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FLEXIBILIDAD LABORAL EN ARGENTINA, CONTRAATAQUES PROTECTORES. ¿DE NUEVO A LA CARGA?
Ricardo Francisco Seco *
I.- La flexibilidad. Su concepto 1.-El debate acerca de la flexibilidad laboral es “complejo en sí mismo y en la
coyuntura histórica es el ‘debate de las mil caras’”, porque aparecen implicados
innumerables temas. 1
Además, se halla vinculado a aspectos políticos, económicos, sociales,
culturales, ideológicos y jurídicos. Es generalizado en todos los países y en todos 2
los colectivos.
Abogado y notario (UCC), Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), profesor de DTySS en la *
UCC y en la UBP y de posgrado en DT en varias universidades argentinas y una extranjera, publicista, Presidente de la Sala de Derecho Laboral y Procesal Laboral del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Blas Pascal e investigador de dicha universidad, exvocal de la Cám.Civ.,Com.,Trab. y Flia., Cruz del Eje. Basado en artículos publicados como SECO, Ricardo Francisco, “Algunos apuntes sobre la flexibilidad laboral y la realidad normativa actual en Argentina” en Tendencias, Revista de la Universidad Blas Pascal, Nº15, Córdoba, Año VIII, 2014, ps.13/25 y “La flexibilidad laboral. Sus luces y sus sombras. ¿Un concepto antiguo que puede volver?”, Práctica Integral Córdoba, Nº 111, mayo de 2016, Errepar, Buenos Aires, ps.57/68, ISBN 978-987-01-1786-5, debidamente actualizados.
SALA FRANCO, Tomás, El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y el derecho del 1
trabajo, LT, t. XXXVI, p. 335.
MEDINA MAILHO, Ricardo E., “El desempleo y sus causas”, en AA.VV, Empleo y flexibilidad 2
laboral. Leyes 24.465,24.467 y sus reglamentaciones, Astrea, Buenos Aires, 1996, p.1.
2
La palabra “flexibilidad es una de esas palabras mágicas que suscitan filias y
fobias, según sea el colectivo ante el cual se pronuncie”; posee una enorme
“sensibilidad semántica”, que indica un “debate interesado” en el sentido de
“debate de intereses”. 3
Tanto es así que existe un acuerdo tácito para buscar una nueva palabra que
es “adaptabilidad” para superar el entuerto. 4
Procuraremos hacer una breve aproximación a su concepto, a la historia
reciente en Argentina y su actualidad en relación al derecho de las relaciones
individuales de trabajo frente a las normas constitucionales vigentes. 5
2.-Flexibilidad es la “disposición de ánimo para ceder y acomodarse” ; refleja 6
“disposición de algunas cosas para doblarse fácilmente sin romperse”; “la
disposición del ánimo a ceder y acomodarse fácilmente a un dictamen”, u “orden o
disposición ajena.” 7
Significa “la capacidad de los individuos de renunciar a sus hábitos y
adaptarse a las nuevas circunstancias”. 8
Para la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, flexibilidad es
“la capacidad de los individuos y las instituciones para adaptarse en la vida
económica y social a las nuevas circunstancias.” 9
SALA FRANCO, ob.cit.3
RIMOLDI, Alberto L., Reflexiones sobre la flexibilidad, DT-1990-A,327.4
Un ejemplo de las nuevas tendencias lo expresa GOLDÍN, Adrián, O., Flexibilidad laboral y 5
protección del trabajador; el modelo danés de ‘flexicuridad’ y la Argentina, DT, setiembre 2010, Año LXX, Nº9, p.2287.
MADDALONI, Osvaldo A., “Crisis económica y flexibilidad laboral”, TySS, t. 1990, p. 596.6
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico de derecho del trabajo, 2ª ed. actualizada, 7
Fedye, Buenos Aires, 2001, Tomo I, p.102.
MANTILLA, Enrique S., La flexibilidad laboral: Nuevas realidades y valores permanentes, 8
DT-1990-A, 13.
Informe de D. Jacques Monat, citado por FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.9
3
El maestro Plá Rodríguez entiende que flexibilidad es “la tendencia hacia la
eliminación de rigideces que dificultan adaptarse rápidamente a las necesidades
del mercado.” 10
Es un término “genérico, particularmente ambiguo por proteiforme” , del cual 11
puede enumerarse cinco “’definiciones principales (que nos remiten a diferentes
componentes de la relación salarial)”, por lo cual flexibilidad puede tener los
siguientes significados:
a) “la capacidad de ajuste de los equipos para hacer frente a una demanda
variable de volumen y composición (equipamientos flexibles)”; b)”la adaptabilidad
de los trabajadores para realizar tareas distintas, complejas o no”; c) “la posibilidad
de variar el volumen del empleo y la duración del trabajo en función de la
coyuntura local o global”; d) “la sensibilidad de los salarios con relación a la
situación de las firmas y del mercado de trabajo”, y e)”la supresión de los
dispositivos legales desfavorables al empleo en materia de políticas fiscales y
sociales.” 12
Los objetivos perseguidos respectivamente son: la organización de la
producción, la estructura de las calificaciones, la movilidad de los trabajadores, la
formación de los salarios y la cobertura social. 13
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Un enfoque sobre la globalización, DT,1990-A,159.10
PODETTI, Humberto A., La flexibilidad en el Derecho del Trabajo: noción, aspectos y merituación, 11
DT-1990-B,1319.
Cita que hace STANKIEWICZ, François, Las estrategias de las empresas frente a los recursos 12
humanos. El post-taylorismo, CEIL - PROIITE - Humanitas, Buenos Aires,1991, p.43.
BOYER, Robert (compilador), La flexibilidad del trabajo en Europa, Madrid, 1987, p.277 y sgtes., 13
citado PODETTI, ob.cit.
4
La flexibilidad productiva es consecuencia de las fluctuaciones de la
demanda, de la incertidumbre que obliga a las empresas a nuevas estrategias
productivas las que pueden ser coyunturales o estructurales; también de la
introducción de nuevas tecnologías, transformaciones en los modelos de consumo
y en los sistemas de valores, como a la internacionalización de los procesos
productivos. 14
II.-La flexibilidad laboral Hace referencia a normas jurídicas establecidas por el derecho del trabajo,
que es fundamentalmente protector, y también a que “la economía tiene razones
de eficiencia y costos que deben ser tenidos en cuenta” por aquellas normas.
Puede entenderse como un acomodamiento de las normas laborales a la
situación de crisis cediendo la supuesta rigidez de ellas en beneficio de la solución
de los problemas que dicha crisis plantea ; o también “adecuar la normativa 15
imperante de un ordenamiento jurídico a una realidad económico-social que
reclama su protección, debido a la rápida fluctuación del sistema económico”. 16
Fernández Madrid apunta que ella es “un conjunto de instrumentos cuya
aplicación sostienen los doctrinarios neoliberales que pretenden que la relación
laboral se rija por el mercado”. 17
En el mismo sentido Supiot afirma que ella “se identifica con el
desplazamiento del derecho del trabajo, de la heteronomía hacia la autonomía”,
pretendiendo “disminuir el peso de las leyes y de los reglamentos, en beneficio de
las reglas que los operadores económicos fijan por sí mismos.” 18
MADDALONI, Osvaldo A., La globalización económica y su impacto sobre el Derecho del 14
Trabajo, TySS, t. 1995, p. 430.
MADDALONI, ob.cit.15
MONTORO GIL, Gonzalo Vicente, La flexibilización en las relaciones laborales y el abanico 16
axiológico- doctrinario nacional e internacional (1981-1998), DT-2000-A,342.
FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.17
SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Presses Universitaires de France (PUF), París, 18
1994, p. 195.
