Post on 01-Jan-2016
INTRODUCCIÓN
Por regla general todo procedimiento administrativo debe terminar
con un pronunciamiento de la autoridad administrativa competente que
resuelva el fondo del asunto. Una vez dictado este acto administrativo
en forma expresa, el administrado o interesado que se vea perjudicado
con él o estime que se ha dictado en forma ilegal o arbitraria podrá
recurrir para que se revise si la decisión es o no ajusta a derecho. Pero
¿qué puede hacer el administrado en caso que la Administración nada
diga en relación a la resolución del asunto?
Es en estas circunstancias donde se erige y constituye el silencio
administrativo como institución jurídica ficticia: la cual será analizada en
el presente trabajo, tomando como referencia los puntos más
trascendentales que determinarán el gran aporte académico que este
trabajo de investigación quiere dejar a sus lectores.
Para lograr el objetivo anteriormente mencionado, es que hemos
creído conveniente dividir la investigación en tres capítulos de
importante trascendencia. En el primer capítulo precisaremos cuál es
el origen, el concepto, la normatividad y los presupuestos que se tiene
acerca del silencio administrativo. En el segundo capítulo se arribará al
concepto del silencio administrativo positivo, del procedimiento de
aprobación automática y evaluación previa; para que con base de estos
temas se realice un análisis sobre el primer y segundo artículo de la ley
29060, “Ley de Silencio Administrativo”. En el tercer capítulo….
Los Autores.
CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO
I. ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
La primera vez que se configuró la figura jurídica del silencio administrativo
fue en Francia, a través de un decreto imperial expedido el 2 de noviembre de
1864, esto con la finalidad de subsanar la incertidumbre que dejaba la ausencia
de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas.
Luego, de casi 40 años, en el mismo país se publicó una ley el 17 de julio
de 1900, la cual en virtud de su artículo 3° se generalizaba la aplicación del
silencio administrativo a una decisión implícita de rechazo o desestimación1. Y
es precisamente de esta forma en que se erige y empieza a difundir la figura del
silencio administrativo, en virtud de la cual ante la ausencia de pronunciamiento
por parte de la autoridad administración en un plazo determinado, la ley
1 La ley tipifica en su artículo 3°: “En los asuntos contenciosos que no pueden plantearse ante el Consejo de Estado, sino en forma de recurso contra una resolución administrativa, cuando transcurra un plazo superior a cuatro meses sin que haya recaído resolución, la parte interesada podrá considerar como desestimada su petición y recurrir ante el Consejo de Estado”.
consideró que dicho silencio significaba una denegación a la pretensión del
administrado.
Según Garrido Falla2 la ley francesa de 1900 tenía como finalidad impedir y
eliminar obstáculos que impidieran el acceso al contencioso administrativo, esto
debido a que en ese entonces bastaba con que no se emitiera ninguna decisión
administrativa (a causa de la ausencia de pronunciamiento) para que el acceso
al contencioso administrativo sea imposible. Es así como en Franciamediante el
silencio administrativo (en su vertiente negativa), se consideraba a la inactividad
de la autoridad administrativa como una desestimación la pretensión del
administrado, permitiéndole a este la posibilidad de recurrir al contencioso
administrativo.
II. CONCEPTO DE SILENCIO ADMINISTRATIVO.
En el campo de las relaciones jurídicas entre los administrados y las
autoridades administrativas, la ausencia de pronunciamiento oportuno de estas
últimas (autoridades administrativas), es considerada como un hecho
administrativo al le sigue un tratamiento de declaración ficta3.
Sobre este último punto cabe señalar que a nivel doctrinario existen dos
tesis que plantean sobre la naturaleza jurídica del silencio administrativo: la
primera tesis postula en considerar que el silencio administrativo constituye un
hecho y no un acto administrativo en virtud de que en la base del dicho silencio
la autoridad administrativa se abstuvo de emitir una declaración, no pronuncia ni
formaliza ninguna manifestación de voluntad.
