04-03-12 Intervención Gob Nac proceso const Marco jurídico para la Paz

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República de ColombiaUber1lld vOrden

OFI13-00023745/ JMSC 31120

Bogotá D.C. lunes, 04 de marzo de 2013

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHAUUB

Corte Constitucional

República de Colombia

E. S. D.

Referencia: Intervención en el proceso de constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012Expediente 0-9499

Respetado Señor Magistrado,

En atención a la comunicación enviada por la Secretaría General de la Honorable Corte Constitucional, el

Gobierno nacional se permite intervenir en el presente proceso con el fin de presentar las razones y

argumentos que fundamentan la constitucionalidad de las normas demandas del Acto Legislativo 1 de

2012 (en adelante, el "Acto Legislativo"), también conocido como IIMarco Jurídico para la Paz".

En primer lugar se hará referencia al contexto transicional por el cual atraviesa el país. Luego, seexplorará el alcance de la obligación de investigar y juzgar en contextos de transición. A partir de ahí seprocederá a contestar los cargos de fondo esgrimidos por los demandantes, para demostrar por qué lasnormas acusadas en nada sustituyen la Constitución Política, sino que por el contrario contribuyen a

asegurar su plena vigencia y aplicación. Acto seguido se aplicará el test se sustitución para mostrar que

la demanda incumple con demostrar los presupuestos del mismo. Finalmente se hará referencia a laineptitud sustantiva de la demanda.

l . El contexto transicional en Colombia

Los colombianos hemos estado inmersos en un conflicto armado interno por cerca de cincuenta años. A

lo largo de estas décadas, distintos Gobiernos, Congresos, Cortes y organizaciones de la sociedad civil

han emprendido diversas iniciativas de paz con la esperanza de que el conf licto armado por fin termine.

Todos estos momentos históricos han estado necesariamente acompañados de distintas estrategias

jurídicas, que han ido evolucionando a la par de los estándares internacionales y nacionales en materia

de protección de los derechos de las víctimas, el Derecho Penal Internacional y la doctrina de justicia

transicional. Hoy Colombia se enfrenta a una nueva oportunidad de lograr la terminación del conflicto

armado interno. El Acto Legislativo objeto de revisión constítucionaliza una estrategia jurídica integral

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que busca asegurar, al mismo tiempo, la máxima satisfacción posible de los derechos de las víctimas, la

transición hacia una paz estable y duradera y el fortalecimiento del Estado de derecho.

El Acto legislativo es una norma constitucional que mira tanto al pasado como al futuro. Al pasado, puesintenta (i) superar constitucionalmente algunas de las dificultades más notorias que han tenido lasnormas ya vigentes en su proceso de aplicación, al tiempo que (ii) busca lograr mayor coherencia entre

estos mecanismos. Pero este Acto legislativo también mira hacia el futuro, porque sienta el marco

general que habrá de seguir la democracia para construir las nuevas normas jurídicas que permitan laterminación definitiva del conflicto armado interno y la construcción de una paz estable y duradera.

En los últimos años, el Estado ha venido construyendo y aplicando distintas herramientas de justicia

transicional que, en aras de lograr la paz, buscan lograr el desarme, la desmovilización y la reinserción

(DDR) a la vida civil de los distintos grupos armados al margen de la ley, al tiempo que asegurar laadecuada satisfacción de los derechos de las víctimas (tanto individuales como colectivos) a la verdad, lajusticia, la reparación y la no repetición. Herramientas de justicia transicional como la le y de Justicia y

Paz y la ley de Víctimas y Restitución de Tierras, (que han llegado a crear en Colombia una verdadera

institucionalidad judicial y administrativa de justicia transicional) están, al día de hoy, en plena ejecución

de sus mandatos y cometidos.

Sin embargo, la aplicación de estas herramientas de justicia transicional enfrenta aún enormes retos que

son imposibles de negar. El experimento de su aplicación le ha dejado enseñanzas invaluables a lasociedad colombiana de cómo proceder -y cómo no proceder- en sus propósitos de lograr laterminación del conflicto armado y la satisfacción de los derechos de las víctimas. En este sentido, elActo legislativo busca dar coherencia a los distintos instrumentos de justicia transicional vigentes, y

pretende superar las debilidades más críticas que se han hecho notorias en el curso de su aplicación.

De otro lado, Colombia se enfrenta a una nueva oportunidad de lograr la terminación del conflicto

armado interno. El Congreso de la República, en su función de creación de normas constitucionales, hacreído acertado acompañar esta oportunidad política de una estrategia jurídica integral que permita almismo tiempo lograr el DDR de los grupos todavía alzados en armas, y satisfacer los derechos de todas

las víctimas. Se trata posiblemente, como han señalado varios expertos nacionales e internacionales, de

la opción más realista que ha tenido el país a todo lo largo de su historia de lograr la terminación del

conflicto armado interno.

Desde que el Presidente asumió su cargo el siete (7) de agosto de 2010, retomó los contactos que

venían adelantándose entre delegados de las Fuerzas Armadas Revolucionarias - Ejército del Pueblo

(FARC-EP) y el Gobierno nacional, con miras a generar acercamientos que permitieran la terminacióndefinitiva del conflicto armado interno. Entre febrero y agosto de 2012 se llevó a cabo la faseexploratoria de un proceso de diálogo directo y reservado entre el Gobierno nacional y las FARC-EP.Durante esta fase las delegaciones llegaron a un acuerdo sobre los puntos de la agenda, que tendrían

que ser discutidos para lograr la terminación del conflicto. Como resultado de ello, el veintiséis (26) de

agosto de 2012 se firmó el "Acuerdo General para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una

Paz Estable y Duradera" (en adelante, el "Acuerdo General").

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libertad yOrden

A partir de entonces inició la segunda fase del proceso de diálogo, en la cual se busca llegar a acuerdos

sobre los puntos establecidos en la agenda del Acuerdo General y así poder llegar a un Acuerdo Finalque ponga fin al conflicto armado interno. Actualmente las delegaciones del Gobierno nacional y de lasFARC-EP se encuentran en un intenso proceso de conversaciones en La Habana, Cuba, alrededor de los

temas de desarrollo agrario integral, participación política, fin del conflicto, solución al problema de lasdrogas ilícitas, víctimas, e implementación, verificación y refrendación de los acuerdos. Adicionalmente,

se han adelantado acercamientos con el Ejército de Liberación Nacional (ELN). De llegar a acuerdos

sobre estos puntos se iniciaría la tercera fase del proceso, a partir de la cual se daría terminación formal

al conflicto y se iniciaría la implementación simultánea de todo lo acordado, incluyendo la dejación delas armas, la reintegración de las FARC-EP a la vida civil, y los procesos de justicia transicional.

El Acto Legislativo cuya constitucionalidad se revisa no puede ser analizado por fuera de este contexto

histórico porque, como su texto lo advierte, las normas allí dispuestas son desarrollo del "artículo 22 de

la Constitución Política" y sólo son aplicables "en el marco de un acuerdo de paz", con el fin de "facilitar

la terminación del conflicto armado interno" y garantizar "en el mayor nivel posible, los derechos de las

víctimas ( ..J." En este sentido el Acto Legislativo es parte fundamental de la estrategia de cierre

definitivo del conflicto armado interno que ha azotado al país por cerca de 50 años.

Este tipo de procesos de transición han sido ampliamente estudiados por la doctrina internacional. Losconflictos armados que azotaron a la humanidad a lo largo del siglo XX permitieron nutrir una disciplina

y una práctica política que hoyes conocida como "justicia transicional". Al respecto el Relator Especialsobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de

Greiff, en su informe al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, señaló que este

concepto hace referencia a "una variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una

sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los

responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación.,,1

La principal recomendación del Relator Especial en su informe es que, en contextos de transición, todas

las políticas deberían estar direccionadas hacia el reconocimiento de las víctimas, la reconstrucción de laconfianza en las instituciones, la reconciliación entre los ciudadanos y, en últimas, el fortalecimiento del

Estado de derecho. En este sentido, el éxito de la estrategia de justicia transicional depende de lacoherencia y complementariedad entre las distintas medidas de verdad, justicia, reparación y no

repetición, más que de unos estándares prestablecidos respecto de cada componente.2

Para ello, cada país debe confeccionar un modelo que se adapte a la talla de sus necesidades,

posibilidades y contexto político determinado, el cual no sólo debe enfocarse en garantizar la norepetición del conflicto, la reparación efectiva de las víctimas, la impartición de justicia, el

I Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la promoción de [a verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no

repetición. (NHRCI2I/46), 9 de agosto de 2012. Pg.7

2 Ibídem.

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reconocimiento de la memoria histórica V el descubrimiento de la verdad sobre los hechos ocurridos3

,

sino que además, V especialmente en el caso colombiano, debe facilitar la finalización del conflicto

armado interno V el paso a la construcción de una paz estable V duradera.4 De ahí que según el Relator

Especial, los cuatro componentes que integran su mandato, a saber, la promoción de la verdad, la

justicia, la reparación V las garantías de no repetición, "constituyen una serie de óreas de acción

interrelacionadas que pueden reforzarse mutuamente en el praceso de subsanar las secuelas del abuso y

la vulneración masiv[a] de los derechos humanos."s

Tanto el espíritu del Acto Legislativo como el texto del mismo responden claramente a lo que el Relator

Especial considera que deben ser los objetivos de las medidas que se adopten en un contexto de

transición del conflicto armado a la paz, dando especial importancia a la terminación del conflicto

armado interno, pero a su vez buscando que se subsanen las secuelas de las violaciones masivas de los

derechos humanos (DDHH). El Acto Legislativo también atiende de manera expresa el requerimiento de

integralidad de un conjunto de medidas de justicia transicional, al prever una combinación de

mecanismos de persecución penal de máximos responsables de crímenes internacionales cometidos de

manera sistemática6, V de mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento de la verdad V de reparación

integral de las víctimas.

El Acto Legislativo objeto de revisión, busca entonces crear un espacio común donde sea pOSible la pazV, al mismo tiempo, una protección lo más integral posible a los derechos individuales V colectivos a laverdad, la justicia, la reparación de las víctimas V la no repetición de las violaciones de los derechos

fundamentales V humanos. Ves que no se puede olvidar que la mejor manera de garantizar los derechos

humanos, es lograr la terminación definitiva del conflicto armado interno. Como lo señaló

recientemente la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, "más

que cualquier otro acontecimiento, el actual proceso de paz tiene el potencial de transformar Colombia

en lo que respecta a su nivel de respeto V disfrute de los derechos humanos.,,7

3 ZALAQUETT, José. Balancing Ethicallmperati ves and Polítical Constraints: The Dilemma ofNew Democracies Confrontíng Past Human

Rights Violatfons. Hastings Law Journal, 1992. P. 1433.