5
Compartimos con Goldín que “buena parte de las demandas de flexibilidad
normativa son reconducibles a una presión sistemática orientada a restar
contenidos a la ley y trasladarlos al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus
variantes más intensas a restar contenidos a la ley y los convenios colectivos para
abrir espacios mayores al ejercicio de la autonomía individual”; afirma que es un
problema del sistema de fuentes en un proceso simétrico inverso al que se dio en
el origen del Derecho del Trabajo , una redistribución del poder normativo, para 19
que “sea más sensible a las exigencias del sistema de producción que a una
finalidad social.” 20
III.-Flexibilización como precarización Con ella se busca “recuperar libertades y facilidades para el empleador”,
pero usan sus defensores, no ya el argumento de la libertad utilizado en el origen
del Derecho del Trabajo, sino el de la eficacia para vencer la rigidez, el obstáculo,
que naturalmente la norma laboral es como “impedimento para tratar al trabajo
como una mercancía sujeta exclusivamente a las leyes del mercado.” 21
El término flexibilización puede usarse como “sinónimo de desregulación y
precarización del contrato de trabajo o, por el contrario, como un proceso de
adaptación del sistema de relaciones laborales a los nuevos condicionamientos
que impone la realidad.” 22
GOLDÍN, Adrián O., El futuro del Derecho del Trabajo, DT, 1997-B,1507.19
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Un enfoque sobre la globalización, DT-1990-A,159.20
PLÁ RODRÍGUEZ, ob.cit.21
LIVELLARA, Carlos Alberto, Las relaciones laborales en el inicio del siglo XXI, TySS, 2002-292.22
6
Montoro Gil distingue diciendo que desregular “alude a una presupuesta
sobrecarga normativa que interfiere en el desenvolvimiento de las actividades que
regula, entonces se desjuridifican los conflictos dando mayor importancia a las
convenciones colectivas sustituyendo ciertas garantías legales por garantías
convencionales, a través de la autorregulación entre las partes modificando más
que las normas el método normativo”. 23
Para otro puede entenderse por desregular como eliminar la norma
protectoria. 24
También se afirma que es posible flexibilizar sin desregular, como cuando se
modifican las garantías dentro del cuerpo normativo, pero que la desregulación
aparejará más flexibilidad pues “a través de la autorregulación ambas partes
tendrán que ceder en algunos aspectos para beneficiarse en otros.” 25
Precarizar “significa la posibilidad de ocupar mano de obra sin el
cumplimiento de ciertas obligaciones normales”. 26
Los contratos precarizados se inician fácilmente, se desarrollan sin el
cumplimiento de cargas sociales, ni de la jornada laboral, ni de las
remuneraciones de convenio normalmente exigidas y finalizan sin indemnización.
Cabe preguntarse si la flexibilidad laboral es perjudicial o beneficiosa para el
trabajador, o, en todo caso, en qué medida es una u otra cosa, y qué se puede y
qué se debe flexibilizar, porque es posible que el garantismo a ultranza se
convierta en iatrogénico.
MONTORO GIL, ob.cit.23
LIVELLARA, ob.cit.24
MONTORO GIL, ob.cit.25
ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., “Flexibilidad laboral”, en Anales de las I y II Jornadas Regionales 26
de Actualización y Extensión en Derecho del Trabajo, Cruz del Eje, Alveroni, Córdoba, 1994, p.139.
7
Entre los ejemplos de la aplicación de este instrumento se hallan “en materia
de despido (abaratamiento y reducción de los recaudos formales), mayor
recepción y uso de los contratos por tiempo determinado y otras formas de
temporalidad o de contrataciones atípicas, contratos a tiempo parcial, contratos
con finalidad formativa, habilitación de agencias privadas de empleo y de trabajo
temporal, predominio de técnicas procedimentales de tutela por sobre las que se
basan en normas sustantivas, generalización de las diversas formas de
intermediación laboral en procesos de descentralización productiva, flexibilización
de la jornada de trabajo y los descansos, introducción de mecanismos de
flexibilidad interna o funcional y geográfica…Se trata de mecanismos que en su
mayor parte tienen a alterar a ‘la baja’ la intensidad de los mecanismos de
protección…”. 27
IV.-El inicio de la flexibilización laboral en el mundo y en Argentina El movimiento de desregulación o flexibilización surgió en la mayoría de
los países occidentales en las décadas de los setenta y ochenta del siglo XX. 28
Sus causas profundas se hallan en la crisis económica y la transformación
tecnológica. 29
GOLDÍN Adrián, Conceptualización universal y construcciones locales sobre la idea del derecho 27
del trabajo, DT, diciembre 2010, Año LXX, Nº12,3171.
SUPIOT, ob.cit., p. 195; CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo. Análisis teórico y práctico 28
del derecho de las relaciones individuales de trabajo. Sentido de la empresa y del trabajo en la Globalización, Librería Editorial Platense, La Plata, 1998, p.297; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Ayer, hoy y mañana en el derecho del trabajo”, en Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I, N°1, marzo de 1995, Interoceánica, Buenos Aires, 1995, p.49
PLÁ RODRÍGUEZ, ob. cit.; RIMOLDI, ob.cit.; PODETTI, ob.cit.; ALTAMIRA GIGENA, ob.cit.; 29
FUENTES PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y mediana empresa latinoamericana”, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I,N°8, enero de 1996,p.1129.
8
La crisis económica se asocia a la crisis del petróleo de 1973-1975 cuando
se produjo una ruptura energética, industrial y monetaria , que se prolongó en el 30
tiempo, y tuvo como consecuencia el aumento del desempleo, marcando “el fin de
una era- una ‘onda larga’, casi treinta años, de ciclo económico- caracterizada por
un proceso de continuo crecimiento” al amparo del Estado de Bienestar. 31
Culminaron “los treinta años gloriosos”, de éxito económico nunca
conocido en la historia de la humanidad, donde las demandas sociales podían ser
atendidas en razón de la capacidad distributiva emergente de la acumulación y en
una época de pleno empleo donde las medidas de acción directa de los
trabajadores podían generar grave perjuicio económico. 32
La crisis aludida produjo que el poder político pasara a los partidos
conservadores, o a los de centroizquierda que se corren hacia la derecha y aplican
recetas parecidas, que los sectores empresariales tomaran la iniciativa
sustituyendo el “impulso progresista movido por los obreros”, y que los sindicatos
se debilitaran. 33
La transformación tecnológica, por su parte, contribuye a crear
desocupación porque sustituye mano de obra por máquinas e “introduce en la
realidad laboral un ingrediente dinámico, opuesto al quietismo y propicio al
cambio”. 34
El derecho del trabajo clásico- que antes otorgaba seguridad en el
mercado de trabajo, en la renta, en el empleo y en el trabajo - no tenía 35
respuestas para el “trabajo atípico” y para “los desocupados, ubicables en la zona
del no derecho”. 36
BIRGIN, Mauricio, Política de empleo e ingresos. ¿Qué es la flexibilidad laboral?, DT-1990-A,829.30
BILLOUROU DE COMADIRA, Solange, La reforma laboral: ¿Profundización o revisión de 31
‘tendencias flexibilizadoras’?,TySS-1999,151.
VÁZQUEZ VIALARD, ob.cit.32
PLÁ RODRÍGUEZ, ob.cit.33
Ídem nota anterior.34
BIRGIN, ob.cit.35
LIVELLARA, ob.cit.36
9
La programación de las empresas que se hacía con una anticipación de
tres a cinco años, con muy pocos desvíos, ya no era posible. 37
En Argentina la palabra flexibilización salarial fue usada por primera vez
por el secretario de Hacienda Juan Alemann al inaugurar el 2° Congreso de
Profesionales de Ciencias Económicas en 1978. 38
V.-¿Qué se va a flexibilizar? 1.- Podemos interrogarnos: ¿Qué cosa es la que vamos a flexibilizar?
