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Santiago, dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
En estos autos rol N° 45.386-2017, seguidos por
reclamación de multa del artículo 171 del Código Sanitario
deducida por Oriela Rojas Rivera en contra de la Secretaría
Regional Ministerial de Salud de Tarapacá, la actora ha
deducido recursos de casación en la forma y en el fondo en
contra de la sentencia pronunciada por la Corte de
Apelaciones de Iquique que revocó la de primer grado, que
había rechazado la demanda, y, en su lugar, acogió el
reclamo, sólo en cuanto reguló la multa aplicada en una
Unidad Tributaria Mensual, disminuyendo de este modo el
quantum de la sanción impuesta por la autoridad sanitaria,
quien había fijado su monto en 5 Unidades Tributarias
Mensuales.
En la especie Oriela Rojas Rivera accionó en contra de
la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Tarapacá por
la dictación de la Resolución N° 156, de 20 de enero de
2017, expedida en el Sumario Sanitario N° 161 Exp. 548.
Arguye que el 5 de diciembre de 2016, a las 16:00
horas, una fiscalizadora de la reclamada inspeccionó la
Confitería Paulina en relación al cumplimiento de las
normas contenidas en el Reglamento Sanitario de Alimentos,
Decreto Supremo N° 977 de 1996, en lo que concierne a los
sellos de alimentos “Altos En” y a la publicidad dirigida a
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menores de 14 años, levantando el acta N° 309, en la que
dejó constancia de que varios productos que allí se
comercializaban no cumplían con la normativa, pues
contenían la imagen de “Viejos pascueros” en sus etiquetas,
motivo por el que se decretó una prohibición de exhibición
de los mismos y fue citada para presentar sus descargos, lo
que hizo negando haber cometido la referida infracción,
fundada en que se trataba de productos comercializados bajo
marcas registradas de las empresas fabricantes, que cumplen
con la normativa de etiquetado y publicidad, además de
contar con registros sanitarios y marcarios.
Afirma que, sin embargo, mediante la resolución
reclamada autoridad determinó que había cometido una
infracción al art 110 bis del Decreto Supremo N° 977, de
1996, Reglamento Sanitario de los Alimentos, y le aplicó
una multa de 5 Unidades Tributarias Mensuales.
Niega haber cometido la infracción reprochada.
En este sentido consigna que la resolución impugnada
yerra, por cuanto los hechos de que se trata consisten en
una apreciación subjetiva y no en una infracción a la
normativa sanitaria, en tanto se refiere a publicidad y no
a peligros para la salud, como lo dispone el artículo 171
del Código Sanitario. Agrega que adquirió los productos de
Empresas Carozzi S.A., Arcor y Colombina, verificando que
no estuviesen vencidos, que contaran con resolución
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sanitaria y que contuvieran los sello “Altos En” de la Ley
N° 20.606.
Asevera que es normal que los productos que se
comercializan y exhiben en el comercio en la época de la
fiscalización hagan uso decorativo del “Viejo pascuero”,
sin que tales adornos o motivos puedan ser considerados
como un gancho publicitario ni propaganda, en tanto aluden
a la Navidad.
Aduce a continuación que goza de irreprochable
conducta anterior, pues se trata de la primera infracción
que se le imputa por la Ley N° 20.606, destacando que el
Director General de Salud se encuentra facultado para
apercibir y amonestar al infractor, sin aplicar multa,
cuando se trate de una primera transgresión, según dispone
el artículo 177 del Código Sanitario.
Sostiene que sus descargos referidos a las empresas
fabricantes deben ser considerados como eximentes y no como
atenuantes, como lo hizo la autoridad.
Acusa que al sancionar a su parte la autoridad
pretende delegar la facultad fiscalizadora en los
comerciantes que compran los productos, añadiendo que al
sancionarlos por comercializar los productos de que se
trata les impone, en realidad, una doble sanción,
consistente en la pérdida económica derivada de no vender
la mercadería y, además, la multa que les impone. Afirma
que tal proceder está más allá de las facultades de los
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comerciantes, motivo por el que, en el peor de los casos,
debió ser sancionada sólo con una amonestación.
Termina solicitando que se deje sin efecto la
Resolución N° 156 y la multa impuesta, absolviendo a su
parte de los cargos o, en subsidio, que se conmute la
sanción aplicada por una amonestación.
Al contestar el demandado pidió el rechazo de la
reclamación, con costas, para lo cual arguyó, en primer
término, que la Resolución N° 156 goza de presunción de
legalidad y de validez, de conformidad al artículo 3 inciso
final de la Ley N° 19.880; en segundo lugar controvirtió
los hechos en que se sustenta la acción intentada; a
continuación opuso la excepción de improcedencia de la
reclamación por contener un petitorio inconstitucional e
ilegal, en tanto el procedimiento del artículo 171 del
Código Sanitario sólo permite al juez dejar sin efecto o
suspender la sanción aplicada en un sumario sanitario, mas
no modificarla o fijar una distinta de la impuesta por la
autoridad. En subsidio, alegó la improcedencia del reclamo
sanitario por haber sido correctamente aplicada la sanción,
siendo efectivos los hechos sancionados; enseguida, y en lo
que atañe a la multa, afirma que no es excesiva, pues se
encuentra dentro de los límites legales, habiendo ponderado
la gravedad de la infracción según criterios técnico-
sanitarios, destacando que se trata de una confitería que
expende productos a un número importante de personas. Luego
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indica que la alegación relativa a la responsabilidad de
las empresas fabricantes no puede servir de fundamento a
una eximente. Finalmente, niega que se haya delegado
facultad alguna a los comerciantes, habiéndose limitado su
parte a fiscalizar los alimentos que vendían y a velar
porque cumplan la normativa, resguardando así la salud
pública y a los consumidores finales.
El sentenciador de primer grado decidió rechazar la
reclamación. Para arribar a esta conclusión consideró que
la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de
Tarapacá tuvo por configurada la infracción al artículo 110
bis del Reglamento Sanitario de Alimentos, en razón de
haberse encontrado en la confitería de propiedad de Oriela
Rojas Rivera productos “Altos en calorías, azúcares y
grasas saturadas”, de las siguientes características. Por
un lado, caramelos navideños Ambrosoli de 160 gramos, con
un envase en el que se aprecia un “Viejo pascuero” y
decoración navideña, y envases individuales de la misma
índole; además, se halló en el lugar el producto denominado
“Golden Peanuts”, marca Ambrosoli, en envase de 60 gramos
que incluye decoración de “Viejo de pascua” y, por último,
localizaron, “Pascueros de chocolate”, marca Costa, de 162
gramos, con envases individuales de igual naturaleza.
Conforme a tales antecedentes el juzgador concluyó que la
reclamante fue sorprendida vendiendo alimentos con
nutrientes consistentes en calorías, azúcares y grasas
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saturadas en contenido crítico, que deben llevar sello
octagonal de “Altos en”, en que los se utilizaba como
reclamo publicitario figuras del llamado “Viejo Pascuero”,
esto es, de un personaje infantil, de modo que el mensaje
propagandístico contenido en tales productos, que estaban a
la venta en una “Confitería”, esto es, en un
establecimiento comercial dedicado al expendio de esta
clase de mercancías, estaba dirigido a menores de 14 años.
