CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00417-01.

Actor: JOSÉ OMAR CORTÉS QUIJANO.

Referencia: AP – 00417.

Demandado: Municipio de Ubalá. Acción Popular

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por el actor contra la sentencia que profirió el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera B), el día 18 de noviembre de 2004, mediante la cual se

negaron las pretensiones de la demanda (fols. 80 a 95 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La interpuso el señor José Omar Cortés Quijano, actuando en nombre propio, el día 1 de marzo de 2004, ante el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la dirigió contra Municipio de Ubalá, del Departamento de Cundinamarca

(fols. 1 a 6 c.1).

B. PRETENSIONES:

PRIMERO. Se declare que el Alcalde de Ubalá, ha violado los derechos colectivos consagrados en los artículos 1, 2,

334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional y los determinados en la ley 472 de 1998,

artículo 4, literales b) la moralidad administrativa; e) la defensa al patrimonio público; g) La seguridad y la

salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) el acceso

a los servicios públicos y a que su presentación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y

usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa al

sustraerse a hacer activo, real y efectivo el funcionamiento del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución social de

Ingresos’ y del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del

Municipio de Ubalá.

SEGUNDO. En consecuencia, se ordene al Alcalde de Ubalá para que disponga:

A. La creación y funcionamiento inmediato del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ como

cuenta especial activa, real y efectiva en el Municipio de Ubalá.

B. La creación e integración y funcionamiento inmediato del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad

y Redistribución Social de Ingresos’ como ente de ‘participación ciudadana’, de ‘administración colegiada’ y ‘de

vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos de manera activa, real y efectiva en el Municipio de Ubalá

permiten garantizar el acceso a los servicio públicos domiciliarios de los usuarios de estratos 1, 2 y eventualmente,

del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la

salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Ubalá sean subsidiados (artículo 4, literales

h, j y n, de la ley 472 de 1998).

C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y

Redistribución Social de Ingresos’ en el Municipio de Ubalá.

D. Pedirles inmediatamente a las Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio de

Ubalá presentarle un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que

trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo que va recorrido del de 2004 (Balance de Subsidios

y aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de

subsidios y contribuciones).

E. Pedirle inmediatamente a las Empresas Públicos de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio

de Ubalá presentarle un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha

presentado superávit

TERCERO. Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el Artículo 39 de la ley 472 de 1998.

CUARTA: Ordene la inscripción de ésta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto, en el

registro de acciones populares y de grupo” (fols. 4 y 5 c. 1).

C. HECHOS:

1. El Concejo de Ubalá, debe expedir el Acuerdo Municipal que cree el ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social

de Ingresos’, ordenado por el artículo 89 de la ley 142 de julio de 1994 (Diario Oficial No. 41.433, por la cual se

establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones), como una cuenta

especial con el fin de garantizar la correcta asignación de los subsidios a la demanda como inversión social para el

consumo de los servicios públicos domiciliarios para los estratos 1, 2 y eventualmente el 3, cuenta administrada por

la Tesorería Municipal y debe crear también un Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y

Redistribución Social de Ingresos’ para garantizar la participación ciudadana.

2. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de

Ubalá debe participar del estudio y aprobación de la programación anual de asignación de subsidios a la demanda

de los estratos pobres, con recursos del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, y ejercer el

control sobre el funcionamiento del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, fundamentalmente

en relación con la celeridad, oportunidad y eficiencia en la asignación de los subsidios a los estratos pobres del

Municipio.

3. De la integración del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los

Ingresos’ del Municipio de Ubalá y del cumplimiento de las tareas a él asignadas depende que el ‘Fondo de

Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ pueda funcionar y cumplir su objeto real y efectivamente; de ahí

que su no integración finalmente incida en la demora del otorgamiento de los subsidios y eventualmente en los

derechos e intereses colectivos invocados, pues si no se tiene la programación anual aprobada por el Comité de

Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá, no se

puede disponer de los recursos del ‘Fondo de Solidaridad Social de Ingresos’ y por tanto, los usuarios de los estratos

1, 2 y 3 del Municipio de Ubalá no disfrutan de aquellos..

4. A. El Alcalde Municipal de Ubalá, por la obligación de la Constitución y de la Ley 142 de 1994 es el encargado de

prestar servicios públicos domiciliarios, conforme a las reglas de competencia de que se trata esa ley, en el marco

de los dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política que posibiliten

mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de

su prestación; y establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los

preceptos de equidad y Solidaridad impulsando la aprobación de los Acuerdos necesarios para el pleno

cumplimiento de la ley de los servicios públicos domiciliarios.

B. Además, y de conformidad con el artículo 5º de la ley 142 estableció como ‘competencia de los municipios en

cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios

públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto,

alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de

carácter oficial, privado o mixto o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos

previstos en el artículo siguiente.

5.2. Asegurar en los términos de esta ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las

entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del

municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 60/93 y la presente ley.....

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos

promovidas por los Departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia...’

5. Los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los ingresos’

deben ser elaborados por disposición del Alcalde de Ubalá y no han sido realizados.

6. El Alcalde de Ubalá no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en ese ente territorial con

el fin de que informen sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado

el superávit.

7. El Alcalde Ubalá no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en ese ente territorial con el

fin de que le rindan informe sobre el manejo dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de

que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 (Balance de subsidios y Aportes causados durante el año 2003 para

determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de Subsidios y Contribuciones).

8. Los usuarios del Municipio de Ubalá que corresponden a los estratos 1, 2 y 3 y que cumplan los requisitos

preestablecidos por la ley y Planeación Nacional, deben ser focalizados como beneficiarios de programas sociales

para acceder al subsidio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

9. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ que se cree en el

Municipio de Ubalá mediante Acuerdo Municipal es un mecanismo de ‘participación ciudadana’, de ‘Administración

colegiada’ y de ‘vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos, pues sus miembros deviene de la

comunidad para proteger sus intereses y de órganos de control de la gestión pública, lo cual no ha ocurrido en el

Municipio de Ubalá.

10. Para la satisfacción del derecho al subsidio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios es

imprescindible y decisivo la existencia activa, real, y efectiva del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de

Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá, no apenas formal pues éste es el interés

colectivo en si mismo, como herramienta directa para la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios,

pues su fin es garantizar el derecho ‘participación ciudadana en la gestión y en el control de dineros aplicable a

servicios públicos de los estratos bajos’ y la efectiva obtención de subsidios a los estratos pobres del Municipio.

11. Existe un factor de conexidad entre la existencia activa, real y efectiva del Comité de Control y Vigilancia del

‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá y la eficiente prestación de los

servicios públicos domiciliarios pues solo su acción permite satisfacer en forma objetiva el interés colectivo al

subsidio.

12. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de

Ubalá solo es un medio de defensa real de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del

patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la

salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de

los consumidores y usuarios, en la medida en que funcione e integre y su inexistencia constituye una amenaza del

interés colectivo, en especial los de los usuarios de los estratos 1,2 y 3 en el Municipio de Ubalá.

13. El constituyente de 1991 elevó a rango constitucional las acciones populares al disponer en el artículo 88 de la

Carta Política que la ley las regulará para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el

patrimonio, el espacio, a la moralidad administrativa; la defensa del patrimonio público; la seguridad y salubridad

públicas; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los

consumidores y usuarios, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen

en ella.

14. Esa regulación constitucional fue desarrollada por la ley 472 de 1998, en la que señaló su objeto e indicó que las

acciones populares están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos

(artículo 1º). Definió las acciones como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses

colectivos y que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o

agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible

(artículo 2º). Relacionó unos de los derechos e intereses colectivos (articulo 4º), y señaló que proceden contra toda

acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los

derechos o intereses colectivos (artículo 9º)

15. El mecanismo de la acción popular escogido para la protección de los derechos colectivos de los usuarios de los

estratos 1, 2 y, eventualmente del 3, del Municipio de Ubalá encuadra dentro del objeto de esta acción, el cual,

según el artículo 2 de la ley 472 de 1998, es ‘evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la

vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos’. Lo anterior no obstante que para obtener el

cumplimiento del artículo 89 de la ley 142 de 1994 en cuanto a la integración del mencionado Comité, también se

puede ejercer la acción de cumplimiento.

