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SESIÓN EXTRAORDINARIA NO.36-2012 EL 25 DE OCTUBRE 2012
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Que celebra el Consejo de Administración en la Sala de Sesiones en Moín, con la siguiente asistencia:
Msc. Allan Hidalgo Campos Presidente Ejecutivo Prof. Virginia Aguiluz Barboza Vicepresidenta
Ing. Rachid Esna Williams Director Ing. Carlos Gómez Araya Director Licda. Marcela Soto Molina Directora Sr. Carlos Thomas Arroyo Gerente General Ing. Danny Morris Brumley Gerente Portuario
Licda. Giselle Mora Arce Jefe Departamento Legal Sra. Vilma Romero Calderón Secretaria General El Sr. Rodolfo Vindas Gutiérrez-Director (por su salud) y el Sr. Carlos López Solano-Director, se disculpan por no poder asistir a la sesión. Preside: Msc. Allan Hidalgo Campos Al ser las 13:15 horas inicia la sesión.
ARTICULO I: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRA
LA EMPRESA CONSTRUCTORA SAGUIS S.A
REPRESENTADA POR EL SEÑOR JERRY
SMITH BENNETT (RESOLUCIÓN FINAL DEL
ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO JUNTA DE
ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y DE
DESARROLLO ECONÓMICO DE LA
VERTIENTE ATLÁNTICA, LIMÓN DE LAS DIEZ
CON TREINTA MINUTOS DEL ONCE DE
OCTUBRE DEL DOS MIL DOCE)
(ENTREGADO EL 18 DE OCTUBRE 2012)
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRA LA EMPRESA
CONSTRUCTORA SAGUI
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LICDA. JEANNETT EDWARS: Buenas tardes es un placer estar hoy con ustedes.
Cumpliendo con la solicitud de los Miembros del Consejo, de explicarles el
proceder de este órgano director que está constituido por mi persona, voy a
explicarles detalladamente el proceder del mismo. Si tienen alguna pregunta
específica me la hacen saber por favor.
A consecuencia de la denuncia que la Constructora Velázquez presentó ante la
Contraloría General de la República, y no ante JAPDEVA, siendo él oferente en la
Licitación Abreviada #2011 LA-000003-01 que se realizó para la reparación del
cobertizo para montacargas en Puerto Moín, en el momento de la adjudicación,
consideró que no era justo que a la Empresa SAGUIS S.A., se le adjudicara la
obra, toda vez, que dentro de la documentación que presentaba se encontraban
documentos comprometedores a consideración de la Empresa Velázquez S.A.,
por ejemplo existía una certificación que el Ingeniero Julio Sarmiento había
solicitado ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica,
indicando que él era el único Ingeniero de la Empresa SAQUIS S.A. representada
por el señor Jerry Smith Bennett. También dentro del expediente existía otro
documento donde indicaba que la Empresa SAGUIS estaba debidamente inscrita
ante el Colegio Federados de Ingenieros, siendo dicho documento extendido a
solicitud del Ingeniero Julio Sarmiento.
Con esos dos documentos el oferente que se sintió lesionado en el momento, la
Constructora Velásquez presentó un recurso de apelación ante la Comisión de
Licitación de la Administración, sin embargo, la Comisión de Licitaciones lo
declaro sin lugar recomendando que se abriera un órgano director de
procedimiento para investigar la verdad real de los hechos. La Auditoria de la
Administración remitió un oficio directamente a éste Consejo, como consecuencia
de esta situación, en vista de que la Constructora Velázquez acudió a la
Contraloría General de la República comunicándose esa Entidad directamente con
la Auditoria de JAPDEVA para que se presentara la situación planteada ante el
Consejo de Administración.
De inmediato el Consejo tomó el acuerdo de constituir un Órgano Director de
Procedimiento a fin de que se investigue la verdad real de los hechos en cuanto a
la eventual violación de lo establecido en los artículos 22 y 22 bis inciso d) de la
Ley de Contratación Administrativa por parte de la Empresa Constructora
SAGUIS.
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MSC. ALLAN HIDALGO: En concreto el hecho que le achacaba en el función del
artículo 22 inciso d, o sea que presuntamente hizo la empresa que obligaba a
investigarla de acuerdo con lo que manda la auditoria.
Para poner en contexto el artículo 22 bis es la norma que regula las prohibiciones
para contratar o sea cuando una empresa o un particular tienen prohibición para
contratar con la administración.
LICDA. JEANNETTE EDWARDS: Lo que tipifica el artículo 100 inciso a) de la Ley
de Contratación Administrativa, relacionado con la garantía de participación, de la
Empresa SAGUIS la misma ley lo prevé, no debe entenderse como una sanción,
ya que la Ley lo prevé por ser ya adjudicado y su retiro es voluntario. De hecho
que existe un perjuicio para la Administración por lo que posteriormente se le abrió
un Órgano Director de Procedimiento a la Empresa SAGUIS.
MSC. ALLAN HIDALGO: A mí lo que no me queda muy claro es cuál es el hecho
que se está sancionando esa el duda que tal vez tengo cual es el hecho que dice
la empresa de acuerdo al a la ley que está bien simplificado que le estén
sancionando tal vez si me lo aclaras ahí.
