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Procurador General

Bogotá, D.C., 17 de octubre de 2013

Señores MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONALE. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, “por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”.Demandantes: DARÍO GARZÓN GARZÓN Y ANTOINE JOSEPH STEPANIAN SANTOYOMagistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLAExpedientes D-9830 y D-9841 (acumulados) Concepto 5653

Según lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con las demandas instauradas ante esa Corporación por los ciudadanos DARÍO GARZÓN GARZÓN (expediente D-9830) y ANTOINE JOSEPH STEPANIAN SANTOYO (expediente D-9841), quienes, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º de la Carta, solicitaron la inexequibilidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, “por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, cuyo texto se transcribe a continuación:

“LEY 1652 DE 2013(julio 12)

D.O. 48.849, julio 12 de 2013por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y

el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

El Congreso de ColombiaDECRETA:

Artículo 1°. Adiciónese el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo:

Procurador General Concepto

5653También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código. Artículo 2°. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará así: Artículo 206A. Entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado. Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada. Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 1°. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.

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5653 Parágrafo 2°. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. Artículo 3°. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.”.

1. Aclaración preliminar

Según constancia secretarial del 16 de agosto del año en curso, en sesión del 14 de agosto del mismo año la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió acumular el expediente relativo a la demanda D-9841, interpuesta por el ciudadano Antoine Joseph Stepanian Santoyo contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, al de la demanda D-9830, interpuesta por el ciudadano Darío Garzón Garzón contra el parágrafo 1º del artículo 2º de la misma Ley. Posteriormente, por medio de Auto fechado el pasado 28 de agosto de 2013, el entonces Magistrado Sustanciador resolvió admitir ambas demandas.

Por razón de lo anterior en el presente concepto, esta Jefatura se pronunciará sobre las dos demandas de manera conjunta, teniendo en cuenta que los cargos de inconstitucionalidad son similares.

2. Planteamiento de la demanda

Los accionantes consideran que la norma parcialmente demandada vulnera los artículos 13, 29 (inciso 3º), 229 y 250 de la Constitución Política. Así mismo, en la demanda relativa al expediente D-9841, el actor considera que las disposiciones acusadas desconocen (i) los artículos 3, 6, 8 (literales j y k), 10, 15, 16, 17, 18, 26, 114 (num. 4º),

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5653119, 125 (num. 4º), 151, 204, 205, 206, 212, 250, 267, 275, 276, 278, 290, 324 (par. 3º), 336, 337 (num. 5º), 344, 357, 360, 372, 373, 374, 375, 377, 378, 379, 381, 382, 383, 390, 437 y 457 de la Ley 906 de 2004; (ii) las sentencias de la Corte Constitucional C-516 de 1993, C-186 de 2008, C-210 de 2007, C-069 de 2009, C-1154 de 2005, C-822 de 2005, C-343 de 2007 y C-144 de 2010 “entre otras”, y (iii) el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Como fundamento de esto, señalan que los artículos acusados suponen una violación al derecho a la defensa, a la contradicción, a la igualdad de armas y a la inmediación porque, en su sentir, las normas impugnadas permiten que una prueba se incorpore al proceso en una etapa distinta a la del juicio oral, que es el momento procesal apropiado para el efecto, en tanto que en esa oportunidad el acusado puede ejercer una defensa adecuada dado el carácter adversarial que reviste esta etapa procesal.

De conformidad con lo anterior, a juicio de los accionantes, la norma demandada es inconstitucional porque establece una excepción injustificada a la regla según la cual las pruebas se deben incorporar al proceso penal en el juicio oral, en la medida en que se permite que la entrevista forense de un menor de edad que presuntamente haya sido víctima de un delito tipificado en el Título IV del Código Penal1 o en los artículos 138, 139, 141, 188a o 188d de ese mismo código, sea realizada en un momento procesal diferente y que, eventualmente, el procesado no tenga la posibilidad de acceder a la misma salvo cuando sea “estrictamente necesario”.