16. La omisión de la Autoridad Municipal de Ubalá viola la moralidad administrativa entendida como ‘que un Estado

pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene textura abierta, en cuanto

de ella puede darse diferentes definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir

la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede

depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira

el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no

responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades

concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la

desviación de poder. Para la Corte Constitucional, la moralidad, en su ‘acepción constitucional, no se circunscribe al

fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un

momento dado esperan de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de

absoluta pulcritud y honestidad’. Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción, cuya

represión es uno de los objetivos de muchas disposiciones legales, pero no agota necesariamente su contenido. La

Sala ha considerado que en razón de su naturaleza jurídica, las dificultades para la aplicación del principio surgen

de la carencia de un supuesto de hecho que al igual que en las reglas permita la utilización del método silogístico.

Por eso, se ha propuesto como fórmula para mantener la eficacia sin sacrificar por otra parte la seguridad jurídica,

la construcción de reglas que lo desarrollen en los casos concretos. En decisión de la Sección Quinta de esta

Corporación se precisó también que la moralidad y el patrimonio público tienen connotaciones políticas y judiciales

que deben deslindarse en los casos concretos para no vulnerar el principio de separación de poderes. Es calificada

por el Juez desde la óptica de lo moral porque corresponden a la ponderación de criterios de convivencia y

oportunidad de competencia del administrador. Tanto en la jurisprudencia de esta Corporación como en la que ha

elaborado la Corte Constitucional, existe acuerdo en señalar que el juicio sobre la moralidad de una determinada

actuación administrativa debe ser realizado por el juez en cada caso en concreto. En síntesis, con apoyo en la

doctrina, la jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como

derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: -es un

principio que debe ser concretado en cada caso; -al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben

deslindarse las valoraciones sobre convivencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas

en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; -en la práctica, la violación de este

derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza’ sentencia 1059 (AP- 518) del 02-

10-31, Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Consejo de Estado Sección Tercera, Actor Jesús Orlando María Yépez,

Demandado: Empresa de Licores de Nariño y Otros.

17. La constitución real, efectiva y activa, del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución social de Ingresos’ y el pleno

funcionamiento del Comité de Control y Vigilancia’ del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social Ingresos’ del

Municipio de Ubalá, permiten garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios e los estratos

1, 2, y eventualmente, del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios

que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Ubalá sean subsidiados

(artículo 4 literales, h, j y n, de la ley 472 de 1998 ). (Fols. 1 a 4 c. 1).

D. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE AFIRMAN VULNERADOS:

Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, seguridad y salubridad

públicas, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad publica, el acceso a los servicios

públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores. (lits. b, e, g, h, j y n art.

4 L 472/98) (fol. 1 c. 1).

E. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el 3 de marzo de 2004; ordenó: notificar al

alcalde del Municipio de Ubalá, y dado el interés que le asiste al señor Presidente del Concejo Municipal de ésta

entidad territorial, al Agente del Ministerio Publico; advirtió que la decisión se proferiría dentro de los treinta (30)

días siguientes y remitir copia de la demanda a la Defensoría del Pueblo, para efectos del registro público de

acciones populares (art. 80 ley 472 de 1998); e informar a los habitantes de dicho municipio, por medio masivo de

comunicación, la existencia del proceso (fols. 10 a 11 c. 1). El 2 de abril de 2004 se libró despacho comisorio al

Juzgado Promiscuo Municipal de Ubalá, para notificar de manera personal al señor Alcalde y al Presidente del

Concejo Municipal, lo que se realizó el 23 de abril de 2004 (fols. 12 y 22 a 29 c. 1). La Defensoría del Pueblo solicitó

ser reconocida para actuar dentro del proceso (fols. 15 a 21 c. 1) .

2. El día 7 de mayo de 2004, el MUNICIPIO DE UBALÁ contestó la demanda; dijo que los actuales Alcalde y Concejo

Municipal llevaban un periodo corto de administración, de cuatro meses; que a raíz de los cambios de las

administraciones municipales es entendible que se hayan heredado yerros, los cuales con el tiempo se van

corrigiendo; que aunque la creación de estos Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos recaen por mandato

de la ley sobre los Concejos Municipales, esta Alcaldía preocupada por la falencia descrita en la demanda y

observando que se carecía del mismo, lo llevó de manera inmediata a presentar el proyecto de Acuerdo ante el

Concejo, para crear el fondo y reglamentarlo en beneficio de los estratos mas pobres y vulnerables de la

municipalidad (fols. 30 a 31 c. 1).

3. El A Quo, el 11 de mayo de 2004 profirió auto, mediante el cual dispuso: tener por contestada la demanda,

reconoció personería a la apoderada de la Defensoría del Pueblo y ordenó antes de continuar con el tramite procesal

requerir a la parte actora para que acreditara la publicación del auto admisorio (fol. 37 y 38 c. 1); el 9 de junio del

mismo año el demandante cumplió con la exigencia del tribunal (fols. 38 a 40 c. 1).

4. El tribunal por auto del 17 de junio de 2004 citó a las partes, a la Defensoría del pueblo, al Procurador y a los

terceros interesados a audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 6 de julio de 2004, que resultó

fallida por la inasistencia del demandado (fols. 42 a 49 c. 1).

5. El 8 de julio de 2004, se procedió a decidir sobre las pruebas solicitadas (fol. 52 c. 1).

6. El Alcalde Municipal de Ubalá, el 9 de julio de 2004 manifestó la imposibilidad de asistir a la audiencia especial de

pacto de cumplimiento, por cuanto, el telegrama de citación lo recibió el día 7 de mismo mes y año; el A Quo,

manifestó que la notificación del auto para convocatoria a la audiencia se notifica de acuerdo con la forma

establecida en el procedimiento; que el telegrama es una mera formalidad; por lo tanto no fijó nueva fecha (fol. 56

c. 1).

7. Por auto de 8 de octubre de 2004, se corrió traslado de alegatos en primera instancia:

DEFENSOR DEL PUEBLO: Consideró que los derechos colectivos sí se quebrantaron; adujo la contestación de la

demanda el Municipio de Ubalá no presentó prueba contundente del cumplimiento en la creación del Fondo de

Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como del Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos

Domiciliarios, que a pesar de no ser obligación del Alcalde el crearlo porque debe hacerse por iniciativa de la

comunidad, si le corresponde velar por la conformación de los Comités, según el artículo de 62 de la ley 142 de

1994, además de que el ente territorial no está requiriendo a las empresas prestadoras de los servicios públicos

sobre el manejo de estos recursos que están destinados para los subsidios lo cual demuestra que los funcionarios

actuaron con negligencia lo que ha hecho privar a los más desfavorecidos de estos recursos, independientemente

de que hayan sido los representantes de la entidad territorial actual o anterior ya que la responsabilidad es de la

administración local, toda vez que la acción popular no es una acción que se dirige contra las personas que

administran sino contra la persona, independientemente de quien o quienes sean las personas que estén

detentando la representación legal. Y con respecto al Acuerdo No. 09 de mayo 28 de 2004 el cual creó el Fondo es

un inicio por parte del Municipio, pero de mayo a octubre han pasado más de cinco meses para hacerlo efectivo sin

que lo haya logrado (fols. 70 a 71 c. 1).

PARTE ACTORA reiteró la violación de los derechos colectivos enunciados en la demanda, y destacó que el

cumplimiento actual es apenas: formal porque a pesar de la existencia de la norma de creación del Fondo, éste no

tiene cabal cumplimiento en el Municipio; parcial porque no comprende todos los servicios públicos domiciliarios del

artículo 89 de la ley 142 de 1994, sin la correlativa gestión de las acciones afirmativas del demandado, conducta

necesaria para el funcionamiento activo, real y efectivo del fondo de Solidaridad y Redistribución social de ingresos

y el Comité de Vigilancia en el Municipio.

