los pocos países que penalizan la violación
de datos personales.
En la investigación que realizamos por algo
más de diez años, para la redacción de los
artículos propuestos en mi proyecto de ley se
dejaron finalmente siete de los diez artículos
que originalmente habíamos sugerido, en
donde se excluyeron tipos tan importantes
como la falsedad informática, espionaje in
formático y el spam; le modificaron el epí
grafe a la estafa informática por transferen
cia no consentida de activos. Por fortuna no
se tocó el que nos motiva la atención de esta
nota, la violación de datos personales.
Si bien es cierto que en nuestro país está
vigente desde el 31 de diciembre 2008 la
ley estatutaria de Hábeas Data, la 1266, no
es menos verdad que esta se refiere casi
exclusivamente a la protección del dato
financiero, sin extender a una protección
efectiva de todos los datos personales; de
ahí él por qué nos preocupamos en la re
dacción del artículo 269 F, denominado vio
lación de datos personales, para que estu
viese enriquecido con los siguientes verbos
rectores:
“El que, sin estar facultado para ello, con
provecho propio o de un tercero, obten
ga, compile, sustraiga, ofrezca, venda,
intercambie, envíe, compre, intercepte,
divulgue, modifique o emplee códigos per
sonales, datos personales contenidos en
ficheros, archivos, bases de datos o medios
semejantes, incurrirá en pena de prisión de
cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96)
meses y en multa de 100 a 1000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes”.
Como observamos la consumación de vio
lación de datos personales, su adecuación
no va a ser muy difícil, logrando la exigen
cia de otros países en el tema de tratamien
to de datos personales, pues la riqueza de
los verbos rectores va a permitir que las
conductas reprochables se conjuguen con
alguno de ellos, sin olvidar una pena pri
vativa de la libertad drástica y una sanción
pecuniaria que afectará los intereses econó
micos de los delincuentes.
El tratamiento de datos personales
en el ámbito particular
La poca cultura que ha tenido Colombia
en la historia en el tratamiento de datos
personales nos obliga a pensar que será un
proceso largo concienciar a los especialis
tas judiciales, a los operadores de ficheros
que almacenen datos personales, al igual
El delito de violación de datos personales
pone a tono a Colombia con la comunidad mundial
Datos
Alexánder Díaz GarcíaJuez Segundo de Control de Garantías de Rovira, Tolima.
Colombia se ha puesto
en la vanguardia en el
tratamiento de datos
personales, como lo
están la mayoría de las
naciones del mundo,
especialmente la
Comunidad Europea
Marzo 2010 Revista Judicial 41
que al público en general, sobre cómo de
bemos tratar nuestros datos personales y
darles la relevancia personal y jurídica que
les corresponde.
La existencia del artículo 269 F ha genera
do y generará muchas (más) implicaciones
modifi catorias sociales y ofi ciales; no solo
la consumación ex profeso del delito, sino
también para hacer correctivos a costum
bres malsanas que violan los datos perso
nales en el diario vivir de los colombianos.
Este artículo frenará o por lo menos disua
dirá a los delincuentes informáticos a no
cometer esta clase de infracciones; v. gr.,
cuando se publica información sensible,
como imágenes fi jas o móviles de la intimi
dad de las personas en redes sociales como
en Facebook, H5, Myspace u otras.
Igual ocurre cuando se actualiza una obli
gación prescrita sin el consentimiento del
titular; recordemos que así lo ha dicho
nuestra Corte Constitucional colombiana
en su sentencia T421/09 de la Magistrada
María Victoria Calle Correa, en donde es
tablece que las obligaciones prescritas no
podrán aparecer en las Centrales de Ries
gos como dato negativo. La pieza tiene en
cuenta la sentencia C1011 de 2008 al to
mar los criterios de proporcionalidad y ra
zonabilidad, rechazando la permanencia in
defi nida del dato fi nanciero negativo, y en
El que, sin estar facultado para ello, con
provecho propio o de un tercero, obtenga,
compile, sustraiga, ofrezca, venda,
intercambie, envíe, compre, intercepte,
divulgue, modifi que o emplee códigos
personales, datos personales contenidos en
fi cheros, archivos, bases de datos o medios
semejantes, incurrirá en pena de prisión de
cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96)
meses y en multa de 100 a 1000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes
consecuencia, declaró la constitucionalidad
del artículo 13, que señala las reglas para
la permanencia de la información, bajo el
entendido, que “(…) el término de perma
nencia de cuatro años también se contará
a partir del momento en que se extinga la
obligación por cualquier modo”. Esta nove
dad informática está ocurriendo con relati
En Colombia, con la vigencia del articulo 269 f de Ley 1273 de 2009 se penalizará la violación de datos personales.
42 Revista Judicial Marzo 2010
va frecuencia en los ficheros de compañías
que compran cartera castigada para man
tener ilegal e indefinidamente los registros
negativos en las centrales de riesgo.
Otro ejemplo es cuando en los bancos o
terceros se apropian de la identidad de una
persona sin su consentimiento, para hacer
la aparecer como clientes o deudores de
grandes sumas de dinero. Estos son algu
nos de tantos casos que se conocen con la
violación de datos personales.
También acontece cuando las entidades
públicas vinculan contratistas para cumplir
fines de programas del Estado, capturan
información sensible sin advertir que a la
calidad de la información que entregan los
ciudadanos a los encuestadores o represen
tantes de estos ha de dársele un tratamien
to especial por tratarse de datos personales.
Hemos observado que en los formularios o
dispositivos electrónicos no aparece infor
mación pertinente en donde se conclu
ya un tratamiento especial por la calidad,
veracidad, confiabilidad, pertinencia y por
consiguiente su prohibición a divulgación o
a dársele un fin diferente al originalmente
argüido por el empadronador.
El tratamiento de datos personales
en el ámbito judicial
Ahora bien, en el ámbito judicial se tendrán
que modificar muchas costumbres sobre el
manejo de datos personales ciertamente
estamos intentando que se logre, con nues
tra demanda de inconstitucionalidad (Expe
diente D007915), que el Juez de Control de
Garantías conozca previamente actos de
la Policía Judicial dirigidos por el Delegado
del Fiscal, cuando se intenta tener acceso a
ficheros en donde almacenen datos sensi
bles, derecho especialmente protegido por
la norma procesal en su artículo 14 del C. P.
Penal, que protege la intimidad.
Para el caso que nos ocupa tenemos el
contenido del artículo 237 del Código de
“2. Que el imputado constituye un peligro
para la seguridad de la sociedad o de la víc-
tima”. (Subrayas nuestras).
El Delegado en la mayoría de las ocasiones
soporta su súplica en el numeral dos, que
es desarrollado a su vez por el artículo 310
ibídem, modificado igualmente por el ar-
tículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que en su
tenor literal dice:
“Peligro para la comunidad. Para estimar si
la libertad del imputado resulta peligrosa
para la seguridad de la comunidad, será su-
ficiente la gravedad y modalidad de la con-
ducta punible. Sin embargo de acuerdo con
el caso, el Juez podrá valorar adicionalmen-
te alguna de las siguientes circunstancias:
(Subrayas nuestras).