Por consiguiente, el fallador dio por asentado que los
hechos de que se trata importan una transgresión a lo
estatuido en el artículo 110 bis del Reglamento Sanitario
de Alimentos y justifican, en consecuencia, la aplicación
de la multa impuesta a la actora, misma que, además,
resulta proporcionada, dada su escasa cuantía.
Enseguida desestima la alegación propuesta por la
reclamante basada en que la figura del “Viejo Pascuero”
sería transversal y alusiva a la Navidad, pues tal
circunstancia no obsta a que, por su intermedio se intenta
incentivar el consumo, por parte de menores de 14 años, de
los alimentos que contienen tal imagen, proceder que
configura la infracción materia de autos.
También desecha la defensa consistente en que la venta
de los productos de que se trata estaría autorizada debido
a que las imágenes aludidas constan en marcas registradas
en el Registro de Propiedad Intelectual, puesto que, según
declara el juez a quo, éstas sólo pueden ser utilizadas en
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tanto cumplan con lo preceptuado en la Ley N° 20.606,
máxime si se considera que el bien jurídico protegido es la
salud pública.
Finalmente, rechaza el planteamiento de la reclamante
fundado en que debió ser sancionada sólo con amonestación
por tratarse de su primera infracción, puesto que se trata
de una facultad discrecional del Director General de Salud,
autoridad que decidió imponer una sanción pecuniaria a la
infractora.
Apelada dicha determinación por la reclamante y por su
tercero coadyuvante, los sentenciadores de segunda
instancia decidieron revocar el fallo y, en su lugar,
acoger el reclamo, sólo en cuanto fijaron la multa en la
suma equivalente a 1 Unidad Tributaria Mensual, por estimar
que resulta proporcional, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 174 del Código Sanitario, imponer una sanción de
ese monto, dado que se trata de la primera infracción de la
actora, que los productos materia de autos tiene un origen
lícito y que se encuentran debidamente rotulados.
Respecto de tal determinación la actora interpuso
recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.
PRIMERO: Que, en un primer acápite, el recurrente
invoca la causal prevista en el numeral 4 del artículo 768
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del Código de Procedimiento Civil, pues, según acusa, la
sentencia se extendió a cuestiones no sometidas a la
decisión del tribunal.
Explica que, en efecto, el fallo acogió el reclamo
interpuesto sólo en cuanto rebajó el monto de la multa
impuesta a una unidad tributaria mensual, en circunstancias
que en la parte petitoria de su reclamación solicitó ser
absuelta o, en subsidio, que se conmutara la multa aplicada
por una amonestación.
Acusa que, en consecuencia, la decisión de rebajar el
quantum del castigo impuesto, sin que su parte lo haya
solicitado, supone que la sentencia se extendió a puntos no
sometidos a su decisión, sin que se trate de uno de
aquellos casos en que puede proceder de oficio.
SEGUNDO: Que enseguida denuncia que la sentencia
incurre en el defecto previsto en el artículo 768 N° 7 del
Código de Procedimiento Civil.
Sostiene que el fallo contiene decisiones
contradictorias por cuanto, para revocar lo resuelto en
primera instancia, establece como hechos que la de autos es
la primera infracción de la actora; que los productos de
que se trata son de origen lícito y que se encuentran
debidamente rotulados. Arguye que, sin embargo, estas
afirmaciones no se condicen con lo resuelto por el juez de
primera instancia, quien en los fundamentos séptimo, octavo
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y noveno de su sentencia estimó todo lo contrario respecto
de los productos cuestionados en el sumario.
Explica que, sin embargo, al resolver la Corte de
Apelaciones se aleja de toda lógica, pues aun cuando
establece que los productos cuestionados son lícitos y
están bien rotulados, esto es, que cuentan con los sellos
de advertencia y sus indicaciones nutricionales, no
absuelve a su representada, limitándose a acoger el reclamo
sólo en cuanto fija la multa en una Unidad Tributaria
Mensual, sin aplicar el artículo 177 del Código Sanitario,
pese a que establece como hecho que se trata de una primera
infracción.
TERCERO: Que al comenzar el examen del recurso
corresponde analizar el primer vicio denunciado, esto es,
el de extra petita, que se hace consistir en que la
sentencia impugnada acogió el reclamo interpuesto sólo en
cuanto fijó el monto de la multa aplicada en la suma
equivalente a una unidad tributaria mensual, en
circunstancias que en su acción la reclamante pidió ser
absuelta o, en subsidio, que se conmutara la sanción
pecuniaria por una amonestación.
De la simple lectura de los antecedentes aparece que
al deducir la acción materia de autos Oriela Rojas Rivera
solicitó que la misma fuera acogida y, en mérito de tal
decisión, que se dejara sin efecto la resolución reclamada
así como la multa impuesta, absolviendo a la actora de los
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cargos formulados, o en subsidio, conmutando la sanción
aplicada por la de amonestación.
A su turno, al contestar la reclamada pidió el
“completo rechazo, con expresa condena en costas” de la
acción interpuesta.
Como se observa de lo relacionado, las partes
sometieron al conocimiento del tribunal peticiones
concretas y claramente delineadas, en cuyo mérito los
falladores únicamente podían acoger la demanda y, en
consecuencia, absolver a la demandante o modificar la
sanción impuesta, reemplazándola por una de menor entidad,
pero de diversa naturaleza, cual es la de amonestación, o
denegar la reclamación, sin que en momento alguno se les
haya otorgado competencia para alterar la cuantía de la
multa aplicada por la Autoridad Sanitaria.
En consecuencia, y como resulta evidente, en la
especie los sentenciadores efectivamente incurrieron en el
vicio que se les reprocha, pues, en lugar de limitar su
pronunciamiento a las solicitudes que plantearon las
partes, extendieron su decisión a un punto que no fue
sometido a su determinación, modificando la naturaleza y
carácter de la sanción aplicada a la actora, proceder que
les está vedado, desde que los litigantes no les
confirieron semejante competencia y, además, porque el de
autos no es uno de aquellos casos en que pudieron obrar de
oficio para decidir del modo en que lo hicieron.
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CUARTO: Que, conforme lo dispone el inciso penúltimo
del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, el
vicio de forma que puede causar la anulación de una
sentencia debe ser corregido cuando el afectado haya
sufrido un perjuicio sólo reparable con la invalidación del
fallo o cuando ha influido en lo dispositivo del mismo.
En la especie, sin embargo, no es posible advertir el
efecto negativo que pudo haber generado la causal en que se
sustenta la nulidad formal pedida, puesto que, del mérito
de autos y de los propios términos en que fueron planteadas
las peticiones sometidas a la decisión del tribunal por la
actora, forzoso es concluir que, de acogerse el recurso en
examen, y dado que ha resultado acreditado que la
reclamante efectivamente incurrió en la infracción que se
le reprocha, en la sentencia de reemplazo que habría de
dictarse necesariamente se debería desestimar su acción,
caso en el cual se debería mantener la sanción impuesta,
esto es, la multa de 5 Unidades Tributarias Mensuales
tantas veces citada.
