AUTONOMIA DEL DERECHO TRIBUTARIO Materiales preparados para el curso Derecho Tributario I. Copyright 2.000 Francisco Villalobos. Prohibida su reproducción.

Autonomía epistemológica del derecho.

El primer plano de autonomía del derecho se da respecto de otras normativas,

como la religiosa, la moral o la política. El segundo plano, se da respecto de su

capacidad de crear esquemas o prototipos de fragmentos de la realidad, o

realidades potenciales, distintos de las creaciones del mundo de la ciencia. En

esta “ capacidad creativa” se ve el segundo plano de autonomía del derecho.

En tal orden de ideas, expresa el Profesor Rivero Sánchez: ( Quo Vadis

Derecho del Consumidor ) “ En otras palabras, las construcciones de la realidad

de la comunicación social “difusa”, son sustituidas por construcciones de la

realidad del discurso jurídico especializado. Estas últimas, en un primer

momento, tienden a perder contacto con las primeras. En un segundo momento,

dada la vocación normativa del derecho, se imponen las construcciones

jurídicas a las construcciones de realidad de la vida cotidiana o de las restantes

sistemas ( psíquicos o sociales ), o modifican su significado”

Así, el constructivismo define que existe una autonomía epistemológica, cuando

se accesa la realidad, mediante diversos vehículos que la interpretan y que

constituyen cada una un discurso científico. Es por eso precisamente que el

derecho goza de autonomía epistemológica.

Sin embargo, y muy a pesar de tal autonomía, el derecho “ sufre” a falta de

mejor vocablo que nos auxilie en este momento, de un antagonismo y un

cuestionamiento de los otros discursos, que coexisten y conviven con él. “Ello

sucede -nos sigue diciendo el Profesor Rivero Sánchez- debido a que el

discurso jurídico, por más especializado que sea, en el fondo, sigue siendo

comunicación social, utiliza el lenguaje como medio de comunicación y resulta

influenciado por ( e influencia a su vez ), la lógica del lenguaje. Además, las

comunicaciones jurídicas son a la vez parte de las comunicaciones que integran

el macrosistema social. Ello tiene como consecuencia el que las construcciones

jurídicas concurran, en ese macrosistema, con las producidas por otros

discursos”.

Pero también, los demás discursos, son cuestionados y sometidos a un test de

relevancia jurídica, expresión acuñada por el Profesor Teubner. Y en tal

dinámica de cuestionamiento mutuo, el derecho se ve constreñido a no ser del

todo autónomo oscilando constantemente entre posiciones de autonomía y

heteronomía cognocitiva.

Uno universo iure

El derecho no está constituido por parcelas independientes sino que representa

una plenitud formada por partes que se interconectan entre sí.

Desde un punto de vista Kelseniano, el fundamento de todo desarrollo jurídico

encuentra una base común de corte constitucional que a su vez no es más que

una especie de contenedor axiológico que pretende informar el resto del

desarrollo jurídico de un conglomerado social en el tiempo y el espacio.

Sobre el tema en general, de la autonomía de las ramas del derecho,

encontramos interesantes referencias doctrinales:

Ray ( Derecho de la Navegación ): “La autonomía en el derecho no existe en

sentido estricto, porque las sistematizaciones son relativas, con fines

determinados, y dependen del fin científico, legislativo, jurisdiccional o didáctico

a que se refieren. No se puede hablar de autonomía en abstracto, porque es un

concepto doblemente relativo; porque siempre debe predicarse respecto a un fin

determinado y relacionarse al sector en cuestión con el ordenamiento jurídico

del cual forma parte. El tema de las autonomías se vincula a la sistemática

jurídica, a la interpretación de lo ordenamiento y no son científicamente

aceptables las independencias por sectores en la ciencia del derecho ni las de

su objeto. Es un error considerar las ramas calificadas de autónomas como

especie de compartimentos estancos dentro de la unidad del orden jurídico,

cuya totalidad como sistema rige el caso…”

Villegas (Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario): “ Contrariamente

a lo que antes pensábamos, estamos ahora persuadidos de que no existe

autonomía científica de rama alguna particular de un derecho nacional y de que

la admisión de esta posibilidad implica la negación de la premisa de la cual

partimos, esto es, de la unidad del derecho…”