Para desarrollar estas conclusiones, los accionantes presentan los siguientes argumentos:

1 Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

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5653En primer lugar, para el demandante de la acción correspondiente al expediente D-9830, las normas acusadas se oponen al inciso final del artículo 250 constitucional, que obliga a la Fiscalía General de la Nación a suministrar al procesado -por medio del juez de conocimiento- todos los elementos probatorios, incluso aquellos que le sean favorables. Así las cosas, aduce que el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1652 de 2012, establece la posibilidad de que las entrevistas realizadas a los menores de edad que sean víctimas de los delitos arriba mencionados, no puedan ser descubiertas en la etapa de acusación, con lo cual se quiebra el principio de “igualdad de oportunidades entre los contendores”.

Por su parte, en la demanda relativa al expediente D-9841 el actor considera que:

(i) Se quebranta el principio de igualdad porque, desde su punto de vista, las entrevistas a las personas mayores de edad que sean víctimas de los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal2 o en los artículos 138, 139, 141, 188a o 188d de ese mismo código, se deben realizar en el juicio oral, a diferencia de las entrevistas a los menores de edad víctimas de las mismas conductas punibles, “sin importar que la persona [que acaba de llegar a la mayoría de edad] tenga la suficiente madurez mental y sicológica para afrontar […] esta clase de delitos”. Así mismo, el accionante no encuentra las razones por las cuales la norma no incluyó también a todos los demás delitos en los cuales la víctima sea un menor de edad.

(ii) Las normas demandadas desconocen el derecho al debido proceso (art. 29 Superior), específicamente porque “enerva [el] derecho a conocer y controvertir las pruebas que se presentan en su contra y así ejercer su defensa material y técnica”, porque permite la posibilidad de que un elemento probatorio pueda ser allegado al juez de conocimiento

2 Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

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5653sin haber sido “practicado en su presencia”3. En ese mismo sentido, según la demanda, se asegura que “[e]ste derecho […] a conocer y controvertir las pruebas solo se puede ejercer en la audiencia de juicio oral, NO ANTES [con lo cual se] arrasa la posibilidad […] de realizar cualquier control sobre la entrevista forense incluso excluye la posibilidad de solicitar y practicar nuevas valoraciones”4.

(iii) En ese mismo orden de ideas, señala el actor que la violación del derecho a la defensa se acentúa porque la entrevista debe realizarla un integrante del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación que no necesariamente tiene la experiencia profesional requerida para adelantar este tipo de procedimientos.

(iv) Finalmente, considera que, en primer lugar, se vulneran algunos principios rectores del Código de Procedimiento Penal que, afirma el accionante, “[s]iguen gozando de rango constitucional”. A su juicio, específicamente se violan los principios de concentración e inmediación de la prueba. Por otro lado, manifiesta que la Ley analizada contraría la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, especialmente las sentencias C-591 de 2005 y C-1154 de 2005.

Por todo lo dicho anteriormente, concluye el accionante que la Corte Constitucional debe declarar la inexequibilidad de los artículos demandados “en el sentido de que debe entenderse que la declaración del niño, niña, o adolescente víctima de delito sexual se impone debe ser [sic] en juicio como ocurre cuando lo es víctima de otra clase de delitos […]”.

3. Problema jurídico

3 Por esta misma razón, a juicio del accionante, se atenta contra el principio de inmediación.4 Para el accionante, esto tiene como consecuencia, además, que desaparece la presunción de inocencia porque los imputados y posteriormente acusados, no tendrán la posibilidad de controvertir este medio de prueba.

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5653Corresponde determinar si los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, al establecer que (i) en los casos en los cuales “la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico”; (ii) esta entrevista deberá ser realizada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía; y (iii) sólo podrá accederse a la entrevista forense mencionada cuando sea estrictamente necesario; resultan contrarios al derecho a la igualdad y al debido proceso, específicamente frente a la defensa técnica y material, así como al derecho a la contradicción.

4. Análisis constitucional

Esta Vista Fiscal estima que la norma parcialmente impugnada es constitucional. Para sostener esta conclusión esta Jefatura realizará, en un primer momento, algunas consideraciones generales sobre el control judicial de constitucionalidad. Posteriormente se analizará si la interpretación que realizan los demandantes de las normas acusadas, así como de las normas constitucionales que a su juicio se quebrantan, es adecuada. Finalmente, y con fundamento en estas consideraciones generales, se expondrán las razones específicas que permiten asegurar que la ley sometida a consideración de la Corte Constitucional es exequible.