LICDA. JEANNETT EDWARDS: Lo que se investigó fue la eventual violación a
los artículos 22 y 22 BIS inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, de
conforme al Acuerdo emanado por el Consejo de Administración. Los alcances de
la Ley en los procedimientos de contratación administrativa que promueven las
instituciones sometidas a esta ley tendrán prohibido participar como oferentes en
forma directa o indirecta las siguientes personas ahí habla de Presidente,
Vicepresidente de la República, o sea los que tienen poder de injerencia, esto con
relación al inciso a). En cuanto al inciso d) dice que los funcionarios públicos con
influencia o poder de decisión de cualquier etapa del procedimiento de
contratación administrativa incluso en su fiscalización posterior en la etapa de
ejecución o de construcción se entiende que existe injerencia o poder de decisión
cuando el funcionario respectivo por la clase de funciones que desempeña rango o
jerarquía del puesto que sirve pueda participar en la toma de decisiones e influir
en ellas de cualquier manera este supuesto abarca a quienes deben rendir
dictámenes, informes técnicos preparar o tramitar alguna de las fases de
procedimiento de contratación o fiscalización de fase de ejecución, cuando exista
duda si el puesto desempeñado es afectado por injerencia o poder de decisión
antes de participar en el procedimiento de contratación administrativa el interesado
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habrá de consultar a la Contraloría General de la República y le remitirá todas las
pruebas y la información del caso según se disponga en el reglamento de esta ley.
a consecuencia del documento que utilizó la Empresa SAGUIS se
entrelaza, con un funcionario público. La ley no le achaca directamente al
adjudicatario sanciones o aspectos en donde él pueda infringir la ley pero la
relación que existe entre la empresa y el funcionario es este artículo que ustedes
aprobaron. el cuerdo salió en este sentido, entonces, yo desde el punto de vista
del particular conjunto con lo que es el funcionario público por la documentación
que existe en el expediente hay una injerencia, yo no me refiero directamente a la
situación del Señor Julio Sarmientos, si no por él documento que utilizó la
empresa dentro de la oferta para licitar con la Administración en su momento, que
es lo que reclamó en su oportunidad la Empresa Velázquez.
La Empresa SAGUIS S.A vemos que si existió una relación entrelazada con
lo que es la función pública del funcionario de la Institución como Director que en
el momento siendo él el Director de Ingeniería, él tiene que ver con el asunto que
se licitó, como lo es hacer informes tiene que aprobar recomendaciones además,
de tomar decisiones. Ese aspecto es el que hace que el Reclamante se sienta
lesionado. Consideró que no hubo transparencia, además de que existe una
relación con el ingeniero de la institución, entonces el artículo 125 del reglamento
indica las sanciones a particulares y los relaciona casualmente con el artículo 100
inciso a) de la Ley de Contratación que dice “la sanción a particulares puede ser
apercibimiento o inhabilitación” el apercibimiento consiste en una formal
amonestación escrita dirigida al particular a efecto a que corrija su conducta
cuando fuere posible sin perjuicio de la ejecución de la garantía o aplicación de
cláusulas penales o multas cuando así procediera y constituye un antecedente
para la aplicación de las sanciones de inhabilitación por la causa del artículo 100
inciso a) de la ley de contratación dice inclusive que la garantía si bien es cierto el
oferente, en este caso la empresa SAGUIS que ya había sido adjudicada, por
todo lo que sucedió el adjudicado se retira voluntariamente. En el expediente del
procedimiento, consta la documentación a la que me he referido por si es del
deseo de revisarla.
LICDA. GISELLE MORA: Sea Don Allan que al final se acoja la resolución de doña Jeannette. MSC. ALLAN HIDALGO Bueno o no la que se acoja porque el acuerdo no es o sea una resolución motivada que motiva la sanción que vamos hacer esto es una
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resolución que nos recomienda a nosotros pero ahora viene una resolución que es la del órgano decisor con base a la recomendación. Bueno aquí lo que están poniendo son 2 años de inhabilitación y claramente está diciendo de que se apegan digamos a la banda inferior por la ahorita vemos el tema de fondo por el hecho de que la empresa no tiene otras sanciones. MSC. ALLAN HIDALGO: El noventa y nueve es las prohibiciones dice en los
procedimientos de contratación administrativas que promuevan las instituciones
sometidas a esta ley tendrán prohibido participar como oferentes en forma directa
o indirecta las siguientes personas
También decirles a los directores y aprovecho para decirle a doña Giselle que una cosa es digamos la recomendación del órgano dependiendo de si aquí puede pasar dos cosas o que acojamos la recomendación del órgano o que tomamos otra decisión diferente sea cual sea hay que incorporar una resolución que ya yo le pediría a doña Giselle que para efectos del acuerdo tiene que ir preparando que ya no sería la decisión del órgano decisor que es la de la Junta verdad que es la que se inserta como acuerdo. Luego de los comentarios, los señores directores acuerdan:
ACUERDO 460-12:
EXPEDIENTE NÚMERO 01-2012
Procedimiento Administrativo contra la Empresa Constructora SAGUIS S.A.,
representada por el señor Jerry Smith Bennett
RESOLUCIÓN FINAL
CONSEJO DE ADMINISTRACION, JUNTA DE ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y
DE DESARROLLO ECONÓMICO DE LA VERTIENTE ATLÁNTICA. Limón, a las
diez horas con treinta minutos del once de octubre del dos mil doce.
Procedimiento Ordinario Administrativo seguido por la JUNTA DE
ADMINISTRACION PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONOMICO DE LA
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VERTIENTE ATLANTICA, en contra de la empresa SAGUIS S.A, a fin de que se
investigue la verdad real de los hechos con respecto a la eventual violación
de lo establecido en los artículos 22 y 22 BIS inciso d) de la Ley de
Contratación Administrativa.
RESULTANDO
I.)Que mediante el oficio GP0331-12, fechado el 9 de marzo del 2012, remitido por
el Ingeniero Danny Morris Brumley, Gerente Portuario de la Administración, a la
Junta Directiva de JAPDEVA, informándoles que ante la adjudicación de la
Licitación Abreviada # 2011 LA-000003-01, a la Empresa Constructora SAGUIS
S.A., para la reparación del cobertizo para montacargas en Puerto Moín, se
presentó un recurso de revocatoria contra el acto de adjudicación de la citada
licitación.