QUINTO: Que a fin de aclarar esta última afirmación
resulta necesario subrayar que la transgresión reprochada a
la reclamante encuentra su fundamento en lo establecido en
la Ley N° 20.606, sobre composición nutricional de los
alimentos y su publicidad, cuyo artículo 5 prescribe, en
sus dos primeros incisos, que: “El Ministerio de Salud
determinará los alimentos que, por unidad de peso o
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volumen, o por porción de consumo, presenten en su
composición nutricional elevados contenidos de calorías,
grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el
reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá
rotular como ‘alto en calorías’, ‘alto en sal’ o con otra
denominación equivalente, según sea el caso.
La información indicada precedentemente, incluyendo
sus contenidos, forma, tamaño, mensajes, señalética o
dibujos, proporciones y demás características, se
determinará por el Ministerio de Salud en el Reglamento
Sanitario de los Alimentos. Asimismo, se podrán fijar
límites de contenido de energía y nutrientes en los
alimentos a que alude el inciso anterior”.
A su vez, el artículo 6 del mismo cuerpo legal
estatuye en sus incisos primero, segundo, tercero y séptimo
que: “Los alimentos a que se refiere el artículo anterior
no se podrán expender, comercializar, promocionar y
publicitar dentro de establecimientos de educación
parvularia, básica y media.
Asimismo, se prohíbe su ofrecimiento o entrega a
título gratuito a menores de 14 años de edad, así como la
publicidad de los mismos dirigida a ellos.
En todo caso, no podrá inducirse su consumo por parte
de menores o valerse de medios que se aprovechen de la
credulidad de los menores. La venta de alimentos
especialmente destinados a menores no podrá efectuarse
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mediante ganchos comerciales no relacionados con la
promoción propia del producto, tales como regalos,
concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil.
[...]
En todas aquellas disposiciones de esta ley donde se
utilice la expresión ‘menores de edad’, deberá entenderse
que se refiere a menores de catorce años”.
Por su parte, el artículo 7 manda que: “La publicidad
de los productos descritos en el artículo 5°, no podrá ser
dirigida a niños menores de catorce años.
Para los efectos de esta ley se entenderá por
publicidad toda forma de promoción, comunicación,
recomendación, propaganda, información o acción destinada a
promover el consumo de un determinado producto”.
SEXTO: Que, por su parte, el artículo 110 bis del
Decreto N° 977, de 1996, que contiene el Reglamento
sanitario de los alimentos, previene que: “Tratándose de
cualquier alimento o producto alimenticio que, en su
composición nutricional, contenga energía, sodio, azúcares
o grasa saturada en cantidades superiores a las
establecidas en la Tabla Nº 1 del artículo 120 bis de este
reglamento, no se podrá realizar publicidad dirigida a
menores de 14 años, cualquiera sea el lugar donde ésta se
realice.
Para estos efectos, se podrá considerar que la
publicidad está dirigida a este grupo etario si emplea,
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entre otros elementos, personajes y figuras infantiles,
animaciones, dibujos animados, juguetes, música infantil,
si contempla la presencia de personas o animales que
atraigan el interés de menores de 14 años, o si contiene
declaraciones o argumentos fantásticos acerca del producto
o sus efectos, voces infantiles, lenguaje o expresiones
propias de niños, o situaciones que representen su vida
cotidiana, como son la escuela, el recreo o los juegos
infantiles. Esta calificación deberá ser fundada.
De igual manera, en la publicidad de estos alimentos
no se podrán utilizar aplicaciones interactivas, juegos,
concursos u otros elementos similares, dirigidos a menores
de 14 años.
Del mismo modo, también se entiende que la publicidad
de tales alimentos o productos alimenticios está dirigida a
menores de 14 años, cuando se realiza en programas o sitios
web dirigidos a ese público objetivo; o cuando estos
programas o sitios web capten una audiencia de menores de
14 años, mayor al 20%. Tampoco podrán publicitarse dichos
alimentos o productos alimenticios en espacios
publicitarios durante, entre o inmediatamente antes o
después de la difusión de dichos programas o sitios web.
Los alimentos o productos alimenticios que, en su
composición nutricional, contengan energía, sodio, azúcares
o grasa saturada en cantidades superiores a las
establecidas en la Tabla Nº 1 del artículo 120 bis de este
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reglamento, no podrán ofrecerse o entregarse gratuitamente
a los menores de 14 años, ni utilizar ganchos comerciales
dirigidos a éstos, no relacionados con la promoción propia
del producto, tales como: juguetes, accesorios, adhesivos,
incentivos u otros similares.
Estos alimentos o productos alimenticios no se podrán
expender, comercializar, promocionar ni publicitar dentro
de los establecimientos de educación parvularia, básica o
media.
La publicidad de estos alimentos que se efectúe por
medios de comunicación masivos, deberá llevar un mensaje
que promueva hábitos de vida saludable, cuyas
características serán determinadas por decreto supremo del
Ministerio de Salud dictado ‘por orden del Presidente de la
República’.
Se exceptuarán de las disposiciones de este artículo,
los alimentos o las mezclas de éstos, a los que no se les
haya añadido azúcares, miel, jarabes, sodio o grasas
saturadas”.
SÉPTIMO: Que de las normas reproducidas en lo que
antecede aparece con nitidez que el legislador ha dispuesto
que los productos descritos en el inciso 1° del artículo 5
de la Ley N° 20.606, vale decir, aquellos que presenten en
su composición nutricional elevados contenidos de calorías,
grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el
reglamento determine, deberán ser rotulados, esto es,
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señalados de manera evidente y visible, como "alto en
calorías", "alto en sal" o con otra denominación
equivalente, en la forma que determine el reglamento.
Asimismo, ha prohibido que la publicidad asociada a
tales alimentos sea dirigida, es decir, tenga por objeto, a
“niños menores de catorce años”.
OCTAVO: Que la ley citada tuvo su origen en una moción
parlamentaria en cuya fundamentación se explica que, según
la Estrategia Mundial sobre Régimen Alimentario, Actividad
física y Salud de la OMS, la alimentación poco saludable y
la falta de actividad física son las principales causas de
las enfermedades no transmisibles más importantes, como las
cardiovasculares, la diabetes de tipo 2 y determinados
tipos de cáncer, y contribuyen sustancialmente a la carga
mundial de morbilidad, mortalidad y discapacidad, a la vez
que se destaca que entre tales factores figuran el mayor
consumo de alimentos con alto contenido de grasas, azúcares
y sal.
Asimismo, se subraya que nuestro país ha experimentado
importantes cambios demográficos y epidemiológicos, que dan
como resultado, entre otros, un importante aumento del
sobrepeso y la obesidad, así como de otras enfermedades
crónicas no transmisibles, dislipidemias, hipertensión
arterial, síndrome de resistencia a la insulina, diabetes
mellitus tipo 2, cuya prevención, según se expresa, “está
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fuertemente relacionada con la nutrición y alimentación
desde etapas precoces de la vida”.
Agregan los proponentes que la OMS ha señalado que
para superar la situación descrita se deben adoptar
políticas que, entre otros objetivos, reconozcan que los
consumidores tienen derecho a recibir una información
exacta, estandarizada y comprensible sobre el contenido de
los productos alimenticios, que les permita adoptar
decisiones saludables, y, además, que, dada su relevancia,
se dirijan a evitar que la publicidad de productos
alimenticios explote la falta de experiencia y la
credulidad de los niños.