¿Qué efectos tendría la flexibilización operando sobre tan bajos niveles? Quizás
para peor: ¿no será que en América Latina se ha flexibilizado por vía indirecta del
mero incumplimiento? 39
La flexibilidad puede darse en diversos momentos: “en una etapa
precontractual: en el periodo de selección y capacitación previos; al inicio de la
contratación: en contrataciones no laborales, periodo de prueba y reducción del
costo inicial; durante la contratación: en lo referente a la polivalencia funcional y la
jornada y descansos flexibles; y finalmente, a la extinción del contrato: en la
reducción del costo de despido y en la eliminación de trabas para despedir.” 40
En Argentina, desde los noventa en adelante y aún en el nuevo siglo, hubo
una flexibilidad de hecho, un ámbito “espúreo” y operada con celeridad. 41 42
MONZÓN, Máximo D. - MANTILLA, Enrique S., Impacto tecnológico y Derecho del Trabajo: el 37
caso industrial, DT, 1987-B,997.
GIORLANDINI, Eduardo, ¿Qué es la flexibilización laboral?,DT-1991-A,417.38
Citado por Slodky, “Aspectos legales de la flexibilidad laboral”, quien es citado a su vez por 39
MEDINA MAILHO, ob.cit.
MONTORO GIL, ob.cit.; VÁZQUEZ VIALARD, ob.cit.40
LIVELLARA, ob.cit.41
GHERSI, Carlos A., La reforma laboral. Ley 25.013. Política económica. Flexibilización y 42
empresa. Rol del Estado. Doctrina y jurisprudencia, Universidad, Buenos Aires, 1999, p.89.
10
2.-A pesar de la recuperación de niveles de empleo y disminución del
trabajo informal que sucedieron desde 2003 hasta 2010, aunque con altibajos,
existen todavía numerosos trabajadores no registrados que integran el sector
informal de la economía, que se hallan fuera de todo derecho y privados de todo
derecho; otros son los desocupados o subocupados. 43
Ello se debió al ajuste del Estado en todos los niveles en la década de los
90’ que dejó sin trabajo a numerosos empleados de diferentes modos, a la
privatización de numerosas empresas públicas y al cierre de otras, a la
“bancarrota de numerosas empresas medianas y pequeñas que expulsaron
trabajadores”, a la fusión de otras grandes y a la adquisición de otras por
empresas transnacionales que no generaron nuevos puestos de trabajo , a la 44
carencia de generación de empleo genuino o en la cantidad suficiente, a las
imperiosas necesidades sociales, a la inexistencia de una red de contención social
eficaz y a las políticas asistencialistas estatales que desalentaron al trabajo, la
introducción caótica de nuevas tecnologías sin posibilidad de capacitación del
personal; además se cuenta -en general- con una justicia laboral lenta, sobre todo
en algunas instancias por diversos motivos y, además, variados niveles de eficacia
del ejercicio del poder de policía laboral a través de las distintas jurisdicciones,
normalmente bajos, sin que los sindicatos ejerzan funciones del control efectivo.
Tampoco se instauraron efectivamente procedimientos de información y
consulta. 45
Desde 2010 en adelante donde no se generó empleo privado nuevo.
Además, la pretendida normalización de las relaciones económicas y
laborales después de ese largo periodo, con el gobierno de la coalición en iniciado
en 2015 ha producido que muchos trabajadores públicos y privados pierdan sus
empleos.
Podemos ver las Estadísticas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación 43
en http://www. trabajo.gov.ar, Encuesta de Indicadores Laborales, Informe de Resultados. Percibimos la cantidad y calidad de personas que están desocupadas y que llegan a la puerta de nuestra casa pidiendo alguna cosa para vivir, a pesar de los muchos planes sociales vigentes.
GHERSI, ob.cit.44
FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.45
11
Tampoco la nueva coalición gobernante desde 2019 ha podido controlar la
inflación y el aumento del desempleo agravado por la pandemia del Covid-19 de
2020 y las medidas estatales dictadas para superar la emergencia sanitaria.
En el marco de la emergencia pública por el coronavirus, COVID-19, se
conocieron muchas normas legislativas no parlamentarias, entre ellas el decreto
de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo nacional Nº329/2020
(B.O.,31/03/2020), prorrogado varias veces- aunque cada vez con más
limitaciones- hasta el 31/12/21.
Más allá de las razones políticas que motivaron su dictado, la eficacia que
tuvo esa norma en la práctica dista de ser satisfactoria.
Esa norma prohibió los despidos sin justa causa y por falta o disminución de
trabajo pro tempore, lo mismo que las suspensiones por causas económicas,
aunque dejó una válvula de escape. La disposición del DNU alcanzaba a todos los
trabajadores del país regidos por el Derecho del Trabajo, pasibles de despidos sin
expresión de causa y de los fundados en las dos causales de raíz económica, sea
que se rijan por la LCT o por los estatutos especiales. Sólo se discutió si
alcanzaba al periodo de prueba y a los trabajadores de la construcción. Pronto se
excluyó expresamente a los empleados de empresas estatales, y finalmente a los
empleados de la construcción y a los contratos anteriores al 13 de diciembre de
2019.
VI.- La flexibilización normativa argentina 1.-El sistema argentino de relaciones laborales- con la estabilidad impropia
para los trabajadores privados establecida en el art.14 bis de la CN, la posibilidad
de la sustitución del preaviso por dinero, el despido libre pero indemnizado, y una
indemnización tarifada acotada que- en principio- impedía computar los salarios
más altos que facilitaba el despido incausado, arts.14 bis CN y 231 y 232;
245;246 y 247 LCT- es suficientemente flexible. Quizás el derecho del trabajo 46
sea el más flexible de todo el Derecho y nunca ha sido verdaderamente rígido.
GOLDÍN, Adrián O., El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina, 46
Eudeba, Buenos Aires, 1997, p.274, quien desarrolló uno a uno los institutos que podrían ser objeto de flexibilidad en el sistema argentino de relaciones laborales.
12
La incorporación de mano de obra a través de organizaciones de servicios
eventuales, la limitación de la responsabilidad solidaria de las empresas
principales respecto de las accesorias o subsidiarias, conforme los arts.30 y 31 de
la LCT, según la ley 21.297 y respecto del primero por la ley 25.013, implicaron
también un alto grado de flexibilización.
Lo mismo significó la posibilidad del empleador de suspender o despedir al
trabajador por causas económicas o fuerza mayor, arts.219 y 247 LCT.
2.-La primera ley flexibilizadora en materia de derecho individual del trabajo
en el periodo neoliberal argentino fue la 24.013 (B.O. 5/12/91) la que avanzó en 47
la flexibilidad en la contratación , en tanto instauró los contratos promovidos, 48
llamados “contratos basura” (arts.28 a 40 y 43 a 65, como fueron los de tiempo
determinado, lanzamiento de nueva actividad, práctica laboral para jóvenes, y
trabajo- formación) y fue la que promovió el empleo temporario. 49
La ley 24.465 (B.O., 28/3/1995) “introdujo el periodo de prueba, el contrato
de aprendizaje, el contrato a tiempo parcial y el contrato (promovido) especial de
fomento del empleo”. 50
La ley 24.467(B.O., 28/3/1995), régimen de las PYMES, flexibilizó el régimen
del preaviso y otorgó “por medio de la disponibilidad colectiva la posibilidad del
fraccionamiento del SAC y el momento de goce de las vacaciones.” 51
SECO, Ricardo Francisco, “Breves aproximaciones al neoliberalismo y su influencia en el 47
Derecho del Trabajo argentino”, en Libro de Ponencias IX Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz del Eje, Provincia de Córdoba, 10 y 11 de octubre de 2003, Alveroni, Córdoba, 2003, ps.179 a 190.
Ídem nota anterior.48
GRISOLÍA, Julio Armando, “Las consecuencias de las principales reformas al derecho individual 49
del trabajo en el periodo 1991-2001”, en Libro de Ponencias VIII Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz del Eje, 7 y 8 de setiembre de 2001, Alveroni, Córdoba, p.127.