4 Hay que tener en cuenta que H(..) en cada pals operan restricciones políticas y jurldicas diversas, por lo que cada sociedad debe diseñar su

propia fónnula para enfrentar los problemas de verdad, reparación y justicia, pues las relaciones de fuerza entre los actores son distintas y las

posibilidades de compromiso diversas. Ello hace que cada sociedad deba diseñar su propia fónnula de Justicia Transicional , de acuerdo con los

condicionamientos políticos y jurídicos impuestos por el entorno en cuestión" En: UPRIMNY YEPES, Rodrigo. "Las enseñanzas del análisis

comparado: procesos transicionales, fonnas de Justicia Transicional y el caso colombiano". En: UPRIMNY, Rodrigo y otros. ¿Justicia

transicional sin transición? Verdad, justIcia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Bogotá, Junio de

2006. P. 2L

5 Consejo de Derechos Humanos. Op.Cit. pg. 76 "El tipo de crimen que se busca encarar requiere la modificación de los métodos tradicionales de investigación. Un reciente estudio sobre

iniciativas de judicialización de crímenes de sistema, pieza de una serie de documentos especializados de la Organización de la Naciones Unidas

sobre justicia transicional, ofrece algunas pistas prácticas de cómo deben proceder las autoridades en la aplicación del derecho penal en el

proceso de judícialización de crímenes de sistema." Véase, Rule-of-law Tools for Posconflict States. la colección incluye textos especializados

sobre: procesos de listración (vetting), comisiones de la verdad, mecanimsos de monito rea de sisemas legales, reformas institucianales y

reparaciones" (Judicialización de crímenes de sistema. Estudios de caso y análisis comprado. Editor, Micnael Reed Hurtado. Centro Internacional

para la justicia transicional (2008) Pg. 103)

7 Infonne de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. Consejo de Derechos

Humanos 22° período de sesiones. A IHRC/22/17/Add.3, 7 de enero de 2013,

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2. La obligación de investigar y juzgar en contextos de transición

Elcontrol constitucional en Colombia es un espacio amplio y socialmente legitimado que ofrece un forodonde es posible discutir cuestiones de justicia básica o fundamental de normas expedidas por el

Congreso en su calidad de legislador o de cuerpo constituyente derivado. En este caso, la demanda

contra el Acto Legislativo objeto de revisión cuestiona asuntos de justicia fundamental que, en opinión

de los demandantes, afectan la constitucionalidad de la norma. El Gobierno nacional aprecia el debate

así planteado y acude también a la Corte Constitucional a sostener que la pretensión de

inconstitucionalidad debe ser rechazada debido a que los problemas fundamentales de justicia

planteados por los actores son inexistentes y que las tesis por ellos propuestas, de hecho, implicarían

retroceder significativamente en algunas claridades políticas y jurídicas a las que ya se ha llegado, no sindiscusiones, dentro del derecho público colombiano.

De una lectura completa de la demanda, se desprende que a juicio de los demandantes Colombia t iene

la obligación, tanto en derecho nacional como en derecho internacional, de investigar y juzgar "todas"

las graves violaciones a los DDHH, "todas" las infracciones al DIH, "todos" los crímenes de guerra, ya

"todos" los responsables. El Estado colombiano, tanto en su derecho interno como en los compromisos

que ha adquirido en derecho internacional, es consciente de que el deber estatal de garantizar los DDHHen situaciones de relativa estabilidad política y social, compele a que, en principio, no se den graves

violaciones a los DDHH o, que si excepcionalmente se dan, lo que en todo caso sólo puede ocurrir es que

sean castigadas como las ofensas más serias y reprochables a los ojos de la comunidad y de susinstituciones jurídicas. En sociedades relativamente estables, igualmente, no es previsible que se den

infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario ni crímenes de guerra porque, por definición,

en ellas no existe un conflicto armado interno (o "no internacional", en términos del Protocolo II a lasConvenciones de Ginebra de 1949). En situaciones de regularidad institucional, pues, el deber de

garantía se traduce en la virtual inexistencia de graves violaciones a los DDHH y en la inexistencia

completa de infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Cualquier excepción a este

funcionamiento propio de sociedades "bien ordenadas,,8 debe ser enfrentado con garantías de plena

justicia, plena verdad, plena reparación y la predicción, casi cierta, de que estos hechos no son

concebibles ni repetibles en el futuro. El núcleo del debate constitucional propuesto por los

demandantes es que éste es el estándar normativo aplicable al Acto Legislativo objeto de revisión, a

pesar de estar referido a un contexto transicional, y que por lo tanto debe reputarse inconstitucional.

Este argumento es, desafortunadamente, incorrecto. El Gobierno nacional quisiera que, en muy poco

tiempo, los demandantes prevalecieran en este tipo de discusiones y para ello ha trabajado con ahínco,

de la mano del Congreso de la República, para conseguir que el país tenga el funcionamiento de una

"sociedad bien ordenada", en paz, en donde el clima general de coexistencia asegure el respeto

continuo y previsible de los DDHH y fundamentales y donde, por fin, podamos enterrar en los anaquelesde la historia cualquier mención a la aplicabilidad del Protocolo 11 de los Convenios de Ginebra alterritorio colombiano.

8 RAWLS, Jhon: Laju stic ia como equidad. Paidós, 2002.

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Ubertnd yQmen

La Colombia del presente, sin embargo, no es todavía una "sociedad bien ordenada", aunque soñemos

con llegar prontamente a ese grado de protección generalizada y confiable de los derechos humanos y

fundamentales. Mientras tanto, desafortunadamente, la sociedad colombiana sigue enfrentándose a unlamentable contexto de violencia masiva y sistemática causada por el conflicto armado interno. Aunque

los esfuerzos recientes del Estado han llevado a una disminución significativa de los efectos del conflicto,

el logro de la paz aún tiene enormes tareas pendientes. La degradación del conflicto armado enColombia llevó a que el mismo se desenvolviera dentro de dinámicas perversas (documentadas yaampliamente en el país) donde las violaciones graves a los derechos humanos y las infracciones graves alderecho internacional humanitario han sido parte del modus operandi de los actores armados. El

problema acuciante de la institucionalidad colombiana es responder a esta situación.

Una de las principales objeciones que se puede presentar a la respetable posición de los demandantes

es precisamente que desconoce que el Acto Legislativo está inmerso en un contexto transicional, y que

sus disposiciones buscan crear un marco general para el desarrollo de una estrategia integral de justiCiatransicional. Según los demandantes el estándar jurídico aplicable para la revisión del Acto Legislativo encuestión es la obligación que tendría el Estado colombiano de investigar y juzgar todos los delitos

constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al derecho internacional

humanitario, y crímenes de guerra. Esta posición, sin embargo, no es aceptable porque el Acto

Legislativo bajo revisión fue diseñado para constitucionalizar mecanismos de justicia transicional,

aplicables únicamente al proceso de transición. Esta particularidad se encuentra presente desde el título

mismo de la reforma (Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en

el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones) y se manifiesta a lo

largo de todo el texto. Basta con hacer una lectura rápida del Acto Legislativo para evidenciar que el

esquema de justicia transicíonal enmarca todas las figuras jurídicas aprobadas por la reforma y que

ninguna de ellas se puede entender por fuera de la necesidad de servir como herramienta para el logro

de la transición y la satisfacción de los derechos de las víctimas.

En este sentido, la reforma constitucional objeto de estudio es una reforma fuertemente

contextualizada por la lógica de la justicia transicional. Las instituciones introducidas por el Acto

Legislativo no se incorporan al sistema judicial ordinario como herramientas adicionales de contenido

sancionatorio penal, sino que crean un régimen autónomo, de contenido "excepciona!", como lo dice el

propio artículo 1, destinado "a facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz

estable yduradera".

En este orden de ideas, los demandantes omitieron por completo el estudio de las implicaciones

constitucionales de las normas acusadas desde la perspectiva de la justicia transicional. Las comparan

con el estándar de justicia penal regular propio de contextos que no enfrentan un legado de violacionesmasivas a los DDHH y que no enfrentan un proceso de transición. En efecto, la demanda pasó por alto

que el valor constitucional de las instituciones acusadas no puede estudiarse desde la óptica del sistema

ordinario de justicia penal y en un contexto de relativa "normalidad" (propio de las sociedades bien

ordenadas), sino en el marco específico de la justicia transicional, ya que así lo impone la necesaria

consideración de la transición del confl icto armado hacia la paz.

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übernid yOrden

Sorprende en estos términos que la demanda se esfuerce en demostrar la incompatibilidad de lareforma con el texto constitucional, sin mencionar, siquiera, el distintivo específico que justifica laadopción de estas nuevas instituciones jurídicas. Esta omisión -voluntaria o involuntaria- resulta

injustificada porque el propio texto de la reforma (en el que la expresión justicia transicional aparece

mencionada ocho veces), exigía tener en cuenta este particular contexto.9

Siendo el contexto de la reforma factor determinante para estudiar la validez de sus normas, es claro

que la Corte debe declarar la constitucionalidad de la norma atacada o, incluso, rechazar la demanda por

insuficiencia del cargo de inconstitucionalidad presentado por el actor. Esta inadvertencia de los actores

es aún más grave si se recuerda que la demanda de actos legislativos exige una carga argumentativa

especial, mayor que la que se requiere para impugnar las normas de rango legal. En tales condiciones,

alegar que hay una sustitución de la Constitución sin mencionar el hecho de que estas reformas deben

entenderse en la lógica de un sistema transicional, es fragmentar el análisis jurídico y mostrar unescenario incompleto de las disposiciones que se atacan.

La ausencia de análisis por parte de los demandantes del contexto de justicia transicional dentro del cualse inserta el Acto Legislativo objeto de revisión, debe llevar a la Corte Constitucional a la desestimación

material de los cargos o, incluso, si así lo estima pertinente, al rechazo de la demanda por inepti tud.

3. La constitucionalización de la justicia transicional en el artículo 66 transitorio y por qué ello no

sustituye la Constitución colombiana

El artículo 66 transitorio no sustituye la Constitución porque ni ésta, ni el derecho internacional, ordenan

la represión penal de "todas" las graves violaciones a los derechos humanos, "todas" las infracciones

graves al derecho internacional humanitario, "todos" los crímenes de guerra, y a "todos" sus

responsables, cuando tales hechos son enfrentados en el marco de una estrategia integral de justicia

transicional en un contexto de transición del conflicto armado interno hacia la paz.