4.1. La Constitución como parámetro de corrección en el control de constitucionalidad

Sea lo primero advertir que, como es bien sabido, el control judicial de constitucionalidad surge en la historia como un instrumento por medio del cual se pretende hacer efectivo el carácter supremo y normativo de

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5653la Constitución Política (art. 4 de la Carta Política)5. De esta afirmación surge una consecuencia insoslayable: el parámetro de corrección que deben tener las disposiciones infraconstitucionales (como la ley que se examina en este caso) son únicamente las normas de rango constitucional, esto es, las contenidas en la Carta de 1991, así como los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia y cuya limitación está prohibida aun en los estados de excepción (art. 93 Superior: bloque de constitucionalidad).

En ese mismo sentido, esta Jefatura estima que aceptar que las normas de rango constitucional sean los únicos estándares objetivos frente a los cuales debe juzgarse la constitucionalidad de, en este caso, una Ley, implica a su turno reconocer que todas las demás normas existentes en el ordenamiento jurídico nacional -en tanto que no son creadas o modificadas por el poder constituyente sino por los poderes constituidos- tienen, inexorablemente, una jerarquía normativa inferior a las disposiciones de rango constitucional.

Así las cosas, admitir lo contrario, es decir, que una norma inferior a la Constitución -y por tanto creada por un poder constituido- pueda ser parámetro de constitucionalidad de otras normas jurídicas, supone un desquiciamiento del sistema normativo nacional en tanto que, materialmente, la soberanía popular -que implica la posibilidad de crear la norma suprema que regirá los destinos de un Estado-, estaría también en las manos de órganos o poderes creados por la Constitución. Ante esa situación, la conclusión más lógica y democrática6 que se impone, es que 5 Al respecto puede verse el célebre fallo Marbury v. Madison (5 U.S. 137 1803) de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el que justamente se explica que uno de los fundamentos del judicial review, es garantizar que la voluntad popular vertida en la Constitución Federal no sea subvertida por normas jurídicas inferiores a esta. 6 Una de las justificaciones clásicas que permiten aceptar el control judicial de constitucionalidad se refiere a que éste es un mecanismo que existe no sólo para garantizar la supremacía de una Constitución, sino también para defender la voluntad popular. Así por ejemplo, en el Federalista LXVIII se advertía que en los casos en los que un juez decide inaplicar una norma jurídica inferior a la Constitución y aplicar las disposiciones constitucionales, no está frustrando la voluntad popular, sino, por el contrario, salvaguardándola porque en lugar de atender a la voluntad de los representantes de la ciudadanía vertida en una Ley, hace prevalecer la decisión popular contenida en el texto constitucional. Cfr. Alexander HAMILTON; James MADISON y John JAY, El Federalista, México, Fondo de Cultura Económica, trad. de Gustavo R. Velasco, 1994, Federalista 78.

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5653el estándar que debe tener como punto de referencia el juez constitucional para identificar si una Ley es contraria a la Constitución es, precisamente, las normas de rango constitucional y no aquellas creadas o expedidas por órganos constituidos7.

Si estas consideraciones se aplican al caso sub examine, se concluye que el único parámetro de corrección con el cual debe valorarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma legal impugnada, son las normas constitucionales, que incluyen los tratados que se incorporan en virtud del bloque de constitucionalidad. Así las cosas, en el presente concepto, esta Vista Fiscal se referirá únicamente a los cargos que impliquen una confrontación entre los artículos demandados de la Ley 1652 de 2012, frente a normas de rango constitucional. Como corolario de lo anterior, esta Jefatura no se pronunciará sobre uno de los argumentos de uno de los demandantes, según el cual, las normas acusadas desconocen diversas sentencias de la Corte Constitucional, así como algunas normas del Código de Procedimiento Penal8.