El hecho de estar acusado, o de encontrar-
se sujeto a alguna medida de aseguramien-
to, o de estar disfrutado un mecanismo sus-
titutivo de la pena privativa de la libertad,
por delito doloso o preterintencional.
La existencia de sentencias condenatorias
vigentes por delitos doloso o preterinten-
cional.”. (Subrayas nuestras).
El Delegado, para fundamentar que el im-
putado requiere medida de aseguramiento
intramural (privativa de la libertad), presenta
a las partes y al Estrado un documento que
registra anotaciones y antecedentes, expedi-
do por el DAS, en el cual la institución de
seguridad advierte que: “Sin comprobación
dactiloscópica e ignorando si se trata de la
misma persona, figura(n) la(s) siguiente(s)
anotación(es) y antecedente(es):...”
Documento que si no tiene soporte de al-
guna otra naturaleza, como la verificación
decadactilar del imputado con ficheros de
altísima confianza (v. gr., los propios de la
Fiscalía), no puede servir para materializar
las pretensiones procesales del Delegado.
Recordemos que así lo exige el artículo 128
de la obra citada, igualmente modificado
por el artículo 11 de la Ley 1142 de 2007,
Datos
Procedimiento Penal, en donde se afirma
que se podrá recuperar información dejada
al navegar por la Internet u otros medios
similares –v. gr., dispositivos de almacena-
miento masivo– y luego legalizarla ante el
Juez Constitucional, lo que vulnera la priva-
cidad de los datos personales, pues si bien
es cierto que el informático forense no sabe
qué clase de contenido encontrará –tendrá
el fichero por abrir–, no descartamos de
igual manera que halle información sensi-
ble (preferencia sexuales, vocación religio-
sa, vinculación sindical o partidista, origen
étnico o datos de salud).
Igual suerte se corre, afirmamos en la de-
manda, con los datos sensibles del impu-
tado, que los van a comparar con los resul-
tados de los exámenes invasivos que le han
realizado al imputado o indiciado, contem-
plados en el artículo 245. Nuestra tesis es
que se requiere de la anuencia previa del
Juez de garantías para ingresar a los fiche-
ros clínicos o médicos de estos para realizar
los cotejos científicos pertinentes.
Finalmente, hemos de afirmar las dificulta-
des que crea la vigencia de la Ley 1266 de
31 de diciembre de 2008, la estatutaria de
Hábeas Data. Dificultades que deberá su-
perar la Fiscalía General de la Nación, pues
los delegados del señor Fiscal son los que
están haciendo uso de dicha información.
Veamos cuál:
Preceptúa el artículo 308 del Código de
Procedimiento Penal que el Juez de Control
de Garantías, a petición del Fiscal General
de la Nación o de sus Delegados, decre-
tará la medida de aseguramiento cuando
de los elementos materiales probatorios
y evidencia física recogidos y asegurados
o de la información obtenidos legalmen-
te se puede inferir razonablemente que
el imputado puede ser autor o partícipe
de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla entre otros el
siguiente requisito:
Marzo 2010 Revista Judicial 43
en donde se señala que la Fiscalía General
de la Nación estará obligada a verifi car la
correcta identifi cación o individualización
del imputado, a fi n de prevenir errores ju-
diciales.
Pasaremos a analizar por qué el documento
del DAS en estudio no sirve en las condi-
ciones que usualmente lo están haciendo
los Delegados del señor Fiscal General de
Colombia:
El artículo 2º de la Ley de Hábeas Data reza
que la ley se aplicará sin perjuicio de normas
especiales que disponen la confi dencialidad
o reserva de ciertos datos o información re-
gistrada en banco de datos de naturaleza
pública, para fi nes estadísticos, de investi-
gación o sanción de delitos, o para garanti-
zar el orden público. Dicho enunciado nos
permite colegir fácilmente que los fi cheros
del DAS se cobijarán por esta ley.
Ahora bien, la ley en estudio en su artículo
4º, que aparece bajo el epígrafe de Princi-
pio de la administración de datos, dice que
en el desarrollo, interpretación y aplicación
de la presente ley se tendrán en cuenta, de
manera armónica e integral, los principios
que a continuación se establecen:
“a) Principio de veracidad o calidad de los
registros o datos. La información conteni-
da en los Bancos de Datos debe ser veraz,
completa, exacta, actualizada, comproba-
ble y comprensible. Se prohíbe el registro
y divulgación de datos parciales, incom-
pletos, fraccionados o que induzcan a
error;…”. (Subrayas nuestras).
Concatenando el contenido de estos artícu-
los con la afi rmación de los ofi cios de ano-
taciones y antecedentes del DAS de marras,
estos no pueden prestar ningún mérito (al
menos hasta cuando no se modifi que lo
anotado) para el soporte de una medida de
aseguramiento, con base en el argumento
de que es un peligro para la comunidad.
Es más, al fi nal de estos documentos (los
del DAS) advierten en letra menuda que “La
anterior información deber ser tratada con
la reserva legal correspondiente y su utili-
zación es de absoluta responsabilidad de
la autoridad solicitante, razón por la cual
el manejo indebido, causará las sanciones
previstas en la ley (art. 4 Decreto 3738 de
2003) (Subrayas nuestras). Esto es, que
pese al error que pudiera existir en la infor-
mación, el DAS se exonera y será de exclu-
siva responsabilidad del usuario, esto es, el
Delegado del señor Fiscal General.
Conocemos de casos en donde apare-
ce en el prontuario una orden de captura
con más de seis meses (artículos 298 y 299
ejusdem), pero no registra ningún otro re-
porte que nos indique que efectivamente
si se ha capturado al imputado o se le pre-
cluyó la investigación. Igual suerte corren
los datos de una imputación, una medida
de aseguramiento o una captura, sin más
datos posteriores. Esta información es in-
completa, no está actualizada y puede ser
que no sea veraz porque puede tratarse de
un sujeto completamente diferente al que
se encuentra en ese momento en la Sala de
Audiencias.
Conclusión
En corolario, la Fiscalía General de la Nación
tendrá que modifi car e implementar su fi -
chero de datos personales de tipo penal y
con acceso a todos los Delegados del país,
puesto que con estos se pretende perse-
guir los fi nes del Estado, sancionar a los
infractores de la ley penal. Este debe con-
tar con un administrador que los actualice
constantemente y esta actualización debe
contar con soportes confi ables, veraces,
completos, exactos, comprobables y com-
prensibles como lo exige la ley de hábeas
data colombiana.
El artículo 237 del Código de Procedimiento Penal
afi rma que se podrá recuperar información dejada al navegar por
la Internet u otros medios similares –v. gr., dispositivos de
almacenamiento masivo– y luego legalizarla ante el
Juez ConstitucionalLa protección de datos personales es un derecho constitucional.
44 Revista Judicial Marzo 2010
Los negocios jurídicos suelen clasificarse
de conformidad con distintas caracte-
rísticas; de tales circunstancias se deducen
diferencias en cuanto a los efectos, o la res-
ponsabilidad de las partes, o el momento
en que el negocio nace a la vida jurídica
produciendo plenos efectos; esta última
clasificación es la denominada “por el per-
feccionamiento del negocio”.