Linares (Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires, N0. 21) : “ Nadie puede discutir que, en la ciencias jurídica y en

su objeto, cabe hacer ciertas diferenciaciones en ramas o especialidades, para

la enseñanza, la competencia judicial o ciertos procesos especiales. Pero de lo

que cabe dudar es si por se r admisibles estas diferenciaciones debe verse en

ciertas ramas de las ciencias del derecho independencia o autonomía. Mi tesis

es que de ninguna manera es científicamente aceptable la admisión de estas

independencias zonales de la ciencia del derecho que, en rigor, es una, y esas

ramas son simplemente disciplinas especiales de ellas”

La autonomía de las ramas del derecho.

Por razones conceptuales es menester que reconozcamos que solo existe

autonomía relativa de las ramas del derecho. Decimos en tal orden de ideas, al

amparo de las palabras que en 1956 el tributarista argentino Horacio García

dijera en un discurso en el marco de las Primeras Jornadas Latinoamericanas

de Derecho Tributario, que se declara la autonomía del derecho tributario

condicionada al mantenimiento y respeto de la unidad del derecho, sin la cual

no puede concebirse el orden jurídico. Si bien volveremos sobre esto más tarde,

es importante que desde ahora, delimitemos nuestro marco conceptual.

Se ha reconocido en general en la doctrina que 3 son los supuestos de la

autonomía científica de una rama del derecho:

A) La autonomía respecto de los fines que persigue un derecho respecto de lo

que persiguen los otros.

B) La autonomía conceptual, que se refiere a métodos y principios de

interpretación, y aplicación de sus propios conceptos.

C) La autonomía estructural, que se refiere a las instituciones del derecho en

cuestión, cuando su contenido, es distinto al de otros derechos y además,

que tales instituciones sean uniformes entre sí, esto es , que respondan a los

mismos principios.

Derecho financiero, ¿Derecho autónomo?

Se debe necesariamente partir del derecho financiero para poder adentrarse en

el campo del derecho tributario, pues en principio e históricamente, se ha

reconocido el carácter general del derecho financiero, y el particular del derecho

tributario. Aunque claro, dicho como está, el necesario sometimiento de

cualquier rama del derecho al principio uno universo iure, hace que tal relación

generalidad – especialidad, parezca menos contundente y menos importante.

El derecho financiero, no es el resultado de unir varias ramas o sectores del

derecho administrativo que de alguna forma se relacionen en torno al tema de

cuestiones financieras del Estado, sino, resulta ser más bien el punto de partida

y de alguna forma, criterio informador de todas las disciplinas que se relacionen

con las actividades desplegadas por los entes públicos y que tengan que ver

con el tema de la generación de ingresos, sea por tributos, por créditos o por el

resultado de actividades estatales de corte privado, y la ordenación de gastos

y pagos.

En este sentido doctrinal, encontramos al profesor Sáinz de Bujanda (Sistema

de Derecho Financiero I ): “.... el Derecho político se ocupa de ordenar el

aparato estatal, al que puede denominarse Gobierno – comprendidos en este

vocablo, en sentido amplio, no solo el Ejecutivo, sino también las Cámaras

legislativas, - y cuya primordial misión consiste en dar estructura al poder

público y en señalar los fines de la vida comunitaria; ... el derecho administrativo

tiene por primordial objeto, la regulación de las funciones directamente dirigidas

a la consecución de los fines previamente elegidos y que el Derecho financiero

se ocupa, en fin, de organizar los recursos que hacen posible el efectivo

despliegue de las antedichas funciones...

Resulta ser entonces el derecho financiero conforme al autor referido, la “

Rama del derecho público interno que organiza los recursos constitutivos de la

Hacienda del Estado y de las restantes entidades públicas, territoriales e

institucionales y que regula los procedimientos de percepción de los ingresos y

de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento

de sus fines.”

Giannini, (Istituzioni di Diritto Tributario): “ ...Aquella parte del Derecho objetivo

que regula la actividad financiera del Estado constituye el derecho financiero,

que puede definirse como el conjunto de las normas que disciplina la

recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos necesarios

para la vida de los entes públicos”

Ferreiro Lapatza (Curso de derecho tributario. Parte especial): “... En forma

más sintética el derecho financiero puede ser definido como el conjunto de

normas que disciplinan la recaudación, la gestión y la erogación de los medios

económicos necesarios para la vida de los entes públicos.”