Ídem nota anterior.50
Ibídem.51
13
La ley 25.013 (B.O., 24/9/98) modificó el régimen de despidos rebajando las
indemnizaciones por antigüedad o despido, omisión del preaviso y fuerza mayor y
falta o disminución de trabajo, y con ello los costos empresarios; también “derogó
las contrataciones promovidas que había introducido la ley 24.013 y el contrato
especial de la ley 24.465”; además redujo “las indemnizaciones de los
trabajadores con una antigüedad menor a los dos años (eliminación del mínimo de
dos meses) lo que- sumado al periodo de prueba de 30 días sin cargas sociales
[luego elevado a tres meses por la ley 25.250]- afectó el derecho a la estabilidad y
permanencia en el empleo.” 52
3.-La flexibilidad en materia salarial se dio en el decreto 470/93 “destinado a
poner en sintonía la evolución de los salarios con la evolución de la
productividad.” Conforme al decreto 2284/94 había un “estímulo de 53
remuneraciones individualizadas según cánones de productividad”.
Se enmarca aquí la regulación de “beneficios sociales no remuneratorios
(decretos 1447/89; 33/93 y la ley 24.700)”. 54
La flexibilidad en la gestión de la crisis se hizo con el procedimiento
preventivo reglado por la ley 24.013 y la ley 24.522 de Concursos y Quiebras que
innovó respecto a las propias fuentes de regulación del contrato de trabajo. 55
En cuanto a las funciones y organización temporal del trabajo ( “cambio de
tareas, de horarios y periodo de vacaciones”), sucedió en Argentina que en
muchos los convenios colectivos firmados a partir de 1993 se utilizó la concesión
del art.198 de la LCT modificado por el art.25 de la ley 24.013, dándose la
flexibilidad en el tiempo de trabajo. 56
Ibídem.52
BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit.53
BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit.54
Ibídem.55
BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit.56
14
Se hablaba entonces de jornada extensiva: “por la cual cuando se produce
una necesidad operativa de la empresa se la extiende hasta cubrir las
necesidades de su producción”; jornada ultraflexible: ”que varía en forma diaria sin
seguir un patrón de horarios y sistemas, sino que sin limitaciones puede ser de
mañana, de tarde, o de noche, en días hábiles o inhábiles y por horarios también
variables”, y jornada ultravariable: “en la que el trabajador tiene tiempo de
presencia pasiva y un plazo de presencia activa. En el primero, no realiza
actividad; pero cuando recibe instrucciones pasa al segundo lapso que es
plenamente productivo”. Se modifican las previsiones del Convenio N°1 de la 57
OIT.
Las experiencias nacionales antes citadas no sirvieron “per se” para 58
generar nuevos puestos de trabajo ni reducir el desempleo , sino “que solamente 59
se produjo una rotación entre empleos permanentes y temporarios”. 60
4.-Los convenios colectivos de trabajo desde 1991, en especial a nivel de
empresa y los llamados “convenios de instalación”, admitieron diversas cláusulas
que flexibilizan las relaciones laborales en cuanto a la jornada introduciendo la
jornada promedio variable y el fraccionamiento de las vacaciones, la polivalencia
funcional y vincularon salarios con la productividad, etc. , en una “flexibilidad 61
genuina porque es producto de la auto composición profesional.” 62
VII.- La contrarreforma protectora
BIRGIN, ob.cit.57
Hay otras más relacionadas con la reducción de sobrecostos derivados de la litigiosidad o a la 58
descentralización de la negociación colectiva que son profundamente indicados por BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit., a la que cabe remitirse.
GHERSI, ob.cit.59
MEDINA MAILHO, ob.cit.60
GRISOLÍA, ob.cit.61
LIVELLARA, ob.cit.; FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit., p.114, desarrolla minuciosamente la 62
flexibilidad en los convenios colectivos de trabajo en la década de los noventa.
15
1.- Roberto García Martínez calificó a los paquetes originarios de leyes
flexibilizadoras con el curioso título de “leyes esperpénticas” ; muchas otras 63
también son susceptibles de la misma calificación. El legislador argentino de los
noventa flexibilizó bastante las leyes laborales.
2.-En cambio el constituyente de 1994, con la constitucionalización de
tratados internacionales y declaraciones sobre derechos humanos, impuso un
marco al proceso flexibilizador porque ellos significan “un mínimo de derechos
sociales”, cuales “límites infranqueables para el legislador ordinario”. 64
La reforma de 1994, en la parte orgánica de la Constitución Nacional y
completando disposiciones de la parte dogmática , estableció el “derecho al 65
desarrollo humano” en el art.75 inc.19, en relación con los arts.41 y 125.
Puede ubicarse este derecho entre “los de la tercera generación”. De ese
modo se ha ampliado “la lista abierta de los clásicos derechos implícitos del
art.33.” Al hablarse de desarrollo humano se involucra también al “desarrollo
económico y social” , aunque el contenido semántico de la expresión sea tan 66
amplio que resulte “imposible determinar la derivación práctica de esta
disposición”, y sin que se produzca ningún cambio trascendente en relación a la
anterior cláusula de progreso. 67
GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, “La reforma laboral, la flexibilidad y el desempleo”, en rev. 63
Doctrina Laboral Errepar, N° 150, p. 197.
LIVELLARA, ob.cit.; cfr. BIDART CAMPOS. Germán J., “El constitucionalismo social (Esbozo del 64
modo socioeconómico de la constitución reformada en 1994)”, en Economía, Constitución y Derechos Sociales, BIDART CAMPOS, coordinador, EDIAR, Buenos Aires, 1997, p.175.
SABSAY, Daniel A.-ONAINDIA, José M., La Constitución de los argentinos, 2ª ed. ampliada y 65
actualizada, Errepar, Buenos Aires, 1995, p.64.
BIDART CAMPOS, El constitucionalismo social (Esbozo del modo socioeconómico…cit.66
SABSAY- ONAINDIA, ob.cit.67
16
El nuevo inciso ingresa derechamente a materia económica cuando se
refiere “al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los
trabajadores [...]”. Se entiende de este modo que “el desarrollo humano que debe
encauzar toda política del Estado no debe estar tan sólo dirigido al crecimiento
económico, sino que especialmente, debe estar dirigido a lograr una mejor calidad
de vida de las personas, a través de planes que fomenten la educación, la cultura,
el empleo y la formación profesional de los trabajadores, la salud, la obtención de
una vivienda digna, etc.” 68
El convencional Juan Pablo Cafiero propuso que “se incorpore ‘con justicia
social’ después de ’progreso económico’” pues dijo: “el progreso, en sí, no
involucra la justicia social, cuyo valor es muy importante como para dejarlo
escondido en los pliegues del progreso”. 69
De allí se desprende que “el progreso económico sólo se justifica en la
medida que respete y pretenda lograr los fines del ser humano.” 70
Además “hay que proveer lo conducente a lograrlo para su efectiva
realización”. 71
A su vez el art.75 inc.23, CN, establece “el principio de igualación sustancial”
que ya estaba implícito en el art.14 bis, siendo destinatarios de esa norma, entre
otros, los trabajadores, que padecen “la doble hiposuficiencia originada en la
desigualdad económica que los separa del empleador, y en la propia naturaleza
del contrato de trabajo, caracterizada por la subordinación o dependencia”. 72
GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Argentina Comentada, concordada y 68
anotada, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2007, p.596. Ver SECO, Ricardo Francisco, “Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado de ‘justicia social’”, en Revista de Derecho Laboral- Actualidad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, Número extraordinario, ps.41/129.
GÓMEZ, ob.cit., con cita del Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 69
1994, T. IV, p.3830.
Ídem nota anterior.70
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, EDIAR, Buenos 71
Aires, 1996, T. II, p.331.