El Fondo de Solidaridad que se creó sólo cobija una parte de los servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto

y alcantarillado y no la totalidad de ellos (energía eléctrica, telefonía básica), lo que implica un desconocimiento de

la normatividad artículo 89.9 de la ley 142 de 1994, que se modificó por el artículo “7 de la ley 632 de 2000” que

dispone “En el evento de que los ‘Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos’ no sean suficientes para

cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de

las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.

Con base en las pruebas, concluyó que hechos se probaron:

La falta de requerimiento del Alcalde Municipal a todas las Empresas y Servicios Públicos que funcionen o presten

los servicios en el Municipio, sobre informes detallados del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los

factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo que va corrido de 2004; situación

por la cual el Comité de Control y Vigilancia no ha tenido parámetros reales y efectivos para su funcionamiento y

ejecución.

A consecuencia de lo anterior, el Presupuesto General del Municipio para el año 2005 no obedece a una

fundamentación técnica, ni seria ni real ni efectiva para la fijación del monto de la cuenta municipal para cubrir el

Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingreso.

Las empresas de servicios públicos domiciliarios que funcionan o prestan su servicio dentro de ese municipio

seguirán ejecutando los subsidios de manera directa y no como lo ordena la ley 142 de 1994.

Deficiente cumplimiento del articulo 89 de la ley 142 de 1994, vulnerando, por contera, los derechos colectivos a la

moralidad administrativa y del patrimonio publico; amenazando los derechos colectivos de los usuarios y

consumidores localizados en los estratos 1, 2 y eventualmente el 3; distracción de los dineros públicos que por ley

tiene destinación especifica, que de acuerdo con la ley 142 este fondo exige una especial conducta de celo oficial

encaminada a darle alcance a cada uno de los presupuestos estipulados para cumplir una operación administrativa

compleja, concurrente y sectorizada en donde el Alcalde por ser la primera autoridad política, administrativa, civil y

de gestión lleva implícito el cumplimiento de los deberes como una política pública encaminada a solucionar un

problema real y existente de aminorar las desigualdades sociales y satisfacer las necesidades básicas insatisfechas

haciendo de manera efectiva y real el principio constitucional de la solidaridad social.

La existencia de una cuenta con un rubro especifico que solo cubre acueducto, alcantarillado y aseo no resuelve el

tema ya que debe cubrir otros servicios públicos necesarios de subsidiar como la energía eléctrica y la telefonía

básica imponiendo a los usuarios de los estratos 1, 2 y eventualmente el 3 perder la garantía estatal al acceso de

los servicios públicos domiciliarios y a que se acceda a una infraestructura que garantice la salubridad publica.

Previamente a la presentación del proyecto de presupuesto anual en las alcaldías deben realizarse durante todo el

año unas operaciones administrativas encaminadas: - La creación, integración y funcionamiento del comité de

control y vigilancia del Fondo de solidaridad y redistribución social de ingresos como ente de participación

ciudadana de administración colegiada y de vigilancia y control de la gestión de los servicios públicos de manera

activa, real y efectiva que permite el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los estratos mas pobres; -

Realizar los estudios para la ejecución del fondo; - Y esos estudios solo pueden realizarse cuando haya información

de quienes presten los servicios públicos domiciliarios (fols. 72 a 78 c. 1).

F. SENTENCIA APELADA:

Negó las súplicas de la demanda; destacó los derechos colectivos invocados por el actor; refirió a la finalidad y

procedencia de las acciones populares; que esta resulta viable cuando el derecho o interés colectivo sea

quebrantado por actos, acciones u omisiones de la entidad publica o del particular que desempeñe funciones

administrativas y obedezcan al cumplimiento de un deber legal; luego precisó el marco constitucional (arts. 365 a

370) y legal de los servicios públicos domiciliarios, en el cual se establece como inherentes a la finalidad social del

estado, los servicios públicos.

Explicó que la ley 142 de 1994 establece: en el articulo 86 el régimen tarifario de los servicios públicos, orientado

por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y

transparencia; conceptuó que se entiende por solidaridad y redistribución; en el artículo 89.3 y respecto a los

servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prevé que los excedentes del producto de

aplicación de los subsidios por parte de estas empresas prestadoras de cualquier orden se deben incorporar al

presupuesto de la Nación y transferir a un Fondo de solidaridad y redistribución de ingresos de carácter nacional.

De lo anterior concluyó que el sistema de subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios consiste en que

los estratos 5 y 6 con el sector comercial e industrial deben subsidiar a los estratos 1, 2 y 3; que el Estado a través

del presupuesto destina recursos del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios; y que la ley 12 de 1994

prevé que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios “superavitarias”, deben destinar tales

excedentes y canalizarlos a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos.

Indicó que según el articulo 89.2 de la ley 142 de 1994, los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de

los municipios deben ingresar los recursos provenientes del superávit de las empresas de servicios públicos

domiciliarios de carácter oficial de orden distrital, municipal o departamental, prestadoras de toda clase de servicios

y, los provenientes de las empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento

básico y de telefonía local fija. Y que en relación con los demás servicios públicos domiciliarios (energía eléctrica y

gas combustible) prestados por empresas oficiales o mixtas de orden nacional o privadas (de cualquier orden), los

recursos superavitarios deben incorporarse al presupuesto de la Nación en un Fondo de la Solidaridad y

Redistribución de Ingresos de la Nación de acuerdo con el articulo 89.3 Ibídem.

Resaltó que la ley 286 de 1996 modificó parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994 y, en particular, lo que tiene que

ver con las contribuciones de solidaridad y los subsidios en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica,

gas combustible y telefonía básica conmutada o fija, para los estratos 1, 2 y 3; que de acuerdo con esta nueva

disposición y en lo referente a la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada local o

fija local, los recursos superavitarios no deben ser transferidos por las empresas prestatarias de ese servicio a los

fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de los municipios sino al fondo de solidaridad y redistribución de

ingresos de la Nación que hace parte del Ministerio de Comunicaciones, derogándose así y tácitamente la obligación

contenida el artículo 89.2 de la ley 142 de 1994.

En cuanto a los hechos, el A Quo determinó que dentro del expediente no existe prueba de la omisión endilgada a

las autoridades demandadas; que por el contrario en el transcurso del proceso se observa la actividad desplegada

por la administración municipal de Ubalá, al expedir el Acuerdo de creación del Fondo de Solidaridad y

Redistribución de Ingresos y, por lo tanto, la presente acción carece de objeto; que aún cuando no existe en el

proceso prueba de la implementación del Fondo de Solidaridad y redistribución de ingresos se entiende que

mediante su creación, que está sometida al régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, se garantiza a

los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 accedan de forma real y efectiva a los mismos.

En cuanto a la otra conducta, concerniente a la conformación de los comités de vigilancia y control social de ese

Fondo destacó que de acuerdo con el articulo 62 de la ley 142 de 1994 en los municipios deben de existir comités

de desarrollo y control social de los servicios públicos y domiciliarios, los cuales deben estar conformados por

usuarios suscriptores o suscriptores potenciales de uno o mas de los servicios públicos con el fin de asegurar la

participación de los usuarios y de fiscalización de las empresas prestadoras de estos servicios, además dentro de

sus funciones están la de estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus

recursos presupuéstales a los usuarios de los estratos bajos y en consecuencia es a la comunidad a quien le

corresponde la iniciativa y creación de dichos comités de vigilancia de ahí que no resulta viable imputar omisión

alguna de las obligaciones a la demandada.

Por último y considerar que no existió la omisión que le endilgó a la Administración, determinó que no tiene cabida

el incentivo económico previsto en la ley 472 de 1998 (fols. 80 a 95 c. Ppal).

El Tribunal sólo concedió el recurso de apelación interpuesto por el actor, debido a que el interpuesto por la

Defensoría del Pueblo fue extemporáneo (fols. 99, 102 a 103 c. ppal).