4.2. Una precisión sobre la interpretación de la norma impugnada y de las normas constitucionales

Antes de entrar al fondo de las razones que permiten deducir que los artículos acusados de la Ley 1652 de 2013 no desconocen la Constitución, es pertinente fijar algunos derroteros interpretativos razonables que permitan efectuar un análisis de constitucionalidad adecuado. Para lograr ese objetivo, a continuación esta Jefatura presentará algunos argumentos que permiten desechar la interpretación

7 Aunque el Congreso de la República es un órgano constituido, en aquellos eventos en los que desarrolla la función de constituyente derivado por expresa asignación del Constituyente primario (arts. 374, 375, 376 y 378 constitucionales), deja de estar limitado por la Constitución (porque justamente en desarrollo de esta competencia pretende reformarla), salvo por los límites procesales explícitos que se deben observar para la expedición de un acto legislativo o de leyes convocantes a asamblea nacional constituyente o referendo. 8 En este punto vale la pena aclarar que si bien algunos de los principios rectores del Código de Procedimiento Penal reproducen (así sea parcialmente) algunas normas constitucionales, el estudio de constitucionalidad de la norma acusada tendrá como punto de referencia exclusivamente las disposiciones de orden constitucional.

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5653que hacen los demandantes tanto de las normas acusadas, como de las disposiciones constitucionales que estiman infringidas:

(i) En cuanto a la interpretación de la norma acusada, los accionantes sostienen que ésta se opone a los derechos fundamentales a la defensa y a la contradicción porque, en su sentir, se establece que el procesado no puede acceder a la entrevista del niño, niña o adolescente, salvo que sea estrictamente necesario9. Esta Jefatura no comparte tal lectura de la norma, porque, como se deduce de los antecedentes legislativos, el acceso de la entrevista efectuada al niño, niña o adolescente no se refiere a la posibilidad de que el procesado conozca tal material probatorio y con esto pueda controvertirlo en el juicio oral, sino más bien a que la mencionada entrevista se desarrolle o realice si es “estrictamente necesario”10. De conformidad con esto, es deber de las autoridades que adelantan la investigación, determinar razonablemente si en un caso particular es indispensable efectuar la entrevista. En caso de que se pueda prescindir de la entrevista, atendiendo al interés superior del niño, niña o adolescente, el funcionario encargado deberá abstenerse de hacerla. Es más, puede decirse que esta interpretación no sólo se compadece de los antecedentes legislativos de la norma, sino que, adicionalmente, permite que el procesado pueda ejercer adecuadamente su derecho a la contradicción en el juicio oral. En efecto, si es preciso en un caso particular efectuar una entrevista a un niño, niña o adolescente que sea víctima de los delitos referenciados en la norma acusada, de cualquier forma la defensa tendrá la posibilidad de conocer

9 Dice el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley parcialmente acusada: “En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal” (subrayas y negrillas fuera del original). 10 Así, en la Gaceta del Congreso de la República 530 de 2012 (p. 10) se planteó lo siguiente: “Teniendo en cuenta que corresponde al Estado hacer todo lo posible por evitar la revictimización, y proteger la dignidad de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, se adicionó un parágrafo en el cual se establece que la práctica de entrevista para el esclarecimiento de los hechos delictivos de los cuales estos menores de edad han sido víctimas debe ser excepcional, frente a la inexistencia de otros medios de prueba para determinar la responsabilidad de los victimarios”.

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5653la misma, interrogar al funcionario del Cuerpo Técnico de Investigaciones que la realizó y eventualmente desvirtuar el informe que éste presente11.

(ii) Por otra parte, los accionantes consideran que la norma acusada, en general, contraría el derecho fundamental a la defensa y a la contradicción, así como el principio de igualdad. Aunque prima facie puede considerarse que, efectivamente, existiría una restricción de los derechos mencionados, esta Jefatura considera que esa conclusión obedece a una interpretación aislada de las normas constitucionales que los actores invocan como infringidas.

En efecto, como se ha advertido hace ya varias décadas12, un artículo constitucional no puede ser interpretado aisladamente. Por el contrario, una constitución tiene una unidad interna y el significado de una cláusula está estrechamente conectado con el de las demás disposiciones constitucionales13. En ese sentido, a juicio de esta Vista Fiscal los derechos a la defensa, a la contradicción y a la igualdad, deben ser interpretados en conjunto con otros principios superiores y, concretamente, con los derechos de los niños, niñas y adolescentes (art 44 de la Constitución Política y Convención sobre los derechos del niño, entre otros tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad).