Dentro de dicha clasificación se encuentran
los negocios consensuales, cuyo perfeccio-
namiento viene dado por el acuerdo de las
voluntades respecto a aspectos esenciales
del contrato. En segundo lugar, los nego-
cios solemnes, cuyo perfeccionamiento
depende de la realización de una forma
externa en la cual debe constar el consenti-
miento de los contratantes; sin tal fórmula
el negocio no alcanza el mundo jurídico.
En tercer lugar se encuentran los negocios
reales, cuyo origen tiene lugar cuando se
realiza la entrega simbólica o efectiva de un
objeto material.
El presente escrito se ubica en una discu-
sión, que pareciera haber sido zanjada a
favor de la tesis que sostiene que la pro-
mesa de contrato comercial debe ser con-
siderada como consensual, siguiendo la
regla general del derecho mercantil, frente
a aquella tesis que considera que el con-
trato de promesa de contratar comercial
debe constar por escrito, por serle aplica-
ble a dicho contrato la legislación civil,
que pregona la formalidad esencial del
contrato de promesa.
Actos y contratos mercantiles informales,
la promesa comercial y su consensualidad
Los objetivos de este ensayo son dos: pro-
bar que el derecho mercantil colombiano
no resulta tan “informal” como pretenden
algunos de nuestros comercialistas y mos-
trar por qué la promesa comercial debe
constar por escrito.
Iniciaremos con una aproximación al tema
por la vía del ámbito de aplicación de las
normas mercantiles, para determinar en
qué momento se hace necesario recurrir
al Código Civil, la condición en que remite
a esa legislación, para luego descender al
análisis de los argumentos que sostienen
las diferentes tesis que sobre el tema han
sido expuestas.
La aplicación del Código de Comercio
El derecho comercial surge en el mundo
como un derecho de clase, que pretende
distanciarse de la legislación “común”,
como una especialidad que sigue sus pro-
pias lógicas y que se encuadra dentro de las
necesidades de los comerciantes.
Como reflejo de lo anterior, el primer artículo
del Código de Comercio, que fija el ámbito
de aplicación de sus normas, establece: “Los
comerciantes y los asuntos de comercio se
regirán por las disposiciones de la ley comer-
cial y los casos no regulados expresamente
en ella serán decididos por analogía de sus
normas”. El canon referido establece un or-
den de aplicación de las normas del código
comercial, haciendo preferente sus reglas y
la analogía de ellas, sobre las del derecho
común, relegando a estas a casos no pre-
El derecho comercial
surge en el mundo como
un derecho de clase, que
pretende distanciarse
de la legislación
“común”, como una
especialidad que sigue
sus propias lógicas y que
se encuadra dentro de
las necesidades de los
comerciantes
César Augusto Guerrero Díaz Magistrado Auxiliar de la Sala Civil Corte Suprema de Justicia
Contratos
Marzo 2010 Revista Judicial 45
vistos en la regla comercial, por lo cual en el
propio artículo 2º establece: “En las cuestio-
nes comerciales que no pudieren regularse
conforme a la regla anterior, se aplicarán las
disposiciones de la legislación civil.”.
Una primera consideración nos lleva a es-
tablecer que el Código de Comercio rige
de preferencia sobre las normas comunes y
que por tanto al jurista le resulta imperativo
su aplicación en la solución de casos comer-
ciales; no obstante, en materias en que no
haya reglamentación, entra a regir el dere-
cho civil, que en tales situaciones será con-
siderado como legislación comercial para
esos efectos.
Una segunda consideración es que, ante los
casos no previstos por el Código de Comer-
cio y como una forma de no repetirse, este
cuerpo legislativo recurre a su similar del
derecho común.
El reenvío
El reenvío es una técnica legislativa que
consiste en la utilización que un cuerpo de
normas hace de otro, en lo no previsto en
aquel, con el fin de evitar la repetición in-
necesaria de disposiciones. En Colombia,
además del caso del Código Comercio y
del Código Civil, se presenta en materia de
procedimiento, siendo el Código de Proce-
dimiento Civil el que llena los eventuales
vacíos de las normas procesales penales,
administrativas y laborales.
La utilización de dicha técnica en el caso co-
mercial-civil se observa con mayor plenitud
si se tiene en cuenta el artículo 822 del Có-
digo de Comercio cuyo tenor es: “Los prin-
cipios que gobiernan la formación de los
actos y las obligaciones de derecho civil sus
efectos, interpretación, modo de extinguir-
se, anularse o rescindirse, serán aplicables
a las obligaciones y negocios mercantiles, a
menos que la ley establezca otra cosa…”.
Debe quedar claro que la legislación civil,
solo entra a regir cuando las normas de
la mercantil sean insuficientes; no se trata
pues de analogía, porque no ubica las nor-
mas en un mismo plano de aplicación.
Planteamiento del asunto
de la consensualidad en la promesa
Uno de los argumentos que defienden la
consensualidad de la promesa se deriva de
la reglamentación que hace el Código de
Comercio sobre el citado contrato, es decir,
que como está regulado en la ley comer-
cial, no son utilizables las disposiciones del
Código Civil.
Los comerciantes y los asuntos
de comercio se regirán por las
disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por
analogía de sus normas
El Código de Comercio es de aplicación preferente a los comerciantes y a los asuntos de comercio.
46 Revista Judicial Marzo 2010
Dos son los problemas jurídicos que se pre-
sentan con ocasión del asunto: En primer
lugar, si la promesa se encuentra regulada
en el estatuto comercial y, en segundo lu-
gar, si de tal regulación se deduce la con-
sensualidad del negocio de promesa. Sobre
tales temas, quien esto escribe sostiene que
la promesa en general no está regulada por
el Código de Comercio y en su lugar lo está
por la legislación común y por tanto la pro-
mesa de contratar comercial es solemne;
los argumentos se presentan con la expo-
sición de la segunda tesis.
4. Tesis 1: El contrato de promesa comer-
cial es consensual
Argumentos y subargumentos: Reconstrui-
ré las proposiciones que sustentan esta te-
sis, en forma ordenada, así:
4.1. Las disposiciones de Código de Co-
mercio se aplican de manera prefe-
rente a los comerciantes y a los asun-
tos de comercio: Artículos 1, 2, 822.
4.2. La legislación civil solo entra a regu-
lar los aspectos comerciales cuando
no existe norma especial en el Código
de Comercio que contemple la even-
tualidad: Artículos 2 y 822 del Código
de Comercio.
4.3. La promesa de contrato comercial
se encuentra regulada por el Código
de Comercio.
4.3.1. El artículo 861, el cual dispo-
ne: “La promesa de celebrar un ne-
gocio producirá obligación de hacer.
La celebración del contrato prometi-
do se someterá a las reglas y formali-
dades del caso.”.