En ese sentido, por su propia naturaleza, el artículo 66 transitorio es controversial porque establece unsistema de justicia transicional que acepta, de entrada, que la represión penal total y completa de todo

lo sucedido en el conflicto armado interno no es alcanzable y que la obcecada persecución de eselaudable objetivo, de hecho, causa consecuencias desastrosas para la efectiva protección de losderechos de la comunidad. El artículo 66 transitorio opta por una solución que si bien en contextos

ordinarios podría parecer sub óptima, en contextos transicionales se torna en la solución óptima, dada ladimensión, masividad y sistematicidad de los crímenes cometidos.

Así las cosas, pues, el Gobierno nacional se permite presentar los argumentos por los cuales consideraque el artículo 66 transitorio constitucionaliza una estrategia integral de justicia transicional que no

9 Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que: "esta circunstancia resulta trascendental para la resolución de los problemas de

constitucionalidad propuestos por los actores puesto que ( ..) el alcance y contenido de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y lareparación, sobre los cuales se sustentan los cargos formulados, podría en casos concretos presentar algunas diferencias dependiendo de si los

hechos punibles de cuya comisión ellos se derivan han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera denominarse ordinario, o en

cambio, concurren circunstancias bajo las cuales resultaría válida la aplicación de instituciones de justicia t ransicional, las que por su misma

naturaleza han de considerarse excepcionales". Sentencia C-711 de 2011.

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sustituye la Constitución porque no viola ninguno de sus pilares fundamentales sino que, por elcontrario, busca su materialización efectiva.

Para lograr este objetivo se examinarán los puntos más polémicos del artículo 66 transitorio. Estospuntos polémicos fueron abiertamente tratados en el debate parlamentario y de cara a la opinión

pública. Hoy también es obligación del Gobierno defenderlos en el foro judicial de los principios. En

primer lugar se pretende mostrar que las normas de racionalización del uso de la acción penal no sonajenas a nuestro ordenamiento constitucional ni al ordenamiento internacional. En segundo lugar sehará referencia al especial lugar que tiene el derecho a la paz en la Constitución Política, así como a laponderación entre éste y otros derechos de las víctimas como la verdad, la justicia, la reparación y la no

repetición. A partir de ahí se demostrará que en contextos de terminación de un conflicto armado

interno de largo aliento, la mejor forma de hacer frente a violaciones masivas a los derechos humanos

es a través de una estrategia integral que busque articular de manera coherente distintas medidas de

persecución penal, esclarecimiento de la verdad, reparación integral administrativa de todas lasvíctimas, y reformas institucionales, entre otras. Finalmente se evidenciará que esa estrategia integral,

que es la que contempla el Acto Legislativo objeto de revisión, es además la mejor forma de satisfacer

las distintas obligaciones internacionales que ha asumido el Estado colombiano.

a. La racionalización del uso de la acción penal

La demanda descansa sobre una premisa según la cual el Estado colombiano está obligado a perseguir

todos y cada uno de los hechos delictivos de que tenga conocimiento, en razón del deber de garantía. Si

bien los demandantes no se refieren a la disposición del Acto Legislativo que contempla la posibilidad de

crear criterios de selección, al pretender la sustracción del ordenamiento jurídico de las expresiones

"móximos", "cometidos de manera sistemótico" y "todos las", en la práctica están pretendiendo eliminar

la posibilidad de que el Legislador determine criterios de selección, quedando obligado a que se persigan

"todos" los hechos, y a fltodos" los responsables. En este acápite se buscará demostrar que esta premisa

es falsa ya que a nivel nacional e internacional, existen mecanismos que permiten racionalizar el uso de

la acción penal, de tal forma que no sea necesario ni obligatorio perseguir "todos" los hechos y a

"todos" los responsables.

La experiencia de los tribunales nacionales e internacionales que se han establecido para conocer de

delitos que constituyen crímenes internacionales, ha llevado a la comunidad jurídica a aceptar lanecesidad de focalizar la investigación penal mediante la selección, concentrando la persecución penal

en los máximos responsables y en los crímenes más graves. La gran cantidad de casos, los amplios

universos de víctimas, la sistematicidad de las violaciones, y la complejidad de enfrentar y esclarecer

patrones de macro-criminalidad en un tiempo razonable y asegurando resultados que permitan lasatisfacción efectiva de los derechos de las víctimas, son algunos de los factores que han llevado a lacomunidad internacional a avocar por la aplicación de criterios de selección. Estos retos han sido

particularmente evidentes en la práctica de las jurisdicciones internacionales, y en particular encontextos de transición en los que se hace frente a un legado de violaciones masivas a los derechos

humanos. Tres ejemplos resultan pertinentes: i) la aplicación de criterios de selección por parte de los

Tribunales penales ad-hoc; ii) la aplicación del principio de oportunidad por parte de la Corte Penal


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Internacional; y ííí) las recomendaciones de la Comisión de Política Criminal de Colombia con respecto a

la aplicación de criterios de selección en los procesos de justicia transicional impulsados bajo la Ley de

Justicia y Paz.

En primer lugar, los tribunales internacionales encargados de investigar los crímenes más graves han

tenido la potestad de decidir qué hechos investigar y desistir de la investigación cuando así lo considerenlo

pertinente. Estos Tribunales han contemplado normas que permiten que los fiscales encargados de

investigar los casos estén facultados para decidir si iniciar una investigación o no, o para seleccionar los

casos que van a investigar.l l

En el caso del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia,12 por ejemplo, el Estatuto no incluyó criterios de

selección, y simplemente estableció que el Tribunal se debía limitar a la investigación de las más serias

violaciones al Derecho Internacional Humanitario. La estrategia inicial de la Fiscalía fue empezar por los

casos de los menos responsables para ir construyendo la investigación "hacia arriba". Sin embargo,rápidamente fue claro que esta estrategia les iba a tomar demasiado tiempo y no permitiría esclarecer

los patrones de macro-criminalidad y los sistemas de victimización, porque lo único que podían

esclarecer eran hechos aislados, que si bien era graves, no eran los más graves y representativos de los

que habían ocurrido en el conflicto. En 1995 la oficina del fiscal adoptó por primera vez criterios de

selección que incluyeron la posición jerárquica del perpetrador, el nivel de gravedad de los hechos,

consideraciones políticas (como el valor simbólico del caso), consideraciones prácticas (como la

disponibilidad de recursos de investigación) y otras consideraciones (como la forma en que el casoencaja dentro de un patrón de victimización), entre otros. Posteriormente, fue el mismo Consejo de

Seguridad de Naciones Unidas el que, por medio de la Resolución 1329, ordenó al Tribunal concentrarse

en la persecución penal de los líderes civiles, militares y paramilitares, por encima de los actores

menores o de base. Cuatro años después, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas emitió una nueva

resolución haciendo énfasis en la importancia de que el Tribunal se concentrara estrictamente en los

perpetradores del más alto nivel jerárquico.

En el caso de Camboya, por su parte, el Estatuto que estableció el Tribunal para juzgar el Khmer Rouge,consagró en los artículos 1 y 2 que dicho Tribunal sólo tendría competencia para investigar los casos de

los mayores líderes de la Kampuchea Democrática y de los responsables de los crímenes más serios. En

este sentido, la literatura y la jurisprudencia relativa a la discrecionalidad de los fiscales internacionales

se ha centrado en la necesidad de promover políticas de Estado, consideradas esenciales para unacomunidad -tal como la consecución de la paz- y las prioridades que se deben adoptar de cara a laslimitaciones de recursos y a la necesidad de garantizar el derecho a la justicia.

13

10 Ver por ejemplo: Daniel D. Ntanda Nsereko, Prosecutorial discretíon before national courts and international tribunals. Guest Lecture Series

of the Office of the Prosecutor, ICC, en: http://212.l59.242.l81/iccdocslasp docsllibrary/organs/otplNsereko. pdf

11 Greenawalt, Alexander. Op.cit. Pg. 500

12 Claudia Angermaier, Case Selection and Prioritization Criteria in the Work ofthe lnternational Criminal Tribunal for lhe Former Yugoslavia.

En: Morten Bergsmo, Criteria for Prioritizing and Selecting Core lntemational Crimes Cases. FICHL Publication Series No. 4 (Second Edition)

pp. 27 - 43.2010

13 Ver: Bruce A Green and Fred e Zacharias, Prosecutorial Neutrality, 2004 Wis. L. Rev. 837 (2004); Peler

Krug, Prosecutorial Discrelíon and Its Limits, SO Am. 1. Comp. L. 643, 650-56 (2002) (summarizing primary models of prosecutorial

guidelines); Gerald E. Lynch, Our Adminislrative Syslem ofCriminalJustice,6 6 Fordham L. Rev. 2117,

DOCUMENTO PÚBLICOCalle 7a No. 6-54PBX5629300Código Poslal111711www.presidencia.qov.co

http://slidepdf.com/reader/full/investigar.ll


http://slidepdf.com/reader/full/justicia.13


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PresidenciaOficina del Alto Comisionado para la Paz

UbertodvOrden República de Colombia

Un segundo ejemplo de la aplicación de mecanismos de racionalización de la acción penal, en particular

frente a los crímenes más graves, es el estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI). Al respecto elartículo 17 del Estatuto establece que un asunto es inadmisible cuando lino sea de gravedad suficiente" y

el artículo 5{1} determina que lila competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de

trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto." En este sentido la CPI, además de que

sólo puede enjuiciar a aquellos individuos que hubieren cometido crímenes internacionales cuando elEstado competente no está en capacidad de hacerlo o no tiene la voluntad para hacerlo, tiene

posibilidades de evaluar la gravedad y trascendencia de los casos, antes de asumir su competencia. lo

que no es otra cosa que la aplicación de un principio de oportunidad a nivel internacional.14

la propia

estrategia de persecución penal de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional establece que lainvestigación se debe concentrar en aquellas personas que se encontraban "en los más altos escalones de

responsabilidad."ls Esta es precisamente la recomendación en la que ha insistido la Fiscalía de la CPI

frente al caso colombiano.16

Un último ejemplo del uso de mecanismos de racionalización de la acclon penal en contextos de

transición y frente a los crímenes más graves, se encuentra en las recomendaciones consagradas en el

informe de la Comisión Asesora de Política Criminal del Estado colombiano, del 31 de marzo de 2012.17

Esta Comisión advirtió en el capítulo de política criminal en materia de justicia transicional que el "deber

de investigación y sanción debe entenderse como un principio, y que por ello es ponderable, y que dicha

ponderación puede permitir en contextos transicionales, la priorizoción y selección de lo investigación

judicia l incluso de las violaciones graves a los derechos humanos y 01 derecho internacional humanitar io.