2 Garrido, F. (1995). La llamada doctrina del silencio administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p.92.
3 Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, p. 862.
Por otro lado también existe la tesis que postula que el silencio
administrativo si es un acto administrativo porque si existe una declaración de
voluntad que está dispuesta por ley, es decir que en caso de que la entidad
administrativa se abstenga, ésta está declarando la aceptación o denegación de
la pretensión, según sea silencio positivo o negativo respectivamente. Nosotros
consideramos más acertada la primera tesis, debido a que es el silencio,
propiamente dicho, donde no existe un pronunciamiento de la autoridad
administrativa y ante esta inactividad es que la ley le otorga consecuencias
jurídicas ya sea considerando como aceptada o denegada la pretensión del
administrado.
Y es precisamente desde esta perspectiva que podemos definir al silencio
administrativo como aquel hecho administrativo al cual la ley otorga
consecuencias jurídicas con el objetivo de dar una solución a la desprotección,
indefensión e incertidumbre originada por la entidad administrativa, al momento
de no pronunciarse ni resolver sobre la pretensión solicitada por el administrado,
dentro del plazo establecido4.
Por otro lado es importante precisar que el silencio administrativo no se
aplica en los procedimientos de petición graciable o consultas.
Al respecto, la petición graciable es una solicitud por la cual se solicita al
titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciación, o la prestación de un servicio cuando
no se cuenta con un título legal que permita exigirlo como una petición de interés
particular (por ejemplo, la obtención de pensiones de gracia, indultos, etc.).
La consulta, por su parte, se efectúa por escrito y, mediante ella, se busca
que las autoridades administrativas informen sobre las materias a su cargo y el
sentido de la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente
aquella emitida por la propia entidad.
4 Gómez, B. (2004). Nociones básicas sobre el silencio administrativo. Recuperado el 5 de octubre de 2013, de http://www.cides.org.ec/archivos/boletin5/archivos/silencio.htm.
En lo que concierne al silencio administrativo el Tribunal Constitucional se
ha pronunciado estableciendo que el silencio administrado constituye un
privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la
eventual mora de ésta en resolver su petición, pues quien incumple el deber de
resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento5
Es así que se puede considerar al silencio administrativo como un artificio
jurídico o ficción que fue creado para proteger al administrado de los perjuicios
que en determinados casos pueden ocasionar la inactividad administrativa;
atribuyéndole al legislador la potestad de “interpretar” ese incumplimiento del
deber legal, de la administración, de dará conocer una repuesta a las
pretensiones formuladas por el administrado, otorgándole consecuencias
jurídicas ya sea otorgándole su pedido (sentido positivo) o por el contrario
denegando su pretensión (sentido negativo); con el objetivo de garantizar la
celeridad y eficacia de la función administrativa debido a que constituye una
medida de presión y sanción a las autoridades para que cumplan sus funciones.
III. NORMATIVIDAD SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
3.1 Normativas Anteriores.
En 1989 se emitió la Ley Nº 250356, “Ley de Simplificación
Administrativa”, cuya principal novedad fue la sustitución de la
fiscalización previa por la fiscalización posterior. Esta ley era novedosa
debido a que fue la incorporación del silencio administrativo positivo,
estableciendo que:
“En los procedimientos administrativos conducentes al
otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos,
5 STC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21de junio del 2005.6 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 11 de junio de 1989.
concesiones y similares, transcurrido el término de sesenta (60)
días calendarios a que se contrae el artículo precedente sin que
se haya expedido resolución, el interesado considerará
aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnativo, según
corresponda”.