Es por ello que plantean un marco regulatorio especial
sobre seguridad alimentaria y alimentación saludable que
recoja los principios y orientaciones internacionales y los
haga aplicables en el plano nacional, orientando al
consumidor hacia patrones de conducta saludable, y es en
ese contexto que proponen una iniciativa legal destinada a
fijar reglas mínimas aplicables a la producción,
distribución, comercialización y consumo de este tipo de
alimentos que oriente al consumidor mediante información
clara acerca de la calidad y cantidad de alimentos que
consume.
En este sentido, e invitado, entre otros
profesionales, por la Comisión de Salud para manifestar su
parecer durante la tramitación del citado proyecto, el
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doctor Francisco Mardones, del Departamento de Salud
Pública de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
expuso, respecto de los resultados de la denominada
“Propuesta de Modificaciones Regulatorias que tengan
Evidencias en Apoyo a la Disminución de la Obesidad”,
elaborada por académicos de esa casa de estudios, que dicho
estudio presenta, en primer lugar, “una selección de
estrategias con alta probabilidad de ser aplicadas con
éxito en Chile”, entre las que destaca “la regulación de
publicidad en alimentos infantiles”. En relación a esto se
refirió a las “recomendaciones recientes propuestas por el
comité del Instituto de Medicina, Academia de las Ciencias
de los Estados Unidos“ y a las medidas legales y de
autorregulación para propaganda de alimentos en televisión
en diversos países, destacando que éstas han puesto énfasis
en la “publicidad concentrada en niños hasta 12 años que no
distinguen entre propaganda y verdad, lo cual los induce a
ingerir comidas rápidas con alto contenido calórico y bajo
contenido en nutrientes”. También indicó que “no debiera
permitirse la continuación de hacer negocios de esta forma
y las recomendaciones del Comité parecen ser muy adecuadas
para Chile. En tal sentido, el Ministerio de Salud podría
considerar como primera opción que se establezca una
autorregulación de las industrias respecto a la propaganda
dirigida a menores de 12 años. En defecto de lo anterior,
debiera también considerar otras opciones que incluyen la
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prohibición legal de ciertas propagandas. Destacó que el
Ministerio de Salud ha empezado a trabajar en un comité que
vincula a la industria y al Gobierno para cumplir con la
mayoría de las recomendaciones, con mayor apoyo científico
que han sido hechas para los diversos países”. (Primer
trámite Constitucional. Primer Informe de la Comisión de
Salud del Senado, página 24).
Sobre esta materia también expuso su parecer la
Presidenta de Medios y Publicidad de la Sociedad Chilena de
Pediatría, doña Valeria Rojas, quien recalcó la
“importancia de que se regule por ley la publicidad de la
producción y venta alimenticia en el país, atendido que los
niños en edad escolar consumen, en la actualidad, mucha
televisión”. Destacó que el "70% de la publicidad para
niños corresponde a comida chatarra, con la consiguiente
asociación entre obesidad y medios de comunicación, por la
gran influencia que tienen éstos en la población infantil”.
Destacó, asimismo, que “un estudio de la Universidad de
Yale determinó que los niños consideran más sabrosas
aquellas comidas que tienen conexión con un personaje
animado conocido que aquellas que no lo tienen, y que las
opciones -en su mayoría- se dirigen hacia las comidas
vinculadas a esas figuras, todo lo cual demuestra la
importancia y determinación que tal publicidad tiene en la
decisión de qué quieren comer los niños”. (Segundo trámite
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constitucional. Segundo Informe de la Comisión de Salud de
la Cámara de Diputados, páginas 42 y 43).
También resulta útil subrayar que, durante la
discusión en sala del proyecto, el senador señor Girardi
manifestó que lo que se pretende establecer en esta materia
es “precisamente la prohibición de ofrecer o entregar
alimentos a título gratuito a menores de 14 años de edad,
así como la publicidad dirigida a ellos”, destacando que
“de lo que debemos proteger a los niños es sobre todo de la
publicidad engañosa; es decir, aquella que ofrece productos
altos en sal, grasa y azúcar, que se presentan disfrazados
o envasados como alimentos y que atraen la atención por sus
colores, juegos, stickers, monitos o adhesivos”. Adujo que
“los niños, indefensos frente a comidas con elevado
contenido de sal, grasa y azúcar, en los que existe una
asociación entre color y salud, no entienden que el
producto que se les ofrece, aunque sea colorido y contenga
juegos, puede ser dañino para su salud. No tienen cómo
discernir”. Del mismo modo, puso de relieve que “en segundo
lugar, la norma establece el mismo criterio que siempre
hemos aplicado en salud respecto de los menores de 14 años.
Así, en el proyecto sobre derechos de los pacientes
aprobamos una disposición conforme a la cual los niños
menores de esa edad tuvieran una consideración distinta a
los de otros grupos etarios, incluso diferente a la de
quienes tienen entre 14 y 18 años. Por lo tanto, la
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iniciativa universaliza de cierta manera los criterios que
hemos utilizado”. (Tercer trámite constitucional. Discusión
en sala en el Senado, página 53).
NOVENO: Que conforme a los antecedentes reproducidos
más arriba resulta posible concluir que la infracción de
que se trata en autos no sólo incluye, como lo prevé el
artículo 7 de la Ley N° 20.606, la prohibición de promover
el consumo de los alimentos a que se refiere el inciso 1°
de su artículo 5 entre “niños menores de catorce años”,
sino que además impide que la venta, esto es, el expendio
de tales productos a esos menores de edad, se realice
incluyendo “ganchos comerciales no relacionados con la
promoción propia del producto, tales como regalos,
concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil”.
En esta perspectiva resulta evidente que la venta de
golosinas como las halladas a la actora, entre las que se
cuentan caramelos y chocolates, revestidos con publicidad
que emplea figuras navideñas, en particular la del llamado
“Viejo pascuero”, constituye por sí misma un “gancho
comercial no relacionado con la promoción propia del
producto”, pues emplea como reclamo publicitario un
elemento de atracción infantil como es el referido.
DÉCIMO: Que dicha conclusión se ve refrendada por los
antecedentes de la historia de la Ley N° 20.606 expresados
más arriba, que arrojan luz acerca de la intención y
objetivos del legislador al establecer este cuerpo legal.
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Así, por ejemplo, y tal como lo expuso la Presidenta
de Medios y Publicidad de la Sociedad Chilena de Pediatría
ante la Cámara de Diputados, en la especie se trata de una
“comida que tiene conexión con un personaje animado
conocido” y que, por lo mismo, resulta “más sabrosa” para
los niños que aquellas que no lo tienen, pese a que, por su
composición, resulta nociva para la salud y, en especial,
para la de los menores de 14 años, de modo que la figura
del “Viejo pascuero” empleada en su expendio puede ser
entendida como un elemento de atracción, esto es, como uno
de aquellos ganchos comerciales cuya empleo prohíbe la ley.
Asimismo, es relevante recordar las palabras del
senador señor Girardi, quien al exponer sobre este punto
sostuvo que “los niños, indefensos frente a comidas con
elevado contenido de sal, grasa y azúcar, en los que existe
una asociación entre color y salud, no entienden que el
producto que se les ofrece, aunque sea colorido y contenga
juegos, puede ser dañino para su salud. No tienen cómo
discernir”. En la especie ocurre precisamente eso, vale
decir, un reclamo publicitario, adecuado a las fechas que
se vivían y de interés para los menores, puede decantar su
elección por una golosina que, pese a su apariencia, no
beneficia su salud.
DÉCIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, y dado que la
actora ha reconocido que vendía los productos de que se
trata en autos, forzoso es concluir que, al hacerlo, ha
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vulnerado las disposiciones contenidas en los artículos 5 y
6 de la Ley N° 20.606, incurriendo, por consiguiente, en la
conducta infraccional que se le reprocha.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, y como ya se
adelantó en el razonamiento cuarto que antecede, aun de
hacer lugar a la nulidad formal en estudio, la remoción del
vicio de que se trata tampoco conduciría a revertir lo
decidido, pues al haber cometido la transgresión materia de
autos, la reclamante igualmente debería ser castigada,
manteniendo la multa que le fuera impuesta por la autoridad
administrativa, constatación suficiente para concluir que
el recurso de casación en la forma no puede ser acogido,
desde que no concurre el perjuicio exigido por el
legislador para anular el fallo impugnado.
DÉCIMO TERCERO: Que en lo que atañe al segundo
capítulo del arbitrio en análisis, es preciso recordar que
el vicio se hace consistir en que ciertos hechos, que
detalla, establecidos por los juzgadores de segunda
instancia, no se condicen con lo resuelto por el juez de
primera instancia, quien estimó todo lo contrario en
relación a esas circunstancias fácticas; además, el
recurrente sostiene que la Corte de Apelaciones se aleja de
toda lógica al resolver, pues, en lugar de absolver a su
parte, como se desprendía del mérito de autos, se limitó a
reducir el monto de la multa.
23
VMXXHJXBXJ
DÉCIMO CUARTO: Que al respecto es preciso consignar
que el vicio en examen se refiere a la hipotética situación
de contemplar el fallo impugnado una decisión que se opone
a lo ordenado en el mismo, esto es, que existan dos
dictámenes o determinaciones que recíprocamente se
destruyen.
DÉCIMO QUINTO: Que del tenor de las argumentaciones
expuestas en el libelo resulta que los hechos en que se
funda no constituyen el vicio de la causal invocada, por
cuanto, como se dijo, aquél concurre sólo cuando una
sentencia contiene decisiones imposibles de cumplir por
contraponerse unas con otras, situación que no se configura
en la especie, puesto que el fallo impugnado se limitó a
dar lugar a la reclamación deducida por Oriela Rojas en los
términos que en él se indican, sin que se advierta que los
falladores hayan emitido determinaciones incompatibles
entre sí, motivo suficiente para desechar el recurso de
nulidad formal.
DÉCIMO SEXTO: Que por lo antes expuesto el recurso de
casación en la forma interpuesto no puede prosperar.
II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que en un primer capítulo el recurso
de nulidad sustancial denuncia la errónea aplicación de la
Ley N° 20.606, sobre composición nutricional de los
alimentos y su publicidad, en particular de su artículo 1.
24
VMXXHJXBXJ
Sostiene que al dar por establecida la infracción
imputada a su parte, la sentencia recurrida señala que “la
reclamante fue sorprendida vendiendo” ciertos alimentos y
alega que la citada expresión empleada en el fallo de
primera instancia, esto es, “sorprendida vendiendo”, da la
impresión que se trata de una vendedora ambulante o de una
delincuente y no de una locataria establecida hace más de
20 años que paga sus impuestos y patentes municipales.
Asegura que su representada es totalmente inocente y
destaca que la causal de casación invocada se configura por
cuanto el fallo da un alcance distinto al que
verdaderamente corresponde al artículo 1 de la Ley N°
20.606, norma decisoria litis. Al respecto expone que el
indicado artículo 1 prescribe que será "responsabilidad del
fabricante, importador o productor que la información
disponible en el rótulo de los productos sea íntegra y
veraz”. En consecuencia, estima que dicha norma es clara y
contundente, en cuanto señala específicamente quiénes son
los responsables en este ámbito, vale decir, quiénes son
los sujetos pasivos de la acción fiscalizadora derivada de
la aplicación de esta ley, a la vez que identifica quién es
el responsable del rotulado de los alimentos “ALTOS EN”,
sujetos que corresponden al fabricante, importador o
productor del artículo respectivo. Agrega que, en caso
alguno, se alude al locatario, pues su función dentro de la
25
VMXXHJXBXJ
cadena de producción y venta es solamente la de
comercializar los productos al público.
Añade que, como es evidente, su representada no es una
fabricante, importadora o productora, de modo que no es el
sujeto pasivo respecto del cual se debió realizar la
fiscalización y, por consiguiente, no es tampoco la
responsable de la infracción investigada, considerando que
sus deberes en esta materia dicen relación con vender
productos y alimentos de origen lícito, que estén bien
rotulados, que no estén vencidos, que se encuentren en buen
estado, etc., de lo que deduce que su parte cumplía con
cada uno de los requisitos que estableció la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique al resolver,
de modo que lo que procedía en la situación en examen era
su absolución.
DÉCIMO OCTAVO: Que en un segundo acápite acusa la
transgresión de las normas reguladoras de la prueba, en
especial de los artículos 166 y 171 del Código Sanitario,
del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil y de los
artículos 1700 y 1706 del Código Civil.
Asevera que del texto del artículo 171 del Código
Sanitario no es posible deducir que, en una situación como
la de autos, se deba aplicar directamente el artículo 166
del mismo cuerpo legal, en cuanto preceptúa que “bastará
para dar por establecida la existencia de una infracción a
las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos
26
VMXXHJXBXJ
personas contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales; o el acta, que levante el funcionario del
Servicio al comprobarla”.
Al respecto manifiesta que, en efecto, si bien se
puede reconocer valor de instrumento público al sumario
sanitario, en el sentido de hacer plena fe respecto del
hecho de haber sido tramitado y de las fechas de sus
actuaciones, carece de dicho mérito para comprobar, en el
procedimiento de reclamación judicial, hechos vinculados
con las infracciones objeto de la investigación.
En este sentido consigna que la doctrina ha entendido
que la presunción de legalidad de los actos administrativos
debe ser interpretada como una ficción jurídica cuya
función es amparar la realización del interés general y
garantizar la eficacia del funcionamiento de la
Administración y la consecuente ejecución del acto
administrativo, mas no la de servir de mecanismo para
facilitar la prueba en juicio. Subraya que la presunción
contenida en el citado artículo 166 es simplemente legal,
de manera que los hechos consignados en el acta de
fiscalización pueden ser enervados por otros medios de
prueba, mismo que, en el caso de autos, no fueron
considerados para la dictación de la sentencia recurrida.
Sobre este particular expone que en el razonamiento
octavo del fallo de primer grado, no modificado en esta
parte por el de segunda instancia, el juzgador expresa que
27
VMXXHJXBXJ
pondera el mérito de convicción del expediente del sumario
sanitario de conformidad a lo prevenido en el artículo 342
del Código Procedimiento Civil, en relación a los artículos
1700 y 1706 del Código Civil, modo de valoración de la
prueba que importa, a su juicio, un grave error, pues al
apreciar de esa manera el Acta de Fiscalización que forma
parte del mismo se dan por probados hechos que no fueron
comprobados o establecidos por ninguno de los medios que
señala el artículo 166 del Código Sanitario.