La idea de lo selección podría implicar na sólo la posibilidad de establecer para algunas de estos crímenes

y sus responsables penas alternativas que no sean privativas de la libertad sino también la posibilidad de

renunciar, en forma condicionada, a la investigación penal de ciertoscasos

y ciertos responsables.La

legitimidad de recurrir o alguna de esas opciones dependerá de los contextos particulares e implicará el

uso de instrumentos complementarios de justicia transicional para realizar los derechos de las víctimas,

como la previsión de meconismos de verdad extrajudicial tipo comisiones de verdad, el diseño de políticas

2136-4 J (1998), En: Greenawalt, Alexander. Proseculorial Discrelion and the International Criminal Court 39 NYU 1. Int'l L. &Pol. 5832006-

2007 pg, 500

14 Keller, Linda M, Achieving Piece with Justice: The Inlernational Criminal Court and Uganda Alternative Justice Mechanisms, 23 Conn,.1. Inl'l

L. 209 2007-2008, Al pg, 279,

15 Intemational Criminal Court, Prosecutorial Strategy 2009-2012, The Office ofilie Prosecutor, Febrero de 2010, En: http://www.icc

epi, int INRfrdonlvres/66A8DCDC-3650-4514-AA 62-D229D 1 12,8,F65/28150{)lOTPProsecutoriaIStrategy200920 13,pdfTraducción libre

16 Situatíon in Colombia Interim Report, November 2012, The Office ofthe Proseculor, ICC. "205, Thus, whíle Ihe Office welcomes Ihe adoplion

ofa natíonal policy la priorili:::e Ihe investigalion and prosecution ofcases againsllhose who bear Ihe greatesl responsibility for Ihe mosl

serious crimes, il would víew wíth concern any measures Ihal appear designed 10 shield or hinder the eslablishmenl of

criminal responsibility of individuals for crimes wi/hin the jurisdiction of Ihe Courl, Even in relalíon la apparently low-Ievel offenders,

proceedings relaled to Ihe alleged commission ofwar crimes or crimes againsl humanity should ensure Ihat as much as possible is known aboul

Ihe speciflc crimes commilled by each accused person. This is because such information is likely la be ofconsiderable

ulility in reconslrucling Ihe operalional behaviour ofeach group as well as inlernalleadership roles, Fai/ure'to examine such information

cauld negalively impacl a States efforts to conducl genuine proceedíngs in respect of Ihose bearing the grealesl responsibilíty for the mosl

serious crimes, Moreover, bearing in min d Ihe preamble of Ihe Stalule, Ihe Office consíders Ihal efforts lO address large-scale criminality,

however challenging, are more likely la conlribule lo prevenling fulure crimes if as much Irulh aboul such crimes as possible is uncovered."

Esta Comisión es tuvo conform ada por: Farid Benavides Vanegas, Iván González Amado, Iván Orozco Abad, Yesid Reyes Alvarado, Camilo

Sampedro Arrubla, Rodrigo Uprimny Yepes, Fernando Velásquez Velásquez, Carlos Guillermo Castro Cuenca, María Victoria lIorente, Julissa

Mantilla Falcón, Mariana Martínez Cuéllar, Daniel Mejía Londoño y Julio Andrés Sampedro Arrubla,

DOCUMENTO PÚBLICOCalle 7a No, 6-54PBX 5629300Código Postal 111711

( ' . . o r t i f i ! ~ a ~ 1 1

www,presídencia,gov,coNo SC557í, í

17

http://slidepdf.com/reader/full/internacional.14


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• . . , ..;,.Presidencia

4 I"";;;0_ .• ...:; ... Oficina del Alto Comisionado para la Paz

Repúblíca de ColombiaUbemJd yOrden

extraordinarias de reparaclOn y la consagración de mecanismos no estrictamente penales para la

rendición de cuentas de los victimarios.,,18

Los ejemplos antes mencionados se refieren a la aplicación de mecanismos para racionalizar el uso de laacción penal en contextos transicionales y de cara a crímenes internacionales, pero tales mecanismos

son también propios de los sistemas penales ordinarios en contextos de normalidad, En Colombia, por

ejemplo, el principio de oportunidad es la herramienta de la que disponen los operadores judiciales para

poner en práctica la política criminal, centrando sus esfuerzos en las causas más graves y

representativas. La doctrina internacional es pacífica en señalar que la aplicación de este tipo de

mecanismos, en un contexto ordinario, surge de la imposibilidad del Estado de perseguir todos los

hechos delictivos, lo que provocaría un colapso de la administración de justicia penal o, en todo caso laimposibilidad de perseguir la gran criminalidad,19 generando una denegación del acceso a laadministración de justicia. Herramientas de este tipo permiten hacer frente, en contextos ordinarios, a:(i) la crisis del sistema judicial; (ji) la sobrecarga y congestión procesal; y (iii) la sobrecarga y congestión

penitenciariio.

Nótese, entonces, que las normas que en el Acto Legislativo bajo revisión autorizan la creación de

criterios de selección para racionalizar el uso de la acción penal, no sólo no son contrarias a la esencia de

la Constitución Política, sino que por el contrario ya tienen antecedentes dentro de la Constitución

misma, y son ortodoxas en contexto ordinarios, y especialmente en contextos transicionales en los que

se hace frente a un legado de crímenes internacionales cometidos de manera sistemática. Este tipo de

mecanismos permiten garantizar que los Estados estén autorizados para no perseguir penalmente todos

los hechos delictivos de que tengan conocimiento, precisamente como una herramienta para hacer

efectivo el deber de garantía y el derecho de acceso a la administración de justicia. El estado actual de

las obligaciones internacionales está claramente modulado por el comportamiento práctico y razonable

que han adoptado los tribunales internacionales dedicados a la represión de los delitos más graves.

b. El derecho a la paz y la ponderación en contextos de transición

Si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano ya existen mecanismos ordinarios de

regularización de la acción penal, como lo es el principio de oportunidad, es precisamente porque no

nos encontramos en un contexto "ordinario" sino en un escenario de transición del conflicto armado a lapaz, que el Acto Legislativo objeto de revisión cobra especial relevancia. La reforma constitucional

adoptada por el Congreso de la República ofrece herramientas integrales para el logro de la paz en un

contexto de justicia transicional. Esto es particularmente importante si se tiene en cuenta que la paztiene un lugar principalísimo en nuestra Constitución, que lo contempla en el preámbulo, en los fines

esenciales del Estado, como un derecho fundamental, individual y colectivo, y como un deber de losciudadanos.

18 Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final Diagnóstico y propuesta de lineamientos de politica criminal para el Estado colombiano.

31 de marzo de2012. Pág. 115

19 DEU, Armenta, "Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espafla" Barcelona, Editorial PPU, 1991.

20 TORRES CARO, Carlos Alberto, "El principio oportunidad: un criterio de justici a y de simplificación procesal". Administración de empresas

librería editorial SA 1999.

DOCUMENTO PÚBLICOCalle 7a No. 6-54 ~ L ! ' -PBX 5629300Código Poslal111711 &0

~ r t i f H : . a : : ! owww.presidencía.qov.co No. SC5572 1

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. ' ~ ' . Presidencia" ; Oficina del Alto Comisionado para la Paz~República de Colombia

Uber1Ud yOrden

Desde el proceso previo a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, uno de los móviles21

que dieron paso al proceso pre-constituyente, fue el tema de la paz. Este tema fue sometido a ampliodebate en la Asamblea, en donde se hizo énfasis en la necesidad de consagrar en la Constitución elconcepto de la paz como un derecho y un deber, como un fin y con fuerza coactiva. La idea de la pazcomo derecho básico del que se desprenden todos los demás estuvo siempre en el centro de ladiscusión. 22

.

Así, la Constituyente recoglo una serie de desarrollos internacionales que venían impulsando laconsagración del derecho a la paz como un derecho colectivo de los pueblos, como un derecho humano

de carácter universal, y como un propósito fundamental del derecho internacional.23

Ejemplo de ello sonel Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos

Humanos, el Preámbulo a la Carta constitutiva de la Organización de Estados Americanos, el Pacto de

Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Socialesy

Culturales,la

Carta Africanasobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, la Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la pa l4

,

la Resolución S/XXXII de la Comisión de Derechos Humanos25

, y la Resolución 33/73 de la Asamblea

General, sobre la Preparación de las Sociedades para la Vida en Paz.

La Corte Constitucional, desde sus primeras sentencias concibió la paz como un derecho sin el cual no esposible ejercer los demás derechos. Así, según ésta: "/a convivencia pacífica es un fin básico de/ Estado y

ha de ser el móvil último de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del

proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos

fundamentales."26

Quizás la mejor y más completa definición del derecho a la paz se encuentra en la

21 Corte Suprema de Justicia. M.P. Hernando Gómez Otálora y Fabio Morón Diaz: "Así, la Corte expresó que el fortalecimiento de lainstituciones políticas fundamentales era necesario para hacer frente a las muy diversas formas de ataque a que se viene sometiendo la paz

pública y así lo ha entendido la opinión nacional (. .. )"

22 "En primer lugar hay que incluir el derecho a la paz. Yo creo que esa es una de las grandes transformaciones de nuestro tiempo porque sín el

derecho a la paz y sin la paz, el resto de los derechos se quedan escritos. Es muy dificil, desde luego, demandar ciertas Iíbertades del siglo pasado

en el momento en que no hay paz. El derecho a la paz es esenciaL" Intervención del Constituyente Diego Uribe Vargas en la Asamblea Nacional

Constituyente, Miércoles 1 de febrero de 1991. Gaceta Constitucional No. 26, ""La consagración del derecho a la pa:: y el deber que todos

tienen de respetarlo, es un avance importante en la nueva Constitución, ya que, si en el capítulo de los principios se habla de la pa= como valor

indeclinable del pueblo colombiano, que compromete al Estado y a la sociedad, no cabe duda que la pa= constituye un derecho de todas las

personas y simultáneamente deber para el Estado y todos los componentes de la comunidad. Es afortunada la expresión que reclama para la

pa= el carácter de derecho síntesis, ya que sin él sería imposible ejercer a cabalidad el resto de las prerrogativas ciudadanas. Las incitaciones

a la guerra ya la violencia, la prédica del odio y de las soluciones de fuer=a, son descaradas violaciones al derecho a la pa::, que debe ser

respetado tanto por cada ciudadano, como por los órganos del Estado, La pa:: es condición de la vida civi/i::ada y sustentáculo del orden

jurídico y de las libertades públicas. El compromiso de mantenerla no corresponde sólo a los poderes públicos. sino que se torna en acción

solidaria de todos los que conforman el tejido social. " Ponencia del delegatorio Diego Uribe Vargas en la Asamblea Nacional Constituyente,

Acta de Sesión Plenaria. Miércoles 5 de junio de 1991. Gaceta Constitucional No. 128.

23 Una Escobar, Margarita Cárdenas, Vicente Benítez y Sebastián Mantilla. El Derecho a la paz: ¿Una norma programática, con tendencia a lonormativo o a lo semántico? Universitas. Bogotá, No 123; 141 -168, julio-diciembre de 2011.