4.3.2. El Código de Comercio es su-
ficiente para regular la promesa de
contrato; su artículo 119 establece:
“La promesa de contrato de sociedad
deberá hacerse por escrito, con las
cláusulas que deban expresarse en el
contrato, según lo previsto en el artí-
culo 110, y con la indicación del tér-
mino o condición que fije la fecha en
que ha de constituirse la sociedad.”.
4.3.3. El artículo 824 del Código de
Comercio consagra el principio de
la consensualidad en la formación
de los contratos mercantiles, pues
dispone: “Los comerciantes podrán
expresar su voluntad de contratar u
obligarse verbalmente, por escrito o
por algún modo inequívoco”, salvo
“cuando una norma legal exija deter-
minada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurídico.”.
4.3.4. Si el Código de Comercio hu-
biera seguido la legislación civil en
esta materia, no se vería el porqué
de las solemnidades exigidas por esa
norma (artículo 119), particularmen-
te el escrito y la “indicación del tér-
mino o condición que fija la fecha en
que ha de constituirse la sociedad”,
pues sería una repetición superflua e
inútil.
4.3.5. Los artículos 855 a 863 del
Código de Comercio reafirman que
los actos de comercio se encuentran
regidos en cuanto a la formación de
su consentimiento del principio de
consensualidad, especialmente lo
que tiene que ver con la oferta y la
policitación, categorías que el Código
Civil no contempla. Dentro de tales
normas está Art. 861 del Co. de Co.
4.4. Los comerciantes requieren institu-
ciones jurídicas que les permitan una
contratación fácil, rápida y expedita.
4.4.1. La razón económica del con-
trato de promesa es el aseguramiento
de las condiciones futuras del contra-
to prometido.
4.5. Siendo la consensualidad la regla
general en materia comercial y la
solemnidad la excepción, esta debe
interpretarse en forma restrictiva,
rechazándose toda generalización y
analogía.
4.5.1. En materia comercial los nego-
cios son consensuales, lo cual se deri-
va de los artículos 824, 861.
4.6. El artículo 89 de la Ley 153 de
1889 es inaplicable a la promesa mer-
cantil.
4.7. La jurisprudencia (Casación Civil 13
de noviembre de 1981 con ponencia
de Alfonso Guarín Ariza) reconoció
que la promesa de contratar es con-
sensual.
5. Tesis 2: La promesa de contratar comercial
es solemne
5.1. El Código de Comercio es de apli-
cación preferente a los comerciantes
y a los asuntos de comercio.
5.2. La legislación civil entra a regir en
los aspectos comerciales cuando el
Código de Comercio guarda silencio
sobre el tema.
5.3. El artículo 89 de la Ley 157 de 1887
es ley comercial para los efectos de
regular la promesa de contratar co-
mercial.
5.3.1. Por ser insuficiente y reiterati-
va la regulación existente en el Códi-
go de Comercio, NO cabe la idea de
que el Código de Comercio regula la
promesa general de contratar.
5.3.2. El artículo 861 del Código de
Comercio, no regula la promesa, ma-
nifiesta algo que en la legislación co-
mún es bien sabido, es decir, que la
obligación que consta en la promesa
genera una obligación de hacer y que
el contrato prometido debe sujetarse
a formalidades si el negocio prometi-
do las exigiera.
5.3.3. El artículo 824 del Código de
Comercio no establece nada nuevo o
extraño a la legislación común, pues
decir que los comerciantes pueden
expresar su voluntad de contratar, en
forma verbal o por escrito, en nada
varía las reglas de expresión de volun-
tad que el Código Civil ha desarro-
llado desde el siglo XIX. Igualmente,
reconoce que existen negocios so-
lemnes, como lo hace la legislación
común.
5.3.4. La regulación acerca de la pro-
mesa de contratar la sociedad solo
redunda en la repetición de normas
que venimos diciendo; más aún resul-
ta importante el ejemplo en el senti-
do contrario. Nótese que el Código
Contratos
Marzo 2010 Revista Judicial 47
de Comercio, cuando hace referencia
a un contrato de promesa tan espe-
cífico como el de sociedad, exige es-
crito como requisito del contrato, lo
que lo convierte en solemne.
5.3.5. Las normas sobre la oferta y
policitación son especiales para la re-
glamentación comercial, porque no
aparecen en el C.C., pero lo dicho
no se extiende a la promesa, porque
no hay la especialidad que requiere la
prevalencia comercial sobre la legisla-
ción común.
5.3.6. La promesa de contrato NO
se encuentra regulada por el Código
de Comercio; sólo hace reiteraciones
que en manera alguna cambian lo re-
gulado por la ley civil.
5.4. Del hecho de que los comercian-
tes necesiten instituciones ágiles no
se sigue que la promesa de contra-
tar sea consensual; por el contrario,
hay normas en el estatuto comercial
que determinan la solemnidad de al-
gunos contratos o actos comerciales,
especialmente los artículos 48 (libros
de contabilidad), 110 (contrato de
sociedad), 158 (reformas societarias),
170 (transformación de la sociedad),
art. 189 (actas de las juntas de so-
cios), 247 (acta final de liquidación),
321 (reforma de la sociedad colecti-
va), 362 inc. 2º (reforma estatutaria
en la sociedad limitada), 526 (venta
de establecimiento de comercio),
619 (títulos valores), 634 (aval), 651
(endoso), 888 (cesión de un contrato
solemne), 922 (venta de inmuebles)
Parágrafo artículo 922 (venta de ve-
hículos), 1001 (contrato de transpor-
te de personas), 1036 (contrato de
seguro), 1228 (fiducia), 1333 (con-
trato de preposición), 1394 (depó-
sitos a término), 1402 (contrato de
apertura de crédito), 1409 (carta de
crédito), 1427 (actos sobre naves ma-
yores o aeronaves), 1571 (hipoteca),
1578 (contrato de transporte maríti-
mo), 1585 (transporte de personas),
1667 (contrato de fletamento) inciso
2º artículo 1678 (contrato de arren-
damiento de naves mayores), 1710
(póliza de viaje), 1875 (transporte
aéreo), 1904 (hipoteca sobre aero-
naves). De la reforma al Código de
Comercio realizada mediante la Ley
222 de 1995 se destacan los siguien-
tes actos solemnes: Artículo 8 (esci-
sión), artículo 45 (cuentas de los ad-
ministradores), artículo 52 (contrato
de suscripción de acciones), artículo
72 (constitución de empresa uniper-
sonal), artículo 76 (cesión de cuotas
de empresa unipersonal), artículos 77
(conversión de empresa unipersonal
a sociedad), artículo 81 (conversión
de sociedad a empresa unipersonal),
artículo 175 (actas de reuniones de la
junta asesora del liquidador), además
de todos los contratos referentes a la
propiedad industrial, como licencias.
5.5. Tanto la legislación civil como la co-
mercial tienen por base la consensua-
lidad; la solemnidad es excepcional en
el derecho privado colombiano, pero
en gracia de discusión la enumeración
establecida en el numeral anterior de-
muestra que tal proposición es bas-
tante dudosa en materia comercial.