GIANIBELLI - ZAS, Estado social en Argentina…cit., p.159.72
17
La norma constitucional obliga al Estado a concretar “medidas de acción
positiva” para hacer realidad “los derechos sociales de los sujetos
vulnerabilizados”, aunque desde la norma constitucional no pueda definirse “una
sola orientación” para hacerlo. 73
El programa social incumplido del art.14 bis de la CN ha sido consolidado y
profundizado con la reforma de 1994 , aún cuando el ambiente en que se vivía en 74
ese tiempo histórico desde la ideología, la política y la economía, estaba imbuido
de Neoliberalismo y no se caracterizaba por la vigencia y actualidad de
semejantes ideas- fuerzas que quedaron plasmadas en el texto constitucional el
que contradice esa postura jurídico- constitucional. 75
Ello es lo que Oscar Ermida Uriarte (de feliz memoria) llamaba
“contraataques protectores”, pues se produjo la “incorporación, aún en las más
altas jerarquías normativas, de normas, mandatos y principios propios de la teoría
clásica del derecho laboral.” 76
La “economía social de mercado”, cuyo modelo ha instalado el constituyente
en Argentina, no lo ha sido “para incrementar el costo de producción de bienes y
servicios nacionales, sino, al contrario, para hacer posible ‘la prosperidad del país’
como lo prescribe el inc.18 del artículo 75 en relación con el inc.19 de ese mismo
artículo”. 77
Ídem nota anterior.73
Ibídem.74
BIDART CAMPOS, Germán J, “La constitución económica (un esbozo desde el derecho 75
constitucional argentino)“, LexisNexis Jurisprudencia Argentina, 5 de julio de 2002,JA 2002-II, fascículo n.10,p.2. Ver SECO, Ricardo Francisco, “Breves aproximaciones al neoliberalismo y su influencia en el Derecho del Trabajo argentino”, en Libro de Ponencias IX Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz del Eje, Provincia de Córdoba, 10 y 11 de octubre de 2003, Alveroni, Córdoba, 2003,ps.179 a 190.
FUENTES PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y 76
mediana empresa latinoamericana”, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I, N° 8, enero de 1996, p.1129, citando a ERMIDA URIARTE, Oscar, en AA. VV. Experiencias de flexibilidad normativa, Universidad Nacional Andrés Bello, Chile, 1992, p.29 a 54.
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Inconstitucionalidad del régimen legal sobre reparación de daños 77
por el riesgo del trabajo”, Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo- II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.45.
18
El constituyente de 1994 ha ratificado la vigencia del art.14 bis y ha ampliado
la riqueza normativa de la Constitución Nacional “tanto al definir los objetivos
eminentes que deben tener la economía y la política laboral- como lo ha hecho en
el inciso 19 del artículo 75, como cuando ha incorporado con jerarquía
constitucional tratados internacionales específicos que tutelan derechos
económicos, sociales y culturales de quienes realizan actividad laboral” en el
inciso 22 de ese artículo.
La llamada cláusula del nuevo progreso se refiere al nuevo progreso social,
al nuevo progreso económico y al nuevo progreso educativo y cultural.
“El nuevo progreso social se manifiesta al disponer que se proveerá lo
conducente al desarrollo humano, al crecimiento armónico de la Nación, al
poblamiento de su territorio y a la promoción de políticas diferenciales que tiendan
a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y de las regiones. Se
procura así lograr el desarrollo pleno de las potencialidades humanas, proveyendo
desde lo institucional el marco más adecuado para lograrlo.” 78
Como enseña la Doctrina Social de la Iglesia , “hay que promover el 79
humanismo pleno, que es el desarrollo integral de todo el hombre y de todos los
hombres. El desarrollo no es el simple crecimiento económico. Para ser auténtico,
debe ser integral, es decir, promover a todos los hombres y a todo el hombre. Este
humanismo, que procura el pleno desarrollo de las potencialidades humanas,
diseñando un contexto institucional ha sido definido como el modelo de la
‘democracia con justicia social’ se impone como única variable para el trabajo
digno, la participación comunitaria y la justicia, donde el hombre no es esclavo ni
del Estado ni del mercado, sino actor y protagonista del desarrollo económico y de
la justicia social”. 80
DROMI -MENEM, ob.cit., p.245.78
PABLO VI, carta encíclica Populorum progressio, 1967, nº 14,42 y 43.79
Ídem nota anterior.80
19
A partir de la sanción de la reforma constitucional de 1994 varios valores que
él indica, y entre ellos la justicia social, “integran el ideario de la Constitución
Nacional. Aquí encuentra su clave de bóveda la sexta función de la Constitución:
la función transformadora…La jerarquía de las pautas adoptadas por la nueva
Constitución significa que tales principios quedan definidos como elementos
básicos de la convivencia de la comunidad, enderezados a aumentar el bienestar
general, procurar la seguridad económica de los ciudadanos y salvaguardar los
intereses generales del país, a compás de la modificación de las fuerzas sociales,
el desarrollo cultural, los progresos técnicos y la transnacionalización de la
economía.” 81
3.-El edificio de la legislación de inspiración neoliberal instalado en los
ochenta y noventa del siglo pasado fue desmontándose progresivamente y con
ello la flexibilidad normativa se apaciguó grandemente. Pero no ha sucedido lo
mismo con la flexibilidad fáctica.
Actualmente las figuras de empleo no precario en Argentina son el contrato
de trabajo por tiempo indeterminado, art.90, LCT (que jurídicamente es la regla
aún), el de empleo a plazo fijo, arts.93 a 95, LCT, el de empleo por temporada,
arts.96 a 98, LCT, el del empleo por equipo, arts.101 a 102, LCT, el de empleo a
tiempo parcial, art.92 ter, LCT y el de trabajo eventual, art.99 a 100 y arts.69 a 71
de la ley 24.013, LCT.
Permanece aún una figura precaria como el contrato de aprendizaje, art.1º
de la ley 25.013 con las modificaciones de las leyes 25.250,25.877 y 26.390,
Las pasantías universitarias y secundarias, las primeras ahora reguladas por
la ley 26.427(B.O.,22/12/2008) y las segundas por el decreto 1374/2011
(B.O.,19/9/2011), si bien se las sigue considerando figuras no laborales, se hallan
actualmente reguladas de modo más restricto.
Los “contratos basura” de la ley 24.013 fueron pronto derogados por la ley
25.013 (B.O.,24/9/98).
MASNATTA, Héctor, Interpretación de la Constitución, LA LEY, 1994-D, 1113.81
20
Importantes fueron las modificaciones a la LCT por la ley 25.877, llamada de
Ordenamiento Laboral (B.O.19/3/2004). Ella, en materia de derecho de las
relaciones individuales del trabajo, prolongó, unificó y reguló de modo más
restricto el periodo de prueba 92 bis. Sustituyó el art. 231 respecto del preaviso. Lo
mismo hizo con el art.233 respecto de la integración del mes de despido. Volvió al
viejo sistema de cálculo de la indemnización tarifada del art.245 (un mes de sueldo
por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses), aunque mantuvo el
importe mínimo de esa indemnización que en ningún caso podrá ser inferior a un
(1) mes de sueldo.
En el art.66 de la LCT, referido a la facultad empresarial del ius variandi, por
medio del art. 1º de la ley 26.088 (B.O.,24/04/2006) se incluyó la posibilidad para
el trabajador “cuando el empleador disponga medidas vedadas” por ese artículo,
de que pueda “optar por considerarse despedido sin causa o accionar
persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último
supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no
pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas
sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia
definitiva.”
Las empresas de servicios eventuales fueron reguladas de mejor manera por
el decreto 1694/2006 (B.O., 27/11/2006).
La ley 26.390 (B.O., 25/6/2008) modificó los artículos 32,33 y 119 de la LCT
elevando las edades mínimas para la celebración del contrato de trabajo. Modificó
además los arts.187 a 191 y 194 a 195 de esa norma respecto de la protección del
trabajo infantil y de los adolescentes. A su vez derogó los arts.192 y 193, LCT.
La ley 26.428 (B.O.,26/12/2008) modificó el art.9º, LCT, reincorporando el in
dubio pro operario facti.
La ley 26.474(B.O.,23/1/2009) modificó el art.92 ter de la LCT regulando de
mejor manera el contrato a tiempo parcial.
La ley 26.574(B.O.,29/12/2009) modificó el art.12 de la LCT incluyendo en la
irrenunciabilidad de los derechos los que surgen de contratos individuales de
trabajo.