II.) Que mediante el oficio GP0331-12, esgrimido por el Ingeniero Danny Morris B.,
Gerente Portuario, señala que el recurso de revocatoria contra el acto de
adjudicación, presentado por la Constructora Velázquez y Castillo S.A., se
fundamenta en que el Ingeniero Julio César Sarmiento Vargas, quien ostenta el
cargo de Director de Ingeniería de la Administración Portuaria de JAPDEVA, está
registrado ante el Colegio, como el profesional responsable de la Constructora
SAGUIS S.A., según certificado número 2011-020530-E, emitido por el Colegio
Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica el 24 de noviembre del 2011.
III.) Que mediante el oficio GP0331-12, enviado por el Ingeniero Danny Morris
Gerente Portuario, indica que el caso se remitió al Departamento Legal para la
respectiva consulta, mismo que mediante el oficio AL-027-2012, se emite la
resolución como respuesta al recurso de revocatoria declarándolo Sin Lugar.
IV.) Que mediante el oficio GP0331-12, se le solicita a la Junta Directiva de
JAPDEVA, proceder de conformidad con los mecanismos establecidos por la Ley
General de la Administración Pública, para investigar la verdad real de los hechos,
toda vez que el Ingeniero Julio César Sarmiento Vargas no está amparado bajo la
Convención Colectiva de Trabajo vigente.
V.) Que mediante el oficio GP0331-12, enviado por el Gerente Portuario, Ingeniero
Danny Morris Brumley, indica que siempre se adjudicó la Licitación Abreviada
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#2011LA-000003-01, promovida para la reparación del cobertizo para
montacargas en Puerto Moín, a la Constructora SAGUIS S.A.
VI.) Que mediante el oficio AU-026-12, fechado el 14 de marzo de 2012, esgrimido
por la Licda. Badra Ma. Núñez Vargas, Abogada del Departamento de Auditoría de
JAPDEVA y el Lic. Alexander Hines Céspedes, Auditor General a.i., le advierten al
Consejo de Administración de la Institución, la constitución de los Órganos
Directores para determinar la verdad real de los hechos, sobre aparentes
irregularidades durante el procedimiento de la Licitación Abreviada 2011-LA-
000003-01.
VII.) Que mediante el oficio AU-026-12, se informa que la Auditoría General de la
Institución, recibió un comunicado por parte de la Contraloría General de la
República con respecto a la interposición de una denuncia sobre aparentes
irregularidades en la realización del procedimiento de Licitación Abreviada número
2011-LA-000003-01 promovido por la Institución para la contratación de
Reparaciones varias en el Cobertizo de Montacargas en Moín.
VIII.) Que la referida denuncia versa esencialmente sobre el “aparente
incumplimiento por parte de la empresa adjudicataria Constructora SAGUIS S.A.
de las disposiciones contenidas en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de
Contratación Administrativa”
IX.) Que mediante el Acuerdo Nº 065-12 del Consejo de Administración, en su
artículo III-c de la Sesión Ordinaria Nº 08-2012, celebrada el 19 de abril del 2012,
acuerda entre otros puntos: “Nombrar un Órgano Director del Procedimiento a fin
que se investigue la verdad real de los hechos en cuanto a la eventual violación de
lo establecido en los artículos 22 y 22 BIS de la Ley de Contratación Administrativa
por parte de la Empresa Constructora SAGUIS S.A., el procedimiento será
instruido por la Licda. Jeannette Edwards Van Browne.”
X.) Que mediante el oficio GG-CT-170-12, fechado el 01 de junio del 2012 y
remitido por el Señor Carlos Thomas Arroyo, a la suscrita, informando sobre la
modificación realizada al acuerdo Nº 065-12.
XI.) Que mediante el Acuerdo Nº151-12, que modifica el Acuerdo Nº 065-12 dice:
“Nombrar un Órgano Director del Procedimiento a fin que se investigue la verdad
real de los hechos en cuanto a la eventual violación de lo establecido en los
artículos 22 y 22 BIS inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa por parte
de la Empresa Constructora SAGUIS S.A. lo que derivaría en la aplicación de la
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sanción de inhabilitación, instaurada en el numeral 100 inciso f) de la Ley de
Contratación Administrativa.”
XII.) Que a las quince horas del tres de julio del dos mil doce, este Órgano Director
realiza el traslado de cargos, resolución que es notificada al señor Jerry Smith
Bennett. En la misma se cita y emplaza al señor Jerry Smith Bennett a la
audiencia oral y privada a efectuarse en la oficina del Departamento Legal de
JAPDEVA, ubicada en el edificio María, segunda planta, de los Tribunales de
Justicia 30 metros al norte, a las diez horas del veinte de julio del dos mil doce.
XIII.) Que la audiencia inicial se llevó a cabo el día y hora señalada, con la
presencia de la Licenciada Jeannette Edwards Van Browne, en calidad de Órgano
Director, asimismo el señor Jerry Smith Bennett, como investigado.
XIV.) En la sustanciación del proceso se han observado las prescripciones legales.
CONSIDERANDO
I.)HECHOS PROBADOS: De relevancia para la decisión de este asunto, se tienen
por acreditados los siguientes hechos:
A) Que mediante la certificación #14-2011 extendida por el Señor Felipe García,
Jefe de Presupuesto de JAPDEVA, señala que para el periodo de 2011, se cuenta
con el contenido presupuestario por la suma de ¢35,500.000.00 (Treinta y cinco
millones quinientos mil colones con 0/100), correspondientes al trámite de la
Licitación Abreviada #2011LA-000003-01 para las reparaciones varias de
cobertizo de montacargas en Moín.