5.6. El artículo 89 de la Ley 157 de 1887
establece que la promesa de contra-
tar tiene que constar por escrito.
7. La jurisprudencia que se suele citar
(13 de noviembre de 1981 con po-
nencia del Magistrado Alfonso Gua-
rín Ariza), para apoyar con autoridad
la tesis de la consensualidad, no pue-
de ser tenida en cuenta como prece-
dente jurisprudencial.
7.1. La jurisprudencia solo se torna
en obligatoria cuando las considera-
ciones de la Corte son directamente
las razones para decidir el caso plan-
teado ante la jurisdicción.
7.2. Las consideraciones de la Corte
relativas a la consensualidad de la
promesa en materia comercial no sir-
vieron de base para fallar el proceso.
7.2.1. El contrato de promesa que
dio lugar al pronunciamiento de la
Corte en la sentencia citada constaba
por escrito.
7.2.2. La sentencia decretó la nulidad
con base en la falta del requisito de la
condición determinada en la promesa.
Dos conclusiones, una general y otra parti-
cular, pueden derivarse de este escrito; en
primer lugar, que es necesario revisar la con-
cepción general según la cual el Código de
Comercio es la representación vívida de la
consensualidad y que en ese sentido se dis-
tancia del Código Civil, al ser este solemne y
formalista. Esto no resulta cierto la realidad
es distinta: Ambos códigos son igualmente
consensuales o solemnes, según se les mire;
yo participaría de que su tendencia de ellos
es la formalidad (ver argumento 5.4. de la
segunda tesis). En segundo lugar, la conclu-
sión particular que redunda en el objetivo
del ensayo es que la promesa de contrato
comercial es solemne, y esta solemnidad
consiste en que conste por escrito.
La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso
48 Revista Judicial Marzo 2010
La cuota de responsabilidad del abogado litigante
en la congestión y atraso judicial
Es indudable que el interrogante que
más perturba y conmociona la concien-
cia del ciudadano consiste en que las deci-
siones judiciales en Colombia son dilatadas
en el tiempo, factor que a juicio del más
profano en derecho enturbia el panorama
de la justicia, genera inestabilidad y descon-
fianza en las instituciones.
Se ha sostenido por la jurisprudencia y
doctrinantes que el defectuoso funciona-
miento de la administración de justicia se
presenta inexorablemente por violación
del debido proceso, por las nulidades
procesales imputables al despacho y por
el incumplimiento de los términos eleva-
dos a rango constitucional y legal, sien-
do de obligatorio cumplimiento para los
funcionarios judiciales y su inobservancia
constituye causal de mala conducta y debe
dar lugar a las sanciones disciplinarias. A
lo anterior se le agregaría la ley, el juez, el
abogado litigante y el mismo Estado.
Si de la ley se trata, no es un secreto la serie
de recursos, incidentes, términos, excep-
ciones, notificaciones, traslados, fijación en
lista que se presentan en el proceso escrito,
lo que evidencia las ventajas del procedi-
miento oral, el cual debe entrar a regir en la
estructura procedimental colombiana en el
menor tiempo posible, por cuanto existen
leyes desactualizadas, que no responden a
la realidad social, que constituyen fuente
importante de responsabilidad en la inefi-
ciencia de la rama judicial.
Cabría preguntarse: ¿No será que el pro-
ceso está impregnado de desconfianza de
las partes entre sí y hacia el funcionario ju-
dicial? ¿Qué necesidad se tiene de probar
lo que ya esta probado? ¿por qué llenar el
proceso de fórmulas, solemnidades, ratifi-
caciones, requerimientos, convirtiendo la
justicia en lenta y dispendiosa? ¿Acaso no
se podrían eliminar etapas procedimentales
sin afectar el debido proceso?
El Juez, con honrosas excepciones, también
incurre en la responsabilidad en el atraso
judicial, por cuanto no ejerce el debido
control del proceso, como director que lo
es, no lee ni conoce oportunamente los
memoriales que se presentan y permite que
sobre ellos actúe personal subalterno del
juzgado; no se apersona del debate pro-
batorio y sólo los conoce en el momento
de emitir el fallo, en su mayoría demasiado
extensos y llenos de citas jurisprudenciales,
desbordando en ocasiones los términos le-
gales o reviviéndolos, lo que constituye una
de las faltas disciplinarias de mayor grave-
dad y objeto de sanción.
El abogado litigante no escapa a ese atraso
cuando asume posiciones que solo dificul-
tan la definición del proceso.
El profesional del derecho debe actuar
con lealtad frente a la administración de
justicia, dejando de lado la acuciosidad
mal encauzada, muchas veces enderezada
hacia actos dilatorios, que generan situa-
ciones manifiestamente improcedentes y
Abogados
Es indudable que el
interrogante que más
perturba y conmociona la
conciencia del ciudadano
consiste en que las
decisiones judiciales en
Colombia son dilatadas
en el tiempo, factor que
a juicio del más profano
en derecho enturbia el
panorama de la justicia,
genera inestabilidad
y desconfianza en las
instituciones
José Ferney Paz Quintero Magistrado Auxiliar de la Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
Marzo 2010 Revista Judicial 49
total intransigencia, por cuanto en muchas
oportunidades la actuación de los aboga-
dos apoderados se limita a interferir la tra-
mitación legal del proceso, hecho que ori-
gina graves perjuicios a una de las partes,
desvirtúa el principio de una justicia eficaz,
eficiente, pronta y cumplida, pilares de un
Estado social de derecho.
Un llamado cordial a los centenares de co-
legas para que eviten asumir posiciones que
solo buscan dilatar el proceso en el tiempo,
con memoriales infundados, formulando
pretensiones o alegando defensas destitui-
das de todo fundamento; dejando de lado
la misión de ser los promotores de la con-
ciliación, la transacción y el arbitramiento
como mecanismos de descongestión judi-
cial, destacándose el beneficio resultante
para demandante, demandado y el Estado,
contribuyendo a una mejor efectividad en la
administración de justicia, haciendo menos
gravoso el conflicto de intereses, por cuanto
acerca a las partes y origina una “catarsis”
más completa que el litigio.
No debe olvidarse que litigar sin razón vale-
dera es concepto equivalente a temeridad,
y es preciso convenir que el proceso no
debe ser utilizado como medio para eludir
la finalidad económica social de tutela a los
intereses legítimos que se ventilan en los
estrados judiciales.
De todo lo anterior se debe destacar la
lucha del grupo de profesionales del de-
recho que siguen cumpliendo sus debe-
res sociales y profesionales, antes que su
interés particular, para conseguir los fines
de la democracia y el Estado social de de-
recho, sacrificando no pocas veces su pro-
pia tranquilidad en el logro de la misión de
defender en justicia los derechos de la co-
munidad, sea mediante el asesoramiento y
la asistencia en el desenvolvimiento de las
relaciones particulares, o en el ejercicio del
litigio profesional.
Ha llegado el momento de las soluciones
y propuestas estatales e institucionales, en
lo que a cada uno les corresponde, presu-
puestal y de racionalización judicial, para
que los usuarios de la justicia no tengan
que esperar pacientemente cinco o más
años para obtener una decisión judicial, por
demás tardía e injusta.