En desarrollo de lo anterior, es preciso decir que cualquier análisis de constitucionalidad que se pretenda acometer sobre la disposición parcialmente impugnada, debe tener en cuenta (i) los derechos de los

11 Así se deduce de la exposición de motivos de la norma: “La defensa, a través del contrainterrogatorio del experto y tachando el informe, tiene la oportunidad de controvertir la prueba. De esta manera, se protege al niño víctima evitando la retracción sin perjudicarle al imputado el derecho a la defensa”. Gaceta del Congreso de la República 520 de 2011, p. 25.12 Cfr. Southwest case (1 BverfGE, 14, 1951). Traducción al inglés disponible en Donald KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Duke University Press, Durham, 1997, pp. 62-66. Es muy significativo que esta sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, sea la primera sentencia de la historia de esa institución. 13 Ibídem.

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5653niños, niñas y adolescentes; y (ii) que en virtud del interés superior del menor, sus derechos prevalecen sobre los demás.

4.3. El análisis del caso

De conformidad con las anteriores consideraciones, para esta Vista Fiscal la disposición parcialmente acusada no viola los derechos a la igualdad (art. 13 de la Carta Política), a la defensa y a la contradicción (art. 29 constitucional) como se expone a continuación:

(i) Como es bien sabido, el principio de igualdad supone un concepto relacional en el cual se deben comparar al menos dos situaciones para atribuir una consecuencia. En ese orden de ideas, la Constitución de 1991 en el artículo 13, establece dos tipos de mandato: en primer término, el inciso 1º de esa disposición constitucional establece que todas las personas, por el solo hecho de serlo, merecen una misma protección y trato por parte del Estado. En ese sentido, se dice que existe una obligación a cargo de las autoridades públicas consistente en dar un trato semejante a personas que se encuentren en una misma situación. Por otro lado, los incisos 2º y 3º de la misma norma constitucional, disponen que el Estado deberá proporcionar un trato diferenciado y especial a aquellas personas que tradicionalmente han sido discriminadas o que se encuentren en estado de debilidad manifiesta por cuenta de su condición física, económica o mental, entre otros factores. Así las cosas, esta segunda parte del artículo 13 Superior consagra un deber a cargo del Estado de dar un tratamiento diferente a personas que se encuentren en situaciones disímiles. De lo anterior se deduce una conclusión relevante para este caso: no todo trato diferenciado supone una discriminación o una infracción al principio de igualdad, es decir, es constitucionalmente admisible la existencia de un trato disímil si existen razones objetivas y razonables que permitan esa diferenciación14.

14 Ver, entre otras, las sentencias C-250 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-763 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

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Ahora bien, existen algunos eventos en los cuales no sólo un trato diferente está permitido, sino que expresamente la Constitución impone al Estado la obligación de dar un tratamiento disímil. Esto ocurre, por ejemplo, con el trato preferencial que debe otorgarse a los niños, niñas y adolescentes que son sujetos de especial protección15. En efecto, un trato diferenciado en favor de los menores de edad no sólo se justifica por el artículo 13, inciso 3º de la Constitución16, sino también por el artículo 44 de la Carta Política que consagra que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, de lo cual, según la jurisprudencia, se deriva el principio del interés superior del menor17.

Este principio, de acuerdo con la Corte Constitucional, “consiste en el reconocimiento de una ‘caracterización jurídica específica’ para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia […]”18. Ahora bien, esa obligación a cargo del Estado consistente en dar un tratamiento diferenciado en relación con los procesos judiciales en los cuales una de las partes sea un niño, niña o adolescente, se puede concretar todavía más si se tiene en cuenta que el artículo 3º de la Convención sobre los derechos del niño establece que:

15 En la sentencia T-554 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas H.), aseguró la Corte Constitucional que: “[…] constituiría [un] acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto [u] omita realizar las actividades necesarias para su protección […] Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa”.16 En idéntico sentido, puede verse el artículo 10, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales que dispone lo siguiente: “Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”.17 El interés superior del menor no se predica únicamente de los niños y niñas, sino que también incluye a los adolescentes. Al respecto véase la Convención Internacional sobre los derechos del niño en su artículo 1º, que dispone que “niño [es] todo ser humano menor de dieciocho años”. En ese mismo sentido, ha señalado la jurisprudencia constitucional que los adolescentes son también beneficiarios de la especial protección que la Constitución obliga a dispensar a los menores de edad. Cfr. Sentencias C-154 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-092 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería). 18 Sentencia C-684 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto.