G. APELACIONES:

Al sustentar el recurso, el demandante allegó un memorial que en principio no tiene que ver con el asunto; al inicio

del mismo dice que lo dirige contra el “auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el cual se

rechazó la demanda”; y mas adelante agrega: “como fundamento del auto que inadmite la demanda se sustenta en

que estoy persiguiendo es el simple cumplimiento de una ley, debo contestar que ese no es el propósito de mi

demanda”; aseguró que su fin con la demanda es que los estratos 1, 2 y 3 pueden acceder a los servicios públicos y

que las autoridades al cumplir con su obligación de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución Social de

Ingresos funcione de manera real, efectiva y activa. Al final del memorial se dedicó a explicar la procedencia de la

acción popular y porque se debía amparar el derecho colectivo a la moralidad administrativa (fols. 110 a 134 c.

ppal). Sin embargo, tal memorial permite advertir porqué el demandante cree que se debe acceder a la protección

de derechos colectivos, que no fueron protegidos por el A Quo; por lo tanto se admitió la sustentación.

H. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:

1. Por auto de 9 de febrero de 2005 se ordenó correr traslado a la parte demandante para que sustentara el recurso

y éste se admitió el 23 de febrero (fols. 108 a 109 y 136 a 137 c. ppal)

2. Luego, se ordenó dar traslado a las partes y al Ministerio Público, por auto de 28 de marzo siguiente, para alegar

de conclusión (fol. 144 c. ppal). EL ACTOR REITERÓ los argumentos de primera instancia y expresó que en el

Municipio de Ubalá el Fondo de Solidaridad y de Redistribución de Ingresos es formal y parcial, porque no

comprende todos los servicios públicos, pues sólo cobija aseo, acueducto y alcantarillado; no comprende los

servicios de energía eléctrica, telefonía básica y eventualmente gas domiciliario (fols. 166 a 170 c.1). LA

DEFENSORÍA DEL PUEBLO expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia por considerar que el

accionado empezó a cumplir con su deber de crear el Fondo, después de la contestación de la demanda; que los

derechos colectivos si se quebrantan porque la mera creación administrativa no permite superar el quebranto; que

no se probaron de manera contundente la creación del Fondo y del Comité de desarrollo y Control social; que pese a

que el Comité no sea de iniciativa del Alcalde sino de la comunidad, éste si debe velar por la formación del Comité,

de acuerdo al artículo 62 de la ley 142 de 1994 y 369 de la Constitución.

Por último consideró que aunque administrativamente se creo el Fondo, no se ha hecho efectivo a pesar que han

pasado 11 meses (fols. 144 a 147 c. ppal).

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera B) el día 18 de noviembre de 2004 mediante la cual se

negaron las súplicas de la demanda.

A. CASO CONCRETO:

1. El actor en demanda que presentó el día 1 de marzo de 1994, indicó que el Alcalde de Ubalá incurrió en varias

conductas causantes de la vulneración a derechos colectivos a la moralidad, la defensa del patrimonio público,

salubridad pública invocada, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, los

derechos a los consumidores y usuarios:

• La falta de creación inmediata del Fondo de Solidaridad y Redistribución social de Ingresos como cuenta especial

activa, real y efectiva en el Municipio de Ubalá, así como que su creación fue parcial por cuanto no incluyó todos los

servicios públicos.

• La falta de creación e integración inmediata del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y

Redistribución Social de Ingresos’, que permita garantizar el acceso, de una parte, a los servicios públicos

domiciliarios de los usuarios de estratos 1, 2 y eventualmente, del 3 en ese municipio y, de otra, a la infraestructura

de servicios que garantice la salubridad pública y se posibilite que los consumos de dichos usuarios, en Ubalá, se

subsidien (art. 4, literales h, j y n, de la ley 472 de 1998).

• La falta de realización de los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y

Redistribución Social de Ingresos’ en el Municipio de Ubalá.

• No haber requerido el Alcalde, a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionan en el Municipio de

Ubalá, el informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el

artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo recorrido del 2004 (balance de Subsidios y aportes

causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de subsidios y

contribuciones).

2. Enseguida se estudiará el ámbito jurídico, previsto en la ley 142 de 1994, sobre los Fondos de Seguridad y

Redistribución Social.

Ese Estatuto Legal, como bien lo indicó el Tribunal, se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto,

alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la

telefonía local móvil en el sector rural; y las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios

públicos[1]; dispone que el Estado intervendrá en la prestación de los servicios, conforme a las reglas de

competencia de dicha ley, en el marco de lo dispuesto en los artículo 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la

Constitución Política, para los siguientes fines:

-) Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la

calidad de vida de los usuarios.

-) Ampliar en forma permanente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de

pago de los usuarios.

-) Atener prioritariamente las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

-) Prestar continua e ininterrumpidamente, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o

caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

-) Prestar eficientemente los servicios.

-) Libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

-) Obtención de economías de escalas comprobables.

-) Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización

de su prestación.

-) Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de

equidad y solidaridad[2].

En cuanto a la competencia de los Municipios relacionado con la prestación de los servicios públicos, estos deben

Asegurar en los términos la ley 142 de 1994, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las

entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; y disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios

de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 60/93 y a la

mencionada ley. Esto se hace con sujeción y en los términos de la ley, y de los reglamentos (Acuerdos) que expidan

los concejos[3].

En relación con el régimen tarifario, la ley 142 de 1994 lo regula en el Titulo VI, en el artículo 86; está compuesto

por : 1) el régimen de regulación o de libertad; 2) el sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas

de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades

básicas; 3) las reglas relativas a las prácticas tarifariasrestrictivas de la libre competencia, y que implican abuso

de posición dominante; 4) las reglas concernientes a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos,

facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

El régimen tarifario está orientado, según términos del artículo 87 ibídem, por los criterios de eficiencia económica,

neutralidad, solidaridad y redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Y por solidaridad y

redistribución entiende, 87.3, que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar

recursos a "Fondos de Solidaridad y Redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los

usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que

cubran sus necesidades básicas.

Define: al SUBSIDIO como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste cuando tal

costo es mayor para el pago que se recibe (num 29 art 14). Y el decreto reglamentario 3.087 de 1997 define a la

CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD como el recurso público nacional; y señala que valor resulta de aplicar el factor de

contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los

industriales y comerciales, sobre el valor del servicio (artículo 1.2).

El contenido de las normas legales que el actor cita como desconocidas (OMISIONES) por el Municipio de Ubalá,

demandado, son los artículos 89 y 62 de la ley 142 de 11 de julio 1994, que atañen con la aplicación de los criterios

de solidaridad y de redistribución de ingresos:

ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones

de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén

en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor

que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para

aplicarlos al estrato 3.

Los Concejos Municipales están en la obligación de crear "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos", para

que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas

de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89. 2 de la

presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3,

como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos

distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no

podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse

las fórmulas tarifarías de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han

venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las

de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás

dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino

señalado en el artículo 89. 2 de esta ley.

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de

que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual

llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios

públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a ‘fondos de Solidaridad y

Redistribución de ingresos’ para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la

misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los ‘fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos’

después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso,

presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede

en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los

mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávit, por este concepto,

en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local

fija, se destinarán a los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente

y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación

respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de

energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.

89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o

factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este

concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación

(Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de Solidaridad para subsidios y Redistribución de ingresos", donde se

separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión

social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios

de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de

alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo.

89.4. Quienes generen su propia energía, y la enajenen a terceros o asociados, y tengan una capacidad instalada

superior a 25.000 Kilovatios, recaudarán y aportarán, en nombre de los consumidores de esa energía equivalente, al

fondo de "Solidaridad y Redistribución de ingresos" del municipio o municipios en donde esta sea enajenada, la

suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20% a su generación descontando de esta lo que vendan a

empresas distribuidoras. Esta generación se evaluará al 80% de su capacidad instalada, y valorada con base en el

costo promedio equivalente según nivel de tensión que se aplique en el respectivo municipio; o, si no la hay, en

aquel municipio o distrito que lo tenga y cuya cabecera esté más próxima a la del municipio o distrito en el que se

enajene dicha energía. El generador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los

procedimientos que establezca la comisión de regulación de energía y gas domiciliario.