Los componentes del derecho financiero son, según Fernado Sáinz de

Bujanda:

Derecho tributario

Derecho del patrimonio público

Derecho de la deuda pública

Derecho presupuestario y de la contabilidad pública

Criterios en contra de la autonomía del Derecho Financiero

D’ Alessio (Premessa allo studio del diritto finanziario, en “ Revista Italiana de

Derecho Financiero” ): “ La doctrina de los ingresos no tiene nada en común

con la de la gestión y más aún, la doctrina de los ingresos tributarios es

sustancialmente diferente de la doctrina de los ingresos patrimoniales. Cada

ingreso tiene una naturaleza jurídica diferente y propia. ¿Cómo es posible

hablar de autonomía frente a estas instituciones que son heterogéneas por su

naturaleza, reguladas en leyes distintas, y que no pueden hallar su punto de

enlace en una exigencia común, que es la que sirve para caracterizar una rama

del derecho y diferenciarla de las demás?… Para que una rama del derecho

pueda considerarse autónoma, debe comprender instituciones que estén

reguladas por principios jurídicos uniformes y tales que se apliquen solamente a

aquéllas y no a otras”

Giannini: “ Es necesario sin embargo, advertir que el derecho financiero, se

distingue solamente por la unidad de la materia que sus normas regulan. Aquél

no constituye un sistema orgánico de relaciones homogéneas, sino un conjunto

de relaciones de diversa naturaleza, que tiene en común solamente su

referencia material a la múltiple actividad que el Estado desarrolla en el campo

financiero y que, siendo generalmente reguladas por normas de derecho

público, da vida también en alguna de su manifestaciones, que se refieren, por

ejemplo al ámbito del patrimonio y de la gestión de las llamadas empresas

públicas, a relaciones de derecho privado…. Justamente por la diversa

naturaleza de los temas que forman la vasta trama del derecho financiero,

parece más conforme a un exacto criterio sistemático asumir como objeto a la

imposición y recaudación de los tributos cuyas normas, efectivamente, se

presentan a ser coordinadas en un sistema científico”

La relación jurídica de crédito del derecho tributario

El desarrollo del derecho tributario como disciplina jurídica parte de la

Ordenanza Tributaria Alemana (Reichsabgabernordnung) de 1919.

La cuestión tributaria había sido tratada por el derecho público, hasta entonces,

como una situación meramente de poder. El contribuyente paga impuestos pues

el Estado está en la posición de exigirlos. Con la promulgación de este cuerpo

normativo alemán, comienza el proceso de tránsito de la relación de poder a

una relación jurídica no basada ya en una posición de ciudadano – súbdito,

sino de contribuyente – colaborador de los gastos públicos, en una relación con

elementos de disciplinas del derecho privado, como el derecho de las

obligaciones, apartir del reconocimiento de un “nuevo poder de imperio” ahora,

limitado.

Como vemos, es en torno al instituto central, razón de ser del derecho tributario,

el tributo, que gira la cuestión del nacimiento del derecho tributario como rama

autónoma del derecho.

Cuando el impuesto era simple expresión del poder de imperio del Estado, nada

podía reclamar como suyo, un pretendido derecho tributario, pues no podía

existir. Pero al darse la transición de situación de poder a una relación de

crédito, se ha llegado hoy a reconocer lo que se conoce en doctrina como la

teoría de la fattispecie dell’ imposta. Esta teoría crea entre el Estado y el

particular una relación jurídica basada en la Ley por exigencia intrínseca del

Estado de derecho.

No es en realidad como en algún momento histórico se pretendió, la relación

tributaria una del derecho privado, que a su vez, negaba la autonomía que se

reconoce hoy al derecho tributario. En tal sentido conviene recordar al francés

Francois Gény (Le particularisme du droit fiscal, en “Revista Trimestral de

Derecho Civil ) quien en los años treinta escribía: “ la autonomía del derecho

tributario se funda en dos o tres perogrulladas de banalidad rudimentaria”. Gény

admitía la existencia de una técnica fiscal especial en virtud de la cual la ley

fiscal puede apartarse de la ley civil a título de excepción. Así para el francés,

de haber una laguna en la ley, debía recurrirse necesariamente al derecho civil.