DÉCIMO NOVENO: Que al explicar el modo en que las
infracciones referidas han influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo recurrido sostiene que, de no haberse
producido los referidos errores de derecho, su parte habría
sido absuelta del cargo formulado.
VIGÉSIMO: Que el recurso de casación es un arbitrio de
derecho estricto, razón por la cual esta Corte ha resuelto
reiteradamente que no pueden prosperar aquellos recursos
que plantean causales diversas, unas en subsidio de las
otras, fórmulas genéricas de denuncia de trasgresión de
disposiciones legales, errores de derecho alternativos o
subsidiarios o peticiones del mismo tipo, toda vez que
éstas deben ser claras y categóricas. En efecto, lo pedido
debe orientarse a que se anule el fallo impugnado -ya sea
por infracciones de forma o de fondo- y se dicte uno de
reemplazo en el que se haga la única aplicación correcta
28
VMXXHJXBXJ
posible del derecho que se postule, decidiendo de una
determinada manera.
En efecto, ello resulta dado por la finalidad del
recurso deducido, que no es otra que la de fijar el recto
alcance, sentido y aplicación de las leyes, en términos que
no puede admitirse que se funde en argumentaciones
discordantes o, incluso, contradictorias, entre sí, o que
se viertan en él peticiones contrapuestas, que lo dejen,
así, desprovisto de la certeza necesaria.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que en este sentido resulta
pertinente destacar que, pese a lo expuesto, el recurso de
nulidad en examen se apoya en las siguientes premisas: 1°.-
desde luego se sostiene que la actora no es responsable de
la infracción investigada, pues no ha tenido participación
en los hechos, porque no es el sujeto pasivo de la acción
fiscalizadora ejercida por la Autoridad Sanitaria y,
además, porque tampoco es responsable del rotulado de los
alimentos materia de autos; 2°.- que, no obstante, el
recurrente arguye, de manera paralela y en la misma
presentación, que su parte sólo debió ser amonestada, pues,
tal como lo dieron por establecido los falladores, la de
autos es su primera infracción y, por consiguiente, se
debió dar aplicación a lo prescrito en el artículo 177 del
Código Sanitario, que contempla esta clase de sanción para
el caso de tratarse de “una primera infracción”.
29
VMXXHJXBXJ
Esta constatación resta viabilidad a la casación,
pues, como surge de lo recién apuntado, la reclamante
argumenta la inexistencia de la infracción que se le imputa
para, enseguida y de manera contradictoria, plantear que la
infracción existe, pero que debió ser sancionada con un
castigo de menor intensidad, pues se trata de su primera
transgresión.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que lo precedente importa dotar al
recurso sub judice de un carácter dubitativo que conspira
contra su calidad de derecho estricto, como quiera que su
finalidad no es otra que la de fijar el recto alcance,
sentido y aplicación de las leyes, en términos que no puede
admitirse que se viertan en él disquisiciones incompatibles
que lo dejan entonces desprovisto de la certeza necesaria.
No es indispensable abundar en especiales aclaraciones
-vertidas permanentemente por la jurisprudencia- para
asegurar que, por ser un mecanismo de derecho estricto,
éste debe proponerse en forma categórica y precisa, y dejar
fuera de lugar argumentos o peticiones subsidiarios, por
carecer de la certeza y determinación que le son
imprescindibles.
VIGÉSIMO TERCERO: Que conforme a las razones expuestas
el presente recurso de nulidad sustancial debe ser
desestimado.
De conformidad, asimismo, con lo que disponen los
artículos 764, 765, 767, 768 y 805 del Código de
30
VMXXHJXBXJ
Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación
en la forma y en el fondo deducidos en lo principal y
primer otrosí de la presentación de seis de diciembre de
dos mil diecisiete en contra de la sentencia de veintidós
de noviembre del mismo año, pronunciada por la Corte de
Apelaciones de Iquique.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr.
Aránguiz y del Abogado Integrante Sr. Pallavicini, quienes
fueron de parecer de casar la sentencia impugnada de
oficio, por carecer de consideraciones, y de acoger, en la
sentencia de reemplazo que habría de dictarse, la
reclamación deducida por Oriela Rojas Rivera en contra de
la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Tarapacá,
conforme a las siguientes consideraciones:
A.- En la especie se ha intentado la acción prevista
en el artículo 171 del Código Sanitario respecto de la
Resolución N° 156, de 20 de enero de 2017, que aplicó a la
reclamante una multa de 5 Unidades Tributarias Mensuales
por haber cometido una infracción al artículo 110 bis del
Decreto Supremo N° 977, de 1996, Reglamento Sanitario de
los Alimentos.
B.- Concluida la tramitación del proceso, se dictó
sentencia de primera instancia por cuyo intermedio se
desestimó la acción intentada.
Apelada dicha determinación por la actora y por su
tercero coadyuvante, la Corte de Apelaciones de Iquique la
31
VMXXHJXBXJ
revocó y, en su lugar, acogió el reclamo, sólo en cuanto
reguló el monto de la multa en una Unidad Tributaria
Mensual.
Como fundamento de su decisión los juzgadores de
segunda instancia se limitaron a expresar que, de acuerdo a
lo establecido en el artículo 174 del Código Sanitario, por
tratarse de la primera infracción y considerando que los
productos materia de la acción de autos tienen un origen
lícito y se encuentran debidamente rotulados, resulta
proporcional imponer una sanción de la señalada cuantía.
C.- El inciso 1° del artículo 775 del Código de
Procedimiento Civil estatuye que: “No obstante lo dispuesto
en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales,
conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en
alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias
cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas
adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma,
debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran
a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los
posibles vicios sobre los cuales deberán alegar”.
A su turno, el artículo 768 N° 5 del mismo cuerpo
legal previene que: “El recurso de casación en la forma ha
de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes:
[...]
5a. En haber sido pronunciada con omisión de
32
VMXXHJXBXJ
cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo
170”.
Finalmente, el artículo 170 del Código citado
preceptúa en su N° 4 que: “Las sentencias definitivas de
primera o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrán:
[...]
4° Las consideraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia”.
D.- El legislador se ha preocupado de establecer las
formalidades a que deben sujetarse las sentencias
definitivas de primera o única instancia y las de segunda
que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de
otros tribunales, las que, además de satisfacer los
requisitos exigibles a toda resolución judicial conforme a
lo prescrito en los artículos 61 y 169 del Código de
Procedimiento Civil, deben contener las enunciaciones
contempladas en el artículo 170 del mismo cuerpo normativo,
entre las que figuran -en su numeral 4- las consideraciones
de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la
sentencia.
E.- Esta Corte, dando cumplimiento a lo dispuesto por
la Ley N° 3.390 de 1918, en su artículo 5° transitorio,
dictó con fecha 30 de septiembre de 1920 un Auto Acordado
en que regula pormenorizada y minuciosamente los requisitos
33
VMXXHJXBXJ
formales que, para las sentencias definitivas a que se ha
hecho mención, dispone el precitado artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil. Refiriéndose al enunciado exigido
en el N° 4 de este precepto, el Auto Acordado establece que
las sentencias de que se trata deben expresar las
consideraciones de hecho que les sirven de fundamento,
estableciendo con precisión aquéllos sobre que versa la
cuestión que haya de fallarse, con distinción entre los que
han sido aceptados o reconocidos por las partes y los que
han sido objeto de discusión.