B) Que mediante el Acuerdo Nº 012-2011, artículo I-1 de la Sesión Ordinaria Nº
09-2011 del 06 de octubre del 2011, la Comisión de Licitaciones de la
Administración Portuaria acordó aprobar el cartel de Licitación Abreviada para las
reparaciones varias en el cobertizo de montacargas en Moín.
C) Que el 17 de noviembre de 2011, al ser las 10:00 horas, se realizó la apertura
en la Proveeduría Portuaria para la participación de oferentes en la Licitación
Abreviada Nº 2011la-000003-01, para reparaciones varias y acondicionamiento de
cobertizo de montacargas en Moín.
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D) Mediante el Acuerdo Nº 015-2011, artículo I de la Sesión Ordinaria Nº 12-2011
del 29 de noviembre del 2011 de la Comisión de Licitaciones de la Administración
Portuaria, le informa a la Ingeniería Portuaria, que la Licitación Abreviada
#2011LA-000003-01, se le adjudicó a la Empresa Constructora SAGUIS S.A., por
cumplir con todos los requisitos legales y técnicos solicitados en el Cartel y por
tener el menor precio.
E) Que a folio #0000122 del expediente del procedimiento Administrativo, existe
constancia extendida por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de
Costa Rica, donde certifican que la Constructora SAGUIS S.A., se encuentra
inscrita y habilitada para el ejercicio profesional. La misma se extiende a solicitud
del Ingeniero Julio Sarmientos Vargas, Director de Ingeniería de JAPDEVA.
F) Que la Constructora Velázquez y Castillo, S.A., presentó un Recurso de
Revocatoria en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada
#2011LA-000003-01 promovida para la Reparación del Cobertizo de Montacargas
en Moín.
G) Que mediante la nota fechada el 08 de febrero del 2012, el señor Jerry Smith
Bennett, Representante Legal de la Constructora SAGUIS S.A., le comunica al Lic.
Walter Anderson Salomons, Proveedor de la Administración Portuaria, que hace
formal renuncia a la adjudicación de la Licitación Abreviada #2011LA-000003-01
“Reparaciones varias en Cobertizo de Montacargas en Moín.”
H) Que mediante el oficio PPL-045-2012, fechado el 12 de marzo de 2012, el Lic.
Walter Anderson Salomons; Proveedor Administración Portuaria, le solicita al
Señor Clayton Bernard Morris, Tesorero General de la Institución, realizar la
ejecución de la garantía de participación de la Empresa Constructora SAGUIS
S.A., por el monto de ¢647.210.00 correspondiente a la Licitación Abreviada 011
LA-000003-01, promovida para la reparación Cobertizo Montacargas Moín.
II.) HECHOS NO PROBADOS: Ninguno de importancia para la resolución de este
procedimiento.
III.) FONDO DEL ASUNTO: Este Procedimiento Administrativo estriba
principalmente en investigar la verdad real de los hechos en cuanto a la eventual
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violación de lo establecido en los artículos 22 y 22 BIS inciso d) de la Ley de
Contratación Administrativa por parte de la Empresa Constructora SAGUIS S.A.
Ante la adjudicación de la Licitación Abreviada #2011LA-000003-01,
promovida para la reparación del cobertizo para montacargas en Puerto Moín a la
Constructora SAGUIS S.A., la Constructora Velázquez y Castillo S.A., presenta
ante el Licenciado Walter Anderson Salomons, Proveedor General de la
Administración Portuaria un recurso de revocatoria contra el acto de adjudicación
de la citada Licitación, alegando lo siguiente:
Que el Ingeniero Julio César Sarmiento Vargas, quien ostenta el cargo de
Director de Ingeniería de la Administración Portuaria de JAPDEVA, está registrado
ante el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, como el
profesional responsable de la Constructora SAGUIS S.A., según certificación
número 2011-020530-E, emitido por el citado Colegio el 24 de noviembre del
2011.
También a folio #0000122 del expediente del procedimiento, consta dentro
la oferta formal para la participación en la Licitación Abreviada #2011LA-0000011-
01, realizada por la Empresa Constructora SAGUIS S.A., la certificación Nº 2011-
018094-E, donde el Colegio Federados de Ingenieros y de Arquitectos de Costa
Rica certifica que la Constructora SAGUIS S.A., “se encuentra inscrita y habilitada
para el ejercicio profesional ante el Registro de Empresas Constructoras y
Consultoras del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica,
la cual se registró el 5 de octubre de 2007 como Constructora Consultora, de
acuerdo con la Ley y los Reglamentos vigentes…” Esta certificación fue extendida
a solicitud del Ingeniero Julio Sarmiento Vargas, a los diez días del mes de
octubre del año dos mil once.
Ahora bien, las prohibiciones establecidas en la Ley de Contratación
Administrativa tienen por fin principal garantizar la solvencia moral de las personas
que contraten con las administraciones públicas, con lo cual se pretende evitar la
corrupción administrativa que tantos costos le provoca al Estado social y
democrático de Derecho y al desarrollo de los pueblos. Todo lo anterior en aras
de un régimen de contratación administrativa plenamente transparente que evite
las colusiones y el tráfico de influencias, de manera directa o indirecta, de ciertos
funcionarios públicos que tienen una posición de poder o de influencia en la
organización administrativa y cuentan con vínculos con la persona física o jurídica
que pretende contratar con el ente público. Sobre el particular, es preciso señalar
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el deber de probidad a cargo de todo funcionario público, acentuado para los que
ocupan ciertos puestos claves de poder-miembros de los supremos poderes-
(artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función
pública Nº 8422 de 6 de octubre de 2004) y el principio de legalidad e
imparcialidad que dimana, a su vez, de la sujeción al principio de legalidad
(artículo 11 de la Constitución Política), para evitar el conflicto entre el interés
público y el privado.