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5653“[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (Subrayas y negrillas fuera del original).

En este caso el Legislador, en cumplimiento del mandato de dar un trato diferenciado (consagrado tanto en la Constitución, así como en las normas del bloque de constitucionalidad), estableció una excepción al régimen procesal penal general, en aras de preservar el interés superior del menor19. En efecto, los dos criterios que utiliza la Ley para establecer la excepción consistente en efectuar la entrevista en una etapa diferente a la del juicio oral, son, por una parte, que la víctima sea un menor de edad y, por otro lado, que se haya cometido un delito contra su integridad sexual20. Estos criterios de diferenciación son razonables porque, en primer término, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección a quienes debe otorgársele dicho estatus debido a, “entre otras razones, […] la falta de madurez física y mental de los niños, circunstancia que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos”21.

En segundo lugar, esta clase de delitos suponen una gravísima afectación del derecho a la integridad personal (art. 12 Superior) de los

19 Aunque en la sentencia C-684 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto) se analizó la constitucionalidad de una norma procesal penal especialmente diseñada para los menores de edad que eventualmente han infringido el Código Penal, la Corte Constitucional expresó que eran constitucionalmente admisibles los tratamientos procesales diversos en aquellos eventos en los cuales una de las partes procesales fuera un niño, niña o adolescente. En ese sentido dijo la Corte: “la regulación que se expida sobre los derechos de los menores deberá reflejar [su] dimensión normativa […] no sólo desde el punto de vista sustancial sino también procedimental, con miras a la efectividad y garantía de sus derechos y su desarrollo integral y armónico como así lo quiso el Constituyente de 1991”. 20 El artículo 2º de la Ley 1652 de 2013, establece que la entrevista se realizará en un momento procesal diferente al juicio oral siempre que el menor haya sido víctima de un delito contenido en Título IV del Código Penal (Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales), al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d del mismo Código. Nótese que en líneas gruesas, el bien jurídico que se pretende proteger con la penalización de esas conductas se refiere, en general, a la integridad sexual de los menores de edad. 21 Sentencia C-684 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.

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5653niños, niñas y adolescentes, de tal modo que volver a relatar detalladamente esta terrible experiencia en un juicio oral, con las dinámicas propias de los interrogatorios y contrainterrogatorios que implica el procedimiento penal con tendencia acusatoria establecido en la Ley 906 de 2004, puede llegar a tener una seria afectación psicológica que se profundizaría por la circunstancia de que se trata de un sujeto de especial protección cuya madurez mental no es igual de robusta a la de un mayor de edad22.

Así, ante esta posible afectación, la Ley razonablemente estableció una serie de condiciones que procuren prevenirla al máximo: (i) la entrevista sólo se desarrollará si es estrictamente necesario. Así las cosas, si existe material probatorio y evidencias suficientes para para acusar a la persona, no se debe acceder a la práctica de la entrevista; (ii) la entrevista debe realizarla un profesional del Cuerpo Técnico de Investigaciones que haya sido entrenado específicamente en entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes en un espacio físico adecuado a la “edad y etapa evolutiva de la víctima”; (iii) el funcionario que realice la entrevista deberá presentar un informe detallado de la misma; (iv) la entrevista deberá ser preferiblemente grabada en un medio audiovisual o, en su defecto, deberá quedar un registro de la misma por escrito; (v) el Defensor de Familia deberá revisar previamente el cuestionario que se aplicará en la entrevista; y (vi) si es indispensable efectuar la entrevista, ésta deberá hacerse en una sola oportunidad. Muy excepcionalmente, se admitirá una segunda entrevista.

En resumen, para esta Jefatura, el trato diferenciado que establece la norma acusada se encuentra plenamente justificado por la Constitución. 22 Precisamente, en varios de los debates parlamentarios que antecedieron la aprobación de la Ley acusada, se evidencia que el objetivo de la medida analizada es evitar una afectación a los derechos del niño, niña o adolescente. En la Gaceta del Congreso de la República 520 de 2012 (p. 26) se afirma que se busca evitar una nueva “confrontación” entre la víctima y el victimario que, eventualmente, lleven al menor de edad a retractarse. Por su parte, en la Gaceta del Congreso de la República 248 de 2013 (p. 13) se asegura que un menor de edad que ha sido afectado por un delito contra su integridad sexual es varias veces víctima: en un primer momento cuando se comete el delito y, posteriormente, cuando debe relatar los hechos a los funcionarios que adelantan la investigación.