En años posteriores, los defensores de la relación jurídica de crédito basada en

el derecho de las obligaciones, sostuvieron, al ser cuestionados por la múltiple

cantidad de cuestiones de derecho público que se suscitaban en torno a la

obligación tributaria, que tal era en realidad una relación jurídica compleja.

Entonces pasamos de una situación de sujeción de poder de imperio, a una

relación jurídica, centro medular del derecho tributario, pero esa relación que es

esencialmente de crédito nace directamente de la realización de un hecho

generador que está previsto en la Ley.

En este misma línea doctrinal se encuentra Jarach (Finanzas Públicas y

Derecho Tributario): “Esta relación, es la que pone al contribuyente y al Estado

en una misma situación: “ Su naturaleza es la de una relación de derecho, lo

que implica la igualdad de la posición jurídica del sujeto activo-Estado u otra

entidad a la que la ley atribuye el derecho creditorio- y del sujeto pasivo deudor

o responsable del tributo y se identifica con una obligación de dar, a pesar de

las obligaciones accesorias.

Concluimos este acápite con palabras del Doctor Adrián Torrealba: “ Se

concluye, entonces, que el centro del derecho tributario sigue siendo la relación

jurídica, donde se establece la obligación principal del pago del crédito a favor

del Ente público. Sin embargo es absolutamente fundamental el complemento

de una serie de potestades a favor de la Administración, que constituyen

situaciones jurídicas distintas a la relación de deuda. Tales situaciones,

comprenden entre otras, deberes formales, o no pecuniarios del mismo sujeto

pasivo de la relación obligacional o incluso, de otros sujetos que son ajenos a la

relación obligacional.”

Derecho tributario como derecho autónomo.

Definimos al derecho tributario como la rama del derecho que estudia las

normas materiales que establecen el tributo así como el conjunto de potestades

que tiene la administración para la aplicación de éstos.

Villegas: “ Considerado en sentido lato, el derecho tributario es la rama del

derecho que regula la potestad pública de crear y percibir tributos”

Jarach: “Conjunto de normas o principios del derecho que atañe a los tributos y

especialmente a los impuestos.

Como hemos visto, es uno de los componentes del derecho financiero pero, tal

y como lo ha establecido Jarach; “ El aspecto jurídico de la ciencia de las

finanzas comprende el estudio de otras disciplinas vinculadas con dicha ciencia,

tales como el derecho presupuestario, el derecho de la deuda pública o,

también la ciencia jurídica de la administración y de la contabilidad pública. El

Derecho Tributario forma parte de ese estudio pero no lo agota. …”

Entonces el derecho tributario goza de autonomía como rama del derecho, es

parte del derecho financiero, pero no se agota en él, se nutre de instituciones

del derecho privado y de instituciones del derecho público pero tiene sus

propios principios. Regula, como hemos dicho, al tributo, a la relación jurídica

que lo hace nacer y a todas las situaciones que se suscitan entre contribuyentes

y recaudadores.

El derecho tributario tiene fines y características propias: Básicamente todo el

elenco de situaciones que nacen de crear, gestionar y recaudar tributos, propios

evidentemente de esta rama del derecho. Autonomía teleológica.

El derecho tributario tiene autonomía conceptual: Cuenta con principios de

interpretación propios para sus propios conceptos, adaptados si del derecho

constitucional, como el de principio que prohibe la doble imposición o el

principio de tributación conforme con la capacidad contributiva. A su vez,

desarrolla otros principios como el de realidad económica, eficiencia económica,

justicia fiscal, sencillez administrativa y flexibilidad.

El derecho tributario tiene autonomía estructural: Sus instituciones son

diferentes a las del derecho financiero, que tiene conceptos e institutos de

derechos variados; y son a la vez propias, producto de la interacción del

derecho público y el derecho privado, y esas instituciones, todas encaminadas a

crear, gestionar y recaudar tributos, responden a principios propios del derecho

tributario y responden todas a los mismos principios.