89.5. Quienes suministren o comercialicen gas combustible con terceros en forma independiente, recaudarán, en

nombre de los consumidores que abastecen y aportarán, al fondo de "Solidaridad y Redistribución de ingresos" de la

Nación (Ministerio de Minas y Energía), la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20%, al costo

económico de suministro en puerta de ciudad, según reglamentación que haga la comisión de regulación de energía

y gas domiciliario. El suministrador o comercializador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo

con los procedimientos que establezca la misma comisión.

89.6. Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" son públicos. Por

lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a

los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer

devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los

retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las

obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los

cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que

regulan tales normas.

89.7. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarías de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y

centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de

sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados

ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo

facturado al costo del servicio.

89.8. Numeral modificado por el artículo de la Ley 632 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: En el evento de que

los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios

necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal,

distrital, departamental o nacional.

PARÁGRAFO. Cuando los encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, distintos de las

empresas oficiales o mixtas del orden nacional o de empresas privadas desarrollen sus actividades en varios

municipios de un mismo departamento, los superávits a los que se refiere el artículo 89.2 de esta ley, ingresarán a

los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" del respectivo municipio. Cuando su prestación se

desarrolle en municipios de diferentes departamentos, los excedentes ingresarán a los fondos del respectivo

municipio.

ARTÍCULO 62. ORGANIZACIÓN. modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001. En desarrollo del artículo 369 de

la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir "Comités de Desarrollo y Control Social

de los Servicios Públicos Domiciliario" compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o

más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen

honorarios.

 

La iniciativa para la conformación de los comités corresponde a los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales.

El número mínimo de miembros de los comités será el que resulte de dividir la población del respectivo municipio o

distrito por diez mil (10.000), pero no podrá ser inferior a cincuenta (50). Para el Distrito Capital el número mínimo

será de doscientos (200).

Para ser miembro de un "Comité de Desarrollo y Control Social", se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor

potencial del respectivo servicio público domiciliario que vaya a vigilar, lo cual se acreditará ante la asamblea de

constitución del correspondiente comité, con el último recibo de cobro, o en el caso de los suscriptores potenciales,

con la solicitud debidamente radicada en la empresa de que se trate o con constancia de residencia expedida por la

autoridad competente para el caso de los usuarios cuando no dispongan de recibo. Igualmente, se requiere haber

asistido y figurar en el listado de asistentes de la asamblea de constitución del comité o de cualquiera de las

sucesivas asambleas de usuarios.

La participación de un usuario, suscriptor o de un suscriptor potencial en todas las asambleas y deliberaciones de un

"Comité de Desarrollo y Control Social", será personal e indelegable.

 

Los comités se darán su propio reglamento y se reunirán en el día, lugar y hora que acuerden sus miembros según

registro firmado por los asistentes que debe quedar en el acta de la reunión; el período de los miembros del comité

será de dos (2) años, pero podrán continuar desempeñando sus funciones mientras se renueva.

 

Una vez constituido un comité, es deber de las autoridades municipales y de las empresas de servicios públicos

domiciliarios ante quienes solicite inscripción reconocerlo como tal, para lo cual se verificará, entre otras cosas, que

un mismo usuario, suscriptor o suscriptor potencial no pertenezca a más de un Comité de un mismo servicio público

domiciliario. Será causal de mala conducta para los alcaldes municipales y los funcionarios de las empresas

prestadoras, no reconocerlos dentro de los términos definidos en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994; igualmente,

vencido el término se entenderá que el comité ha sido inscrito y reconocido.

Cada uno de los comités elegirá entre sus miembros para un período un "vocal de control", quien actuará como

representante del comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que vaya a vigilar la organización,

ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos servicios

públicos, y podrá ser removido en cualquier momento por el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros.

 

El período de los vocales de control será de dos (2) años, pero podrán continuar en ejercicio de sus funciones hasta

tanto no se realice nueva elección.

 

La constitución de los comités y las elecciones de sus juntas directivas podrán impugnarse ante el Personero del

municipio donde se realicen. Las decisiones de este serán apelables ante la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios.

 

En las elecciones a que se refiere el presente artículo, será causal de mala conducta para cualquier servidor público

y en general para cualquier funcionario de una persona prestadora de uno o varios de los servicios públicos a que se

refiere la presente ley, entorpecer o dilatar la elección, coartar la libertad de los electores o intervenir de cualquier

manera a favor o en contra de los candidatos.

 

Corresponderá al Alcalde de cada municipio o distrito velar por la conformación de los comités, quien garantizará

que tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley exista en su municipio, por lo

menos, un comité.

 

PARÁGRAFO. En los municipios en que las prestadoras de servicios públicos atiendan menos de dos mil quinientos

(2.500) usuarios, podrá constituirse un solo comité de desarrollo y control social para todos los servicios.

En sentencia de la Sala[4], mediante la cual se confirmó otra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se

remitió al estudio del A Quo, que se reitera:

“Del marco constitucional y legal antes señalado, se desprende que el ordenamiento jurídico establece un sistema

de subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios que consiste, de un lado, en que los estratos 5 y 6 junto

con el sector comercial e industrial subsidian los estratos 1, 2 y 3, y de otra parte, en que el Estado, a través del

presupuesto, destina recursos dentro del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios; así mismo, se prevé

en la ley 142 de 1994 que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios superavitarias, deben

destinar tales excedentes canalizados por medio de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”.

En efecto, el análisis de las normas legales antes citadas, permite establecer lo siguiente:

a) Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son expresión concreta de los principios constitucionales

de solidaridad y redistribución a los que se debe someter el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios

y, mediante ellos se garantiza que los usuarios de tales servicios pertenecientes a los estratos 1,2 y 3, accedan de

forma real y efectiva a los mismos, pues, con los recursos de esos Fondos se subsidia un porcentaje del valor de los

consumos básicos o de subsistencia de dichos usuarios.

b) En ese orden, el artículo 89.1 de la ley 142 de 1994 señala como obligación imperativa para los municipios, crear

a través del concejo municipal fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, cuyos recursos provenientes de

las transferencias que efectúen las empresas de servicios públicos en la forma señalada en el artículo 89. 2 ibídem,

deben destinarse a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 Y 3.

c) En los términos del citado artículo 89.2, la contribución de solidaridad para la finalidad antes mencionada debe

ser pagada, junto con el valor de la factura correspondiente, por los usuarios de inmuebles residenciales de los

estratos 5 y 6 y de los usuarios industriales y comerciales, aporte éste que debe ser recaudado por las empresas

de servicios públicos domiciliarios y aplicado al pago de subsidios.

d) Cuando existe superávit, resultante de la aplicación de las contribuciones de solidaridad al pago de tales

subsidios por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, dichos rendimientos se deben destinar a los

fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, en la forma y términos señalados en el artículo 89.2 de la ley 142

de 1994, esto es, de la siguiente manera:

• Al presentarse superávit por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital,

municipal o departamental, se destinarán a ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’ para empresas de la

misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa

aportante; si los ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’, después de haber atendido los subsidios de

orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán

para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes,

respectivamente.

• Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o

saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’ del

municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que

establezcan las comisiones de regulación respectivas.

• Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica

y gas combustible irán a los fondos señalados en el artículo 89.3 ibídem.

e) Se concluye de lo anterior que, según la citada norma legal, a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de

Ingresos de los municipios deben ingresar los recursos provenientes del superávit de las empresas de servicios

públicos domiciliarios de carácter oficial de orden distrital, municipal o departamental, prestadores de toda clase de

servicios y, los provenientes de las empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o

saneamiento básico y de telefonía local fija.

f) En relación con los demás servicios públicos domiciliarios, concretamente, los de energía eléctrica y gas

combustible prestados por empresas oficiales o mixtas de orden nacional o privadas (de cualquier orden), los

recursos superavitarios deben ser incorporados en el presupuesto de la Nación en un Fondo de Solidaridad y

Redistribución de Ingresos de la Nación, tal como lo estipula el artículo 89.3 de la ley 142 de 1994, norma que prevé

lo siguiente:

"89.3 Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o

factores arriba dichos, y que den origen a superávits, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional y privadas

se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un ‘fondo de solidaridad para

subsidios y redistribución de ingresos’, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos

servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y

transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en zonas

rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del

petróleo. "

8) No obstante, es relevante advertir que con posterioridad, mediante la ley 286 de 1996, el legislador modificó

parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994 y, en particular en cuanto tiene que ver con las contribuciones de

solidaridad y los subsidios en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía

básica conmutada o fija para los estratos 1, 2 Y 3, en cuanto estatuyó en el artículo 5° lo siguiente:

‘ARTÍCULO 5°. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector

residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas

combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al

sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica

conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter

nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica,

de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas

distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según

sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para

subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas

urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la

Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible

distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva

zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o

de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación

trimestral, al ‘Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos’ de la Nación (Ministerio de Minas y

Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley

142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento

trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos

serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días

siguientes a su liquidación trimestral, al ‘Fondo de Comunicaciones del Ministerio’ de la Nación (Ministerio de

Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de

estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido, en el literal e del

numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994" (negrillas adicionales de la Sala).

9) Lo anterior significa que, luego de la modificación introducida por la ley 286 de 1998, en tratándose de la

prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada local o fija local, los recursos

superavitarios resultantes de la aplicación de los subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 -cobrados como

contribución de solidaridad en las facturas a los usuarios de los estratos 5 y 6 del sector residencial y a los usuarios

industriales y comerciales-, ya no deben ser transferidos por las empresas prestatarias de ese servicio a los fondos

de solidaridad y redistribución de ingresos de los municipios, sino al fondo de solidaridad y redistribución de

ingresos de la Nación, que hace parte del Ministerio de Comunicaciones.

En efecto, con la expedición de la ley 286 de 1996 se derogó tácitamente la obligación contenida en el artículo 89.2

de la ley 142 de 1994, consistente en que las empresas privadas o mixtas prestadoras del servicio público

domiciliario de telefonía fija local o básica conmutada local transfirieran a los fondos de solidaridad y redistribución

social de los municipios los recursos superavitarios por concepto de aplicación de subsidios, pues, en la nueva

regulación legal aquél deber debe cumplirse por esas empresas, lo mismo que por las oficiales, sin consideración

alguna al nivel del servicio que presten, esto es, si se trata de telefonía fija o básica conmutada local, nacional o

internacional.

El precepto del artículo 5° de la ley 286 de 1996, antes trascrito se refiere en forma genérica a las empresas

prestadoras del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada, razón ésta por la que, en aplicación de

los principios de hermenéutica jurídica, donde el legislador no distingue no le está autorizado al intérprete hacerlo.

La circunstancia anotada, además, se pone de relieve en la propia ley 286 de 1996, en cuanto en el artículo 7° se

dice derogar las normas allí expresamente señaladas y las demás que le sean contrarias, en especial las normas

pertinentes contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994. Sobre este punto es preciso señalar que, en sentencia C-

O86 de 1998, la Corte Constitucional juzgó, por vía de acción, la exequibilidad del artículo 5° de la ley 286 de 1996,

disposición que se demandó bajo el argumento de que la misma desconocía el artículo 362 de la Constitución,

según el cual, las rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales son de su exclusiva propiedad y

gozan de las mismas garantías que las rentas de los particulares, pues, a juicio del actor en ese proceso, las

contribuciones que pagan los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, cuando éstos son prestados

por empresas de servicios públicos que pertenecen a las distintas entidades territoriales o por empresas de carácter

oficial, son rentas que pertenecen a estas entidades y, que por tanto, no pueden ser trasladadas a la Nación.

Esa Corporación en la citada providencia, estimó que la norma acusada se ajusta a la Constitución Política, por

considerar que la carga tributaria impuesta a los usuarios de servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los de los

sectores industrial y comercial, no es una renta territorial sino de carácter nacional con una destinación específica,

de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, que se concreta en que las empresas de servicios públicos,

sean ellas oficiales, mixtas o privadas, compensen con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados

usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio.

En ese sentido, concluyó también que tales dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los

estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios, pero, que no ocurre lo

propio con los excedentes que por la aplicación de los subsidios a esos sectores se puedan generar, ya que la

destinación de los mismos corresponde determinarla autónomamente al legislador, quien consideró que tales

recursos, por ser dineros públicos, no pueden ser apropiados por las empresas sino girados a los fondos de

solidaridad para los fines previstos en las normas vigentes. En ese sentido, afirmó la Corte lo siguiente:

"La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la

facultad de compensar con lo que reciban del sobre costo cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de

percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida

que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas

prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección

correspondiente.

En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por

concepto de la contribución de que trata la ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han

dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley

determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden

apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo

dispuesto en las normas vigentes.

Si bien se ha dicho que las sumas recaudas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las

empresas recaudadoras, ello sólo es cierto en la medida que esas sumas cubran lo que se ha dejado de cobrar a los

usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (artículo 89.6 de la ley

142 de 1994), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza.

Debe entenderse que estos excedentes no hacen parte de la retribución del servicio, razón por la que las empresas

prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de

estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes, como ya se explicó.

El que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de las distintas

entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuidos, no permite

afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no

se pueda modificar la destinación que puede dárseles.

Por tanto, el legislador, en relación con estos excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada,

siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la

prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros."

(negrillas adicionales de la Sala).

En esa misma providencia, la Corte Constitucional se refirió a los superávit generados por concepto de la aplicación

de subsidios, de acuerdo a los términos regulados en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y, concluyó que: ‘El

superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o

saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del

municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de

regulación’.

No obstante, esa consideración relativa a la transferencia de los excedentes derivados del servicio de telefonía fija

local a los fondos territoriales, no constituye precisamente el fundamento de la decisión adoptada por la Corte

Constitucional, es decir, no es la ratio decidendi del fallo, sino tan solo un obiter dictum que, por tal condición, no

tiene fuerza jurídica vinculante.

10) Similar consecuencia a la señalada en el numeral anterior se presenta frente a los servicios públicos

domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prestados por empresas oficiales de orden distrital, municipal o

departamental, que por mandato del artículo 89.2 de la ley 142 de 1994 debían canalizar los excedentes resultantes

de la aplicación de subsidios a los fondos municipales de solidaridad y redistribución de ingresos.

Ahora, luego de la promulgación de la ley 286 de 1996, las transferencias por ese concepto deben realizarlas todas

las empresas prestatarias de esos servicios públicos domiciliarios, con independencia de su naturaleza jurídica o del

nivel de cubrimiento del servicio y, las mismas deberán ser entregadas a un Fondo de Solidaridad y Redistribución

de Ingresos de la Nación manejado por el Ministerio de Minas y Energía, para destinarse a los fines indicados en el

artículo 89.3 de la ley 142 de 1994.

En el citado aspecto, también es claro el artículo 5° de la ley 286 de 1996 al señalar como destinatarios de ese

deber jurídico, en forma genérica, a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía

eléctrica y gas combustible, por lo que, se insiste, no hay lugar a hacer interpretaciones distintas cuando la ley

misma no ha hecho tales diferenciaciones.

11) En ese marco normativo, a términos de la legislación vigente sobre la materia, los Fondos de Solidaridad y

Redistribución de Ingresos, a nivel municipal, tienen como fuente de recursos los provenientes de las empresas

oficiales de orden departamental distrital o municipal y de las empresas mixtas o privadas de todo orden,

prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de agua potable o saneamiento básico, por concepto de

superávits resultantes de la aplicación de las contribuciones de solidaridad al pago de los subsidios de los consumos

de subsistencia de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 de áreas urbanas y rurales.

