Penal - Parte General M3 - Resumen del Manual de Lascano + SAMLeccin 12: Causas de justificacin 1- Causas de justificacin general: a) Concepto. b)El sistema reglaexcepcin. c) Naturaleza. d) Fundamento. e) Efectos. f) Diferencias con otras causas de exclusin de la pena. g) Algunas reflexiones sobre las justificantes. h) Los elementos de las causas de justificacin. i) La justificacin legaly supralegal. j) Sistemtica de las causas de justificacin. k) Causas de justificacin por el riesgo permitido. 2- Causas de justificacin en particular. A- La legtimadefensa. Fundamento. Bienes defendibles. Defensa propia: Requisitos. Defensa deterceros. Legtima defensa privilegiada. B- El estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante. C- Colisin de deberes. D- El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Anlisis. E- Naturaleza jurdica de la obediencia debida. FEl consentimiento del ofendido. El tratamiento mdico quirrgico. La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas. G- El exceso en las causas de justificacin. a)Exceso en los medios; b) exceso en la causa.1. CAUSAS DE JUSTIFIACION EN GENERAL - Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento. Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que generalmente seran punibles al afectar bienes jurdicos protegidos. Al entender al derechocomo una unidad, no se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohban la misma accin. El tipo permisivo presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no se ha comprobado an su tipicidad. Los Cdigo Penal suelen contener unaserie de disposiciones en las que se especifica cuando un comportamiento tpico nodebe sancionarse con una pena. Sin embargo, no todas esas circunstancias tienenel mismo carcter. Mientras unas dejan la accin tpica impune, porque excluyen lo ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la tentativa. a) Concepto - Las causas de justificacin son permisos concedidos por la ley para cometeren determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico; segn JAKOBS son motivosjurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido. Las fuentesson dos: - La ley, porque solo ella puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas;- La necesidad, porque es una determinada situacin la que hace obrar al agente.Caracteres generales de las causas de justificacin.Provienen de todo el ordenamiento jurdico.Contiene una autorizacin o permiso para larealizacin de la accin tpica.Sus efectos alcanzan al autor y a los dems participes.luye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc. La creacinintencional de la situacin en la que procede el amparo de una causa dejustificacin, no da lugar a la misma.Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan la justificacin (elemento subjetivode la justificacin). No hay legtima defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un inters jurdico. Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantarse la cuestin de cmo debe tratarse los casos que renen todas las caractersticas objetivas de la justificacin, pero en lo queel autor obr sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo. Ejemplo: A mataa B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no puede salvare sinocon la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la accin, que B va a matar a C. Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y aplicar la pena al delito consumado.1Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan loilcito (desvalor de accin y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de accin, faltando completamente el de resultado. Aqu se presentara una situacinsimilar a la tentativa. La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos slo un caso de tentativa inidnea, pues la accin se dirigi sobre un objeto que no permiti la consumacin. Este punto de vista es correcto.b) El sistema regla-excepcin - Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y en sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema. Desde una posicin tradicional, la tipicidad de un hecho no implica su antijuridicidad, ya que si est justificado no ser delito borrndose su valor indiciario. En la teora de los elementos negativos deltipo, se considera que las causas de justificacin eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad) c) Naturaleza - Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurdico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin deber concebirse objetivamente pero de naturaleza positiva. El anlisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los puroselementos subjetivos. d) Fundamento - En caso de conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo, conforme al ordenjerrquico de las leyes establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composicin de los tipos en cuanto a su valor relativo. Las causas de exclusin del injusto, no hacen desaparecer la agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de desvalorar globalmente dicha agresin. Cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin no es objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistir la antijuridicidad, pero faltar la infraccin personal dela norma primaria. e) Efectos de las causas de justificacin - En el mbito penal:la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de ste; - En el mbito civil:excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad. f) Diferencias con otras causas de exclusin dela pena - Inimputabilidad e inculpabilidad, causales estrictamente personales eintransitivas; - Ausencia de tipo, si un hecho no se adecua a un tipo penal, noes ilcito penal pero puede ser un ilcito civil; en cambio, si la accin est justificada, no constituye ilcito penal ni civil ya que es conforme al derecho. g) Algunasreflexiones sobre las justificantes - Quien obra conforme a una norma jurdica acta legtimamente en virtud de la no contradiccin del orden jurdico; - Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud; - La creacin intencional de la situacin, excluye el efecto justificante; - El autor debe haber obradocon conocimiento de las circunstancias de que se trata; - El medio utilizado debe ser el nico posible para evitar la lesin. h) Los elementos de las causas de justificacin - Actualmente se exige la concurrencia de:2- Elementos objetivos (real situacin en la que el mal slo puede ser evitado por elsacrificio de un bien de menor valor). - Elementos subjetivos (conocimiento delautor de esa situacin de necesidad). i) La justificacin legal y supralegal - La justificacin supralegal puede surgir de criterios ajenos a la ley, sean contenidossociolgicos, prejurdicos o metajurdicos, propugnada por los normativistas. Nuestroderecho contiene la fuente de justificacin en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P., establece el lmite entre lo conforme y lo contrario al derecho, se origina enel principio de libertad contenido en el art. 19 de la C.N. j) Sistemtica de lascausas de justificacin - En la doctrina se han seguido diferentes caminos: - Losque adoptan una sistemtica monista, dicen que la justificacin proviene de una nicafuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificacin que comprenda a todas las causas. - Los que adoptan una sistemtica dualista o pluralista,dicen que la exclusin del injusto se debe a una diversidad de pensamientos jurdicos, basndose en la idea del inters preponderante, llevando un hecho tpico a uno justificado. Lo antijurdico es lo jurdicamente prohibido y lo que el derecho prohbe essiempre el ataque a los bienes jurdicos; antijurdica es la conducta que realiza loprohibido; no podremos pensar en una conducta antijurdica cuando ella no realizalo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien jurdico, sea porque el ataque que constituye est permitido. k) Causas de justificacin por el riesgo permitido - La generalidad de conductas desenvueltas por los hombres, ocasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro de vivir en sociedad. Esta teora ha sidoconsiderada para descartar alguno de los diferentes elementos que componen al delito. En algunos casos excluye el tipo delictivo, ya que acciones con riesgo (como el trfico automotor) si cumplen con los dispositivos legales, estn autorizadasde una forma general. En otros, hay causas de justificacin en las que se autoriza la concrecin de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo el ttulo de causas de justificacin derivadas del riesgo permitido: - El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurdicos de otro en la creencia presunta de su consentimiento; La salvaguarda de intereses legtimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pesea que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos. 2. CAUSAS DE JUSTIFICACLegitimaIN PARTICULAR - Las ms frecuentes en la prctica:defensa.Estado de necesidad por colisin de intereses. Estado de necesidad por colisinde deberes.El consentimiento. Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.A- Legtima defensa Es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada. Es la ms antigua causa de impunidad conocida. Fundamento - Su fundamentoreside en la injusticia de la agresin del titular del bien sacrificado. Es un derecho de defensa individual y de ratificacin del orden jurdico como tal: el derechono necesita ceder ante lo ilcito. La naturaleza subsidiaria de la legtima defensa, es la que solo puede ser legitima cuando no es posible apelar al auxilio de los rganos o medios establecidos jurdicamente. Bienes defendibles - Todos los bienes jurdicos que son objeto de derechos subjetivos, pueden ser defendidos cuando son ilegtimamente atacados, y la repulsa violenta aparece3necesaria y proporcionada, y todo el bien jurdico puede ser legtimamente defendido, si esa defensa se ejerce con moderacin que haga razonable el medio empleado, con relacin al ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo . La defensa de los bienes del Estado est excluida de la defensa necesaria prevista por los cdigos penales, salvo que se trate de bienes individuales. En ladoctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legtima defensa en los casos en que sta conducira a la lesin de bienes del agresor de mayor importancia quelos bienes a defender, es decir en casos de extrema desproporcin, y cuando el ataque procede de sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho porser inimputables . En estos casos debera el agredido limitarse a rehuir la agresin. Clases de legtima defensa La legtima defensa puede ser de: (art. 34, inc. 6 y 7, C.P.) - La propia persona; - De sus derechos. Defensa propia - Existe legtima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin ilegtima y sin quemedie provocacin suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona oderechos del agresor. Requisitos - Segn nuestro C.P. en su art. 34 inc. 6: No son punibles: El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresin ilegtima; b) necesidad racional delmedio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocacin suficiente porparte del que se defiende. Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aqul que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. - La agresin: es un ataque contra personas o cosas; consiste en hechos, palabras, o advertencias de repetir undao ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano. La consumacin de la lesin impedira la defensa. Slo la agresin antijurdica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legtima defensa, la cual est excluida cuando la agresin se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepcin, cuando el ataque est justificado, equivale auna agresin sin derecho que el agredido no est obligado a soportar, llevndolo a una defensa necesaria. - El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio,debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la contextura fsica, y dems caractersticas de las que se pueda inferir la racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un mediomenos lesivo. El medio defensivo debe ser oportuno, para evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual. - El aspecto subjetivo: se debe saber quees objeto de un ataque y que se defiende de una agresin ilegtima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan la accin y la intencin de defenderse. - La falta de provocacin suficiente: consiste en que el agredido no cause conscientemente la agresin. Los autores sostienen que la provocacin dolosa lleva a la responsabilidad plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada4Legtima defensa privilegiada - La ley prev casos en los cuales por razones de tiempo y lugar existe una agresin ilegtima. Constituye una presuncin iuris tantum ya que si el escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situacin de peligro personal para el morador no concurre la justificante. El privilegio existesi se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye una agresin ilegtima aunque no se haya concretado en un acometimiento. - Encontrar a un extrao en su hogar, requiere sorprender a un sujetoen la propia casa, puede ser de da o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia por parte del intruso. Defensa de terceros - Hay legtimadefensa de la persona o de derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la agresin, o que no hayaparticipado en ella el tercero defensor. JAKOBS considera el auxilio necesario relacionado a la defensa de terceros en los casos en que est excluida la justificacincontra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere realizar ladefensa de propia mano, etc. Es una justificacin para el actuar de una persona que interviene en defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, laexigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cmpliceo instigador. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone queel agredido quiere ser defendido dentro de los lmites de lo necesario. Legtima defensa putativa - sta existe cuando el sujeto cree errneamente que concurren los presupuestos de la legtima defensa. Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciacin de una agresin injusta tambin excluira la punibilidad pero por una causa de inculpabilidad. - Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa; - Exceso putativo en la legtima defensa, el error recae sobrela necesidad de la defensa. Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad. B- El estado de necesidad Para JESCKECK, es un estado de peligro actualpara intereses legtimos que slo puede ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de otro . Segn SOLER, el estado de necesidad es una situacin de peligropara un bien jurdico, que slo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado. Fundamento y clases - Teora de la equidad, el autor en caso de coaccin irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de necesidad no deba ser castigado por razones de equidad; - Teora de la exencin, el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada uno. - Teora de la colisin, se parte de la diferenciavalorativa de los bienes jurdicos. - GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la contraposicin existente entre: a) Estado de necesidad justificante, cuando se afecta un inters objetivamente menor al que se salva;5b) Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo de los bienes es igual o, el que se afecta es de mayor valor, ser disculpada si no le es exigible al agente que soporte esa lesin. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormalmotivacin subjetiva del agente, cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto. - ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fijasu posicin: a) La fuerza fsica irresistible slo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.); b) No se limita a la amenaza humana, all puede haber vis compulsiva, coaccin, estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2 parte, del C.P.); c) Noobserva ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado; d) Rechaza la inculpabilidad supralegal, dado que la necesidad exculpante est reconocida en el inc. 2 delart. 34 del C.P. - SOLER, ante el ejemplo clsico del conflicto entre dos vidas,subjetiviza la solucin considerando que este es el punto que permitir resolver sinos hallamos o no ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio(ni hroe ni perseguido); establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y slo desde el enfoque de terceros ellas pueden ser iguales. Estado de necesidad exculpante Requisitos - El C.P. en su art. 34 inc.3 dispone: No son punibles: Elque causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. De all surgen los requisitos: a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero; b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios; c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar; d) Que el autor sea extrao al mal mayor inminente; e) Que el autor no est obligado a soportarlo. - Sujeto activo: el que seencuentra en esa situacin de necesidad; - Mal: es el dao o lesin a un inters individual o social de otro, es el hecho descrito en la figura delictiva. Se requiereque sea actual, prximo a suceder - La valoracin de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales. Debe existir la imposibilidad de evitar elmal por otros medios. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro y su decisin debe recaer sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extrao a la amenaza de dao,no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente (ej.:policas, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: baeros, tripulantes de barcos o aviones, etc.). El conflicto de bienes iguales - Cuando los intereses en conflicto poseen una igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cul es el de mayor valor. ROXIN, ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango. Tampoco considera admisible la ponderacin de acuerdo al nmero de vidas. Analiza supuestos como el de comunidad en peligro, ej.: caso de montaeros que unidos por una cuerda uno cae al vaco, y el otro corta la cuerda para no precipitarse tambin. C- Colisin de deberes - Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le6corresponde igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que infringe constituye una accin y omisin amenazada con pena. JESCHECK distingue tres grupos: a) Cuando un deber de accin puede entrar en colisin con un deber de omisin. Ejemplo: el mdico que rompe el secreto profesional (deber de omisin), para prevenir a otros del peligro de contagio (deber de accin); b) Cuando existen dos deberes de accin de modoque solo se puede cumplir uno. Ejemplo: el mdico, en relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente en la clnica, solo puede conectar a uno de ellos a la nica maquina existente y dejar que el otro muera; c) Cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar. Ejemplo: unconductor que circula por la autopista en sentido opuesto al que corresponde alcarril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se permite dar vuelta con cuidado. Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. No basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justificado sino que debe tener fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto. El conflicto existe entre dos obligaciones legales: - Una ley prohibitiva general (tipo delictivo); - Una ley imperativa especial de igual o superior jerarqua constitucional (art. 31 C.N.). Casosde cumplimiento de un deber jurdico: - La obligacin del testigo de decir la verdadaunque desacredita a otro; - La obligacin de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar; - La obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar declaracin, etc. D- El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo El C.P. en su art. 34 inc.4 establece: No son punibles El queobrare en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. El ejercicio legtimo de un derecho - Consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Ellosurge del principio general de no contradiccin del derecho. Cuando se desee derogar algn deber o derecho previamente establecido por otra norma, habr que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias. En esta justificante se actaen el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare losfines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble limitacin: de contenido y de forma. Superando esos lmitesnos encontramos en un: - Exceso: por razn del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autorizadode acuerdo al caso concreto; - Abuso del derecho: en razn del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintos a las autorizados por la ley. Existen las defensas mecnicas como ejercicio legtimo de un derecho, consisten en la colocacin de dispositivos mecnicos oelctricos (ej.: alambres electrificados). Esta conducta no puede incluirse dentrode la justificante ya que llegara a una defensa mayor en ausencia del titular que encontrndose ste presente, constituyendo un abuso.7Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos devidrios, alambre de pas, etc.). Ha sido considerado como ejercicio de un derechopor la jurisprudencia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o muerteen materia de deportes y en tratamiento mdico - quirrgico. Como regla general, este justificante solo alcanza al acto formalmente punible cuya ejecucin va insita enese ejercicio. Esta justificacin no es incompatible con la punibilidad de otroshechos resultantes del acto de ejercicio del derecho. El ejercicio legtimo de unaautoridad - Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposicin legal. Se desenvuelve en el mbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educacin y correccin de ambos padres, tutores o curadores,respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos, va ms all que el mnimo que sera exigible por la ley, siempre dentro de los lmites:la moderacin (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institucin podrn restringir en cierta medida la libertad del alumno. El ejercicio legtimo de un cargo - El C.P. no distingue su naturaleza, por lo quese habla de cualquier tipo de cargo con tal que la actuacin se encuentre dentro del marco de su competencia. Es opinin dominante que el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante, debe ser pblico. Es legtimo cuando el agente obra dentro y segnlas formalidades prescriptas por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los policas, ejercen un cargo y los hechos tpicos querealizan resultan justificados por el ejercicio legtimo de aqul. E- Naturaleza dela obediencia debida El C.P. en su art. 34 inc.5 dispone: No son punibles:El que obrare en virtud de obediencia de vida. Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo al derecho, dentro de una relacin de sujecin pblica. Consiste en la funcin de posibilitar que, el superior jerrquico pueda delegar en su inferior la ejecucin de rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo. Su tratamiento difiere sise trata de una orden legtima o de una ilegtima por ser de carcter delictuoso. Losrequisitos son: a) Debe existir una relacin jerrquica de naturaleza pblica; b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legtima; c) Esa orden debe ser substancialmente ilegtima; d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente ilegtima; e) No debe tener la posibilidad de examinarla legitimidad del contenido. Esa legitimidad exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones: - Que entre el que emite la orden y su destinatario medieuna vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla; Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que setrata. Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no tiene derecho de examinar su contenido intrnseco, solamente el mandante ser sujeto de la imputacin. La doctrina alemana propone una distincinentre competencia: concreta, el derecho no le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, y abstracta, es suficiente que el acto ordenadopertenezca a los que comnmente puede dictar el superior. Naturaleza jurdica - Se han formulado diversas posturas, mencionndolas brevemente tenemos:8a) Si la orden es legtima, se considera una especie de justificacin, por ejerciciolegtimo del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho, pero se puede excluir la culpabilidad por error; b) Si la ordenes ilegtima y el subordinado no tiene la facultad de inspeccin, justifica su hechopor cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legtima, es inculpable por error; c) Si lo ordenado es legtimo se considera una causa de justificacin, sea cumplimiento de un deber o legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegitima en s misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad; d) Cuando el subordinado debe cumplir la ordensin examen, y la accin se desplaza hacia el superior que imparti la orden; e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de su cargo. El superior jerrquico es un autor medito de la lesin que produce la orden. Los efectos: - Si se considera una causa de justificacin, no hay delito ni parael superior que ordena ni para el subordinado que ejecuta; - Si se excluye la culpabilidad, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de larelacin en particular. F - El consentimiento del ofendido - Los tipos penales redactan conductas que se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si ste admite los efectos que sobre sus derechos se producen, no se configurara el tipo. Si no hay inters por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de justificacin. Se dice que aparece como causa de exclusin de la tipicidad, all donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, y como causa de justificacin all, donde subsistiendo dicha lesin, recae, sin embargo, sobre un bien del que el titularpuede disponer y dispone efectivamente a favor del autor. El consentimiento de lavctima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera constituiran delitos. La doctrina alemana distingue dos grupos: - Si desaparece toda lesividad de la conducta, acuerdo, se excluye la tipicidad; - Si la lesividad no desaparece, consentimiento, se discute si se excluye al tipo o si se trata de una causa de justificacin. Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad natural de discernimiento,sin vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto. Y que ste sea anterior o coincida con el tiempo de la accin. El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con conocimiento del consentimiento y apoyado en ste. El consentimiento presunto, si laaccin del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente, hubiere consentido. Ej.: un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo ste consentirlo. El tratamiento mdico quirrgico. La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas. - En el tratamiento mdico quirrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero sea que este propsito se logre o no. En los casos de9intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del mdico excluir el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, nosiempre podr descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias, como las intervenciones estticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos. - La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas, pueden ser impunes sise realizan en la prctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva. Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevanen s mismos un riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan elcarcter delictuoso del hecho. En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violacin de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia. El delito deportivo es un grupo de infracciones especficas que tutelan el deporte mismo como: Ley 20.655/74 de Fomento y desarrollo del deporte, considera delito al soborno, al suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas; Ley 24.192/93 de Violencia en espectculos deportivos; Ley 24.819/97 sobre antidoping. Otras causas de justificacin - El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el sentimiento de afecto de la mujer. NuestroC.P. contiene los requisitos tpicos para justificar la conducta en el art. 86, prr. 2, inc. 1 y 2. - Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual elacusado de injurias slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: inc.1 , si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual. Sobre el inters acusador protegido por el art.110. - La intimidaddel domicilio, cede ante la situacin del que penetra en un domicilio ajeno para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hicierapara cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 delC.P.). G - El exceso en las causas de justificacin Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los lmites permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reaccin, impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultneamente la doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso. Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso). El exceso presuponeque el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta vaya ms all de lo permitido. El autor no tendr pena por ausencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) ocuando la perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir un mal grave inminente. El exceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un mal que no es el menor entre los posibles, para evitar el mal mayor. En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los lmites fijados por la ley.10En la legtima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la accin de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la agresin o cuando ha mediado provocacin suficiente por parte del que se defiende. Llamados estos dos ltimos excesos en los medios y exceso en la causarespectivamente.Leccin 13: La culpabilidad 1- La culpabilidad y su desarrollo histrico. Contenido dereproche: exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertadde voluntad. Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo. 2- Consideracin de la categora intermedia responsabilidad por el hecho. 3 Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Formula del C.P. argentino. A) Presupuestos biolgicos: a) madurez mental; b) salud mental. Consideracin de las personalidades psicopticas; c) conciencia. B) Efectos psicolgicos-axiolgicos-normativos: a) capacidad de comprensin dela criminalidad; b) posibilidad de direccin de la conducta. Momento de estimacin.Actio libera in causa. 4 - Exclusin de la culpabilidad. a) error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas; b) coaccin y miedo insuperable.1. LA CULPABILIDAD Y SU DESARROLLO HISTRICO En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: a) Con el significado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la imposicin del la pena. El principio nulla poena sine culpa,que presupone que el hombre goza de libre albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente, ha adquirido categora constitucional en el art.19 C.N.Esto introduce al delincuente en la categora de persona, cuya responsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las ms importantes consecuencias de este principio son: - La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros; - La responsabilidad penal de acto; - La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma. b) En otra acepcin se referidaa la culpabilidad como categora o elemento del delito, concebida como la actitudanmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico (concepcin normativa), o bien como un puro juicio de reproche al aut or (concepcin finalista). Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad - Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidado atribuibilidad individual es la capacidad de motivacin normal del autor frentea las normas, determina social e histricamente lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o situacionales. La crisis del libre arbitrio olibertad de voluntad - Se ha considerado como fundamento de la atribucin de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual.Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepcin preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de lapena, que existe ante los sujetos normales. Es ms garantista ubicar el fundamentoen una decisin mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervencin mnima y garantsticas. Una sntesis entre estas consideraciones explicara la progresiva ampliacin de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad.112. CONSIDERACIN DE LA CATEGORA INTERMEDIA responsabilidad por el hecho MAURACH propuso desdoblar la base general de valoracin del autor en dos grados: a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpacin que operan cuando la conducta es perdonable a todos. b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error deprohibicin. ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribucin,no es suficiente para fundamentar la imposicin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor culpable. BACIGALUPO distingue dos subcategoras enel tema de la responsabilidad: a) Responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificacin para excluir la desaprobacin jurdico-penal. b) Culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivacin) y el error de prohibicin. 3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la culpabilidad: a) Infraccin personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad penal a su autor: - Capacidad personal de evitar laconducta objetivamente desvalorada; - Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad. b) Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autores necesario que aparezca como un sujeto idneo para responder penalmente. El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por causas de inimputabilidad, en funcin de la idoneidad del autor por sus condiciones psquicas normales, y de exigibilidad, por su actuacin en una situacinmotivacional normal. Si el sujeto acta bajo una anormalidad psquica, faltar su responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de normalidad depender de una decisin normativa. La inimputabilidad excluye la responsabilidad penal, por lo que la ley prev medidas de seguridad para los inimputables. Formula del Cdigo Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la imputabilidad con base en un mtodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de responsabilidad penal exige: a) La presencia de un presupuesto biolgico; b) El efecto psicolgico de inimputabilidad. A- Presupuestos biolgicos a) Madurez mental - Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposicin de que antes de cierta edad noconcurre la imputabilidad. Se funda en la idea poltico criminal de que es ms adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Segn la ley 22.803 art. 1 , la madurez mental se alcanza a los diecisis aos de edad.12b) Salud mental - El sujeto activo goza de salud mental si no est afectado de unainsuficiencia de sus facultades mentales o una alteracin morbosa de las mismas, y comprende la criminalidad del acto y posibilidad de direccin de las acciones. - Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental); - Alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia alas enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteracin en s misma sea patolgica. Lo ser cuando consista en una enfermedad, afeccin o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcadoy una desintegracin de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideracin de las personalidades psicopticas El trastorno psicoptico viene clasificado como un patrn general de desprecio y violacin de los derechos de los dems, que se presenta desde la edad de quince aos: - Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal; Deshonestidad, mentir repetidamente; - Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad; - Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos,indiferencia; - Despreocupacin imprudente por su seguridad o la de los dems. Paraque se pueda establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho aos. Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal dealteracin morbosa de las facultades mentales y constituir un potencial causa de inimputabilidad, cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones. c) Conciencia- El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la accin (requiere privacin total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa perturbacin de ella). La conciencia, consiste en el claro o ntido conocimiento de losacontecimientos internos y externos de nuestra vida psquica. La afectacin de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa. Las hiptesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carcter transitorio, son: - Patolgicas, embriaguez patolgica (siempre que sea total e involuntaria); intoxicaron patolgica; los estados crepusculares con base histrica, epilptica o esquizofrnica. - Fisiolgicas, intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebidas alcohlicas o drogas; mandato pos-hipntico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado ms profundo. Elestado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, puesquien maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podra argumentar, as las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable. B- Efectos psicolgico-axiolgico-normativos: a) Capacidad de comprensinde la criminalidad , la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, noha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por su destinatariofaltar toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, slo se dar ante aquel que a causa de alteraciones13morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria. .. b)Posibilidad de direccin de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones, poder actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor. Momento de la estimacin Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresin en el momento del hecho, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta tpica. - En el caso ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que comienza