En lo concerniente a la responsabilidad del
Estado, se da cuando a través del Ministerio
correspondiente instruyen erróneamente a
las entidades de seguridad social encarga-
das del reconocimiento pensional, para
que las liquidaciones de las pensiones de
ciertos sectores, y en especial la del sector
justicia, se efectúen contrariando la nor-
matividad vigente y jurisprudencias claras,
abundantes y vivificantes sobre la materia,
lo que conlleva a una invasión de tutelas
y el congestionamiento de los despachos
judiciales en la búsqueda de una decisión
favorable a los intereses vulnerados, se pos-
pone el reconocimiento de unos derechos,
los cuales tienen unos parámetros de acep-
tación clarísimos, y deben ser liquidados
con intereses e indexaciones que represen-
ta un 25 por ciento de la congestión de la
jurisdicción laboral.
Por último, conviene recordar a Kafka al
tratar el tema de la justicia, cuando expresa
que “La dilación indefinida en el trámite y
en su decisión convierte al proceso en un
laberinto que lo hace interminable, consa-
gra el desconocimiento del derecho y pa-
tentiza la denegación de justicia.”.
Se debe destacar la lucha del grupo de profesionales del derecho que
siguen cumpliendo sus deberes sociales
y profesionales, antes que su interés
particular, para conseguir los fines de la democracia y el Estado social de
derechoLos abogados consultan expedientes en los diferentes despachos judiciales.
50 Revista Judicial Marzo 2010
E s muy grato para nosotros presentar
ante la comunidad judicial y ante la
sociedad colombiana en general a la Cor-
poración de Jueces y Magistrados de Co-
lombia, una organización sin ánimo de lu-
cro de reciente creación cuya sede principal
es la ciudad de Bogotá, pero con la voca-
ción de constituirse en todos los Distritos
Judiciales, que busca aglutinar a los jueces
y magistrados de las diferentes especialida-
des y de todo el país, en pos de la indepen-
dencia, autonomía, dignidad e integridad
de la rama judicial, como valores inescin-
dibles de este servicio público dentro de
un Estado democrático y constitucional de
derecho como se precia de ser el nuestro.
Para el logro de estos caros objetivos, la
Corporación se ha fijado entre sus propó-
sitos prioritarios en primer lugar la reivin-
dicación ante la sociedad colombiana de
la labor judicial, bajo la premisa de que el
juez es un servidor público neutral, mas no
pasivo, que además de ser herramienta por
excelencia de la solución pacífica de con-
flictos, es garante máximo de la protección
de los derechos humanos de todos los resi-
dentes en Colombia.
En segundo lugar, nuestra agremiación
tiene un compromiso muy serio con la op-
timización académica y humanista de los
funcionarios judiciales, pues es claro que
solo se podrá prestar un adecuado servi-
cio público y a la altura de las expectativas
sociales colombianas con un personal alta-
mente calificado no solo desde el punto de
vista jurídico, sino humano, por lo que esta-
mos haciendo esfuerzos ingentes para po-
der realizar de forma periódica seminarios
y ejercicios académicos en áreas de interés
para todos los funcionarios judiciales.
En tercer término, y sin el ánimo de usurpar
espacios que más les corresponden a otras
organizaciones judiciales, entre nuestros
objetivos también está el mejoramiento de
las condiciones materiales para los servido-
res de la justicia, comoquiera que se requie-
re necesariamente de un contexto laboral
adecuado para el ejercicio de la labor judi-
cial, si se desean obtener resultados satis-
factorios en la prestación del servicio.
En cuarto lugar, la Corporación de Jueces
y Magistrados de Colombia quiere proyec-
tar al juez como un actor social y político,
incentivándolo a que salga del ostracismo
de su Despacho y lidere procesos reflexi-
vos sobre temas esenciales del país a la vez
que intervenga en la actividad legislativa
para el mejoramiento de la administración
de justicia.
En últimas, La Corporación aspira a con-
vertirse en un órgano de representación
de todos, pero también de cada uno de los
jueces y magistrados de la República ante
la administración judicial y ante la sociedad
colombiana.
La Corporación de ninguna manera bus-
ca desplazar u ocupar los espacios que
legítimamente han abierto las diferentes
De interés
Leonardo Efraín Cerón Eraso Presidente de la Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia
La reivindicación ante
la sociedad colombiana
de la labor judicial,
bajo la premisa de que
el juez es un servidor
público neutral, mas no
pasivo
Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia
Marzo 2010 Revista Judicial 51
colegiaturas y Asonal Judicial, pues su natu-
raleza y fi nes son diferentes. Por el contra-
rio, nuestra aspiración es trabajar con todas
ellas mancomunadamente para el benefi cio
de la rama judicial.
Para fi nalizar, es grato informarle a toda la
comunidad judicial que una de las estrate-
gias encaminada a lograr nuestros objetivos
era la publicación de una revista electróni-
ca, y ello ya se logró gracias al apoyo deci-
dido de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura. En ella, que se
ha convertido nuestro órgano ofi cial de
difusión, el visitante podrá encontrar juris-
prudencia y doctrina jurídica de relevante
actualidad en las diferentes especialidades,
noticias del mundo jurídico, eventos acadé-
micos, lecturas lúdicas y la posición de la
Corporación frente a diferentes temas na-
cionales que tienen que ver con la adminis-
tración de justicia.
La idea es que este sitio electrónico, link
en la página de la rama, sea el producto
de una construcción colectiva de todos los
jueces y magistrados, por lo que les exten-
demos una cordial invitación a cada uno de
ustedes para que se vinculen a través del
envío de jurisprudencia, doctrina y ensayos
propios que consideren de interés, así como
también de sus opiniones con respecto a
los temas que se plantearán en la sección
del foro al correo electrónico corporacion-
justicia@yahoo.es
Miembros de la Junta Directiva de la Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia: Orlando Gómez (vocal), Sandra Fajardo (vocal), Leonardo Cerón (presidente), Pilar Arango (Secretaria), Manuel Parada (vocal), José Domingo Roncancio (vicepresidente).
Que esta revista electrónica, link en la página de la rama, sea el
producto de una construcción colectiva de
todos los jueces y magistrados
Sean pues bienvenidos
todos los funcionarios
a esta su Corporación.
52 Revista Judicial Marzo 2010
Género
Jorge Antonio Castillo Rugeles Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
Uno de los
mayores logros
en la construcción
de la igualdad
jurídica de la mujer
es, sin duda, la
Constitución
de 1991
La igualdad de género, un desafío vigente
La Sala Administrativa del Consejo Su
perior de la Judicatura se encuentra
promoviendo la aplicación de los principios
consagrados en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en la Convención Ame
ricana de Derechos Humanos, en el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en la Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, en la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio
lencia contra la Mujer – Belén do Pará, en
trados en vigor para Colombia mediante las
Leyes 16 de 1972 y 51 de 1981, el 19 de
febrero de 1982, y la Ley 248 de 1995.