Pero es en el Decreto Supremo Nº 006-67-SC, donde aparece por
primera vez el silencio administrativo, en su carácter negativo,
“Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos”
de 1967. Según dicha norma, la autoridad administrativa contaba con un
plazo máximo de seis meses para pronunciarse sobre una petición, y en
caso de incumplirse, representaba: en primer lugar la respuesta negativa
automática del Estado, y en segundo lugar la posibilidad que el particular
recurra a la vía judicial para impugnar esa resolución ficta, y en tercer
lugar que los plazos para la interposición de los recursos empezaran a
correr después de esos seis meses (artículos53º y 90º).
El 31 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto Ley Nº 261117,
“Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos “de 1992,
la cual redujo a treinta días el plazo para que el administrado se acoja al
silencio administrativo negativo y así estar habilitado para acudir a la vía
judicial (artículos 102º y 103º).
Luego de dos años, en 1994 se emitió el Decreto Supremo N° 002-
94-JUS8, “Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos” reiterando lo señalado en la anterior ley,
contempló la posibilidad que el administrado se acoja al silencio
administrativo positivo transcurrido el plazo de treinta (30) días, así como
que interponga recurso de revisión o demanda judicial sin que medie
7 Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 30 de diciembre de 1992.8 Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 31 de enero de 1994.
resolución denegatoria de la administración o esperar el pronunciamiento
expreso de la administración pública (artículos 98º y 99º).
De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que las
principales normativas anteriores del silencio administrativo son: la Ley Nº
25035 “Ley de Simplificación Administrativa” (1989),el Decreto Supremo Nº
006-67-SC “Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos” (1967) y Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos y su TUO (1992 y 1994).
3.2 Marco normativo vigente.
Con el objetivo de garantizar que la administración pública cumpla:
un papel eficiente sus relaciones jurídicas con los administrados, otorgue
una mejor atención en los procedimientos de su competencia y garantice
la plena vigencia de los derechos de los administrados; se promulgó en el
mes de julio de 2007 la “Ley del Silencio Administrativo”, Ley Nº 29060, la
cual entró en vigencia a partir del 2 de enero de 2008.
En virtud de esta norma se otorga una regulación más garantista y
preferente en torno al silencio administrativo, estableciéndose como regla
general la aplicación del silencio administrativo positivo y, como
excepción, el silencio administrativo negativo. Así, la mencionada Ley
derogó los artículos 33º y 34º de la Ley del Procedimiento Administrativo
General y precisó algunos aspectos y exigencias que ésta no
contemplaba.
Finalmente se hace necesario precisar que en el 20089, posterior a
su entrada en vigencia, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo Nº
1029, del 23 de junio del 2008, mediante el cual se modificó la LPAG y la
Ley del Silencio Administrativo.
IV. PRESUPUESTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
Para que se pueda operar el silencio administrativo, a nivel doctrinario10 y de
legislación nacional, se han planteado una serie de requisitos necesarios, a fin de
garantizar la el correcto ejercicio del silencio administrativo, estos requisitos son:
Que el supuesto esté previsto en el TUPA (Texto Único de
Procedimiento Administrativo) o en una norma jurídica positiva.
Esto debido a que no pueden surgir de la voluntad del
administrado ni de la autoridad administrativa.
Que el silencio positivo sólo es aplicable a los procedimientos
instados por iniciativa de los administrados, que hayan sido parte en la
evaluación previa, y no en los procedimientos iniciados de oficio.
Además que siempre haya sido admitida válidamente a trámite.
Que la pretensión o petitorio del administrado sea física y
jurídicamente posible, en concordancia con el ordenamiento
jurídico vigente y la idoneidad de los documentos presentados a
la autoridad en el procedimiento.
Que haya transcurrido el término preciso para resolver y notificar
la decisión administrativa, sin que el administrado haya sido
notificado válidamente sobre el pronunciamiento de pretensión.
9 Dicho Decreto Legislativo Nº 1029, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 24 de junio del 2008, en lo que concierne al tema que nos ocupa modificó los artículos 122º y 188º de la LPAG, y el artículo 1º de la Ley del Silencio Administrativo.
10 Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, pp. 863 y 864.