24 " ( ..) proclama solemnemente que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la pa= (, ,)" Organización de las Naciones

Unidas. Declaración de las Naciones Unidas sobre el derecho de los pueblos a vivir en paz. Resolución AG 39/11 (12 de noviembre de 1984)

artículo 1,

25 ..(.) Toda nación y todo ser humano, sin importar su ra=a, conciencia, lenguaje o sexo, tiene el derecho inherente a vivir en pa=. El respeto

a ese derecho, así como a los otros derechos humanos, es el interés común de toda la humanidad y una condic ión indispensablepara el avance

de todas las naciones, grandes y pequeñas, en todos los campos ( . ) ".Resolución 5 (XXXII) de la Comisión de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos, proferida el 27 de febrero de 1976

26 Corte Constitucional: Sentencia T-I 02/93


~Cerl i f i r"do

N a _ G P n ~ 5 - 1

http://slidepdf.com/reader/full/discusi%E3%AE%AE22









libel1odyOmen República de Colombia

sentencia de revisión de constitucionalidad de la ley de Justicia y Paz, en la que la Corte señaló que "la

Paz constituye (i) uno de los propósitos fundamentales del Derecho Internacional; (ii) un fin fundamental

de Estado colombiano; (iií) un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercerageneración de derechos; (iv) un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individualmente

considerados; y (v), un deber jurídico de cada uno de los ciudadanos colombianos, a quienes les

corresponde propender a su logro y mantenimiento.,,27

Ahora, la paz como derecho fundamental de carácter individual y colectivo, cobra especial valor en elcontexto colombiano, cuando de lo que se trata es de la terminación del conflicto armado interno. Asíocurre, como lo ha señalado la Corte, en "procesos de transición hacia la democracia o de

restablecimiento de la paz interna y consolidación de los principios del Estado de derecho".28 Ello noimplica, como lo ha expuesto la Corte "un relajamiento de las obligaciones internacionales de los Estados

en el compromiso universal de respeto a la dignidad y a los derechos humanos".29 Pero sí implica

necesariamente una tensión entre la búsqueda de la paz y las obligaciones que imponen los contextos

ordinarios de acceso a la justicia y garantía de los derechos de las víctimas. De ahí la necesidad de unejerciciO de ponderación.

Al respecto la Corte Constitucional ha concluido que el análisis de constitucionalidad de normas dejusticia transicional que supongan una ponderación entre la paz, las demás obligaciones del Estado y los

derechos de las víctimas, requiere atender a las características del contexto dentro del cual se expide lanorma y no mirar de manera aislada las medidas que ésta dispone. Así, según ésta: i) si bien lasdisposiciones de justicia transicional relativas a los derechos de las víctimas hacen parte del bloque deconstitucionalidad, el alcance y contenido de los derechos de las víctimas supone diferencias entre uncontexto ordinario y uno de justicia transicional; ii) la paz es un valor prominente dentro de laConstitución Política, que implica deberes y derechos para los ciudadanos; y iii) la tensión que se genera

entre la paz y los derechos de las víctimas en un contexto de justicia transicional, puede resolverse a

través de una ponderación entre ambos de manera que la paz no sea inalcanzable.

la justificación de esta ponderación, según la Corte, es que en contextos de transición emerge unaconcepción distinta de justicia, estrechamente relacionada con el propósito de alcanzar la paz. Así lo

explica la Corte: "se estó ante una admisión de una nueva noción de Justicia en el contexto de la

comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en

aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a la vez pretende responder, aún en estas

circunstancias, al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del

Derecho Internacional Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad al respecto, nueva noción de

Justicia que opera dentro del tránsito de un período de violencia a otro de consolidación de la paz y de

vigencia del Estado de derecho, o de autoritarismo a otro de respeto al pluralismo democrático,,3o.

27 Corte ConstitucionaL Sentencia C-370/06

28 Ibídem.

29 Ibídem.

30 Ibídem.

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http://slidepdf.com/reader/full/derecho%22.28

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' , . ........ Presidenciat: ,Oficina del Alto Comisionado para la PazRepública de Colombia

~ . ~ Y '

Uberhld yOrden

Pues bien, en su análisis de la constitucionalidad de la Ley de Justicia y Paz, la Corte concluyó que en un

contexto transicional, el análisis de constitucionalidad debía partir de una ponderación entre la paz, la

justicia en tanto valor objetivo, y los derechos de las víctimas. Según ésta, "e l método de ponderación esapropiado para la resolución de los problemas que plantea este caso, por cuanto no es posible

materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego, a saber: la justicia, la paz

y los derechos de las víctimas. El logra de una paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto

por medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas

restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la justicia, puesto

que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz

sería un ideal inalcanzable; así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países que han

superado conflictos armados internos. Se trata de una decisión jurídica y práctica del Legislador, que se

orienta hacia el logro de un valor constitucional. 1131

Adicionalmente,la

Corte concluyó en ese mismo análisis que el Congreso puede: i) diseñar distintasalternativas en tanto instrumentos para poner fin al conflicto armado; ii) reducir el alcance del derecho y

el valor de la justicia, siempre que sea como instrumento para la materialización de la paz; y iii) puede

"constituir un medio para realizar los derechos de las víctimas a la no repetición -en la medida en que

cesa el conflicto armado-, a la verdad -s i quienes se desmovilizan revelan las conductas delictivas

cometidas-, a la reparación -si en el proceso de desmovilización se consagran reglas que llevan a los

desmovilizados a satisfacer ese derecho de las víctimas". 3Z

Esta jurisprudencia, y en particular el método de ponderación, fueron reiterados en el año 2011 cuando

la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de la Ley 1424 de 2010. En tal ocasión la Corte señaló

"el alcance y contenido de los derechos de las víctimas a la verdad, la justic ia y la reparación, (...) podría

en casos concretos presentar algunas diferencias dependiendo de si los hechos punibles de cuya comisión

ellos se derivan han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera denominarse ordinario,

o en cambio concurren circunstancias bajo las cuales resultaría válida la aplicación de instituciones de

justicia transicional, las que por su misma naturaleza han de considerarse excepcionales. Se trata de un

sistema o tipo de justicia de características particulares, que aspira a superar una situación de conflicto o

postconflicto, haciendo efectivos en el mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la

reparación de las víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas violaciones de los derechos

humanos, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la

paz social. En este sentido, la justicia transicional se ocupa de procesos mediante los cuales se realizan

transformaciones radicales a una sociedad que atraviesa por un conflicto o postconflicto, que plantean

grandes dilemas originados en la compleja lucha por lograr un equilibrio entre la paz y la justicia. El

propósito fundamental es el de impedir que hechos acaecidos en el marco de un conflicto vuelvan a

ocurrir, motivo por el cual su función se concentra en el conocimiento de la verdad y en la reparación,buscando así dar respuesta a los problemas asociados a un conjunto de abusos en contra de los derechos

humanos, en un contexto democrático y aplicando medidas de naturaleza judic ial o no judicial, a los

responsables de los crímenes. ,,33

31 Ibídem.

32 Ibídem

33 C.Const, c-771/20 I 1, N. Pinilla.






,' . '

,....... Presidencia\ . . I


..... -"' 'ti '

libertud vOrden

En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional recientemente, advirtiendo que "s i bien el derecho

de acceso a la justicia es un derecho fundamenta l, admite limitaciones por el legislador siempre que sean

razonables.,,34

Estas consideraciones sobre el derecho a la paz y la ponderación entre éste y otros derechos de lasvíctimas, nos permite demostrar que el Acto Legislativo objeto de revisión no sustituye la Constitución,

precisamente porque a través de él se busca abrir el espacio para el desarrollo de mecanismos que

permitan al mismo tiempo asegurar el logro de la paz, cumplir con el deber del Estado de administrar

justicia, y satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

No sobra recordar que la posibilidad de materializar finalmente el derecho a la paz y con él el espíritu de

la Constitución de 1991, está hoy más cerca que nunca, luego de la firma Acuerdo General para la

Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, y el inicio de la segunda fase

del proceso de diálogo con las FARC-EP.

c. La estrategia integral de justicia transicional

El tercer argumento que se propone a la Corte supone ir un paso más allá del ejercicio de ponderación,

para mostrar que en contextos de transición la mejor manera de satisfacer simultáneamente los

mencionados valores, principios fundantes y derechos constitucionales, especialmente cuando se trata

de terminar de manera negociada un conflicto armado interno, es a través de una estrategia integral dejusticia transicional como la que contempla el Acto Legislativo objeto de revisión. Así, este argumento

pretende superar la visión según la cual para lograr la paz es necesario limitar los derechos de lasvíctimas, para dar paso a una visión a partir de la cual la estrategia integral que se propone esprecisamente la mejor fórmula para satisfacer y potenciar los derechos de las víctimas de manera

efectiva.

Como lo sostienen los demandantes, la obligación de investigar las graves violaciones a los derechos

humanos es, en efecto, un componente del deber de garantía que tienen los Estados para con susciudadanos. Sin embargo, cuando se trata de terminar un conflicto armado y en contextos de

violaciones masivas, la obligación de investigar se cumple de manera distinta a como se hace encontextos ordinarios. El campo de la justicia transicional justamente desarrolla, de una parte, el sentido

y contenido de la obligación de investigar en contextos de transición y violaciones masivas y de otra, los

instrumentos y herramientas para satisfacerla en este tipo de contextos.

La experiencia colombiana en los procesos de justicia y paz demuestra que esta doctrina es correcta.

Siete años después de la entrada en vigencia de la Ley de Justicia y Paz sólo se han proferido 10sentencias de primera instancia en las cuales han sido condenados 14 postulados, de las cuales 8 seencuentran en firme

35. Como las investigaciones en el marco de la Ley de Justicia y Paz se han

adelantado "hecho a hecho", "caso a caso", y de forma individual, la simple imputación de los hechos

34 Corte Constitucional. C-099 de 2013. MP. Maria Victoria Calle Correa. Comunicado No. 08 del 27 de febrero de 2013

35 Sala de Justicia y paz del Tribunal Superior de Bogotá. Boletín No. J. Bogotá. Septiembre de 2012.

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Presidencia p ~ . ·adOficina del Alto Comisionado para la Paz

P!JIIIIIIBSübertodyOrrlen República de Colombia

denunciados -más de 341,000 hasta la fecha- se calcula que podría tardar 100 años.36 Lo más grave es

que el enfoque investigativo que se había venido implementando no permitía a la Fiscalía General de la

Nación concentrar sus esfuerzos y recursos en los casos de los "máximos responsables" ni esclarecerpatrones y contextos de victimización, impidiendo el esclarecimiento de la verdad y la desarticulación

definitiva de los grupos armados ilegales y de los aparatos criminales que los financiaron y soportaron.