Uno de los mayores logros en la construc
ción de la igualdad jurídica de la mujer es,
sin duda, la Constitución de 1991, ya que
en ella no solo se reconoce la igualdad de
derechos para todas las personas, sino que
de manera explícita consagra la igualdad
de derechos y oportunidades entre hom
bres y mujeres y la prohibición de discri
minar a la mujer, en su condición de tal
(artículos 13 y 43 C. P.).
En el año 2003 los Presidentes de las Altas
Cortes suscribieron un pacto promovido por
la Presidencia de la República, a través de la
Consejería Presidencial para la Equidad de
la Mujer, sobre un acuerdo nacional por la
equidad entre hombres y mujeres, del que
hicieron parte los tres poderes del Estado.
En este contexto, en el VI Encuentro de
Magistradas de Altas Cortes, el que se ha
erigido en el foro de referencia y acción para
introducir la perspectiva de género en la pro
ducción y elaboración del Derecho a la Igual
dad y a la no Discriminación en Colombia,
se discutió ampliamente la necesidad de la
colaboración armónica entre las diferentes
ramas y órganos del poder público para lo
grar que la equidad de género sea una rea
lidad efectiva en el plano formal y material,
en tanto que dicha empresa requiere de la
acción conjunta y coordinada del ejecutivo,
el legislativo, el judicial y los órganos de con
trol, cada uno, por supuesto, desde su co
rrespondiente ámbito de acción.
Concretamente en el campo Judicial, nos
corresponde facilitar el acceso a la justicia
a todas las mujeres, en especial las que se
hallen en circunstancias de debilidad mani
fiesta, para que en ella encuentren respues
tas oportunas a sus demandas de equidad,
que atiendan la marginación y la discrimi
nación a que históricamente han estado so
metidas, de tal forma que construyamos un
poder judicial que propenda al mejoramien
to y el fortalecimiento de los mecanismos
administrativos y jurisdiccionales existentes
para lograr el acceso a la administración de
justicia a usuarias y usuarios sin discrimina
ciones de género, que impulse la investiga
ción y la formación del derecho relacionado
con la igualdad y la no discriminación y se
exprese en sus sentencias judiciales.
Por eso, cobra vital importancia el lan
zamiento de la cartilla ‘El lenguaje de
género en las decisiones judiciales’, produc
Marzo 2010 Revista Judicial 53
to de una notable conferencia jurídica dic
tada en el marco de la Comisión Nacional
de Género de la Rama Judicial por el ma
gistrado de la Corte Constitucional doctor
Humberto Sierra Porto, cuyas calidades de
jurista y conocimiento del tema, sin duda,
contribuyen a profundizar el acervo jurídico
de aquellos que estamos dedicados a la ad
ministración de justicia. Las tesis esbozadas
en tan destacado documento deben servir
como base y guía para la construcción de
planes y programas de acción que extirpen
definitivamente de nuestro lenguaje cual
quier vestigio de discriminación por moti
vos de sexo.
Contribuciones al Derecho como la que se
hace con el aporte intelectual del Magis
trado Sierra Porto, de liderazgo de la Co
misión de Género de la Rama Judicial y de
la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura y con el apoyo técnico y
financiero del Fondo de Población de las
Naciones Unidas (UNFPA) y de EMDG, sin
duda facilitarán la implementación de
la equidad de género en los diferentes
distritos judiciales del país y contribuirán a
la construcción de una sociedad cada vez
más igualitaria y no discriminadora. Propó
sito fundamental en el que estamos em
peñados al procurar, a través del pronun
ciamiento de las sentencias judiciales, la
igualdad de la mujer y la no discriminación
y, en últimas, el cumplimiento de los fines
del Estado social de derecho consagrado en
la Constitución Política de 1991.
En el VI Encuentro de Magistradas de Altas Cortes, el que se ha erigido en el foro
de referencia y acción para introducir la perspectiva de género en la producción y
elaboración del Derecho a la Igualdad y a la no Discriminación en Colombia
“Por una justicia que garantice el derecho
a la igualdad”
En el lanzamiento de las publicaciones sobre la incorporación de la perspectiva de género en la Rama Judicial colombiana, asistieron
los doctores y doctoras: Francisco Escobar Henriquez, Elsy del Pilar Cuello López, Luis Fernando Álvarez J., Ruth Estela Correa Palacio,
María Mercedes López Mora, Lucía Árbelaez de Tobón, Hernando Torres Corredor, Esmeralda Ruíz González y Flor María Díaz.
54 Revista Judicial Marzo 2010
Avances
Hace algún tiempo escribí para esta misma revista un artículo
en el cual despotricaba del día lunes. En esa oportunidad, de
la manera más descarnada y sin medirme en palabras, atacaba a
esa fracción de tiempo achacándole la mayor parte de mis frustra-
ciones y mis derrotas; fui apoyado por muchos familiares, amigos
y compañeros de trabajo, quienes en gavilla me secundaron y fe-
licitaron por haber puesto las cosas en su sitio y haberles dicho, a
esas pinches “24 horas”, lo que se merecían; incluso algunos me
reclamaron por haberme quedado corto, pues, según ellos, ante
la “temporización” del mal, la debilidad y la diplomacia no tienen
cabida.
No obstante, hace algunos días recibí una carta de el Lunes, en la
cual, en forma por demás muy cortés y decente y haciendo uso del
derecho de réplica, me hizo algunas precisiones, las cuales conside-
ro debo compartir, pues estimo, en aras de la verdad, que estoy en
deuda con él. En efecto dicha comunicación decía:
Por Germán Navas NavasEl Lunes contesta
Señores
Revista Judicial
Ciudad.
Con relación al artículo titulado “El Lunes”, el cual fue publicado en la edición número 07 del mes de diciembre
de 2007, en ejercicio del derecho a salvaguardar mi buen nombre y acudiendo al espíritu democrático que
supongo inspira a esa revista, considero necesario hacer algunas precisiones y aclaraciones que espero sean
publicadas con el mismo despliegue del mentado artículo, sin perjuicio de advertir que si ello no es así acudiré
a la acción de tutela, así se me vengan encima la SIP, el CPB y todas las demás agremiaciones de periodistas.
Considero que en contra mía se han dicho y escrito muchas cosas que, además de injustas, no son ciertas. Es por
eso que creo oportuno, luego de tantos siglos y años de injusticias, decirle a la humanidad que ha sido muy cruel
conmigo y que en lugar de atacarme, como lo hizo el señor ese que escribió el artículo de marras, debe agrade-
cerme por todo lo que gracias a mí se ha logrado, pues aunque pudiera pensarse que el único que me admira es
el Presidente de España, Rodríguez Zapatero, hay muchas personas que me respetan y me aprecian.