Que la autoridad haya incurrido en inactividad total durante el
periodo habilitado para emitir su pronunciamiento y no haya
observado la solicitud, pedido de información adicional, etc.
Que la actuación del administrado se realice con buena fe, es
decir que el administrado no haya propiciado la inactividad de la
autoridad administrativa.
Que se dé cumplimiento a los requisitos establecidos en el
TUPA.
Siguiendo esta misma línea, sabiendo que la entidad administrativa tiene
como principal función pronunciarse y dar respuesta a cualquier requerimiento
del administrado, la sola omisión o inactividad administrativa no puede
considerarse en todos los casos como una aceptación o denegación de la
petición; esto debido a que como bien señala el Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia:
“(…) el silencio administrativo no constituye una franquicia del
administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo)11”.
“(…) el administrado puede acogerse al silencio administrativo
positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo
procesal12”.
V. LA INACTIVIDAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA.
Las situaciones injustas y arbitrarias son muy frecuentes en nuestra
sociedad, pero dicha situación se deriva de la inactividad de la administración
pública, ya sea por pasividad, por desidia o por motivos políticos. La ausencia
de respuesta ante la apertura de expedientes administrativos y la deficiencia en
11 Sentencias del Tribunal Constitucional Nro. 09902-2006-PA/TC del 11 de enero de 2006, y Nro. 06905-2006-AA/TC 10 de abril del 2007.
12 Sentencias del Tribunal Constitucional Nro. 1280-2002-AA/TC del 7 de enero de 2003, y Nro. 1484-2002-AA/TC del 8 de marzo de 2004.
la prestación de servicios públicos son algunos de los ejemplos más frecuentes
de la pasividad administrativa.
Pero se hace necesario, en base a lo referido anteriormente, que se dé a
conocerlo y de esta forma poder discernir los principales tipos de inactividad
administrativa; esto debido a que no cualquier tipo de inactividad constituye
objeto de silencio administrativo. En fin según Bartra Cavero13, se puede
distinguir dos tipos de inactividad administrativa, la inactividad formal y la
inactividad material.
5.1 Inactividad Formal.
La inactividad formal es la simple ausencia de pronunciamiento de los
administrados, interesados o particulares a una petición o recurso, ya sea
por negligencia u otras faltas disciplinarias; según esto la inactividad formal
se refiere a la pasividad de la administración pública dentro de un
procedimiento cuando esta tiene el deber de pronunciarse. En otras
palabras, se traduce en el incumplimiento de la autoridad administrativa de
resolver expresamente las cuestiones planteadas por los administrados,
cuando esta tenga la obligación de resolver la pretensión.
La inactividad formal se identifica en definitiva, con la institución del
silencio administrativo, pues, esta omisión ocurre en el curso de un
procedimiento administrativo común (o de evaluación previa).La
inactividad formal se configura cuando la administración pública omite
dictar decisión o declaración correspondiente a algunas de las fases del
procedimiento administrativo14.Según el momento del procedimiento
administrativo en el cual ocurre el silencio, se puede vislumbrar:
13 Bartra, J. (2006). Silencio Administrativo. Lima: Editorial Rodhas, p 63.14Cabrera, M. (2007). Breves Comentarios a la Ley Nº 29060. Del Silencio Administrativo. En:
Revista de Derecho y Ciencia Política – UNMSM, N° 1, p. 42.
La inactividad de primer grado : Se constata cuando la
administración pública omite dictar la decisión correspondiente. Al
procedimiento administrativo constitutivo o de primera instancia,
iniciado por la solicitud del administrado o incluso de oficio.
La inactividad de segundo grado : Este tipo se perfecciona
cuando el interesado ha interpuesto un recurso administrativo contra
una decisión o declaración que lo desfavorece y la administración
pública se abstiene de resolver expresamente dicho recurso.