La investigación caso por caso, antes que garantizar justicia, genera una situación de impunidad de Jacta,

no permite satisfacer los derechos de las víctimas, y sobrecarga el sistema de administración de justicia.

Además, la micro-investigación ha impedido determinar los patrones generales de criminalidad. De allí

que los mecanismos de justicia transicional estén pensados para la satisfacción integral de los derechos

de las víctimas, y no para la resolución penal concreta de cada violación a los derechos humanos

individualmente considerada. Y es que una estrategia integral de justicia transicional está dirigida, en un

nivel más amplio, a la satisfacción de derechos colectivos como la paz, la justicia y la no repetición, que

requieren de estrategias colectivas para poder ser protegidos.

De ahí que la comunidad nacional e internacional haya concluido que en contextos de transición el deber

de garantizar los derechos humanos y su componente de persecución penal no se satisfacen a través de

la investigación de todos los hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos, ni de

todos los presuntos responsables. Tal y como lo proponen el Alto Comisionado de las Naciones Unidas

para los Derechos Humanos37

y el Relator Especial para los Derechos de las Víctimas a la Verdad, laJusticia y la Reparación Integral, la persecución penal en contextos de terminación de un conflicto

armado y de cara a violaciones masivas a los derechos humanos, debe consistir en un plan estratégico

que priorice y seleccione la investigación de patrones de macro-criminalidad y se concentre en laatribución de responsabilidad a los máximos responsables de la comisión de los crímenes más graves. A

su vez, la persecución penal debe ser un componente de un arreglo integral de justicia transicional dondese reconozca a las víctimas, se esclarezca la verdad, y se adopte un programa masivo y administrativo de

reparación integral.

A partir de esta aproximación se demostrará que una estrategia integral de justicia transicional es más

efectiva para la satisfacción de los derechos de las víctimas, que una visión pensada desde un contexto

ordinario o de "normalidad". En esta visión ordinaria, que es la que proponen los demandantes, lo que

importa es la investigación y judicialización de " todas" las graves violaciones a los DDHH e infracciones alDIH, de "todos" los crímenes de guerra, y el procesamiento de "todos" los responsables, sin importar siello es posible y si en efecto contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas. La estrategia

integral consagrada en el Acto Legislativo propone en cambio una combinación de mecanismos

judiciales y extra-judiciales, que buscan poner a las víctimas en el centro de todos los esfuerzos

institucionales y asegurar la satisfacción de sus derechos de manera pronta, eficaz y real.

36 INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE EN SENADO (SEGUNDA VUELTA) AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVONo. 14 DE 2011 SENADO 094 de 2011 CÁMARA. "Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justi cia transicional en elmarco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." Pág. 9.

37 ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Rule of Law Toolsfor Post-conflict States,

Prosecution ¡niaUves. Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2006; INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW INSTITUTE. The Chicago

Principies on Post-Conflicl Justice. Estados Unidos de América, 2007.DOCUMENTO PÚBLICO

Calle 7a No. 6-54PBX 5629300Código Postal 111711 i

m t ¡ f i : : < l : J ~www.presidencia.qov.co No SC5672 1





Presidencia ~ ~ ~ . ad.' ~ficina del Alto Comisionado para la Paz ~ SibertadyOrrlen República de Colombia

Esta estrategia integral de justicia transicional permitiría: i) Concentrar la investigación penal en develar

los patrones de macro-criminalidad; ii) Concentrar la investigación en los crímenes más graves; iii)

Concentrar la persecución penal en los máximos responsables; iv) Asegurar el esclarecimiento de laverdad en un sentido más amplio; y v) Garantizar la reparación integral administrativa de todas lasvíctimas del conflicto armado. A continuación se desarrollan cada uno de estos elementos.

i. Develar los patrones de macro-criminalidad

La primera característica del deber de investigar en contextos transicionales en los que un Estado se

enfrenta a un legado de violaciones masivas a los DDHH, es que el sistema debe estar dirigido a develar

los patrones de macro-criminalidad. Así lo ha reconocido la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Derechos Humanos, según la cual todas las iniciativas de enjuiciamiento deben "contar

con una estrategia clara para hacer frente a las dificultades que suponen el gran universo de casos, el

gran número de sospechosos, los limitados recursos y las expectativas contrapuestas."38 Al hacer una

revisión de los retos estratégicos y técnicos que tienen los Estados en situaciones post-conflicto, el Alto

Comisionado consideró que una de las prioridades de la persecución penal es lograr una comprensión de

los patrones de macro-criminalidad, pues sólo entendiendo su estructura criminal y modus operandi seentenderá la forma en la que los crímenes deben ser investigados

39• Así, el ejercicio de la acción penal

deberá indagar y considerar el fondo ideológico que facilitó que estos hechos atroces fueran

perpetrados,40 así como el vínculo entre quienes cometieron los crímenes, quienes los facilitaron, quienes41

los financiaron y quienes aseguraron su impunidad. La práctica internacional ha acogido esta estrategia

y sugiere que la investigación debe partir de la construcción precisa "del contexto histórico y actual

(social, económico y político) del área de actuación criminal para determinar los conflictos locales, definir

la lógica del proceso de la violencia y descubrir las políticas y prácticas que facilitaran la comisión de

atrocidades."42

De acuerdo con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la tarea "no se

limita a describir la ejecución del acto criminal sino que debe dilucidar el uncionamiento de los elementos

de la maquinaria (...) exige una exploración detallada del prapio sistema, y no simplemente de los

resultados, que se manifiestan en los crímenes subyacentes que constituyen los denominados

componentes del crimen (asesinatos, torturas, violaciones, deportaciones)."43 Lo anterior requiere que lasinstituciones encargadas de investigar los casos así como los jueces, realicen un análisis exhaustivo de laspruebas y testimonios que se presenten en el marco de una investigación.

38ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Rule of Law Tools for Post-conjlict States,

Prosecution Iniatives, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2006

39 Ibídem,

40 Baró, Martín, Adaptación de los constitutivos de la violencia, (1983) En: Martín Baró. Violencia y agresión social. (2003) Pg, 83-88

41 Seils, Paul. Propuesta de criterios de selección y priori=ación para la ley de Justicia y Pa=, Centro Internacional para la Justicia Transicional.

(2012) Pg, l

42 Judicialización de crímenes de sistema. Estudios de caso y análisis comprado, Editor, Michael Reed Hurtado, Centro Internacional para la

justicia transicional (2008) Pg, 101 Ver también: M. Cherif Bassiouni, From Versailles fo Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Estab/ish

an International Criminal Court, 10 HARV, HUM, RTS. J. 11, 19 (1997), En: Thomas Hethe Clark. The Prosecutor of the International Criminal

Court, Amnesties, and the "Interests of Justice": Striking a Delicate Balance. Washington University Global Studies Law Review. Volume 4 Issue

2 (2005) pag, 405

43 Ibídem, Pg, 13

DOCUMENTO PÚBLICOCalle 7a No, 6-54PBX 5629300Código Postal 111711 i

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•. .; y Oficina del Alto Comisionado para la Paz ~ ~ " ' S d~ Sepública de Colombialiberlml yOrden

Al adoptar este enfoque de persecución penat que busca entender las relaciones que se dieren tanto en

el grupo criminal, como las relaciones que tuvieron éstos con actores externos, será más fácil no sóloentender los mecanismos que se utilizaron para quebrantar el orden constitucional y legal, sino que serámás fácil diseñar políticas de prevención y desmantelamiento de futuras organizaciones criminales. Estosaspectos resultan esenciales a la hora de entender por qué se perpetraron los crímenes, así como paraidentificar a los máximos responsables.

Ahora, resultaría ingenuo pensar que un Estado puede concentrarse en develar los patrones de macro

criminalidad, al tiempo que investiga y juzga "todas" las graves violaciones a los DDHH e infracciones alDIH, "todos" los crímenes de guerra, y a "todos" los responsables. las sociedades víctimas de conflictos

armados internos, especialmente las que lo son de fenómenos históricos de larga duración, se ven

enfrentados a una disyuntiva insalvable: o el Estado asume una política criminal que le permita

concentrarse en el "plan criminal" develando los sistemas de macro-criminalidad, o cae -como hemos

caído en los procesos de justicia y paz- en la investigación hecho a hecho, caso a caso, distrayendo

recursos y personal en la investigación de cada hecho considerado de manera aislada. la petición de losdemandantes de que se investigue a "todos" los responsables y "todos" los hechos, es radicalmente

opuesta a la finalidad de develar los patrones de macro-criminalidad.

ii. Concentrar la investigación en los crímenes más graves

Concentrarse en develar los patrones de macro-criminalidad, supone tomar decisiones en cuanto a qué

tipo de delitos son investigados y llevados a juicio. Una política criminal que obliga a los operadores

judiciales a perseguir todo tipo de delitos, hace imposible la develación de patrones de macro

criminalidad. De ahí que el Acto legislativo autorice al legislador para establecer criterios de selección

que permitan concentrar la acción penal en la investigación de los crímenes de lesa humanidad, elgenocidio, y los crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. De ahí también que el Acto

legislativo advierta que "la Ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos

para determinar los criterios de selección",

44Esta postura ha sido defendida por distintos doctrinantes , que insisten en la necesidad de desarrollar

criterios de selección de carácter subjetivo (que como se expondrá más adelante se refieren a quiénes

deben ser perseguidos), y criterios de selección objetivos, que precisamente hacen énfasis en lanecesidad de investigar y juzgar a los responsables de los crímenes más graves y más representativos. Alrespecto, la doctrina ha señalado que al momento de diseñar la estrategia de persecución penal esnecesario tener en cuenta "la gravedad (bien sea de los crímenes y/o de la responsabilidad y rango de

los sospechosos) y la representatividad (demostración de carácter sistémico y organizado de lasviolaciones para lo que se requieren análisis contextuales}.,,45 De ahí que exista una relación directa

entre seleccionar los crímenes más graves, y poder hacer análisis contextua es que permitan develar lospatrones de macro-criminalidad.

44 Ver entre otros: Kai Ambos, Morten Bergsmo, Maria Paula Saffon, Andreas Forer, Darryl Robinson, Dwight Newman y Mark Freeman

45 FORER, Andreas. Justicia TransicionaL Colección El Saber Penal No.!. Grupo Editorial Ibáñez. 2012. pág. 167 Y168.

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Ubertudy Oroen República de Colombia

los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, y los crímenes de guerra cometidos de manera

sistemática, son especialmente graves y representativos en tanto no ocurren en un contexto aislado. Nose trata de un homicidio, o del desplazamiento forzado de una familia, o del reclutamiento de un menor

por parte de un grupo armado, o de la violencia sexual en contra de una mujer. Se trata de develar la

forma, las prácticas y la intencionalidad con la que los actores armados pusieron en práctica este tipo de

crímenes de manera sistemática durante el conflicto armado interno. la importancia de concentrarse en

los sistemas de victimización, en vez de en cada violación o infracción, tiene fundamento en el

esclarecimiento de las grandes causas de la violencia y en la generación de estrategias para prevenirla.