Es preciso recordar que la contratación administrativa se traduce en una
forma de colaboración de los sujetos privados con los poderes públicos, de modo
que se debe tener confianza suficiente sobre la integridad de los primeros. El
régimen de las prohibiciones es un instrumento de regulación de los mercados de
la contratación administrativa, en cuanto establece el perfil de quien puede
contratar con las administraciones públicas, de ahí la importancia de una
normativa única y uniforme –como la costarricense- para evitar distorsiones y
exclusiones indebidas del mercado y la relevancia de interpretar restrictivamente
tales prohibiciones para favorecer –desde la perspectiva del contratista- el
ejercicio de las libertades o derechos fundamentales al comercio, empresa y
contratación –in dubio pro libértate-, tal y como lo recomendó la Sala
Constitucional en el Voto Nº. 2776-97 de las 15:36 hrs. del 20 de mayo de 1997.
De acuerdo con el ordinal 22 de la LCA la prohibición de contratar con la
administración pública se extiende a la participación que pueda tener el
funcionario o particular incurso, tanto en los procedimientos de contratación como
en la fase de ejecución contractual. De acuerdo con este numeral la prohibición,
en realidad, se proyecta sobre todo el ciclo del contrato administrativo, esto es,
desde su etapa de formación, hasta su perfección, formalización y ejecución.
El aquí investigado, durante la audiencia oral y privada, en su declaración
mencionó que a la Empresa SAGUIS S.A., se le acusa por favoritismo. Indica que
la relación de la Empresa con el Ingeniero Julio Cesar Sarmiento Vargas, Director
del Departamento de Ingeniería de JAPDEVA, es por servicios profesionales en
inspecciones específicas, de los cuales se le utiliza única y exclusivamente
cuando se requiere una inspección, de manera, que el Ingeniero no forma parte ni
de la Junta Directiva, ni de la Constitución de la Empresa, ni de la planilla de los
trabajadores. Indica además, que no tiene un salario establecido porque se le
paga conforme a las inspecciones prestadas.
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Manifiesta que por error se traspapelo una certificación del Colegio
Federados de Ingenieros, donde se indica que la certificación extendida fue a
solicitud de Julio Sarmiento Vargas, la cual rola a folio #0000122 del expediente
del procedimiento.
Dentro del procedimiento, se le consultó al Ingeniero Celín Chacón Chacón,
Jefe División de Ingeniería Portuaria, que si era posible determinar que la
Administración hubiera incurrido en alguna pérdida económica por el atraso de la
obra, a lo que respondió, que a la fecha era imposible calcular tal situación, toda
vez, que es durante la finalización de la misma cuando el nuevo adjudicatario o
contratista finalice la obra requerida.
A criterio de este Órgano Director, el artículo 22 bis, inciso d), recoge una
cláusula abierta o indeterminada de prohibiciones relativa, puesto que, opera,
también únicamente, para la entidad pública para la que sirve o presta sus
servicios. El propósito de la norma es impedir que figure como oferente cualquier
funcionario con influencia o poder de decisión en cualquier etapa del
procedimiento de contratación, incluso, en la fiscalización posterior –entendemos
para obtener una aprobación o refrendo o resolver un recurso- o en la etapa de
ejecución o de construcción. El objetivo principal de la norma, es evitar que el
funcionario público o sus familiares obtengan ventajas o beneficios indebidos,
consecuencia del comercio de influencias y la corrupción, todo para fortalecer el
saneamiento en el uso de los fondos públicos. La Contraloría General de la
República ha estimado que la norma se aplica, incluso, a los funcionarios que no
perciben una retribución económica por sus labores, esto es, ad honorem.
Cabe indicar que los conceptos de “poder de decisión” y de “influencia” no
son equivalentes, de modo que puede que no exista poder de decisión y se tenga
influencia. Así, la Contraloría General de la República ha estimado que:
“(…) debe tomarse en consideración que, ante un determinado
proceso de contratación (sea compra directa, licitación restringida, licitación
por registro o licitación pública) y aún cuando formalmente no se ejerza un
puesto con poder de decisión, o bien no se pertenezca al área o
departamento encargado de rendir los informes o recomendaciones técnicas
para efectos de las compras a realizar, puede ocurrir, de forma meramente
circunstancial, que el funcionario tenga una oportunidad para intervenir o
influenciar de algún modo la decisión que se tome, participando en la
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elaboración de especificaciones del cartel, practicando pruebas de calidad o
idoneidad a muestras del producto ofrecido, etc.
Asimismo, el órgano contralor ha estimado lo siguiente:
“Esta prohibición, se aplica en nuestro criterio, tanto si existe solo
injerencia o sólo poder de decisión o ambos, aunque un concepto no
involucre necesariamente al otro, pues siempre que exista poder de decisión
habrá también injerencia, pero la injerencia no siempre lleva aparejada dicho
poder, máxime si pensamos en los medios ‘informales’ (muchas veces más
comunes que los ‘formales’), a través de los cuales la injerencia podría
manifestarse. Y decimos que estos conceptos pueden aplicarse con
independencia, debido a que ello se desprende de la propia redacción de la
norma (…)”
Es necesario acreditar la posición de influencia o el poder de decisión, de
modo que no opera como una prohibición automática. El párrafo 2º del inciso d)
del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, preceptúa que existe
esa situación “cuando el funcionario respectivo, por la clase de funciones que
desempeña o por el rango o jerarquía del puesto que sirve, pueda participar en la
toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera. Este supuesto abarca a
quienes deben rendir dictámenes o informes técnicos, preparar o tramitar alguna
de las fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la fase de ejecución”.