La inactividad de tercer grado : La cual se suscita cuando,
existiendo un acto administrativo (resolución) que impone una
determinada obligación de dar, hacer o no hacer, la administración
pública no cumple con su deber de ejecutarlo.
5.2 Inactividad Material.
La inactividad Material trata fundamentalmente en no hacer o
abstención, del ente administrativo, al margen de un procedimiento,
supone una conducta de omisión en cuanto a sus resultados
materiales. Consiste en una pasividad, un no hacer de la autoridad
administrativa en el marco de sus competencias ordinarias, y que no
se encuentran instituidas propiamente en un procedimiento
administrativo15. Como por ejemplo la vigilancia en la vía pública, el
suministro de luz eléctrica, la asistencia al menor en situación de
abandono.
15 Cabrera, M. (2007). Breves Comentarios a la Ley Nº 29060. Del Silencio Administrativo.En: Revista de Derecho y Ciencia Política–UNMSM,N° 1, p. 43.
CAPÍTULO II
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO positivo
Sabiendo que el silencio administrativo constituye un mecanismo en
beneficio del administrado frente al no pronunciamiento de las entidad desde la
administración pública dentro del plazo fijado para ello; la ley de otorga dos tipos
de consecuencias jurídicas, dependiendo del caso en concreto. Según esto el
silencio administrativo puede ser de dos modalidades, positivo o negativo; pero
en lo que respecta a este capítulo abordaremos solamente el tema del silencio
administrativo positivo porque el silencio administrativo negativo será materia de
análisis en el próximo capítulo.
I. CONCEPTODE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.
El silencio administrativo positivo se suscita cuando, tratándose de
solicitudes administrativas de autorizaciones, concesiones, aprobaciones o
permisos para el ejercicio de ciertos derechos por parte del administrado; y
transcurrido el plazo determinado por Ley desde la presentación de la petición o
de la solicitud sin que la autoridad administrativa haga pronunciamiento alguna,
se presume que dichos actos favorables le serán concedidos y su pretensión fue
aceptada.
Morón Urbina16 señala que, la doctrina del silencio administrativo positivo
afirma que este tipo de silencio se trata de una manera imperativa de conclusión
de los procedimientos administrativos promovidos por los administrados; esto
debido a que la autoridad administrativa incurre en una inactividad formal
resolutiva, y es precisamente esa inactividad la que se sustituye por una ficción
legal de haberse producido una decisión estimativa y favorable o lo peticionado.
Como se puede apreciar en este tipo de silencio existe una “ganancia” para
el administrado y la administración no puede privar al particular de esa situación
adquirida, cuya causa está en la desidia e inactividad la propia entidad
administrativa, en lo que respecta a la abstención de no declarar ni resolver la
pretensión del administrado.
II. PROCEDIMIENTOS DE APROBACION AUTOMÁTICA Y
EVALUCIÓN PREVIA.
2.1 Procedimientos de Aprobación Automática.
Son aquellos procedimientos instituidos sobre la base de la
presunción de veracidad, en donde lo solicitado se estima aprobado desde
el mismo instante en que es presentado, la solicitud o el formulario con sus
respectivos requisitos señalados en el TUPA, ante la autoridad
administrativa17.
Es decir que este tipo de procedimiento es aquél en el que la solicitud
o pedido formulado por el administrado se considera aprobado con la sola
16 Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, p. 862.
17 Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, p. 869.
presentación de la solicitud, en tanto que ésta contenga los requisitos
fijados por la Ley y el TUPA de la entidad. Esto quiere decir que en los
procedimientos de aprobación automática no es necesario el
pronunciamiento de la entidad para que el administrado considere
concedido su pedido18.
En los procedimientos de aprobación automática, la propia entidad
ante la que se realiza el tramite está obligada a fiscalizar posteriormente la
veracidad y autenticidad de las declaraciones, documentos o información
proporcionada por el particular, mediante el sistema de muestreo al azar,
de acuerdo al porcentaje y periodicidad que establecido en la ley (Art. 32
de la LPAG).