la ejecucin hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se dispara un arma hasta que muere la victima semanas despus; - Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad,tentados, continuados. El tiempo de la comisin del ilcito penal tiene trascendencia en el caso de sucesin de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad.INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece de capacidad para ser penalmente responsable) se exige: 1) Ausencia dealguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico: a) Insuficiencia desus facultades mentales o b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales oc) Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, peroque no sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin).2) Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto biolgico incida sobre el presupuesto psicolgico, de manera que, que le impida al sujeto, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.Para precisar el momento de la comisin del delito , se han sugerido las siguientes soluciones: a) Teora de la actividad (el momento es el de la accin u omisin); b)Teora del resultado (el momento es el de la produccin del resultado); c) Teora mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la accin hasta que se produzca el resultado); d) Teora de la valoracin jurdica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y funcin de cada institucin). Parece ms adecuado en funcin de su sentidoy finalidad, fijar como tiempo de la accin, aquel momento que resulte ms justo envirtud de la finalidad material del principio de culpabilidad segn los supuestosque se puedan plantear. Actio libera in causa - Se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbacin mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisin. 4. EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: a) Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto la aplicacin de medidas de seguridad; b) Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado slo es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluidasu ilicitud, subsiste el derecho de la vctima al resarcimiento del dao.14Error de prohibicin. Clases - Quien acta tpicamente debe conocer la situacin tpica ysaber que est prohibido, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibicin, que ser vencible o invencible segn haya podido o no evitarsecon mayor cuidado. Existe el error de prohibicin: - Directo, que recae sobre lapropia existencia de la prohibicin; - Indirecto, que recae sobre la existencia olos lmites de una causa de justificacin; - Invencible, que impide la infraccin de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la primera condicin de la culpabilidad, determinndose la impunidad; - Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinndose una atenuacin de la responsabilidad criminal. Teora del dolo y de la culpabilidad . Consecuencias sistemticas a) Teora del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se produce una solucin idntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibicin. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, enambos se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal. b) Teora de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad. Distincin entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad. - Teora estricta de la culpabilidad, seguidapor el finalismo. Si se trata de un error de prohibicin invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibicin vencible, se sanciona el delito doloso atenuado. - Teora restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad. Coaccin y miedo insuperable - La admisibilidad dela coaccin generada en situaciones naturales, permite incluir en aquella categorael conflicto de bienes de igual valor (vida por vida). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un peligro que aqul tenga obligacin legal de soportar. Miedo insuperable, prev la situacin de quien sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor, basado en un mal real oimaginario, que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad deactuar. El criterio del supuesto de miedo insuperable se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP.Se requiere -para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dndose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El mencionado artculo menciona laposibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de reproche debido a que no se le poda exigir una conducta alternativa. El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al anuncio verbal o escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene tambin que queda incluido el usode violencia fsica actual que vence la resistencia (aunque sin ser fsicamente irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males queno provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en estado de necesidad.15Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpicoejemplo de los nufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitir slo auno de ellos conservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligacin de soportar el mal,que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona. Unidad N 17: Teora del error 17.1.Evolucin de la teora del error. 17.2. El error de tipo. 17.2.1. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo. El error sobre los elementos descriptivos del tipo. Error in objeto. Error in persona. Error sobre el nexo causal. Aberratio ictus. dolus generalis. El error sobre una circunstancia agravante o atenuante. El error sobre los elementos normativos del tipo y normas penales en blanco. Caractersticas del error. Consecuencias del error de tipo. Teora del dolo. Teorade la culpabilidad. 17.3. La problemtica en nuestro derecho. 17.4. El error de prohibicin. Nocin. Caractersticas del error. Consecuencias del error de prohibicin. Teora del dolo. Teora de la culpabilidad. 17.5. El error sobre las causas de justificacin. La legtima defensa putativa. Error sobre la existencia de una causa de justificacin. El error sobre los lmites de una causa de justificacin. El error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin. Consecuencias. Teora estrictade la culpabilidad. Teora restringida de la culpabilidad. 17.6. El delito putativo. Nocin.Evolucin:PRIMER MOMENTO HISTORICO DIVIDE ERROR EN ERROR DE HECHO EXCUSABA ERROR DE DERECHO NO EXCUSABA ERROR DE HECHO EXCUSABA PRIMER MOMENTO HISTORICO DIVIDE ERROR EN ERROR DE DERECHO EXTRAPENAL EXCUSABA ERROR DE DERECHO NO EXCUSABAMOMENTO ACTUAL DE LA TEORIA DEL ERROR DIVIDE ERROR EN ERROR DE TIPO EXCLUYE EL DOLO ERROR DE PROHIBICION ELIMINA LA CULPABILIDAD RECAE SOBRE LA CONCIENCIA DE LAANTIJURIDICIDADEl error de tipo. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los elementos descriptivos del tipo :El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemtico. Constatada tal circunstancia podemos afirmar que el sujetoactu en forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falsoconocimiento (ignorancia), es decir tcnicamente- el error o ignorancia de hechono imputable segn nuestro art. 34 inc. 1 del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obr en error, es decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos). El conocimiento que se requiere para poder afirmar que el sujeto obr dolosamente debe ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tom un celular del escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que erael suyo y se lo guardo en el bolsillo del pantaln. Marta observ que este sujeto haba tomado su celular y se lo haba llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la polica del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras sala del estacionamiento con su auto. Juan saba lo que estaba haciendo, es ms sabe que hurtar es un delito conminado con pena de prisin, pero actu en el convencimiento de que era su celular el que llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El anlisis de vencibilidad o invencibilidad del error debe formularse en cada caso. Error in objeto y error inpersona: este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y porende, carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir eldolo. Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Hctor, logrando en realidadestafar a Miguel o que haya querido robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a los fines de analizar si obr dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la vctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluirel tipo subjetivo, ya que la norma prohibe matar a otro, y tanto Josefina comoMirta son otro. Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razn por la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.16Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de clculo del autor, y porende, puros accidentes o fallas en la planificacin o puesta en marcha de la conducta dolosa. Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prevun determinado curso causal que en su desarrollo vara. Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por ejemplo: Juan quiere matar aPedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta en una zona vital de sucuerpo. Juan creyendo haber logrado as la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales demuestran que Pedro haba muerto por asfixia y noproducto del disparo de Juan. En estos casos, se razona que existe un dolo general de matar que estuvo presente en todo momento, razn por la c ual, no interesa siPedro muri por el disparo o por asfixia. El error de tipo y sus modalidades : Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que eldolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el nico error que elimina el dolo es el error de tipo. El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia en el conocimiento, ya sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradicin que sealaba que el error tipo no puede tener una raz de derecho (enefecto no necesariamente el llamado error de derecho coincide con el error de prohibicin, y el error de tipo con el error de hecho). Modalidades. (1) Puede recaer sobreuna elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo prrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violacin a la ley de propiedad intelectual-,sin advertir que la publicacin de la cual extraigo los conceptos de mi autora) o sobre una circunstancia agravante o atenuante) (2). En este ltimo caso: Juan mataa Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este caso slo seexcluira -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos supuestos, no as la figura bsica, en este caso el homicidio ( error accidental). Caractersticas del error Consecuencias - Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa ste debe ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el dolo, no obstante, dejasubsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de manera culposa. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan parmetros de medicin objetivos de conducta, por ejemplo, el de una persona cuidadosa y diligente puesta en las mismas circunstancias que rodearon al autor. El anlisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y las circunstancias del hecho concreto. Error sobre elementos normativos (valoraciones jurdicas, culturales o cientficas) y normas penales en blanco: estos tambin son considerados errores de tipo. Pueden ser considerados tambin error de tipo los que recaen sobre elementos normativos jurdicos -que no adelantan una valoracin sobre la antijuridicidady que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en donde por una cuestin necesaria de tcnica legislativa eltipo recurre o remite a otras normas para lograr completitud. Esta complementacin poda darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurdica emanada de distinta instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penalen blanco en sentido estricto). Este tema est relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde se distingua entre ste (errorde derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y s el segundo (equivalente a un error de hecho). Por error de derecho extrapenal se entendia aqul que recaa sobre una ley de cuyo conocimiento dependa la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Ms claramente, el que incida sobre una ley, reglamento o precepto jurdico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando nicamente mediante su conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputacin y actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes que reglamentan los denominados delitos de ndole penal econmico. Un ejemplo local es dado por la Ley24.769 que trata los denominados delitos tributarios. En ella se incluyen los tipos de evasin de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qu tipos de tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales debemos recurrir aotra ley, y a su vez para conocer cmo se tributan esos impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y as sucesivamente. Error de prohibicin.17Nocin: Ejemplo: Mnica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos demarihuana, a los fines de autoabastecerse en su estada, debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su pas esa conducta se encuentra permitida. Mnicafue detenida dos das despus de su llegada a nuestro pas- en un restaurante mientrasdisfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mnica saba perfectamente lo que estaba haciendo, y se podra decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana, pero no estaba al tanto de la prohibicin local. Mnica no saba que el consumo de estupefacientes era considerado un delito en nuestro pas. Al igual que en elerror de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular. El error de prohibicin se define entonces como el saber o podersaber que la conducta se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide elerror ya sea de tipo como de prohibicin- en el anlisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemtica que proporciona la teora del delito. La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el dolo (dolomalo: saber y querer, y adems, conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido -conocimiento de la antijuridicidad), en el segmento de la culpabilidad. Enconsecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento,y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibicin, se eliminaba ese elemento subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsista la culpa, bsicamente porque el autor poda salir de su error, y en consecuencia haba sido descuidado o negligente. Por supuesto, deba existir el respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable. En un segundo momento histrico surge la teora de la culpabilidad. La llamada teora de la culpabilidad defendida en su momento enrgicamente por HANS WELZEL, permiti salir de este dilema. Mediante su teora final de la accin l radic el dolo en el ilc, y, a su vez, erradic de l (es decir, del dolo) el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo ste slo un componente de la culpabilidad. As fue posible que el error de prohibicin no impidiera la punibilidad - especialmente en caso de ausencia de tipo imprudentey que, al mismo tiempo, permitiera la exclusin de la pena, encaso de que el error fuera absolutamente invencible (inevitable). La respuestafinal de si el autor debe ser penado o no, depende an de la calificacin18del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (segn una medida en cualquier caso a discutir); si esinevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena []. En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad (divisin del dolo malo), deba darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error. Cuando exista error de prohibicin inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa debido a queel dolo ya haba sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo), pero se exclua la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese casode ser evitable se atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene su carcter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma atenuada o disminuida. El error sobre las causas de justificacin : . Anlisis delas diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito - Consecuencias:La distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sinoque tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, es decir, las causas de justificacin putativas. En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree saber de la agresin ilegtima a que lo estara sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo est atacando. De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta hiptesis. Puede que el agente acte tpicamente en la ilusin (bajo influencia de un error)de valorar su obrar como: 1) Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su dficit radica en la existencia de la normapermisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la vctima est autorizada; o que se puede quedar con la cortadora de csped que le prest elvecino porque ste ltimo le debe $ 500). Es el error sobre la existencia de una causa de justificacin ( El error sobre la existencia de una causa de justificacin ).2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los lmites-(lesiona creyendo que su accin forma parte del derecho de detencin). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede respecto de los lmites en los queest legitimado para actuar tpicamente. El agente cree estar actuando lcitamente cuando en verdad va ms all de lo permitido, excediendo los lmites de la necesidad ( Elerror sobre los lmites de una causa de justificacin). 3) Respuesta a un contextoobjetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (El error sobre lospresupuestos fcticos de una causa de justificacin). La teora estricta de la culpabilidad - El error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin fue el centro de debate entre la teora estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entenda el finalismo, el contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre cualquier elemento que corresponda a una causa de justificacin tena que conducir a los efectos del error de prohibicin. El autor yano tendra aqu un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace est prohibidoo no. La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye unerror de prohibicin. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por l (legtimadefensa putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los lmites del derecho de detencin), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que injuria (suposicin errnea de una causal de justificacin no reconocida por el orden jurdico), comete en todos los casos una lesin corporal dolosa (sabe que est lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obraen desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibicin. Esta teora sostiene quedeben tratarse como error de prohibicin, tanto aquellas hiptesis en que el sujetoadmite errneamente la existencia de una causa de justificacin que la ley realmente no admite, o va ms all de los lmites permitidos por sta, como aquellas en las queel sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. As, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin en ningn caso afecta el dolo tpico, dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestin, cabra reaccionar en legtima defensa; elpartcipe respondera por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en caso de que no se consumara el propsito de matar o lesionar, cabra apreciar tentativa del respectivo tipo doloso. Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si las causas de justificacin son permisos otorgados por el legislador para realizar hechos tpicos, el error sobre cualquier aspecto de la existenciadel permiso debera ser tratado del mismo modo que los errores sobre la existenciade la prohibicin.19Consecuencias sistemticas de la teora estricta de la culpabilidad : Cualquier error sobre una causa de justificacin (al ser error de prohibicin), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguir siendo dolosa(el dolo qued fijado en el tipo), en tanto existir un menor reproche culpabilstico que ser merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento dela prohibicin es un elemento de la culpabilidad. La teora limitada de la culpabilidad - Esta teora se denomina limitada porque limita los errores sobre las causas de justificacin que deben ser tratados como errores de prohibicin. Para sta concepcin, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o lmites de las causas de justificacin de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas, y otorgarles un tratamiento diferenciado. El error sobre la existenciao lmites de una causa de justificacin debe ser tratado como error de prohibicin (coincidiendo con la teora estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden en su totalidad con la teora estricta de la culpabilidad. Explica lvarez que, as como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado(quiero matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me est agrediendo ilegtimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa), la sola voluntad justificante, sin contencin objetiva (ausencia de presupuestos objetivos) suprime, o al menos disminuye, el desvalor de accin, originando una respuesta culposa si sta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme, desconociendo que no me est agrediendo ilegtimamente, lo que no me otorgaun derecho a reaccionar en legtima defensa). De no existir el correspondiente tipo culposo correspondera la impunidad, y la consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una causa de justificacin, no sera mayor que la que resultara de sancionar al autor que acta con fidelidad a los principios del derecho con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legtima defensa, algo que el derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor acta con fidelidad al derecho. As se expresa la teora limitada de la culpabilidad, la que anloga el tratamiento entre los errores de tipo y de tipo de permisin, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresin ilegtima y lesionao mata, ha examinado con descuido la situacin, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable. lvarez sostiene que sta solucin es la poltico criminalmente correcta, pues es injusto condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurdicas. Cuando alguienrealiza una accin de defensa porque errneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; ypor ello, no merece ms que una pena por culpa, an cuando la defensa errnea sea unalesin corporal o una muerte dolosa. El autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn elemento del tipo objetivo conduce altipo culposo; en las causas de justificacin el autor debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que unerror sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo. Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad : El error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificacin (agresin ilegtima en la legtima defensa, situacin de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error de tipo. Porlo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), laconducta es impune. Argumentos a favor de esta teora: 1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto quiere algo que laley permite (aunque objetivamente la situacin no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin, porque en este caso quiere algo que la ley prohbe,aunque l cree que est permitido. 2) Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciacin errnea de la situacin fctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyndola una presa. 3) El argumento sobre la consecuencia jurdica: Aunque en el error sobre los presupuestos delas causas de justificacin el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente,20basndose en consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida concepcin de la teora estricta de la culpabilidad. Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurdica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificacin), se pueden tambin formular objeciones que se centran en que se castiga unhecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los mismos problemas que la teora del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede matarla y quiere matarla, y en ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que eneste caso exista dolo. Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino quese niega la posibilidad de legtima defensa (esta s real) a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de justificacin putativa, con lo que se produce una indeseable desproteccin de personas que no tienen porque soportar los errores ajenospor fundados que sean. As, si la invencibilidad del error convierte a la legtimadefensa putativa en legtima defensa real y, por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada en situacin de justificacin putativala posibilidad de defenderse legtimamente. De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin puede convertir en lcitas esasactuaciones. La nica forma de impedirlo, enfatiza Muoz Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin no puede tratarse sistemticamente en el mbito del tipo de injusto, como error de tipo, sino, en el mbito de la culpabilidad, como error de prohibicin. Ello adems posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de justificacin, biensea sobre sus lmites, su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es as, puesto que en todos los casos existe una creencia errnea de estar obrando lcitamente. Finalmente, se seala que tipicidad y antijuridicidad desempean funciones dogmtica ypoltico criminal distintas: La tipicidad cumple una funcin selectiva de los comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una funcin motivadoray de garanta para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para comprobar si el comportamiento calificado de tpico puede ser excepcionalmente autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificacin). La tipicidadselecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego sern valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurdico. La teora de los elementos negativos del tipo - A los mismos resultados que la teora limitada de la culpabilidad conduce la teora de los elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es as, atento a que el dolo no slo se integrara con datos positivos que fundamenten el injusto, sino tambin con pautas negativas, y por ello, seexige del autor el conocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. La suposicin errnea de una causa de justificacin permanece como hecho doloso, mantenindose la funcin de llamada del tipo. De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta ser tpica, si se adecua a la descripcin realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en una causa de justificacin. Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debera leerse del siguiente modo: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente. Eldelito putativo (-y el error de prohibicin al revs-) - Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en sus caractersticas materiales), errneamente como antijurdico. El autor cree errneamente que un hecho permitido est prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurdicas las acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad requerida objetivamente ya que si as fuese, se estaran violando principios constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19). El delito putativo no es solamente la realizacin de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo contrario), sino tambin la conducta tpica justificada (no obstante la creencia delautor de que su conducta es ilcita), coincidente con la justificacin prevista porel orden jurdico. As, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurdico no justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin putativa que no puede ser castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificacin existe) nos encontramos frente a una justificante. Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos de la causa de justificacin, ya que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la justificacin: no quiere defenderse, sino agredir. ste es el error de antijuridicidad al revs.21Unidad Temtica N 4: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD Leccin 14: Etapas de realizacin del delito 1- El iter criminis. Etapas internas y externas: ideacin, deliberacin, decisin, preparacin, consumacin, agotamiento. Concepto y consecuencias. 