21
La ley 26.592(B.O.,21/5/2010) incorporó el art.17 bis a la LCT el que se
refiere a las desigualdades compensatorias en el contrato de trabajo.
La ley 26.593 (B.O.,26/6/2010) incorporó el art.255 bis a la LCT para regular
la fecha de pago de remuneraciones e indemnizaciones por extinción del contrato
de trabajo.
La cuenta-sueldo para el pago de remuneraciones del trabajador fue
regulada por la ley 26.590(B.O., 5/5/2010).
La limitación de la responsabilidad solidaria de empleador y deudor vicario de
los arts.29;29 bis,30 y 31, según la interpretación hecha por la CSJN en autos:
“Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A y otro del 15
de abril de 1993 mutó básicamente con el fallo del tribunal cimero nacional en el
caso “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A.” del 22/12/2009, sin que
haya cambiado la norma sino sólo su interpretación. Antes era muy restricta; ahora
es amplia.
Los beneficios sociales no remunerativos fueron regulados por el decreto de
necesidad y urgencia 1477/89 (B.O.,20/12/1989), reglamentado por el decreto
1478/89, que incorporó el art.105 bis a la LCT, luego el decreto 333/93
(B.O.,9/3/1993)- reglamento de ejecución de los arts.103, LCT, y 10 y 12 de la ley
18.037, el decreto 433/94 (B.O. 28/3/1994) que declaró aplicables las
prescripciones del decreto 333/93 como reglamentación de los arts.6º y 7º de la
ley 24.241, salvo los honorarios de los directores de las sociedades anónimas,
además de la ley 24.700 (B.O.,14/10/1996) que incorporó a la LCT la figura de los
beneficios sociales en el art.103 bis y contempló otras prestaciones no
remuneratorias en los arts.105 y 223 bis, LCT. A su vez el decreto 815/2001 (B.O.,
22/6/2001), también de “necesidad y urgencia”, incorporó art.103 bis de la L.C.T.
como “beneficio social” a las tarjetas de transporte, el decreto 510/2003
(B.O.,7/3/2003), que prorrogó el decreto 815/2001 hasta el 31/03/2005 y el decreto
2641/2002 (B.O.,20/12/2002), prorrogándolo e incrementando la asignación a
130$, durante enero y febrero de 2003, y a 150$ a partir de marzo de ese año.
22
Mas con el decreto 392/2003 (B.O., 15/07/2003), se comienza a desandar el
erróneo camino de sus predecesores, ya que dispone una especie de
“sinceramiento salarial”, al otorgarle a la asignación de los decretos 2641/2002 y
905/2003 carácter remuneratorio y permanente, aunque en forma gradual.
Finalmente, la ley 26.341 (B.O., 24/12/2007) derogó los beneficios sociales
de “los incisos b) y c) del art. 103 bis de la ley 20.744 (texto según ley 24.700),
`pero la adquisición del carácter remuneratorio de esos conceptos iba a hacerse
de modo progresivo (reglado por el decreto 198/2008).
La aplicación del convenio 95 de la OIT, supra legal por disposición del art.75
inc.22 de la CN, sirvió para que algunos tribunales consideraran inconstitucionales
las asignaciones no remunerativas sea que ellas hayan sido establecidas por ley,
por decreto o por convenio colectivo, proceso que culmina con los fallos de la
CSJN. Un precedente relevante es la sentencia dictada en autos “Pérez, Aníbal
Raúl c/ Disco S.A.”, del 1/9/2009; otro es en “González, Martín Nicolás c/ Polimat
S.A. y otro” del 19/5/2010; otro más es en “Díaz, Paulo Vicente c/Cervecería y
Maltería Quilmes S.A.” del 4/6/2013 y finalmente en “Recurso de hecho deducido
por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de
Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad", que tenía por
demandada a la Municipalidad de Salta(también llamado ATE II), del 18/6/2013.
III.- Breve aproximación a la flexiseguridad europea. Las propuestas en Argentina. ¿Puede la flexiseguridad ser su futuro?
1.-La flexiseguridad (que es un neologismo) “es, ante todo, un concepto 82
político, en su origen promovido por la socialdemocracia danesa (P.N.Rasmussen,
primer ministro danés desde 1992 a 2001), y desarrollado en otros países nórdicos
con fuerte tradición al diálogo social”. 83
GOLDÍN, Adrián, O., Flexibilidad laboral y protección del trabajador; el modelo danés de 82
‘flexicuridad’ y la Argentina, DT, setiembre 2010, Año LXX, Nº9, p.2287.
LANDA ZAPIRAIN, Juan Pablo, “Introducción”, AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de 83
flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albarece, 2009, p.11.
23
Se le da a la flexiseguridad “una significación más amplia, abarcando la
preocupación general de adaptar el mercado de trabajo a los cambios en curso”, o
también “cualquier política que busca conjugar la flexibilidad del mercado de
trabajo y la seguridad de las condiciones de empleo”. 84
Con la flexiseguridad se cambia el Derecho del Trabajo basado en la
seguridad del puesto a la seguridad en el empleo. Un caso modelo de esta clase
de estrategias es la Ley holandesa sobre Flexibilidad y Seguridad. Allí desde el 85
1º de enero de 1999 se intentó conjugar la flexibilidad del trabajo y la seguridad
del ingreso salarial. 86
A partir de sus éxitos se lanzó una estrategia europea y hubo dos
documentos claves como el Libro Verde sobre la Modernización del Derecho del
Trabajo ante los desafíos del Siglo XXI (noviembre de 2006) y la Comunicación de
la Comisión Europea: “Hacia los principios de la Flexiseguridad: más y mejor
empleo mediante flexibilidad y la seguridad”, del 27 de junio de 2007. 87
Esta última “traslada los resultados del Informe del Grupo de Expertos a un
conjunto de reglas básicas para implementar esta estrategia, que abarca la
flexibilidad numérica, la funcional y la salarial.” 88
SERVAIS, Jean Michel, “El complicado equilibrio de la promoción del crecimiento, el empleo y la 84
competitividad con la defensa del estado social”, en AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albacete, 2009, p.25.
LANDA ZAPIRAIN, ob.cit.85
SERVAIS, ob.cit.86
LANDA ZAPIRAIN, ob.cit.87
Ídem nota anterior.88
24
Se entiende por flexibilidad salarial la “posibilidad de tener una estructura
salarial que pueda responder a las condiciones del mercado de trabajo y que
remunere a los trabajadores de acuerdo con su productividad”. La flexibilidad
numérica, en su variante externa, “consiste en recurrir a la contratación de
trabajadores mediante contratos temporales para dar su cobertura a los cambios
de demanda, ya sea estos previstos o imprevistos. “Su variante interna implica “la
gestión del tiempo de trabajo, de movilidad, la organización del trabajo, pero
también flexibilizar las condiciones de despido”. En cambio ,la flexibilidad funcional
consiste “en disponer de una mano de obra capaz de desarrollar diversas tareas
dentro de la empresa, lo que permite utilizar el trabajo contratado en diferentes
ocupaciones según vayan cambiando las necesidades de la empresa.” Ella
“requiere implícitamente que la empresa disponga de trabajadores más versátiles
y con mejores cualificaciones”. 89
El enfoque de la Comisión tiene cuatro componentes: “1º) Flexibilidad de las
condiciones de trabajo mediante una moderna legislación del trabajo, los
convenios colectivos y la organización del trabajo.2º) Una estrategia general de
aprendizaje permanente a lo largo de toda la vida.3º) Una política efectiva y activa
del empleo que ayude a la gente a adaptarse a los cambios, reduzca el desempleo
y facilite la transición a nuevos empleos.4º) Modernización de los sistemas de
seguridad social, para que provean de subsidios adecuados a los desempleados,
al mismo tiempo que incentive la vuelta al trabajo y facilite la movilidad dentro del
mercado.” 90
Ibídem.89
LANZA ZAPIRAIN, ob.cit.90
25
El Libro Verde tenía como objetivo final “asociar nuevas formas de trabajo
más flexibles con unos derechos sociales mínimos para todos los trabajadores”.