Este tipo de procedimientos es empleado con el objetivo de permitir la
celeridad en las actividades socioeconómicas, es por ello que muchos
afirman que con este modelo se anulan los procedimientos tradicionales,
en donde se documenta durante el procedimiento, para dar paso a una
simple pero contundente comunicación documentada desde el exterior.
2.2 Procedimientos de Evaluación Previa.
A diferencia de los procedimientos de aprobación automática, estos
procedimientos requieren de un examen de forma y de fondo por parte del
órgano administrador, que tiene por finalidad conceder o denegar la
solicitud o petición del administrado. Como resultado del examen, el
funcionario emitirá una resolución conteniendo los fundamentos de su
decisión y el sentido de ésta19.
En este procedimiento de evaluación previa, no basta la solicitud, la
petición requiere de la aprobación de la autoridad encargada.
18Northcote, C. (2007). Análisis de la Ley N° 29060 Ley del Silencio Administrativo. En: Revista de Actualidad Empresarial N° 149.
19 Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, p. 870.
Estos procedimientos son considerados por Morón Urbina como los
verdaderos procedimientos administrativos debido a que se caracterizan
por que estos procedimientos necesitan para su aprobación una
instrucción, substanciación, probanza y finalmente el pronunciamiento20.
El procedimiento de evaluación previa se caracteriza por lo siguiente:
Requiere de una instrucción, substanciación, probanza y
finalmente la pronunciación de la entidad.
La petición del administrado queda en suspenso hasta que se
resuelva el trámite.
Plazo máximo de la evaluación21:
Plazo general: 30 días hábiles.
Plazo especial: por norma especial.
Está sujeto a los silencios administrativos: positivo y negativo
III. ANÁLISIS DE LA LEY N° 29060 “LEY DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO”.
3.1 Artículo 1°.- Objeto De La Ley.
“Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio
positivo, cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos:
a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que
requieran autorización previa del estado, y siempre que no se
20 Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, p. 218.
21LEY 27444 Artículo 35.- Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previaEl plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.
encuentren contempladas en la primera disposición transitoria,
complementaria y final.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud
o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren
contempladas en la primera disposición transitoria, complementaria
y final.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final
no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus
intereses o derechos legítimos.”
Lo solicitado, en un procedimiento de evaluación previa sujeto a
silencio administrativo positivo, quedarán automáticamente aprobados ante
el incumplimiento de la administración pública de resolver la solicitud del
administrado dentro del plazo establecido en la norma especial o el máximo
de treinta (30) días, al que se adicionan los cinco (5) días que se tiene para
notificar a partir de la expedición del acto administrativo22.
Según el artículo, antes citado, podemos afirmar que es en los
procedimientos de evaluación previa en los que se aplica el silencio
administrativo, en virtud de que es en éstos procedimientos donde, las entidades
de la Administración Pública, pueden incurrir en demoras voluntarias o
involuntarias, que perjudiquen los derechos de los administrados y dejándolos en
estado de indefensión. Siendo la regla general de aplicación del silencio
administrativo positivo, los procedimientos de evaluación previa, el cual procede
únicamente en los supuestos en que la administración no resuelva el fondo de la
petición del recurrente en el plazo de ley establecido.
Sobre este último, hay autores que mencionan que, en la práctica existen
grandes factores que obstaculizan que el silencio administrativo positivo
constituya una verdadera y efectiva garantía.
22 Esto según los artículos 35°, 24° inc. 1, 142° y 188° inc. 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
En primer lugar existe el riesgo de que sobrevenga una invalidación de la
solicitud sobre la cual recayó el silencio administrativo positivo. Es decir que
cuando se produzca el silencio positivo el administrado se encontrará ante el
dilema de hacer o no hacer uso del silencio; si se hace uso de él y lleva a cabo
una inversión económica, está expuesto a que posteriormente la administración
cancele la actividad que creía amparada en el silencio positivo, ya sea por una
insuficiencia probatoria o imputación de ilegalidad; lo cual a simple vista se
constituye fácilmente la inseguridad jurídica23.