Yo creo que el tema tiene su origen en la mala prensa, no obstante que los artículos de Poncho Rentería se
publican los Martes, y en el silencio que hasta el día de hoy me propuse guardar. Sin embargo, ahora estoy
convencido de que siendo noble y que poniendo la otra mejilla nada lograré, es por ello que voy a decirles las
siguientes verdades:
Si El Domingo es melancólico y nostálgico cuando se está acabando, yo no tengo la culpa. Él siempre ha sido
un resentido y un engreído. Desde que se le identificó con aquello de que “… al principio creó Dios los cielos
y la tierra…” se considera el más importante y por eso, cual hermano mayor que no soporta a los hermanos
menores, descarga toda su amargura en mí. Si durante su ocaso la Autopista del Norte en Bogotá parece un
inmenso parqueadero, o si en su atardecer los hinchas de Santa Fe siempre están llorando, o si al anochecer los
televidentes tienen que soportarse durante una hora a unos supermachos en “el mejor programa cultural de la
TV” como es “Swift”, nada de eso es mi responsabilidad. Yo soy una víctima más de todos esos absurdos. Nadie
se imagina el “oso” ajeno que me produce todo aquello, además de la mala energía con la que debo empezar
mi transcurrir. Finalmente, por más demócrata que él se considere, yo nada tuve que ver con que el presidente
Perón de Argentina, que más de una vez se dio su “gustico”, fuera su tocayo.
Con relación a El Martes, él siempre va en coche. Se colincha a la mala propaganda que me han hecho y pasa
agachado. Eso sí debo reconocer que es muy hábil, pues ha logrado evitar que digan lo que me enrostran a mí
Carta
Marzo 2010 Revista Judicial 55
cuando hay un puente festivo. Para cuando él aparece ya casi todos se han curado el guayabo del fin de semana y con un
optimismo que raya en lo ridículo osan decir “ya no quedan sino tres días”. Los hinchas de Santa Fe ya han olvidado su última
tragedia y con una esperanza, que sinceramente no sé de dónde la sacan, empiezan a disfrutar del hipotético triunfo del
próximo fin de semana. Además, El Martes jamás corre con la culpa de los malos matrimonios, pues nadie se casa en ellos,
tal vez porque la sabiduría popular reza que en Martes ni te cases ni te embarques.
En lo que tiene que ver con El Miércoles, con todo respeto debo decir que es un mediocre, hipócrita y falto de personalidad,
que dependiendo de las circunstancias y de lo que le conviene, se nos pega a El Martes y a mí para considerarse parte del inicio
de la jornada laboral y, por ende, más productivo o, por el contrario, cuando quiere ser jovial y dicharachero, sin el menor grado
de dignidad se incorpora al fin de semana. Me enfurece su falta de entereza. Además de todo es rezandero y se enorgullece de
dar inicio a la cuaresma con El Miércoles de Ceniza, cuando la parte del sacrificio que corresponde a dicha época la asume El
Viernes, que es el que corre con la vigilia. Para colmo de males es arribista, pues todos los nuevos ricos han destinado sus tardes
para, en lugar de trabajar, dedicarse a jugar golf y hacérselo saber a todo el mundo. Finalmente, afirmo que si El Miércoles
tuviera vocación política, haría parte de la coalición. ¿De cuál? Pues de la “mayoritaria”.
Respecto de El Jueves considero que es un inmaduro, un buenavida y, hasta cierto punto, un vago e irresponsable. Como se con-
sidera eternamente joven y le agrada la rumba, no tiene ningún problema en que le pongan apodos y hasta los recibe con gracia,
por eso le llaman “El Juernes”. Con ese cuentico pone en aprietos a El Viernes por la mañana, pues más de un ciudadano amanece
totalmente improductivo gracias a la fiestecita del día anterior. Además de todo es medio “plástico”, pues su mayor virtud es servir
de fecha para cuanto “coctel” se organice. Realiza un acto de contrición al año y por eso en la Semana Mayor aparece como El
Jueves Santo, aunque, la verdad sea dicha y como les ocurre a los de El Tiempo, de santo nada de nada.
De El Viernes debo decir que, a pesar de lo que muchos pensarían, lo considero un bonachón. Si bien nos han endilgado
una supuesta enemistad, ello no es así. A veces me da hasta pesar, pues está entre dos joyitas, El Jueves, a quien ya describí,
y el “tumbalocas” de El Sábado. El Viernes es débil y carece de carácter, por lo que todo el mundo lo aprovecha para lo que
sea. En él se trabaja y se vaga, la gente se puede vestir formalmente o no usar corbata. Es día laborable, pero constituye
un delicioso manjar para los golosos “pide-permisos”. Y, lo más triste, que incluso yo creo que él sabe pero lo disimula, es
que antecede a El Sábado. Si bien se le considera un buen día para la actividad económica, él es consciente de que a los
restaurantes, discotecas, bares y moteles, solo por citar algunos negocios, la gente llega cuando aún está vigente, pero
salen, que es cuando pagan, cuando ya ha llegado su sucesor. En otras palabras, su única gracia es que cuando termina su
existencia llega el más engreído de los engreídos, por eso este alguna vez sugirió que en lugar de llamarlo El Viernes, se le
debía denominar El Presábado.
Y El Sábado, como todos los menores, es consentido y malcriado. En todas las culturas y durante gran parte de la historia se
le ha considerado como el día de descanso. A diferencia de El Domingo, que fue cuando todo comenzó, en este Dios des-
cansó y de paso y, con todo respeto, se lo tiró. Los judíos prefieren que los árabes les “echen la agüelita” antes que mover un
dedo ese día. El Sábado vive de los demás días, gracias al trabajo que se desarrolla entre semana, y así lo estipula el Código
Laboral, lo pagan sin hacer nada. Durante él todos los almacenes están abiertos, hay trancones, ruido, tumultos y, lo más gra-
ve, Consejos Comunales. Es odioso y antipático y produce efectos bobos, falsos e hipócritas, como lo es una supuesta alegría
colectiva y, de la misma forma, fenómenos tan inexplicables y absurdos como que cuando Santa Fe juega en ese día, gana.
Bueno, apreciados señores, por ahora concluyo estas cortas, pero contundentes explicaciones, espero que el autor del artículo
escrito en mi contra en futuras oportunidades se documente en debida forma, así como le recuerdo a toda la sociedad que
gracias a mí el congresista Emiliani pasó a la historia como el más consagrado, dedicado, estudioso e imaginativo de los legis-
ladores.
Atentamente, El Lunes
56 Revista Judicial Marzo 2010
Se posesionaron nuevos dignatarios en el Consejo Superior de la Judicatura
Tomaron posesión los dignatarios del
Consejo Superior de la Judicatura; se
completa así los cuadros directivos de la
corporación para el periodo constitucional
2010.
Como Presidente del Consejo Superior de
la Judicatura asumió el Magistrado de la
Sala Administrativa Doctor Francisco Esco-
bar Henríquez y como Vicepresidente fue
designado el Magistrado de la Sala Juris-
diccional Disciplinaria Doctor Ovidio Claros
Polanco.
Como Presidente de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura asu-
mió el Magistrado Hernando Torres Corre-
dor y como Vicepresidente el Magistrado
José Alfredo Escobar Araújo.
Como Presidenta de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Ju-
dicatura asumió la Magistrada Julia Emma
Garzón de Gómez y como Vicepresidente el
Magistrado Henry Villarraga Oliveros.
Breves