En caso que el funcionario albergue alguna duda sobre tal situación, debe
consultar a la Contraloría General de la República antes de participar en el
procedimiento de contratación (artículo 22 bis, inciso d), párrafo 3º, de la Ley de
Contratación Administrativa).
En suma, esta prohibición puede operar tanto si el funcionario, motu propio,
se estima incurso en la misma, según los lineamientos que establece la ley o si la
CGR así lo disponga previa consulta.
Después de una amplia explicación de lo que dispone los artículos supra
citados, la imputación realizada a la Empresa SAGUIS S.A., me refiero a la
infracción eventual que pudo haber cometido, con referencia a los artículos 22 y
22 bis inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, debo indicar, que el
alcance de la prohibición señalada aplica al funcionario público con influencia o
poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación
administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de
construcción. Y a su vez, en este caso, al representante Legal de la Empresa
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SAGUIS S.A., al brindarle un servicio a la Administración Pública, es decir, siendo
un colaborador de la Administración Pública, debe sujetarse a las normativas
Éticas establecidas en la Administración Pública.
Al efecto, no omito referirme a la certificación que rola a folio #0000122 del
expediente del Procedimiento Administrativo, donde efectivamente se comprobó
que el Representante Legal de la Empresa SAGUIS S.A., aportó dentro de su
oferta entregada en la Proveeduría, para participar en la Licitación Abreviada
#2011LA-000003-01,una certificación extendida por el Colegio Federado de
Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, a solicitud del Ingeniero Julio
Sarmientos Vargas, quien ostenta el puesto de Director de Ingeniería de la
Administración Portuaria.
Ante tal situación, está comprobado que el Señor Jerry Smith Bennett,
Representante Legal de la Constructora aquí investigada, no procedió de
conformidad con lo establecido en la normativa que regula la Contratación
Administrativa.
Valga recordar que la estricta observancia de las limitaciones de este
régimen no sólo corre por cuenta de la Administración, que está obligada a
verificar su cumplimiento al momento de contratar, sino también por cuenta del
adjudicatario o contratista, a quien la ley le impone la responsabilidad de verificar
la corrección de los procedimientos, frente a lo cual no puede alegar
desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la
conducta administrativa (artículo 21 de la LCA).
Es deber de todo oferente, tener presente que la condición de funcionario
público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético
consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si está llamado a
proteger y a defender el interés público y el interés de la Institución a la cual sirve,
así como actuar con rectitud en todo momento, las actividades y relaciones de
cualquier índole que desarrolle a nivel privado –aún cuando formalmente sean
legalmente válidas- no puede entrañar un conflicto de interés respecto de sus
funciones como servidor público, de ahí que no puede prevalecerse
indebidamente de su posición dentro de la Administración Pública.
“…el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad,
así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad
de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la
Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades,
SESIÓN EXTRAORDINARIA NO.36-2012 EL 25 DE OCTUBRE 2012
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el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión
entre interés público e interés privado…” Sala Constitucional, resolución Nº
3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.
Este Órgano Director de Procedimiento, considera que el aquí investigado
omitió las prohibiciones para contratar con la Administración, lo cual encuentra
fundamento válido en los numerales 33, 112 y 143 de la Constitución Política,
dado que protegen los principios de libre concurrencia e igualdad entre
oferentes, postulados esenciales que, en materia de contratación administrativa,
velan porque la Administración actúe con absoluta imparcialidad en los concursos
públicos, decidiendo prevalentemente en atención a un mayor y mejor
cumplimiento de sus cometidos.
La imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público
constituye un principio constitucional de la función pública, necesario para lograr la
satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que
permitan la prestación del servicio público de manera eficaz, continua e igual para
la colectividad.
Concretamente sobre el tema de las prohibiciones a los funcionarios
públicos previstos en el inciso d) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación
Administrativa, sea los que tienen injerencia o poder de decisión, nuestra Sala
Constitucional ha señalado:
“(…) Es importante tener presente que ni la Constitución Política, ni
las leyes ordinarias ponen en tela de duda la honestidad de los funcionarios
del Estado, sino que únicamente pretende evitar, a priori, cualquier tipo de
manejos incorrectos de los asuntos públicos, así como ventajas inicuos que
de sus cargo se puedan derivar, en virtud de que se trata de funcionarios
con poder de decisión…” (Voto Nº 2003-03050 de las 14:52 horas del 23 de
abril del 2003. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.)
En virtud de lo anterior, resulta incompatible que funcionarios públicos con
poder de decisión o influencia en la Institución, para el procedimiento que se
requería, en éste caso, el Ingeniero Julio Sarmiento Vargas, no debió solicitar
ninguna certificación extendida por el Colegio Federados de Ingenieros y de
Arquitectos de Costa Rica, a solicitud de su persona, para que la Empresa
SAGUIS S.A., la utilizara como parte de la documentación o requisitos requeridos
en la oferta de interés.
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Lo anterior implica una prohibición de conformidad a la Ley de Contratación
Administrativa, suscrita en sus artículos 22 y 22 BIS inciso d), toda vez, que hace
suponer la existencia de un interés directo que no es congruente con la
transparencia e imparcialidad que se requiere en el ejercicio de la función pública.
POR TANTO
De lo expuesto se desprende que la injerencia no es un concepto jurídico o
siquiera técnico, sino propio del lenguaje común, cuya interpretación debe
entonces adaptarse al tema de las prohibiciones en materia de Contratación
Administrativa, en una forma prudente, al ser de orden restrictivo. En este sentido,
consideramos que la Ley prohíbe la participación de aquellos funcionarios públicos
que, por la naturaleza de sus funciones o la jerarquía de su puesto, puedan tener
algún grado de influencia sobre el desarrollo del procedimiento o la conclusión de
éste y así evitar la obtención de ventajas indebidas.