En segundo lugar cuando el silencio positivo se aplica a relaciones distintas
a la autorizante, es decir que se necesita alguna prestación de mecanismos para
asegurar el cumplimiento de lo aprobado, como por ejemplo la entrega de
documentos o simples copias. En estos casos, si la autoridad no quiso resolver
el pedido, no quiso pronunciarse; ¿cómo obligar a la entidad administrativa para
que ejecute el hecho tácito (silencio positivo)?24
Ya habiendo dado algunas precisiones generales, es conveniente en
analizar cada una de las causales para la aplicación del silencio
administrativo positivo, esto debido a que la Ley del Silencio Administrativo
derogó los artículos 33º y 34º de la LPAG y estableció los siguientes
procedimientos y supuestos de evaluación previa sujetos al SAP.
1) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que
requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final de la Ley. Este supuesto contempla las
solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a construir, la
libertad de comercio, de empresa, de tránsito, etc., tal como
23Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edición. Lima: Gaeta Jurídica, pp. 864 y 865.24 Garrido, F. (1955). La llamada doctrina del silencio administrativo. En: Revista de Administración Pública. N°16, p.99.
ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo,
teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar
significativamente el interés público, se debe tener en cuenta la
limitación que impone la Primera DTCF.
2) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una
solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se
encuentren contemplados en la Primera DTCF. En este caso se
consideran todos los recursos administrativos que puedan
interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el
artículo 33º 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la
administración (antes calificado con SAN en el artículo 34.1.2 de
la LPAG). Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado
literalmente, pues una interpretación en ese sentido podría llevar
a desconocer los intereses contemplados en la Primera DTCF de
la Ley e involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales
como el de fiscalización y sanción.
Así, cabe señalar que el SAP no procede al interior de un
procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha
reconocido el Tribunal Constitucional al señalar:
“…[el] silencio administrativo positivo, regulado en los
artículos 33º y 188º de la Ley Nº 27444, (…) solo es aplicable a
aquellos procedimientos de evaluación previa (…) y que han sido
reconocidos por las entidades en sus textos únicos de
procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los
procesos administrativos disciplinarios en los que la
administración ejerce una facultad de fiscalización y
sancionadora”25.
En esa misma línea, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ha
establecido que: “…el artículo primero de la referida ley [Ley Nº 29060]
25 STC Nº 2753-2004-AC/TC.
dispone que el SAP es un modo de conclusión extraordinaria del
procedimiento administrativo que se aplica exclusivamente a aquellos
procedimientos catalogados previamente como de evaluación previa,
naturaleza de la cual no goza este procedimiento disciplinario”26.
3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no
pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,
mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos
legítimos.
Sobre el particular, cabe indicar que el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto previsto en el
artículo 33º.3 de la LPAG, cuyo texto es análogo al contemplado en el
numeral 3) del artículo 1º de la Ley del Silencio Administrativo, y su relación
con el supuesto contenido en el numeral 2) del artículo 33º de la LPAG,
señalando que:
“Si bien es cierto que (….) los procedimientos de evaluación previa
están sujetos a silencio positivo (…) cuando se trata del procedimiento
recursal, en aquellos casos en los que el interesado optó por el silencio
administrativo negativo, también lo es que, en interpretación contrario
sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no están sujetos a
silencio positivo aquellos procedimientos de evaluación previa en los que la
trascendencia de la decisión final pueda repercutir directamente en
administrados distintos a él, mediante la limitación, perjuicio o afectación a
sus intereses o derechos legítimos”27.