Algunos doctrinantes han advertido que "10 política de selección de casos parte del reconocimiento par

parte de las autoridades judiciales, ejecutivas o legislativas, de la imposibilidad de investigarlo todo y de

la necesidad de visibilizar ante la comunidad nacional e internacional los casos mós compleios, de mayor

impacto social y paradigmóticos que sirvan de modelo ejemplificativo de la verdadera capacidad que

tiene un Estado para enfrentar la criminalidad de sistema. Así mismo debe servir como agente disuasoriode conductas punibles que no se deben repetir en la sociedad.,,46

Recientemente la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha reconocido47

los esfuerzos de la Fiscalía General de la Nación precisamente por establecer disposiciones internas

que le permitan concentrar la persecución penal en los crímenes más graves y representativos. Según el

informe "10 Alta Comisionada reconoce los esfuerzos desplegados por el Fiscal General para introducir

estrategias innovadoras en la investigación de los casos de violaciones graves y de los derechos

humanos, dando prioridad al procesamiento de las prácticas generalizadas y sistemáticas y adoptando

elementos de las estrategias procesales practicadas en los tribunales internacionales." 48

En el caso de los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, estos se tipifican en el marco de "un ataque

generalizado o sistemótico.,,49 los crímenes de guerra, por su parte, si bien no requieren del elemento

de sistematicidad para que se configure el crimen internacional, deben ser cometidos en el marco de unconflicto armado, lo que de por sí los inserta dentro de un contexto en el que la violencia esgeneralizada. Pero además, las políticas de persecución penal internacional han insistido en que esimportante concentrarse en la persecución penal de los crímenes de guerra cometidos bajo un plan o

política. Así lo establece el Estatuto de Roma, por ejemplo, al señalar que "la Corte tendrá competencia

respecto de 105 crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política". 50

Al respecto Cassese ha señalado que "es recomendable que el artículo 8 haga hincapié en los crímenes

de guerra que son cometidos como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran

escala. (u.) Esta habría sido una calificación útil tanto para el TPIY como para el TPIR, para evitar juicios

46 Andreas Forer y Claudia López, en Kai Ambos, Coordinador. Selección y priorización como estrategia de persecución en los casos de crímenes

internacionales. Profis, Giz, 201 L P. 240.

47 Directiva NO.OOOI de 2012."Por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema

de investigación penal y de Gestión de aquéllos en la Fiscalía General de la Nación".

48 Informe Anual de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia.

(AlHRCI22117/Add.3"). Enero 7 de 2013

49 Artículo 7, Estatuto de Roma.

50 Artículo 8(1), Estatuto de Roma.

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de atrocidades aisladas. gue na suponen una amenaza para el orden internacional tan grave como

atrocidades gue se cometen como parte de un plan o política o en gran escala."S

!

En este sentido, la referencia que hace el Acto legislativo a "crímenes de guerra cometidos de manera

sistemática" supone la posibilidad de concentrar la acción penal en los sistemas de comisión de crímenes

de guerra, asegurando que no sea necesario perseguir penal mente todas y cada una de las infracciones alDIH (que según el Estatuto de Roma constituyen crímenes de guerra), sino realmente aquellas más graves

y representativas. Sólo una política criminal de selección de los crímenes de guerra cometidos de manera

sistemática permitirá esclarecer los patrones y sistemas para la comisión de estos crímenes. De lo

contrario, las autoridades judiciales tendrían que investigar, por ejemplo, todos y cada uno de los

desplazamientos forzados que han ocurrido en los 50 años de conflicto armado interno,

independientemente de si son cometidos de manera sistemática. Esto conduciría a que termináramos unavez más en la investigación "hecho a hecho", sin posibilidad de develar los patrones de macro

criminalidad, y el uso del desplazamiento formado como estrategia de guerra.

En el caso colombiano, además, la comisión de graves violaciones a los DDHH, infracciones al DIH y

crímenes de guerra no ha sido aislada, sino que por el contrario ha estado ligada al conflicto armado

interno, y a la puesta en práctica de sistemas de victimización. En ese sentido la decisión del constituyente

derivado de autorizar el establecimiento de criterios de selección para "centrar los esfuerzos en la

investigacián penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotacián de

crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática" no fue

arbitraria. la concentración en la investigación de los crímenes cometidos de manera sistemática

permitirá, no solo esclarecer las tipologías delictivas más graves y representativas que han aquejado alpaís, sino asegurar el esclarecimiento y la rendición de cuentas con respecto a los crímenes que han sido

reconocidos internacionalmente como los más graves para la humanidad. Crímenes internacionales como

el secuestro, el reclutamiento forzado de menores, el desplazamiento forzado, la violencia sexual, losataques indiscriminados contra la población civil, el uso de minas anti-persona, los homicidios colectivos y

la desaparición forzada, entre otros, han sido típicamente cometidos en el país en un esquema de

sistematicidad, por lo cual tendrían que ser seleccionados para ser investigados y procesados.

iii. Concentrar la persecución penal en los máximos responsables

Un tercer elemento de la estrategia integral de justicia transicional es la concentración de los esfuerzos

de investigación y juzgamiento en la persecución de los máximos responsables. la doctrina y lasinstancias especializadas de las Naciones Unidas han afirmado que el deber de investigar que recae

sobre los Estados que buscan terminar conflictos armados en contextos de violaciones masivas se

satisface con la investigación de los máximos responsables de crímenes internacionales. En contextos dejusticia transicional, investigar a los máximos responsables resulta ser una de las estrategias máseficientes a la hora no sólo de entender las motivaciones de los hechos victimizantes, sino lasestructuras de jerarquía de los grupos criminales. Ya en 1991, en su trabajo pionero sobre el deber de

los Estados de investigar, la experta internacional Diane Orentlicher afirmó que: "El derecho

51 Antonio Cassese, The Statule of Ihe lnlernalional Crimina l Courl: Some Prelíminary Refleclions, EJIL 10 (1999), p, 149. Traducción libre

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Presidencia p . · ~ ~.. ·,.dOficina del Alto Comisionado para la Pazp. . . . .

bertmly Olden República de Colombia

consuetudinaria parece indicar que los gabiernos pueden cumplir con sus obligaciones bajo el derecho

internacional, mediante la persecución de aquellos más responsables de diseñar e implementar un

sistema de atrocidadesen

contra los derechos humanos o de crímenes especialmente notorios (...). " 52

Bajo esta misma línea, varios académicos proponen que una postura en la que se focalice la persecusión

penal en aquellos que tienen el más alto grado de responsabilidad, es coherente con el objetivo central

de los procesos de transición y responde a la naturaleza de los crímenes de sistema, a los cuales seenfrenta un Estado que desee investigar violaciones masivas a los derechos humanos.

53

En este sentido, adoptar una política de investigación y juzga miento de máximos responsables en un

contexto de justicia transicional no es contrario a ninguna norma de derecho internacional. Así lo haadvertido Orentlicher, según quien "e l deber de castigar crímenes contra los derechos humanos impuesto

por el derecho consuetudinario puede fácilmente acomodar las /imitaciones que enfrentan las sociedades

en transición (...) el derecho consuetudinario se violaría cuando existe una impunidad total de crímenes

graves cometidos de manera sistemática y notoria (...) mas no requiere el enjuiciamiento de toda persona

que haya cometido ese delíto. El enjuiciamiento de aquellos que eran más responsables de diseñar e

implementar un sistema de atrocidades contra los derechos humanos (...) aparentemente, libraría a los

gobiernos de su obligación internacional de no tolerar o alentar tales violaciones, siempre y cuando los

criterios utilizados para seleccionar a los posibles acusados no parezcan perdonar o tolerar los abusos del

pasado." 54

Incluso, varios académicos han propuesto que en un contexto de violaciones sistemáticas de los

derechos humanos, la obligación de investigar y juzgar a los perpetradores de tales crímenes bajo elderecho internacional se puede cumplir a través de una estrategia de juicios ejemplares.

5s Así las cosas,al investigar y juzgar a los máximos responsables, en lugar de todos aquellos que cometieron un delito,

el Estado que se encuentra en transición puede reconocer los errores del pasado, asignar

responsabilidades, marcar una ruptura con el pasado, y proporcionar un sentido de justicia colectiva.56

Como es evidente, investigar y juzgar a litados" los responsables de "todas" las violaciones implica

sacrificar recursos en la micro-investigación y conduce a diluir la responsabilidad de los máximos

responsables. Así ha ocurrido en los procesos de la Ley de Justicia y Paz, en los que en la mayoría de los

casos, a la fecha, se ha perseguido a cabecillas de nivel intermedio. De ahí que hoy se estén llevan a

cabo esfuerzos en la Fiscalía General de la Nación para concentrar las investigaciones de justicia y paz en

52 See D. Orentlícher, 'Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, 100 Yale Law Journal (1991) 2537

ff., at 2599. En: Sthan, Carsten. Complementarity, Arnnesties and Alternative fonns of justice: Sorne lnterpretative Guidelines for the

lnternational Criminal Court. 3. J. Int'1 Crim. Justice.6952000

at pg. 697 al. Pg 708. (Traducción libre)53 Ver entre otros: Judicialización de crímenes de sistema: Estudio de caso y análisis comparado. Serie Justicia Transicional. Michael Reed

Hurtado (Editor). Ver también: Cryer, Robert, Prosecuting the Leaders: Promises, Politícs and Practicalities. Gótitingen Journal of International

Law 45 (2009) 1; Greenawalt, Alexander. Prosecutorial Discretion and the lntemational Criminal Court. 39 NYU J. Int'l L. &Pol. 5832006-

2007; YCryer, Robert, Prosecuting the Leaders: Promises, Polítics and Practicalíties. Gótitingen Journal of lntcmational Law 45 (2009).

54 Orentlicher, Diane F. Settling Accounts The duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, The Yale Law Joumal, Vol. 100,

No. 8, Symposium: Intemational Law. (2009) (Traducción libre)

5S Ver: M. Cherif Bassiouni el. al., Proposed Guiding Principies for Combating lmpunity. in POST -CONFLlCT JUSTICE 255, 261 (M. Cherí f

Bassiouni ed., 2002)

56 Greenawalt, Alexander. Prosecutorial Discretion and the Intemational Criminal Court. 39 NYU llnt'1 L. &Pol. 583 2006-2007 pg. 621

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" Oficina del Alto Comisionado para la Paz."* .,-" República de Colombia

Uberlod yOrden

la persecución de los máximos responsables, a pesar de estar obligados a procesar a más de 4.600

postulados.

iv. Asegurar el esclarecimiento de la verdad en un sentido más amplio, como un derecho

primariamente colectivo

Un cuarto elemento de la estrategia de justicia transicional consiste en implementar mecanismos extra-

judiciales de esclarecimiento de la verdad, que permitan asegurar la satisfacción de todas las víctimas,

indaguen por las causas del conflicto armado, y puedan ir más allá de la verdad judicial, cuyos límites

han sido ampliamente documentados.