2- La tentativa. Fundamentos de su punicin. A) Aspecto objetivo. Comienzo de ejecucin. Distincin con los actos preparatorios; B) Aspecto subjetivo: anlisis. Consideracin del dolo eventual. 3- El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la eximicin de pena. El arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado. Delitos consumados en el curso ejecutivo (tentativa acabada). 4 - La pena de la tentativa. 5- Tentativa idnea o delito imposible. Anlisis de su constitucionalidad. 6- Delito putativo y delito experimental.1. EL ITER CRIMINIS - Se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la realizacin de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el agotamiento de su pretensin delictiva. Se torna imprescindiblesu anlisis a fin de establecer cules de estas etapas pueden caer en la rbita del ius puniendi. Existen dos perspectivas: a) Teoras subjetivas, cuando se manifiestede alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propsitode cometer un delito; b) Teoras objetivas, slo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un dao efectivo o haya existido un peligro real e inminente de dao para el bien jurdico. Entre estos extremos se ubica, la teora de la impresin, considera peligrosa la conducta que produce la impresin en la comunidad de una agresin al derecho. Este camino consta de dos etapas: internas y externas.La faz interna comienza generalmente con una idea, un pensamiento, una planificacin o proyeccin, etc. Todos estos elementos que pasan por la cabeza del sujeto son impunes si no trascienden esta su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con las etapas externas, y aqu se analizan los actosque indiscutiblemente demuestran que el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar el hecho que luego ser punible, descartndose los actos que no expresen o representes claramente esa voluntad criminal a desplegarse. A contrario sensu no habra tentativa si la consumacin no se ha producido por desistimiento voluntario del mismo. La doctrina escinde al iter criminis en dos partes: a) Parte impune, comprende: -Fases internas del sujeto (ideacin,deliberacin o reflexin sobre la idea y decisin); -Fases externas, los llamados actospreparatorios del delito. b) Parte punible, comprende los actos demostrativos deintencin criminosa o productores de peligro. Tambin comprende los actos de consumacin delictiva, y el agotamiento del delito. Es en el lmite de ambos tramos del iter criminis donde surgen las diferencias y donde tiene gravitacin la perspectivade la que se parta. 2. LA TENTATIVA Fundamento de su punicin - Para establecer elfundamento poltico de la punibilidad ser necesario partir del criterio legal quedetermina el lmite jurdico de lo punible ubicado en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio. Ser necesario que la accin importe un verdadero y prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los actos de tentativa. En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa. Aspecto objetivo - El comienzo de ejecucin es el elemento objetivo que seala la fronteraentre lo que es punible y lo que no puede serlo.22Se han elaborado algunas teoras y generalizaciones respecto de lograr una frmula precisa de delimitacin en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de dela tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en particular. Entre ellas se destacan las siguientes: a) Teora de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, defini a la tentativa como cualquier acto externo unvocamente conducente, por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad. La intencin del autor debe quedar revelada por elsignificado del acto objetivamente analizado. b) Teora formal objetiva, entiendeque slo puede hablarse de un comienzo de ejecucin cuando se empieza a ejecutar elncleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la accin. c) Teora subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la accin cuando el autor realice actos que por su conexin y sentido demuestren de una manera unvoca que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. d) Teora individual objetiva, determina el comienzo de ejecucinsegn la representacin del autor, segn su plan, y la cercana de la accin con la lesindel bien jurdico. Aspecto subjetivo - La frmula empleada por el art. 42 del C.P. Elque con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no loconsuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artc ulo 44, requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativapor dolo eventual. Slo el dolo directo tiene cabida en la frmula empleada en el C.P. Falta de consumacin - La interrupcin involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumacin. Toda causa o circunstancia ajenaa la voluntad del autor, que se le presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su finalidad criminal. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecucin, sean estas objetivas (serdescubierto, disparo de alarma, resistencia de la victima), o subjetivas (errorde clculo, la impotencia). La circunstancia impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un peligro real. 3. EL DESTINATARIO VOLUNTARIO Naturaleza y fundamento de la eximicin de la pena - El art. 43 del C.P. establece: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. El autor podr desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumacin, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla. Requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no consumarel delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a cabo. No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya que debe desistir de cometerel delito y no solo de su ocasin. Los casos de tentativa acabada, en los que elautor ya ha realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido descubierto. Si la falta de consumacin es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito est subjetivamenteconsumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es personal e intransitivo, causa personal de exclusin de pena, excusa absolutoria.234. LA PENA DE LA TENTATIVA - La falta de consumacin determina una disminucin del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reduccin obligatoria de la pena. Dicha reduccin est establecida en el art. 44 C.P. que ha dado lugar a varias interpretaciones doctrinarias. Autores como SOLER, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento hipottico por el cual el juez debe determinar, en abstract o, la pena que hubiese correspondido. Una vez efectuada esa operacin mental, debe fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad, como mximo... equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y el mnimo posible, igual a la mitad del mnimo legal. Otros autores, como NUEZ, sostienen que la escala penal correspondiente a la tentativa, estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el mximo disminuido en la mitad. La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta postura, por cuanto el delito castigado con pena divisible tendra una pena mayor que el castigado con pena perpetua. As, la pena perpetua, segn el art. 44, ser de15 a 20 aos de reclusin o de 10 a 15 de prisin, ahora si la pena es divisible de 8a 25 aos (como el homicidio simple), la pena de la tentativa de este seria de 4a 16 aos.Delitos consumados en el proceso ejecutivo - PREVISIN LEGALART. 43 CP - El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.En estos supuestos el legislador opt por eximir de pena al autor de una tentativacuando abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir comienzo de ejecucin debido a que el cdigo indica que es el autor de tentativael que puede desistir, y para que exista tentativa obviamente- debe haberse iniciado la conducta criminosa. La decisin de desistir debe ser libre. Debe subsistirla posibilidad real de lograr el objetivo. Desiste no slo el que abandona la conducta en marcha, sino tambin el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de no poder lograr su objetivo. Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba poralimentarse su vctima. Como puede verse, en casos de tentativa acabada se requiereque el au tor realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y as obtener el beneficio de la eximicin de pena. En el ejemplo, se requiere -alos fines de que sea aplicable el beneficio- que el arrepentido no haya sido descubierto, es decir que tenga posibilidad de consumar su accin sin impedimentos externos. En los casos de tentativa acabada en donde no se produce el resultado o consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina delito frustrado. Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia cada se produjo un corto circuito en elmecanismo que lo dej no operativo. El autor realiz todo lo que se requera para lograr su objetivo, y por circunstancias externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa. Se sostiene que mediante esta no punicin (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr qu e el eventual autor se motive y vuelva ala legalidad. Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo porsu desistimiento voluntario impeditivo de la consumacin, pues es el nico caso en que sta no puede atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que impuls a la accin.Toda tentativa significa en mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido, pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no prosecucin del intento se debe a queel autor hizo lo que crey necesario hacer (ej. creer que el nico dis