En efecto, frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica

conmutada o fija (local, nacional o internacional), la ley 286 de 1996 señala que los aportes de solidaridad son de

carácter nacional, que deben ser realizados por todas las empresas de servicios públicos domiciliarios prestatarias

de tales servicios, con independencia de la naturaleza jurídica de las mismas y del orden territorial al que

pertenezcan y, que los excedentes de recursos producto de la aplicación de los subsidios deben ser destinados a los

Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerios de Minas y Energía y de

Comunicaciones”.

3. Partiendo del marco jurídico que traza dicho principio de legalidad, se estudiará si ocurrieron o no las conductas

imputadas:

a.

NO CREACIÓN INMEDIATA DEL FONDO COMO CUENTA ESPECIAL ACTIVA, REAL Y EFECTIVA EN EL MUNICIPIO DE

UBALÁ.

Se demostró en este juicio que el día 28 de mayo de 2004 y mediante Acuerdo No. 09, el Municipio de Ubalá creó el

Fondo de Solidaridad en lo concerniente con los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado; en el

Acuerdo se dispuso:

ARTÍCULO PRIMERO: Crear el fondo de solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de Ubalá

Cundinamarca, para otorgar subsidios a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

ARTICULO SEGUNDO: Definiciones:

APORTE SOLIDARIO; Es la diferencia entre el valor que se paga por un servicio público domiciliario y el costo

económico de la referencia según el estudio de costos y tarifas , cuando este costo es menor que el pago que

efectúa el usuario o suscriptor. Este aporte tendrá como fuentes de subsidio los siguientes:

- Aportes Solidarios: Son los resultantes de aplicar sobreprecios al cargo fijo y a los consumidores básicos,

complementario y suntuario para los usuarios de estratos altos (5 y 6) y el sector industrial y comercial. El factor

máximo de sobreprecio para aplicar es el 20% o sea un factor de 1.20.

Para estimular el ahorro del recurso hídrico, la ley facultad a la Empresa prestadora a aplicar sobreprecio a las

tarifas del consumo suntuario de todos los estratos, es decir de aquellos que tengan un consumo suntuario de todos

los estratos, es decir de aquellos que tengan un consumo mayor a 40 metros cúbicos por mes.

Los usuarios del estrato 4 y de los usos oficiales y especiales no son objeto de Subsidio ni de sobreprecio en el cargo

fijo, consumo básico y complementario, pero si de sobreprecio en el consumo suntuario.

- Rendimientos de los Aportes Oficiales: La Ley 142 de 1994 establece en el artículo 87 que los aportes de los bienes

de las entidades públicas a las entidades de los servicios públicos podrán condicionarse a que su valor no se incluya

en el cálculo de las tarifas de los estratos 1,2 y 3.

- RECURSOS PRESUPUESTALES DE LA NACIÓN: En el caso de los municipios, el 25% de las transferencias

provenientes de ingresos corrientes de la Nación debe destinarse al sector de agua potable y saneamiento básico,

de conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 de ley 60 de 1993, modificado por el artículo 93 de la ley 508 de

1999.

- RECURSOS PROVENIENTES DEL IMPUESTO PREDIAL: La ley 142 de 1994 en su artículo 100 establece que los

Municipios podrán destinar el 10% de los recursos del impuesto predial para cubrir las necesidades del subsidio.

- OTRAS FUENTES: Se refiere a los recursos que puedan canalizar las autoridades municipales para atender la

necesidades de subsidio de los estratos pobres. En ningún caso se podrá utilizar recursos de crédito para subsidios.

ARTICULO TERCERO. Los subsidios se establecen por decreto municipal, de acuerdo a los rendimientos de las

fuentes de subsidio establecidas y en los porcentajes máximos posibles en la normatividad vigente y el decreto

reglamentario del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Sociales.

ARTÍCULO CUARTO. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y sanción (fols. 62 a 64 c. 1).

Del contenido de tal Acuerdo se establece que el Municipio de Ubalá sí creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución

de Ingresos específicamente para los servicios de agua, alcantarillado y aseo; pero que su creación, de 28 de mayo

de 2004, fue posterior a la presentación de la demanda que se incoó el día 1 de marzo de 2004.

De ahí que la conclusión del A Quo no es acertada cuando considera que al existir el dicho Fondo, la acción popular

carece de objeto; es más, en el memorial de contestación de la demanda se advierte que fue la demanda la que

provocó la acción administrativa para la creación del Fondo. Se lee en la contestación: “Aunque la obligación de la

creación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos recae por mandato expreso de la ley sobre los

concejos municipales, esta alcaldía preocupada por la falencia descrita en la Acción Popular y observando que en

efecto carece del mismo el Municipio de Úbala y que en concordancia con las metas propuestas por mi programa de

Gobierno ...”.

Por consiguiente, se probó, que para las fechas de la presentación de la demanda y de la contestación, el Municipio

de Ubalá carecia de Fondo de Solidaridad y de Redistribución de ingresos, y que fue la demanda la que provocó la

actividad administrativa tendiente a su creación, hecho que se logró con posterioridad. Sin embargo, el actor no

probó que esa situación omisiva por si sola y en su momento, vulnerara los derechos colectivos que citó en la

demanda.

En este punto es importante advertir que la Defensoría del Pueblo y el actor estimaron, en los alegatos de primera y

segunda instancia, que 1) la conducta omisiva del Municipio en su momento y por si sola quebrantó los derechos

colectivos; que luego de la contestación de la demanda el Municipio de Ubalá creó el Fondo de Solidaridad y de

Distribución de ingresos, pero 2) no ha implementado el Fondo para todos los servicios públicos.

El Consejo de Estado observa, en cuanto a lo primero, que la demostración de la conducta imputada no siempre por

si misma y por contera implica la vulneración de derechos colectivos; por lo tanto, es necesario, aducir y demostrar

los hechos de vulneración; y en cuanto a lo segundo, relativo al hecho nuevo de que el Municipio de Ubalá no ha

implementado los diversos Fondos, basta decir que ese hecho no fue causa fáctica ni jurídica de la demanda.

b.

NO CREACIÓN E INTEGRACIÓN INMEDIATA DEL COMITÉ DE CONTROL Y VIGILANCIA DEL ‘FONDO DE SOLIDARIDAD Y

REDISTRIBUCIÓN SOCIAL DE INGRESOS’

1. En esta materia, el artículo 62 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001, dispuso

que en desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política, en todos los municipios deberán existir Comités de

Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, que se compondrán por usuarios, suscriptores o

suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio

de sus funciones se causen honorarios.

Asimismo señaló que la iniciativa para la conformación de los comités corresponde a los usuarios, suscriptores o

suscriptores potenciales; que para ser miembro de un Comité de Desarrollo y Control Social

“( ) se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor potencial del respectivo servicio público domiciliario que vaya a

vigilar, lo cual se acreditará ante la asamblea de constitución del correspondiente comité, con el último recibo de

cobro, o en el caso de los suscriptores potenciales, con la solicitud debidamente radicada en la empresa de que se

trate o con constancia de residencia expedida por la autoridad competente para el caso de los usuarios cuando no

dispongan de recibo. Igualmente, se requiere haber asistido y figurar en el listado de asistentes de la asamblea de

constitución del comité o de cualquiera de las sucesivas asambleas de usuarios”.

Y, que la función de velar por la conformación de los Comités le corresponde al Alcalde; textualmente dispone:

“Corresponderá al Alcalde de cada municipio o distrito velar por la conformación de los comités, quien garantizará

que tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley exista en su municipio, por lo

menos, un comité”.