Valga recordar que la estricta observancia de las limitaciones de este
régimen no sólo corre por cuenta de la Administración, que está obligada a
verificar su cumplimiento al momento de contratar, sino también por cuenta del
contratista, a quien la ley le impone la responsabilidad de verificar la corrección de
los procedimientos, frente a lo cual no puede alegar desconocimiento del
ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa
(artículo 21 de la LCA).
Es menester recalcar, que no se debe interpretar que la Administración al
ejecutar la garantía de participación de la Empresa Constructora SAGUIS S.A., por
un monto de ¢647.210.00, correspondiente a la Licitación Abreviada #2011LA-
000003-01, que se le adjudicó en su momento, no es una sanción, sino que el
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa lo prevé en sus artículos 39
inciso a) y e), y el artículo 191, por la renuncia del adjudicatario para la ejecución
de dicho proyecto.
Finalmente, este Consejo de Administración acuerda: por las
consideraciones antes expuestas, sancionar a Empresa CONSTRUCTORA
SAGUIS, SOCIEDAD ANONIMA; cédula de persona jurídica número 3-101-
458732, representada por el señor Jerry Smith Bennett, a DOS AÑOS DE
INHABILITACIÓN, con base en lo establecido en el artículo 100 inciso f) del
Reglamento de Contratación Administrativa, para participar en procedimientos de
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contratación administrativa en el sector público por haber infringido los artículos 22
y 22 bis inciso d), de la Ley de Contratación Administrativa. La sanción aquí
impuesta una vez firme debe ser publicada en el Periódico Oficial La Gaceta y
notificada a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Hacienda,
para lo que en derecho corresponda.
NOTIFIQUESE.
APROBADO POR UNANIMIDAD ACUERDO FIRME
ARTICULO II: OFICIO GP-1327, NOTA STJ 714-2012,
SOLICITUD DE PERMISO CON GOCE DE
SALARIO PARA EL SR. LEROY PEREZ
PEREZ, PARA QUE ASISTA AL “ENCUENTRO
REGIONAL DE EDUCACIÓN POPULAR
ALTERNATIVA Y RESISTENCIA, EN LA
CIUDAD DE MÉXICO”.
ING. DANNY MORRIS: se conoce nota GP-1327, nota STJ 714-2012, solicitud de
permiso con goce de salario para el sr. Leroy Pérez Pérez, para que asista al
“Encuentro Regional de Educación Popular Alternativa y Resistencia, en la ciudad
de México”.
Al respecto los señores directores acuerdan:
ACUERDO 461-12: DE CONFORMIDAD AL OFICIO GP-1327, SE
LE AUTORIZA A LA GERENCIA
PORTUARIABRINDAR PERMISO CON GOCE
DE SALARIO AL SR. LEROY PEREZ PEREZ,
PARA QUE ASISTA AL “ENCUENTRO
REGIONAL DE EDUCACIÓN POPULAR
ALTERNATIVA Y RESISTENCIA, EN LA
CIUDAD DE MÉXICO”.
APROBADO POR UNANIMIDAD ACUERDO FIRME
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ARTICULO IIl: MODIFICAR EL ACUERDO NO. 409-12
(ARTÍCULO VII-C DE LA SESIÓN ORDINARIA
NO.31-2012, CELEBRADA EL 04 DE
OCTUBRE DEL 2012).
ACUERDO NO. -12: MODIFICAR EL ACUERDO NO. 409-12 (ARTÍCULO VII-C
DE LA SESIÓN ORDINARIA NO.31-2012, CELEBRADA EL 04 DE OCTUBRE
DEL 2012). PARA QUE SE LEA COMO SIGUE:
APROBAR EL ARREGLO EXTRAJUDICIAL EN PROCESO ORDINARIO LABORAL DE CARLOS MARTINEZ VANEGAS EXPEDIENTE NO.02-002761-0166--LA DEL JUZGADO DE TRABAJO DE MAYOR CUANTÍA DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE LA ZONA ATLÁNTICA, LIMÓN QUE SE TRANSCRIBE SEGUIDAMENTE:
ARREGLO EXTRAJUDICIAL
EN PROCESO ORDINARIO LABORAL DE CARLOS MARTINEZ VANEGAS
EXPEDIENTE No. 02-002761-0166-LA DEL JUZGADO TRABAJO DEL
SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSE. CELEBRADO ENTRE LA
JUNTA DE ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONOMICO
DE LA VERTIENTE ATLÁNTICA (JAPDEVA) Y EL SEÑOR CARLOS
MARTINEZ VANEGAS.
Los suscritos, ALLAN HIDALGO CAMPOS , mayor, soltero, abogado vecino San
Francisco de Heredia., con cédula de identidad número 1-722-811, en su
condición de Presidente Ejecutivo de la JUNTA DE ADMINISTRACIÓN
PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONOMICO DE LA VERTIENTE
ATLÁNTICA (JAPDEVA. con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de
suma, según nombramiento efectuado mediante Acta de la Sesión Ordinaria
número uno del Consejo de Gobierno, celebrada el ocho de mayo del dos mil diez,
según nombramiento efectuado mediante el ARTICULO TERCERO, y publicado
en el Diario Oficial “La Gaceta” número ciento doce, de fecha jueves diez de junio
del dos mil diez” ; y el SEÑOR CARLOS MARTINEZ VANEGAS, mayor, casado,
educador e ingeniero, vecino de Limón, con cédula de identidad número 7-050-
0422 hemos convenido en suscribir el presente arreglo extrajudicial de pago con
base en las siguientes estipulaciones:
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PRIMERA: Se trata de una obligación generada mediante la resolución N° 2010-
001066, de las ocho horas treinta minutos del seis de agosto del dos mil diez de la
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, correspondiente al expediente 02-
002761-0166-LA, donde se declaró parcialmente con lugar la acción.