Agrega que si no hubiera discusión acerca de la
procedencia legal de la prueba, deben esas sentencias
determinar los hechos que se encuentran justificados con
arreglo a la ley y los fundamentos que sirven para
estimarlos como comprobados, haciéndose, en caso necesario,
la apreciación correspondiente de la prueba de autos
conforme a las reglas legales. Si se suscitare cuestión
acerca de la procedencia de la prueba rendida -prosigue el
Auto Acordado- deben las sentencias contener los
fundamentos que han de servir para aceptarla o rechazarla,
sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma
expuesta anteriormente. Prescribe enseguida que
establecidos los hechos, se enunciarán las consideraciones
de derecho aplicables al caso y, luego, las leyes o en su
defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo; agregando que tanto respecto de las
34
VMXXHJXBXJ
consideraciones de hecho como las de derecho debe el
tribunal observar, al consignarlos, el orden lógico que el
encadenamiento de las proposiciones requiera.
F.- Observados los antecedentes a la luz de lo
expresado con antelación, resulta inconcuso que los jueces
de la segunda instancia, en el caso sub iúdice, no han dado
cumplimiento a los requisitos legales indicados.
G.- En efecto, de lo reproducido más arriba se
advierte que la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Iquique impugnada carece de las consideraciones que le han
de servir de fundamento, puesto que los falladores
asentaron la decisión de revocar el fallo de primer grado
en razonamientos del todo insuficientes e incompletos.
Así, se limitan a sostener que la de autos es la
primera infracción de la actora, que los productos materia
de la investigación tienen un origen lícito y que se
encuentran debidamente rotulados, motivo conforme a los
cuales se convencen de que “resulta proporcional” imponer
una sanción de menor cuantía que la fijada por la Autoridad
Sanitaria.
H.- Empero, resulta evidente la insuficiencia de las
razones esgrimidas por los sentenciadores para asentar su
decisión.
En tal sentido cabe consignar que, en primer lugar, no
se entiende qué relación presenta o qué vínculo se puede
establecer entre el origen lícito de los productos de cuya
35
VMXXHJXBXJ
venta se trata, o su debida rotulación, con la cuantía de
la multa impuesta a la actora. En la especie no se discute
acerca de la procedencia de las golosinas expendidas por la
reclamante, de modo que la licitud de su origen resulta
indiferente para calificar y regular la magnitud de la
sanción; por otro lado, la rotulación de tales productos se
vincula, directamente, con el núcleo de la discusión
sometida al conocimiento del tribunal, en tanto la
presencia de ciertos componentes en las golosinas de que se
trata, en una medida superior a la considerada apropiada
por la autoridad, justifica que sean identificadas con
rótulos de un tipo particular y, además, que se excluya en
ellas toda publicidad “dirigida a menores de 14 años”, de
modo que la corrección o impropiedad de su rotulación
incide en la calificación de la conducta infraccional
propiamente dicha y no en la severidad del castigo asociado
a su ocurrencia.
En segundo término, los juzgadores citan en apoyo de
la revocación del fallo la circunstancia de que la
transgresión investigada en autos corresponde a la primera
reprochada a la actora, afirmación que, sin embargo, no
sustentan en antecedente alguno de los que constan en el
proceso. Más aun, no explican por qué, si se trata de una
situación en que la infractora no registra sanciones
anteriores, la consecuencia de tal conducta previa es la
reducción de la cuantía de la multa y no su reemplazo por
36
VMXXHJXBXJ
otra clase de sanción, como podría ser, a modo de ejemplo,
el caso de la amonestación prevista en el artículo 177 del
Código Sanitario. Por último, y como resulta evidente, los
jueces del grado tampoco explican por qué, si lo que
corresponde es disminuir la magnitud de la sanción, ello
debe hacerse fijando su monto en una Unidad Tributaria
Mensual y no en otra cifra.
I.- Los razonamientos referidos en la reflexión que
antecede resultaban relevantes para que los sentenciadores
de la Corte de Apelaciones de Iquique emitieran su fallo,
por lo que no es fácilmente admisible que la sentencia de
segunda instancia haya decidido revocar la de primer grado
sin abordar de manera alguna tales antecedentes y elementos
de juicio, considerando que el análisis juicioso en torno a
los señalados puntos se hace indispensable para comprender
lo apropiado de una determinación como la adoptada. Sin
embargo, nada de eso aconteció, puesto que los falladores
de segundo grado omitieron analizar estas circunstancias.
Así, pese a que los sentenciadores acogen la
reclamación de autos basados en que resulta proporcional
regular una multa de menor entidad que la fijada por la
Autoridad Sanitaria, no explican debidamente por qué
motivos o conforme a qué razones arriban a la convicción de
que ello es así y, en consecuencia, que la sanción aplicada
debe ser la que en definitiva establecen y por el monto que
deciden, omisión en la que incurrieron pese a que las
37
VMXXHJXBXJ
mismas constituyen un aspecto esencial del núcleo de la
cuestión debatida en autos. Estas reflexiones no podían ser
omitidas por los falladores, de manera que en un proceso
como el de la especie, en el que el núcleo de la cuestión
debatida incide precisamente en la ocurrencia de la
infracción y en el carácter y naturaleza de la sanción que
puede ser impuesta, resulta del todo insuficiente la
sentencia pronunciada por el tribunal de segundo grado.
J.- La circunstancia antedicha configura, a juicio de
quienes disienten, el vicio de casación formal contemplado
en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil en relación con el artículo 170 Nº 4 del mismo texto
legal y autoriza a esta Corte, al no existir otro medio
idóneo para corregir la deficiencia procesal comprobada,
para casar de oficio la sentencia de segunda instancia por
adolecer del vicio que se hizo notar.
K.- En cuanto al fondo, quienes suscriben este voto
minoritario estiman que, para resolver el asunto de que se
trata, cabe subrayar que la infracción de cuya ocurrencia
se trata en autos encuentra su origen en lo establecido en
la Ley N° 20.606, sobre composición nutricional de los
alimentos y su publicidad, cuyo artículo 5 prescribe, en
sus dos primeros incisos, que: “El Ministerio de Salud
determinará los alimentos que, por unidad de peso o
volumen, o por porción de consumo, presenten en su
composición nutricional elevados contenidos de calorías,
38
VMXXHJXBXJ
grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el
reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá
rotular como ‘alto en calorías’, ‘alto en sal’ o con otra
denominación equivalente, según sea el caso.
La información indicada precedentemente, incluyendo
sus contenidos, forma, tamaño, mensajes, señalética o
dibujos, proporciones y demás características, se
determinará por el Ministerio de Salud en el Reglamento
Sanitario de los Alimentos. Asimismo, se podrán fijar
límites de contenido de energía y nutrientes en los
alimentos a que alude el inciso anterior”.
A su vez, el artículo 6 del mismo cuerpo legal
estatuye en sus incisos primero, segundo, tercero y séptimo
que: “Los alimentos a que se refiere el artículo anterior
no se podrán expender, comercializar, promocionar y
publicitar dentro de establecimientos de educación
parvularia, básica y media.
Asimismo, se prohíbe su ofrecimiento o entrega a
título gratuito a menores de 14 años de edad, así como la
publicidad de los mismos dirigida a ellos.