 

2. En el caso, el Alcalde Ubalá informó al proceso, al contestar la demanda, que en dicho Municipio no se ha

integrado el Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, situación que permite

concluir que para ese momento tampoco existía dicho comité. Igualmente no existe prueba en el expediente que

acredite que ya se creó. Y aunque la iniciativa para la conformación de los comités corresponde a los usuarios,

suscriptores o suscriptores potenciales, lo cierto es que le corresponde a los Alcaldes “velar por la conformación de

los comités, quien garantizará que tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presenta ley

exista en su municipio, por lo menos, un comité” (último inciso art. 62 ley 142 de 1994).

Por consiguiente, se probó otra de las conductas que el demandante estima que es causa de vulneración de los

derechos colectivos “acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna y eficiente” y “de los

consumidores y usuarios”.

Y esa conducta de omisión del demandado permite, por contera, inferir el quebranto a esos derechos colectivos

porque es a través del Comité que los los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales pueden buscar el

desarrollo y el control social de los servicios públicos domiciliarios y a través de uno de sus miembros “vocal de

control”, se representará ante las prestadoras de los servicios públicos de que trata la ley 142 de 1994, ante las

entidades territoriales y ante las autoridades nacionales en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos (art.

62 ibídem).

La carencia del Comité en el municipio de Ubalá no permite asegurar la participación de los usuarios en la gestión y

fiscalización de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los términos previstos en el artículo 63 de la ley

142 de 1994 y, por lo mismo, la situación OMISIVA del Municipio en velar por conformación del Comité, causa

vulneración de los derechos colectivos “acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna y

eficiente” y “de los consumidores y usuarios”; basta leer el contenido de la norma, sobre las funciones de los

Comités, para deducir el quebranto a esos derechos, porque los usuarios se privan de acceder de otra forma a los

servicios públicos.

“ARTÍCULO 63. FUNCIONES. Con el fin de asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las

empresas de servicios públicos domiciliarios, los Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos

domiciliarios ejercerán las siguientes funciones especiales:

63.1. Proponer a las empresas de servicios públicos domiciliarios los planes y programas que consideren necesarios

para resolver las deficiencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

63.2. Procurar que la comunidad aporte los recursos necesarios para la expansión o el mejoramiento de los servicios

públicos domiciliarios, en concertación con las empresas de servicios públicos domiciliarios y los municipios.

63.3. Solicitar la modificación o reforma de las decisiones que se adopten en materia de estratificación.

63.4. Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales

a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las

medidas que sean pertinentes para el efecto

63.5. INEXEQUIBLE[5]”.

c.

NO REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS PARA LA EJECUCIÓN DEL ‘FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN SOCIAL

DE INGRESOS’.

Se probó que es cierto el hecho afirmado en la demanda, relativo a que el Municipio de Ubalá para el momento de

presentación de la demanda, 1º de marzo de 2004, no había realizado estudios para la ejecución del Fondo de

Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, toda vez que el Concejo Municipal no había dispuesto la creación del

Fondo. Sin embargo, con posterioridad a la presentación de la demanda, el Concejo Municipal de Ubalá, mediante el

Acuerdo No 009 de 28 de mayo de 2004, creó el fondo de solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de

Ubalá Cundinamarca, para otorgar subsidios a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo; en el artículo 3º

estableció el ingreso de los subsidios y la forma de hacerlo: “Los subsidios se establecen por decreto municipal, de

acuerdo a los rendimientos de las fuentes de subsidio establecidas y en los porcentajes máximos posibles en la

normatividad vigente y el decreto reglamentario del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Sociales.”.

Es decir se probó que la conducta de OMISIÓN imputada al Municipio de Ubalá era cierta para la época de

presentación de la demanda. Pero no se estableció que tal OMISIÓN se edificó sobre una actuación dolosa,

tendiente a la vulneración de los derechos a la prestación oportuna y eficiente de los servicios públicos, ni al

patrimonio público y a la moralidad administrativa.

Para estar frente a la violación a la moralidad administrativa, además de la ilegalidad de conducta debe darse, en

forma concurrente, la práctica corrupta y/o el dolo o la mala fe del Servidor Público[6], porque no toda ilegalidad,

por acción u omisión, atenta contra ese derecho colectivo. Aunque la moralidad administrativa no la define la ley

472 de 1998[7], en los antecedentes y motivos de esta ley se precisó que “se entenderá por la moralidad

administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la

legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen beneficiario” (CFR. Gaceta del Congreso No. 027

de septiembre 5 de 1995, pág. 1).

d.

OMISIÓN DEL MUNICIPIO AL NO REQUERIR A LAS EMPRESAS PARA LA PRESENTACIÓN DEL INFORME DETALLADO DEL

MANEJO DADO A LOS RECAUDOS AÑOS 2003 Y 2004 (ART 89 LEY 142 1994).

El Consejo de Estado advierte que el actor popular se limitó a afirmar definidamente que el señor Alcalde Municipal

de Ubalá no ha requerido a las Empresas Prestadoras de los Servicios para la presentación de un informe detallado

sobre el manejo dado a los fondos. De tal manera el actor no cumplió con su carga procesal (art. 30 ley 472 de

1998), es decir de representar en juicio, mediante pruebas, la verdad jurídica de sus aseveraciones fácticas.

e.

RESPECTO DE LA PEDIR A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICO SOBRE EL DESTINO DE LOS RECURSOS CUANDO

SE HAN PRESENTADO SUPERÁVIT.

Igualmente el Consejo de Estado observa que el actor popular se limitó a afirmar definidamente el hecho, pero no

cumplió con su carga procesal (art. 30 ley 472 de 1998).

DE TODO LO ESTUDIADO SE CONCLUYE que se probaron algunas de las conductas de omisión que la demanda le

atribuyó al Municipio de Ubalá, pero que sólo demostró que con la omsión del Alcalde “de velar por la conformación

de los comités” se vulneran los derechos colectivos de “acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea

oportuna y eficiente” y “de los consumidores y usuarios” (art. 4 ley 472 de 1998, literales J y N).

Por lo tanto, la sentencia denegatoria de primera instancia se revocará debido a que el Tribunal no advirtió que la

creación del Fondo se dispuso con posterioridad a la presentación de la demanda, y que fue la demanda la que

condujo al Alcalde en la realización de posteriores gestiones administrativas ante el Concejo Municipal, para la

creación del Fondo. Además fue la omisión pretérita del Municipio, en la creación del Fondo, la que no hizo posible

que el Alcalde velará la integración del Comité de desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos, impidiendo de

otra forma y por contera, el acceso de los usuarios y consumidores de servicios públicos, a que la prestación sea

eficiente y oportuna.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓQUESE la sentencia proferida el día 18 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Primera B). Y en su lugar se dispone:

PRIMERO. AMPÁRENSE los derechos colectivos al “acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea

oportuna y eficiente” y “de los consumidores y usuarios” (art. 4 ley 472 de 1998, literales J y N).

SEGUNDO. ORDÉNESE al Alcalde Municipal de Ubalá velar por la conformación del comité o comités, según lo

disponen el último inciso y el parágrafo del artículo 62 de la ley 142 de 1994.

TERCERO. RECONÓCECE el incentivo económico a favor del actor en 10 salarios mínimos mensuales, que estará a

cargo del Municipio de Ubalá (departamento de Cundinamarca).

Cópiese, notifíquese, PUBLÍQUESE y devuélvase.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidente

María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez

German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra

Ausente

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[1] Art. 1 Ley 472 de 1994

[2] Art. 2 Ibídem.

[3] Art. 5 Numerales 5.2 y 5.3 Ibídem.

[4] Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00293-01. Actor: José Omar Cortés Quijano. AP00293. Demandado:

Municipio de Beltrán.

[5]Numeral declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 599 - 96 del 6 de noviembre

de 1996

[6] AP- 163 de 6 de septiembre de 2001. Actor: Jorge A. Piedrahita Aduen. Consejero Ponente: Dr. Jesús María

Carrillo Ballesteros.

[7] AP- 166 de 7 de junio de 2001. Actor: Manuel de Jesús Bravo. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández

Enríquez.

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Sentencia dictada dentro del expediente AP 00417.

José Omar Cortes Quijano VS Municipio de Ubalá