SEGUNDA: Dicha obligación consiste, tal y como lo ordenó la Sala Segunda de la
Corte Suprema de Justicia.
“…reinstalar al actor en su puesto de trabajo y reconocer los salarios caídos
desde la fecha del despido hasta su efectiva restitución. Además cancelará los
aguinaldos de cada período mientras duro el cese, así como el bono escolar y
cualquier otro incentivo económico a que tuviera derecho durante ese lapso. Las
anteriores sumas percibirán intereses legales a partir del momento en que cada
extremo era exigible.
Son las costas a cargo de la demandada. Se fijan las personales en la suma
prudencial de dos millones de colones.”
TERCERA: Que el señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS, mediante escrito de
Ejecución de Sentencia presentado el dieciocho de noviembre de dos mil diez ante
el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, interpone la
liquidación respectiva sobre los diferentes montos a pagar.
El Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José mediante la
resolución de las dieciocho horas y veinte minutos del veintinueve de junio del año
dos mil once imprueba la ejecución de sentencia promovida por el actor ya que no
coincide con los cálculos realizados por el despacho, el cual falla de la siguiente
manera:
“…pagar al actor de principal la suma de ¢111.424.887.81, de intereses calculados
al 30 de octubre del 2010 la suma de ¢26.407.518.42; a esta suma ya se le rebajo
el monto de ¢10.520.784,85 que se le pagaron al actor en el 2002 cuando se le
despidió, por lo que se le adeuda al actor un total de principal más intereses de
¢137.832.406.23. Las costas otorgadas en la sentencia de segunda instancia son
por ¢2.000.000,00. El resto de los intereses, pueden ser calculados y pagados en
sede administrativa, desde e 31 de octubre del 2010, hasta que se realice el
efectivo pago del principal aquí otorgado de ¢111.424.887.81.”
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La resolución dicha se encuentra apelada por la parte actora en virtud de ciertos
rubros no concedidos por el despacho como lo es el pago de vacaciones y sus
intereses, productividad, alimentación, uniformes adjudicación de un lote, costas.
Sin embargo es de conocimiento de ambas partes que lo que se llegue a resolver
por el recurso de apelación no modificará en perjuicio lo ya concedido por el
Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José en vista de los
montos anteriores.
CUARTA: Que las partes acuerdan mediante el presente arreglo extrajudicial,
que JAPDEVA cancelará al señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS, la suma de ¢
100.000.000,00 ( Cien millones de colones ) por concepto de abono preliminar a la
cuenta que actualmente se encuentra obligada a indemnizar, entendiéndose que
los montos actuales alcanzan la suma de ¢137.832.406.23 con base en lo
siguiente: El abono será por la suma de ¢ 100.000.000,00 (Cien millones de
COLONES), a cancelar a más tardar el día 15 de Noviembre del año dos mil doce,
suma que será rebajada del monto total que finalmente aprueben los señores
jueces en fase de Ejecución de Sentencia, una vez que se resuelva el recurso de
apelación interpuesto por el actor en la fase actual de ejecución. El primer tracto
de la cancelación queda condicionado a la debida autorización de gasto por parte
de la Contraloría General de la República. Y la respectiva homologación del parte
del o de los señores jueces tramitadores.
QUINTA: Una vez que el señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS haya recibido a
satisfacción la suma correspondiente por parte de JAPDEVA, dentro de los plazos
y condiciones indicados en el punto anterior, procederá el señor Martínez Vanegas
la presentación de este documento al Juzgado de Ejecución antes citado.
Además, una vez que se concrete dicho pago en su totalidad, sea cuando
JAPDEVA canceló al señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS la totalidad de los
montos a los que resulte condenada, éste extenderá documento en el que se da
por satisfecho en sus pretensiones económicas y solicitará al respectivo Juzgado
de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José el archivo en forma definitiva
del proceso en mención.
SEXTA: Las partes convienen que si por cualquier circunstancia el pago de la
suma a la que se refiere este acuerdo, no se concretara antes de los plazos y
condiciones señalados, el presente acuerdo quedará sin efecto alguno y las partes
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continuarán dilucidando el proceso de ejecución de sentencia respectivo como
hasta el momento se ha venido realizado.
SÉTIMA: Que en este acto las partes aceptan en forma total el presente acuerdo y
quedan obligadas a lo aquí dispuesto por sus términos y condiciones, así como
por la normativa vigente que rige la materia. Igualmente convienen en que éste
acuerdo es la expresión completa y exclusiva de lo pactado entre ellos en este
acuerdo de finiquito de abono extrajudicial.
OCTAVA: Se estima el presente finiquito en la suma de ¢ 100.000.000,00 (Cien
millones DE COLONES como abono inicial de la suma la suma del monto total
que apruebe el Juez de Ejecución de Sentencia, que deba pagar JAPDEVA al
señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS por concepto de principal, daños y
perjuicios y al pago de las costas a la que fuese condenada JAPDEVA en este
proceso.
De conformidad con lo pactado, firmamos en la ciudad de San José a las ____
horas del día ______ de ____________ de dos ________________.
M.B.A. ALLAN HIDALGO CAMPOS. ING. CARLOS MARTINEZ VANEGAS.
Presidente Ejecutivo. ACTOR JAPDEVA.
APROBADO POR UNANIMIDAD
Al ser las 14:30 horas se da por concluido la sesión.