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(ii) Ahora bien, aunque puede decirse que no existe violación alguna al principio de igualdad, surge la duda razonable planteada por los actores en relación con la restricción de los derechos fundamentales a la defensa y a la contradicción del procesado.

Para responder esta inquietud, una primera aproximación tradicional indicaría que existe un conflicto normativo entre dos disposiciones constitucionales: los derechos a la defensa y a la contradicción del procesado (art. 29 Superior) frente a los derechos de los niños (art. 44 de la Constitución). Bajo esa misma línea de razonamiento, se podría concluir que es pertinente recurrir a un test de proporcionalidad.

No obstante, como esta Vista Fiscal lo ha advertido en un concepto reciente “[…] tal manera de proceder sería equivocada pues partiría de una incorrecta interpretación tanto de la norma demandada, como de una muy divulgada visión positivista y conflictivista del derecho que, de una parte, confunde las normas con los derechos y, de otra, comprende los derechos fundamentales desde una perspectiva que, en realidad, resulta contraria a la dignidad humana”23.

Así, en este caso, lo que se presenta es un aparente conflicto entre principios constitucionales. En efecto, en general, no puede afirmarse válidamente que el ejercicio de un derecho fundamental pueda suponer, correlativamente, la afectación de otro. En ese orden de ideas, en aquellos eventos en los cuales se estima que el ejercicio de un “supuesto” derecho afecta gravemente otro principio constitucional, en realidad, no existe tal ejercicio o desarrollo de un derecho fundamental sino un mero acto injustificado que aparenta ser un derecho fundamental. Esto es así porque el ejercicio de algo justo y bueno –como un derecho fundamental que se deriva de la dignidad humana- no puede tener como correlato una injusticia. 23 Concepto número 5575 del 17 de mayo de 2013 relativo al expediente D-9590.

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Descendiendo al caso bajo estudio, se puede decir que un acto de acuerdo con el cual en el juicio oral tanto la Fiscalía, como el defensor del acusado, pueden realizar preguntas y contra-preguntas a un menor de edad y solicitarle que describa de manera detallada y precisa los hechos que pueden constituir un delito contra su integridad sexual, no puede denominarse de ningún modo “derecho a la defensa y a la contradicción”. Este acto es una mera fachada de este derecho y, por lo tanto, el conflicto es aparente porque no se está ante el ejercicio válido y razonable del derecho a la defensa y a la contradicción. Por lo tanto, ese acto que no se encuentra amparado por el Derecho, está quebrantando de manera grave los derechos de los niños que tienen carácter prevalente.

Ahora bien, aceptando en gracia de discusión que efectivamente ese acto es un ejercicio válido del derecho a la defensa y a la contradicción del acusado, aun bajo un test de proporcionalidad, la medida legislativa analizada es razonable. Sin embargo, antes de desarrollar el mencionado test, esta Jefatura considera oportuno recordar que el principio del interés superior del menor tiene unas implicaciones interpretativas insoslayables para verificar si una medida es proporcional o no. En ese sentido, cualquier ponderación debe tener presente el principio pro infans24 que, de acuerdo con la Corte Constitucional, “es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad”25. Así, dado que el artículo 44 constitucional le otorgó un carácter prevalente a los derechos de los niños sobre los de los demás, en aquellos casos en los que sea imposible resolver armónicamente un conflicto entre los derechos de los niños y otro principio constitucional, el 24 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 25 Sentencia T-1015 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En el mismo sentido véase la Sentencia C-804 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa).

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5653intérprete deberá tomar aquella decisión que sea más favorable a los intereses de los menores de edad. Bajo esa pauta interpretativa, es posible decir que la medida analizada es proporcional, como pasa a explicarse:

Como se vio anteriormente, el objetivo que persigue la excepción introducida por la norma impugnada es constitucional porque pretende la salvaguarda de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de algún delito contra su integridad sexual.