Con este argumento desestimó una demanda de amparo cuyo objeto
era que, en aplicación del SAP, la Universidad Nacional de Ingeniería (UNI)
declare a la demandada ganadora de un concurso de ascensos, ante la falta
de respuesta del recurso de apelación que formuló.
26 Queja ODICMA Nº 91-2007-AREQUIPA, del 21 de enero del 2008.
27 STC Nº 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005.
3.2 Artículo 2°.- Aprobación Automática.
“Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.
Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.”
La aprobación automática refiere a que la solicitud es considerada
aprobada desde su presentación ante la entidad competente. Pero esta a
su vez debe estar sujeta al cumplimiento de los requisitos más las
documentaciones completas exigidas en el TUPA. Las entidades no emiten
ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación
automática, sólo realizan la fiscalización posterior.
En los procedimientos de aprobación automática, la propia entidad
ante la que se realiza el tramite está obligada a fiscalizar posteriormente la
veracidad y autenticidad de las declaraciones, documentos o información
proporcionada por el particular, mediante el sistema de muestreo al azar,
de acuerdo al porcentaje y periodicidad que establecido en la ley.
El procedimiento de aprobación automática se caracteriza por lo
siguiente:
Se sustenta en el principio de veracidad
Aprobación desde el momento en que se presenta la solicitud,
siempre que se cumpla con los requisitos
Está sujeto a fiscalización posterior28.
Este artículo señala que la aprobación automática se dará cuando la
autoridad administrativa no se pronuncia frente a la solicitud o petición de
un derecho del administrado, siempre en cuando se cumpla el plazo.
Respecto al plazo al que se hace referencia habrá que aplicarse el
artículo 142 del ley 27444 que señala lo siguiente: “no puede exceder de
treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento
administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la
resolución respectiva, salvo que la ley establezca tramites cuyo
cumplimiento requieren una duración mayor.” No está de más advertir que
si la ley especial establece un plazo menor este será el que debe vencer;
asimismo, habrá de estarse al TUPA de cada entidad estatal.
También se indica que habiendo operado el silencio administrativo
positivo, no es necesario que el administrado recabe de la entidad
administrativa algún documento que acredite la existencia de silencio
administrativo positivo.
Por otro lado el segundo párrafo del mismo artículo, nos remite a lo
dispuesto sobre fiscalización posterior contemplado en el artículo 32 de la
ley 27444.
Artículo 31.- Régimen del procedimiento de aprobación automática
31.1En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad.
28DS. 096-2007-PCM articulo Nº 2.- todos los órganos y dependencias de las entidades […] están obligados a comprobar mediante el sistema de muestreo la autenticidad y veracidad de las declaraciones, documentos, informaciones y traducciones presentadas por los administrados.
31.2En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley.
31.3 Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.
31.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración.
3.2.1 FISCALIZACIÓN POSTERIOR
La fiscalización posterior se orienta a la identificación y corrección
de posibles desviaciones abusos o fraude que dolosa o culposamente
pudiera cometer el administrado al inicio del procedimiento
administrativo.
La fiscalización posterior es el seguimiento y verificación que
realiza la Administración Pública a las declaraciones prestadas por el
interesado o su representante. Está orientada hacia la identificación y
corrección de posibles desviaciones, abusos o fraudes. Por lo que las
autoridades y funcionarios encargados de la prestación de los servicios
son los responsables de asegurar las acciones de fiscalización posterior.
Asimismo, La fiscalización posterior es el mecanismo de protección de
las entidades públicas que fija la Ley al aplicarse el principio de la
Presunción de Veracidad. Consiste en el seguimiento y verificación a
efectuarse ante la declaración o presentación de documentos efectuada
por el usuario para la obtención para la obtención de un servicio.
La entidad ante la que es realizado un procedimiento de
aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de
oficio, en caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración,
información o en la documentación presentada por el administrado, la
entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus
efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad
jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad
del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o
documento; imponga a quien haya empleado esa declaración,
información o documento una multa en favor de la entidad.