En todo caso, no podrá inducirse su consumo por parte
de menores o valerse de medios que se aprovechen de la
credulidad de los menores. La venta de alimentos
especialmente destinados a menores no podrá efectuarse
mediante ganchos comerciales no relacionados con la
39
VMXXHJXBXJ
promoción propia del producto, tales como regalos,
concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil.
[...]
En todas aquellas disposiciones de esta ley donde se
utilice la expresión ‘menores de edad’, deberá entenderse
que se refiere a menores de catorce años”.
Por su parte, el artículo 7 manda que: “La publicidad
de los productos descritos en el artículo 5°, no podrá ser
dirigida a niños menores de catorce años.
Para los efectos de esta ley se entenderá por
publicidad toda forma de promoción, comunicación,
recomendación, propaganda, información o acción destinada a
promover el consumo de un determinado producto”.
L.- De la normativa reproducida en lo que antecede se
desprende que aquellos alimentos descritos en el artículo 5
de la Ley N° 20.606, vale decir, aquellos que presenten en
su composición nutricional elevados índices de ciertos
componentes, deben ser rotulados de una manera particular
que determinará el reglamento pertinente.
Asimismo, el legislador prohibió, en el artículo 6 de
la ley, la publicidad de esa clase de productos dirigida a
los “menores de 14 años de edad” y, todavía más, en el
artículo 7 decidió que la publicidad de esos productos “no
podrá ser dirigida a niños menores de catorce años”, a la
vez que definió lo que debe entenderse por publicidad para
los efectos de esa ley, indicando que lo es “toda forma de
40
VMXXHJXBXJ
promoción, comunicación, recomendación, propaganda,
información o acción destinada a promover el consumo de un
determinado producto”.
M.- Por su parte, el artículo 110 bis del Decreto N°
977, de 1996, que contiene el Reglamento sanitario de los
alimentos, previene que: “Tratándose de cualquier alimento
o producto alimenticio que, en su composición nutricional,
contenga energía, sodio, azúcares o grasa saturada en
cantidades superiores a las establecidas en la Tabla Nº 1
del artículo 120 bis de este reglamento, no se podrá
realizar publicidad dirigida a menores de 14 años,
cualquiera sea el lugar donde ésta se realice.
Para estos efectos, se podrá considerar que la
publicidad está dirigida a este grupo etario si emplea,
entre otros elementos, personajes y figuras infantiles,
animaciones, dibujos animados, juguetes, música infantil,
si contempla la presencia de personas o animales que
atraigan el interés de menores de 14 años, o si contiene
declaraciones o argumentos fantásticos acerca del producto
o sus efectos, voces infantiles, lenguaje o expresiones
propias de niños, o situaciones que representen su vida
cotidiana, como son la escuela, el recreo o los juegos
infantiles. Esta calificación deberá ser fundada.
De igual manera, en la publicidad de estos alimentos
no se podrán utilizar aplicaciones interactivas, juegos,
concursos u otros elementos similares, dirigidos a menores
41
VMXXHJXBXJ
de 14 años.
Del mismo modo, también se entiende que la publicidad
de tales alimentos o productos alimenticios está dirigida a
menores de 14 años, cuando se realiza en programas o sitios
web dirigidos a ese público objetivo; o cuando estos
programas o sitios web capten una audiencia de menores de
14 años, mayor al 20%. Tampoco podrán publicitarse dichos
alimentos o productos alimenticios en espacios
publicitarios durante, entre o inmediatamente antes o
después de la difusión de dichos programas o sitios web.
Los alimentos o productos alimenticios que, en su
composición nutricional, contengan energía, sodio, azúcares
o grasa saturada en cantidades superiores a las
establecidas en la Tabla Nº 1 del artículo 120 bis de este
reglamento, no podrán ofrecerse o entregarse gratuitamente
a los menores de 14 años, ni utilizar ganchos comerciales
dirigidos a éstos, no relacionados con la promoción propia
del producto, tales como: juguetes, accesorios, adhesivos,
incentivos u otros similares.
Estos alimentos o productos alimenticios no se podrán
expender, comercializar, promocionar ni publicitar dentro
de los establecimientos de educación parvularia, básica o
media.
La publicidad de estos alimentos que se efectúe por
medios de comunicación masivos, deberá llevar un mensaje
que promueva hábitos de vida saludable, cuyas
42
VMXXHJXBXJ
características serán determinadas por decreto supremo del
Ministerio de Salud dictado ‘por orden del Presidente de la
República’.
Se exceptuarán de las disposiciones de este artículo,
los alimentos o las mezclas de éstos, a los que no se les
haya añadido azúcares, miel, jarabes, sodio o grasas
saturadas”.
N.- De las normas transcritas surge con nitidez que la
conducta castigada en autos corresponde a la publicidad de
los alimentos descritos en el inciso 1° del artículo 5 de
la Ley N° 20.606, en tanto esté dirigida “a niños menores
de catorce años”, entendiendo por tal “toda forma de
promoción, comunicación, recomendación, propaganda,
información o acción destinada a promover el consumo de un
determinado producto”.
Ñ.- Como se advierte, la figura infraccional en
comento está constituida por las acciones descritas y en la
especie, sin embargo, la reclamante no incurrió en dicha
actuación, pues, en lugar de publicitar o de promover el
consumo de alimentos de la categoría de que se trata, se
limitó a vender, en un negocio explotado por ella,
productos de esa clase, sin que se haya demostrado que para
hacerlo publicitó, recomendó o realizó acciones tendientes
a promover su consumo por menores de catorce años.
Por el contrario, y tal como quedó demostrado en la
causa, la actora únicamente exhibió las golosinas de que se
43
VMXXHJXBXJ
trata en las precisas condiciones en las que fueron
recibidas de parte de sus proveedores, de manera que no se
entiende de qué forma pudo haber llevado a cabo la conducta
ilícita que se le imputa, máxime si se tiene en
consideración tanto la fecha en que fue fiscalizada, lo que
ocurrió el 5 de diciembre de 2016, y el carácter de los
dibujos estampados en el envoltorio de los dulces materia
de autos, constituidas por referencias a “Viejos
pascueros”, esto es, a figuras vinculadas, precisamente,
con las celebraciones propias de esa época, esto es, con
las fiestas navideñas.
O.- En consecuencia, a juicio de quienes disienten,
los hechos de que se trata no constituyen la transgresión
que se atribuye a la reclamante y, en consecuencia, ha
debido acogerse la acción intentada en la especie,
declarando que la solicitante queda absuelta de los cargos
formulados en su contra.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Matus y
de la disidencia, sus autores.
Rol N° 45.386-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y los Abogados
Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Julio Pallavicini
M. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
44
VMXXHJXBXJ
causa, los Abogados Integrantes Sr. Matus y Sr. Pallavicini
por estar ausentes. Santiago, 18 de octubre de 2018.
45
VMXXHJXBXJ
En Santiago, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, se incluyó en elEstado Diario la resolución precedente.
VMXXHJXBXJ
Este documento tiene firma electrónica y su original puede servalidado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.En aquellos documentos en que se visualiza la hora, estacorresponde al horario establecido para Chile Continental.
2018-10-18T09:11:08-0300
2018-10-18T09:12:37-0300
2018-10-18T09:12:37-0300