En Europa hay ejemplos de flexibilidad dos directivas sobre el trabajo a tiempo
parcial y el trabajo de duración determinada, un acuerdo marco sobre el
teletrabajo de 2002 y una directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del 91
Consejo, del 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de
trabajo temporal.
Allí la legislación europea pretende la “mejora la protección de los
trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal garantizando la igualdad
de trato relativa a las condiciones esenciales de trabajo y empleo. Establece un
marco para la utilización de la cesión de trabajadores por empresas de trabajo
para contribuir eficazmente a la creación de empleo y al desarrollo de formas
flexibles de trabajo.” 92
La Cumbre de Lisboa incorporó a la “flexicutity” como un elemento de la
Estrategia Europea del Empleo. Ella “parece enervar en términos sustantivos la
idea básica del derecho del trabajo. Su componente de flexibilidad presiona en
sentido de debilitamiento en intensidad de las normas laborales, pero no es un
cambio sustantivo de la idea de protección”. Esto es así porque “no se suprime,
sino que aparece atenuada la protección contractual del Derecho del Trabajo,
atenuación que se dice compensar con una presencia fortalecida de los
instrumentos de Seguridad Social en materia de continuidad de los ingresos, las
políticas activas de mercado de trabajo, las de aprendizaje de por vida, los
mecanismos de compatibilidad del trabajo con la vida familiar y un régimen amplio
de cobertura de salud”. 93
TERRADILLOS DE ORMAETXEA, Edurne, “La modernización del derecho laboral en Europa a 91
través del MAC:¿La emergencia de otro modelo social europeo?”, en AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albacete, 2009,p.57.
Ver http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Ac11329, consultada el 6 de 92
agosto de 2016.
GOLDÍN, Conceptualización universal y construcciones locales…cit.93
26
Se ha entendido a la flexiseguridad como la respuesta adecuada al riesgo de
exclusión. Los outsiders se hallan en peligro de exclusión no sólo del mercado de
trabajo sino también de la sociedad. La flexiseguridad los beneficiaría para
incluirlos en el mercado de trabajo. Los potenciales outsiders son “las personas
empleadas por empresas de trabajo temporal, empleos a tiempo parcial o en
sucesivos contratos de duración determinada, o los cuasiautónomos o
parasubordinados. 94
Mas todo ello implica una creciente inseguridad y menos protección a los
insiders, a quienes como compensación se les ofrecería mayor seguridad social
adecuada y mejores oportunidades de formación a fin de incrementar su
empleabilidad, concepto que comienza a extenderse. 95
En Europa se concluye en que “el golden triangle del modelo danés, una
combinación de flexibilidad numérica en la contratación y en el despido, una
protección social generosa y unas políticas activas de empleo eficaces, base del
éxito comprobado del modelo de flexiseguridad, no es trasladable a realidades
sociales y económicas en las que no se dan los tres elementos claves de ese
éxito.” Resulta difícil asegurar el empleo para las personas como cargar sobre la 96
seguridad social que otorgue prestaciones más amplias y generosas en cuanto
duración y calidad capaces de cubrir ahora los momentos transicionales de las
personas entre empleos o entre el empleo y otras circunstancias de la vida
personal. 97
JASPERS, Teun, “Flexiseguridad:¿Es la respuesta acertada a la modernización del derecho del 94
trabajo?: Una perspectiva holandesa”, en AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albarece, 2009,p.73.
JASPERS, ob.cit.95
LANZA ZAPIRAIN, ob.cit.96
Ídem nota anterior.97
27
Coincidimos en que la flexibilidad de los márgenes de los que hablaba el
Libro Verde significa incrementar la libertad de las empresas para despedir por lo
que “la predicada modernización del Derecho del Trabajo no deja de constituir un
paradójico retorno a los orígenes, a las cavernas de la disciplina”. 98
En el caso español hubo varias reformas en la línea de la flexiseguridad
desde 1997 en adelante, frustrada en gran parte por la contestación social que
generó. 99
El experimento argentino de los 90’ llegó de Europa. La experiencia argentina
neoliberal indica que no se derramó la riqueza de la copa y ni se extendió hacia
los excluidos del sistema.
Lo que viven en Europa en especial desde 2008, con la financierización de la
empresa, el abaratamiento de los despidos, el auge de los contratos temporales,
etcétera, sufren porque ello implica la normalización de la precariedad, lejos del
trabajo decente.
2.- Últimamente en Argentina se han presentado iniciativas y proyectos de
leyes.
a)El empresario Teddy Karagozian, en agosto de 2021, presentó la iniciativa
de instrumentar un seguro para las empresas sobre su nómina salarial y pagado
por ellas para una Seguro de Garantía de Indemnización (SGI) administrado por el
ANSES, Superintendencia de Seguros, y una Entidad de Control a designar, que
garantice la indemnización a los empleados que pierden su trabajo, consiguiendo
que puedan seguir cobrando en cuotas mensuales el equivalente y actualizado a
su ultimo sueldo, hasta conseguir un nuevo empleo. Se agotaría cuando supere
los meses que correspondan a los años trabajados. Los empleados del Estado
tendrán los mismos beneficios, pero el Estado no deberá integrar la prima de
riesgo.
PÉREZ REY, Joaquín, La modernización del régimen del despido: El debate europeo”, en 98
AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albacete, 2009, p.135, citando a Lettieri, A.
PÉREZ REY, ob.cit. 99
28
La diferencia sustancial con el sistema actual es que la indemnización se
cobrará mes a mes hasta agotar los meses de antigüedad (pero desde este
seguro, –SGI- y ya no de la empresa). Propuso llamar a este proyecto Mochila
Argentina, siguiendo el concepto de la Mochila Austríaca que es como se
denomina el sistema desarrollado en Austria y que se conoce internacionalmente.
b) También hay un proyecto presentado por el diputado por Tierra del Fuego
Héctor Antonio Stefani y otros que propicia crear el seguro de garantía de
indemnización (SGI) como institución indemnizatoria del trabajo a efectos de
garantizar la indemnización de los trabajadores ante eventuales pérdida de
puestos laborales o cese de actividades.
c)También está el proyecto del senador radical Martín Lousteau que pretende
eliminar las indemnizaciones por despido y reemplazarlas por un fondo de cese
laboral similar al del régimen de trabajadores de la construcción.
3.- Desde la Constitución Nacional y el Bloque de Constitucionalidad Federal
juzgaremos a las nuevas propuestas flexibilizadoras.
a) En Argentina, ya desde 1853, el art.19 de la CN prohíbe causar daño y si
éste se causa debe ser reparado. Alterum non laedere. El despido incausado
causa daño. No puede quedar impune un daño.
b) El art.14 bis de la CN, sancionado en 1957, manda que los tres poderes
del Estado protejan al trabajador. No se lo protege si es lo mismo despedir con
causa que sin ella.
El art.14 bis de la CN manda a proteger al trabajador contra el despido
arbitrario. Si se protege “contra” es porque el objeto del cual se lo protege al
trabajador es un acto ilícito, que por ello merece una sanción y que el legislador
ha optado porque sea una indemnización tarifada. El despido sin causa es válido
pero ilícito.
Desde el DIDH vigente se impone el derecho al trabajo y que el despido
deba ser causado, sea en causas objetivas o subjetivas como es el PIDESC,
art.2, Convenio 158 de la OIT, Protocolo de San Salvador, art.7, opción del
trabajador.
29
La CN, art.75 inc.19, manda que el progreso económico sea, con justicia
social. Lo que implica un no a la precarización, no a la inestabilidad.
c)El abaratamiento de los despidos en la experiencia local e internacional no
implica per se el aumento del empleo. Aumenta empleo de mala calidad. En el
periodo 2003/2010 aumentó el empleo con estas normas. Es la economía la que
crea empleo.
d)El paradigma del “Trabajo decente”, emanado de la OIT desde 1999, está
recogido en el art.7º de la ley 25.877. Impide que el modelo sea un trabajo
precario.
e) La CSJN en el caso “Vizzotti, Carlos c/AMSA”, 14/9/2004, entre otras
cosas, dijo que la Constitución Nacional es una norma jurídica y que, “en cuanto
reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre
todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano.”