En segundo lugar, el medio elegido por el legislador es eficaz, en la medida en que, establecer que (i) la entrevista sólo se desarrollará si es estrictamente necesario26; (ii) la entrevista debe realizarla un profesional entrenado específicamente en entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes en un espacio físico adecuado a la “edad y etapa evolutiva de la víctima”; (iii) debe presentarse un informe detallado de la misma; (iv) debe quedar un registro de la entrevista; (v) se deben revisar las preguntas de la entrevista de manera previa por el Defensor de Familia; y (vi) en lo posible debe realizarse una sola entrevista; protege adecuadamente el derecho a la integridad personal de los menores de edad que presuntamente han sido víctimas de los delitos descritos en el artículo 2º de la norma acusada. Adicionalmente, el medio elegido es el más eficiente en términos del posible “sacrificio” del derecho a la defensa y a la contradicción del procesado, en tanto que éste tiene la

26 Aunque se trata de un pronunciamiento anterior a la expedición de la Ley 906 de 2004, pero que en líneas generales es aplicable a este caso, en la sentencia T-554 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas H.) la Corte Constitucional expresó que “[…] en los asuntos donde los niños sean víctimas de un abuso sexual , [la] facultad legal [de decretar pruebas] se encuentra limitada por el interés superior del menor, lo cual conduce a que el funcionario judicial se abstenga de decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y psicológicamente al niño [, por lo tanto,] cada prueba en la que el menor intervenga debe ser realizada de forma tal que respete la dignidad humana del niño”.

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5653posibilidad de controvertir la entrevista en el juicio oral, tal y como se señaló más atrás.

Finalmente la medida es proporcional. Así, el “beneficio” obtenido con la misma de cara a los derechos del menor de edad es alto, porque evitar que “reviva” la impresionante experiencia que supone haber sido víctima de un delito contra su integridad sexual gracias al acompañamiento de una persona especializada, en un lugar adecuado y con el control del Defensor de Familia, implica una menor probabilidad de que su salud psicológica o mental se afecte con la misma intensidad que si se realiza un testimonio en un juicio oral. Por su parte, la afectación al “derecho” a la defensa y a la contradicción no es alta puesto que el procesado cuenta con estrategias de defensa que puede implementar en el juicio oral, como interrogar al funcionario que realizó la entrevista y, por esa vía, impugnar el informe o la forma en la que se realizó la entrevista27.

Por todo lo expresado anteriormente, esta Jefatura concluye que la norma parcialmente demandada es constitucional porque desarrolla de forma adecuada el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que presuntamente han sido víctimas de los delitos establecidos en el Título IV del Código Penal (delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales), al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a,

27 Una razón adicional que apoya esta conclusión, se refiere a la calificación de la entrevista regulada en la norma acusada como una prueba de referencia (art. 3º de la Ley 1652 de 3013, que modifica el artículo 438 de la Ley 906 de 2004). Como lo ha dicho recientemente la Corte Constitucional, si bien la prueba de referencia no se practica en la etapa del juicio oral, el acusado de cualquier manera tiene la posibilidad de “cuestionar su mérito o eficacia demostrativa” (Sentencia T-704 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Ahora bien, una preocupación constitucional válida podría ser aquella que se refiere a la posibilidad de que únicamente con la entrevista realizada al menor, el juez pueda condenar a una persona. No obstante, en virtud del principio de sana crítica, el juez en desarrollo de su prudencia, deberá constatar si esa prueba es suficiente para deducir la responsabilidad penal del acusado y, además de eso, es preciso recordar que, según la Corte Suprema de Justicia, “[…] es factible admitir pruebas que no se hubiesen practicado en el juicio oral -pruebas de referencia- a las cuales el legislador asigna un mérito menguado o restringido, al punto que no podrán servir por sí solas para fundamentar la sentencia condenatoria” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007. Exp. 25920, M.P. Javier Zapata Ortiz).

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5653188c y 188d del mismo Código y, simultáneamente, permite el ejercicio razonable del derecho a la defensa y a la contradicción del procesado.

5. Conclusión

En razón de lo anterior, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de los artículos 1°, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2012.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADOProcurador General de la Nación

GMR/VBR

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