“Los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por
cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una
conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la
Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo
por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios
consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.
“Al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda
obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le
reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son
susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos
(art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el
texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero
para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).
“El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige
primordialmente al legislador, pero su cumplimiento "atañe asimismo a los
restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas
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competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" a dicho
precepto (Fallos 301:319, 324/325, considerando 5º).”
En el art. 14 bis, CN, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional,
el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art.
14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del
trabajador contenidos en esta cláusula.
Cuando el art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarán: condiciones [...]
equitativas de labor" (itálica agregada), enuncia un mandato que traspasa este
último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los
restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía,
también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre
ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y
"equitativo", en este contexto significa justo en el caso concreto.
“Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no
es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal
que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta
con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994
(Constitución Nacional, art. 75, inc. 22).
f) El criterio actual vigente: el llamado el derecho al trabajo implica al menos
el derecho de no ser privado arbitrariamente del trabajo que se tiene; esto es, se
pone el acento en la etapa final de la relación laboral.
“El derecho al trabajo es el fundamento último y principal de toda limitación
del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador.”
En la República Argentina algunas normas que se refieren al “derecho al
trabajo.” integran el bloque de constitucionalidad federal según el art.75 inc.22 de
la Constitución Nacional reformada en 1994 como son: Declaración Universal de
Derechos Humanos en su art. 23.1; Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. XIV; Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i y 11.1.a); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, arts.6 y 7,
que tiene raigambre constitucional, art.75 inc.22, CN
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El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado "Protocolo de
San Salvador ", de 1988, fue ratificado por Argentina, y tiene jerarquía supralegal.
Su art.7º dice: “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que
el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona
goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual
dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera
particular:…d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con
las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación
prevista por la legislación nacional;…”.
El Convenio 158, OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982,
que no ha sido aún ratificado por Argentina, expresa en su art.4º: “No se pondrá
término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una
causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.”
Además en el art.10 dice: “Si los organismos mencionados en el artículo 8
del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación
de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular
la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador,
tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra
reparación que se considere apropiada.”
Aunque no se haya ratificado, este Convenio constituye una pauta de
interpretación adecuada de la norma relativa a la protección contra el despido
arbitrario. Así lo señaló la CSJN en “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A.” y,
en "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo" en 2010.
También lo aplica la CIDH en el fallo “Lagos del Campo c/Perú” de 2017. El
derecho a la estabilidad laboral quedó considerado como un derecho protegido por
el artículo 26 de la CADH 40.
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IX.-Conclusiones 1.-El crecimiento de la economía, más la justa repartición de las condiciones
sociales que lo posibilitan, son los elementos que permiten el crecimiento del
empleo productivo, la disminución del desempleo y, en definitiva, la instauración
de relaciones laborales más justas.
A fines del siglo pasado amaneció el paradigma del trabajo decente. Se abrió
camino desde 1999 en el informe del Secretario General de la OIT y fue recogido
en el art.7º de la ley 25.877.
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Contradice su concepto- que aún se halla en construcción- las bases en las
que se apoyó la visión de la realidad laboral que se tuvo en los 90’.
El viejo paradigma de modelo de organización del trabajo, caracterizado por
“empleo cualquiera sin condiciones”, deshominizador, individualista y basado en el
economicismo liberal, deja paso a otro que se funda en el “empleo decente, con
condiciones”, en la “dignidad humana, la solidaridad” y tiene como instrumento a la
“participación y cooperación social”.
2.- La tendencia flexibilizadora neoliberal instalada entre nosotros por más de
una década no logró resolver el problema laboral sino que lo agravó.
La flexibilidad precarizadora legal de los 90’ se ha atemperado en gran
manera.
3.- Empero hay una flexibilidad de hecho en tanto subsiste el trabajo no
registrado en altísimo porcentaje, con lo cual muchos trabajadores carecen de
derechos porque se hallan fuera del derecho.
Se advierte sin dificultad que la cultura del trabajo casi se ha perdido en
muchos sectores en nuestro país, afectada muchas veces por planes sociales los
que- si bien sirvieron y sirven para paliar situaciones gravísimas- no han aportado
a incrementar el trabajo decente, el que implica deberes y derechos en los
trabajadores en trabajos registrados y seguros.
Al reducirse a los trabajadores a simples factores de la producción,
descartarlos cuando son demasiado caros, no permitir la incorporación de muchos
otros al mercado de trabajo para que cumplan el deber y derecho de trabajar, lejos
se está la consecución de una “sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa
y en la participación”, como la que postulaba el papa Juan Pablo II. 100
Mucho queda por hacer en ese sentido y se debe evitar el regreso a
estadios anteriores de menores derechos laborales de los trabajadores porque lo
impide el marco constitucional vigente.
La regresión no puede ser ni legislativa ni jurisprudencial.
Juan Pablo II, Carta Encíclica Centesimus annus,35, de 1991.100
34
Postulamos que la flexibilidad, en sus acepciones más negativas para los
derechos de los trabajadores, no regrese (casi es un monstruo grande y pisa
fuerte toda la pobre inocencia de la gente, parafraseando a León Gieco en Sólo le
pido a Dios) porque-insistimos- tanto el orden constitucional,convencional y legal
de este tiempo son diferentes a los de otros tiempos y en ellos, a nuestro juicio, no
tienen cabida.
Resumen:
El autor examina el concepto de flexibilidad, en especial la flexibilidad
laboral. Recuerda las normas flexibilizadoras en Argentina de la década de los 90’
del siglo pasado y cómo ellas fueron desmontadas. Estudia los contraataques
protectores producidos en la reforma constitucional de 1994. Se detiene a
examinar la flexiseguridad europea como también las nuevas y actuales
propuestas flexibilizadoras en Argentina. Critica estas últimas desde el punto de
vista normativo por su inconstitucionalidad e inconvencionalidad.
Breve currículum vitae:
Ricardo Francisco Seco es: - Abogado y Notario por la Universidad Católica de Córdoba, 1981. - “Premio Universidad Católica de Córdoba 1981”. - Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de
Córdoba, 2004. - Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
cátedra “B”, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba desde 2006.
-Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por concurso de la carrera de Abogacía, de la Universidad Blas Pascal de Córdoba, desde 2019.
- Investigador-director de la Universidad Blas Pascal de Córdoba. - Presidente de la Sala de Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral
del Instituto de Investigaciones en Ciencias Jurídicas de la Universidad Blas Pascal de Córdoba, periodo 2018-2021; 2021-2023.
- Profesor de posgrado de varias universidades locales, nacionales y extranjeras.
- Ha dictado conferencias en Chile, México, El Salvador, Italia, en la mayoría de las provincias argentinas y ciudades de nuestra provincia.
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- Exvocal de la Cámara Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de la 7ª Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Cruz del Eje, Córdoba, desde 1991 a 2018.
Hizo el Curso de Especialización para Expertos Latinoamericanos en Derecho Laboral de la Universidad Castilla-La Mancha en Toledo, España, en 2015.
- Ha publicado 4 libros propios y 23 en colaboración, 11 de ellos bajo su dirección y más de 178 artículos en revistas especializadas locales, nacionales e internacionales.
- Experto de la CONEAU en Derecho del Trabajo y Doctrina Social de la Iglesia.
-Fue ponente no oficial en el XXII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad llevado a cabo en Turín, Italia, del 4 al 7 de setiembre de 2018, organizado por la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y la Organización Internacional del Trabajo.
-Fue ponente oficial en el XXII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado el 4 y 5 de octubre de 2018 en Santa Fe, organizado por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
-Fue ponente voluntario en el XI Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social celebrado en Córdoba los días 4 a 6 de setiembre de 2019, organizado por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Córdoba.