El derecho a la verdad se ha venido desarrollando en el escenario internacional como el derecho

inalienable a conocer los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de

crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o

sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes.57 En Colombia, el derecho a la verdad quedó

consagrado en la ley 1448 de 2011, según la cual "Las víctimas, sus familiares y la sociedad en general,

tienen el derecho imprescriptible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las

circunstancias en que se cometieron las violaciones ( .. )"58.

Ahora bien, el derecho a la verdad tiene una dimensión individual y una colectiva59

: Si bien cada persona

tiene derecho a conocer la verdad en relación con el por qué sucedieron los abusos del pasado y a que

se esclarezcan las circunstancias y motivos que rodearon la comisión de las violaciones de las que fueron

víctimas, también la sociedad en sí misma es titular del derecho a saber qué sucedió en un sentido másamplio. Al respecto la Corte Constitucional ha reconocido la dimensión colectiva de la verdad,

entendiendo que las sociedades tienen derecho a conocer su propia historia ya preservar la memoria de

los hechos violentos. Según ésta, "en cuanto se refiere a la dimensión colectiva de la verdad, su

contenido mínimo incluye la posibilidad de las sociedades de conocer su prapia historia, de elaborar un

relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales

hechos"60

•

57 Al respecto la Corte Constitucional ha seí'lalado que este derecho está integrado or tres elementos: "El primero, comporta el derecho de cadapueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. Elsegundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptarmedidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que lasvíctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de lascircunstancias en que se cometieron las violaciones. y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima." (CorteConstitucional de Colombia. Sentencia C454 de 2006 de 18 de mayo de 2006. Magistrado Ponente. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO)

58 República de Colombia. Ley 1448 de 2011, Artículo 23. Derecho a la Verdad.59 Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas señaló: "El derecho a la verdad es un derecho individual que asiste tanto alas víctimas como a sus familiares, pero también tiene una dimensión colectiva y social. En este último sentido, el derecho a la verdad estáestrechamente ligado con el estado de derecho y a los principios de transparencia, responsabilidad y buena gestión de los asuntos públicos de unasociedad democrática, Constituye, junto con la justicia, la memoria y la reparación, uno de los pilares de la lucha contra la impunidad de lasviolaciones graves de los derechos humanos y de las infracciones del derecho internacional humanitario". Informe de la Oficina del AltoComisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el Derecho a la Verdad. NHRC/517 del 7 de junio de 2007.

60 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-370 de 2006 de 18 de mayo de 2006. Magistrados Ponentes. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDAESPINOSA, Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, Dr. ALVAROT AFUR GAL VIS, Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

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Así como se reconoce que existe una dimensión individual y una dimensión colectiva del derecho a la

verdad, se reconoce, en el escenario internacional, que la satisfacción de este derecho no depende

exclusivamente del aparato judicial, y que a través de otros mecanismos extrajudiciales es posiblesatisfacerlo. Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas señaló que "acoge

con satisfacción la creación en varios Estados de mecanismos judiciales específicos, así como otros

mecanismos no judiciales, como las comisiones de la verdad y la reconciliación, que complementan el

sistema judicial, para investigar las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional

humanitario, y valora la preparación y publicación de los informes y decisiones de esos órganos,,61.

Además de lo anterior, es preciso resaltar que la verdad judicial, es decir aquella que se obtiene en elmarco de un proceso penal en contra de los victimarios, en ciertas circunstancias no satisface de la

mejor manera el derecho a la verdad, puesto que se circunscribe a la naturaleza propia del proceso

penal, el cual tiene como objetivo principal descubrir si hay lugar o no a la responsabilidad penal del

acusado por haber cometido hechos delictivos, mas no a develar por qué sucedió lo que sucedió, sobre

todo en un contexto de violaciones masivas a los derechos humanos y a la terminación de un conflicto

armado de largo aliento.

Así, los mecanismos extrajudiciales que permiten la reconstrucción de la verdad histórica, por fuera del

marco de un proceso judicial, pueden lograr la satisfacción del derecho a la verdad más eficazmente que

los mismos procesos judiciales. Esta verdad, que se obtiene tanto mediante procesos institucionales

como no institucionales, es una contribución a la lucha contra la impunidad y a la defensa y protección

de los derechos humanos.

De ahí que una lectura sistemática del Acto Legislativo permita entender que la estrategia integral de

justicia transicional no confía simplemente en la persecución penal de "algunos" hechos y de "algunos"

responsables. Por el contrario, una estrategia integral supone la creación de mecanismos extra-judiciales-que como una Comisión de la Verdad-, permiten satisfacer de mejor manera el derecho a la verdad, y

complementa la verdad judicial que surja de los procesos que se adelanten contra los máximos

responsables, en los que se develen los patrones de macro-criminalidad y la sistematicidad bajo la cualse cometieron los crímenes.

v. Garantizar la reparación integral de todas las víctimas del conflicto armado

El quinto y último elemento de la estrategia integral de justicia transicional esbozada en el Acto

Legislativo objeto de revisión es la reparación integral administrativa de todas las víctimas del conflicto

armado interno. Este programa ya fue creado a través de la Ley 1448 de 2011, y está siendo

actualmente implementado. Se trata de un elemento fundamental de la estrategia porque permitegarantizar que todas las víctimas, independientemente de los procesos penales de los desmovilizados,

sean reparadas integralmente por el Estado colombiano. Se trata de un reconocimiento deresponsabilidad colectiva, a partir del cual todos los ciudadanos, como sociedad, asumimos la reparación

de todas las víctimas del conflicto armado interno.

61 Consejo de Derechos Humanos. AfHRC/9/L,23 de 19 de septiembre de 2008

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, PresidenciaOficina del Alto Comisionado para la PazRepública de Colombia

Uberrod yOrden

El derecho a la reparación integral, ha sido entendido en términos ortodoxos como el derecho que

tienen las víctimas de una conducta delictiva a que se les devuelva a la situación en que se encontrabanen el momento inmediatamente anterior a la violación, en concordancia con el principio universal dederecho conocido como restitutio in integrum. Sin embargo, tanto el Derecho Internacional de los DDHHcomo la doctrina de justicia transicional han demostrado que en casos de graves violaciones a losderechos humanos, y en particular cuando éstas han ocurrido de manera masiva en el marco de unconflicto armado, resulta imposible devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraban antesde la violación, por lo que en estricto sentido sería imposible lograr una restitutio in integrum.

Al respecto, Pablo de Greiff señala que el ideal de la restitutio in integrum, no es realizable en ciertascircunstancias, bien sea a raíz de "limitaciones insuperables, tales como la imposibilidad de regresar a

alguien a la vida, o debido a limitaciones que, aun cuando no son absolutas, sí son graves tales como una

real escasez de recursos del tipo que no hace factible satisfacer, simultáneamente, los reclamos de todas

los víctimas y los de otras sectores de las sociedad que, en justicia, exigen también la atención del

Estado" 62. Esto es particularmente relevante si se tiene en cuenta la duración del conflicto armadocolombiano y el extenso universo de víctimas que ha causado.

De ahí que la integralidad de la reparación incorporada en la Ley 1448 de 2011 esté dada, no porqueatienda a los componentes tradicionales de la reparación judicial, como son el daño emergente y ellucro cesante, sino en la medida en que, además del componente material, aborda otros aspectosdirectamente dirigidos al plano inmaterial y a la recuperación del proyecto de vida y el restablecimientode la víctima en el goce efectivo de sus derechos y, sobre todo, a la recuperación de su estatus comociudadano. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que "(...) en casos concretos puede resultar

válida una parcial restricción de alguno(s) de esos derechos, por ejemplo f...) del derecho a la reparación

en cuanto algunos de sus componentes sean parcialmente reformulados, para dar espacio a las formas

simbólicas y colectivas de reparación, que pueden así mismo ser efectivas como garantía de no repetición

de los hechas vulneradores de los derechos humanos.',63 La reparación integral implica que las distintasmedidas deben tener una coherencia interna (art. 12 de la Ley 1448 de 2012). Lo anterior supone lacomplementariedad y coherencia de las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación,satisfacción y garantías de no repetición. Por consiguiente, la integralidad de la reparación no se da porla suma aritmética de las cinco medidas, sino por la complementariedad armónica de ellas.

La reparación administrativa constituye un instrumento que, independientemente de las medidas dereparación que pueda dictar el órgano judicial para casos particulares, permite a las víctimas acceder auna reparación integral y trasformadora sin tener que surtir el proceso que implica la vía judicial. Así, la

reparación por vía administrativa le permite al Estado colombiano una mayor cobertura del universo devíctimas, asegurando un tratamiento en condiciones de igualdad, y una mayor eficacia en el sentido enque es un proceso más corto en el tiempo frente al enorme número de víctimas que el conflicto armadointerno ha dejado en el país. Sólo en el Registro Único de Víctimas ya se han registrado más de S

62 DE GREIFF, Pablo. Justicia y Reparaciones. En: DÍAZ, Catalina (EdiL), Reparaciones para las Víctimas de la Violencia Política, ICn,

2008. P. 312.

63 Corte Constitucional, Sentencia C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla.


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Presidencia p ~ ~ . s.dOficina del Alto Comisionado para la Paz p--epública de Colombia

libertud yOrden

millones de víctimas. La reparación administrativa es un aporte sustancial al proceso social y político que

contribuye a la construcción de la reconciliación y la paz estable y duradera. Este proceso, que se

encuentra en cabeza de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, ya está dandoresultados.

Así, si bien es cierto que el Acto Legislativo permitiría no juzgar a "todos" los responsables ni investigar

"todos" y cada uno de los hechos cometidos en el conflicto armado, lo que no es cierto es que éste no

permita satisfacer los derechos de TODAS las víctimas. El objetivo del Acto Legislativo es precisamente

garantizar que todas las víctimas, y la sociedad en su conjunto, puedan conocer la verdad sobre los

patrones y sistemas que permitieron la comisión de crímenes internacionales; que todas las víctimas

sean reparadas integralmente a través del programa administrativo, independientemente de que exista

un proceso penal en contra de su victimario individualmente considerado; y que todas las víctimas

puedan acudir a los procesos en contra de los máximos responsables, quienes deberán reconocer

responsabilidad por su liderazgo en la comisión de crímenes internacionales.

En conclusión, la estrategia integral de justicia transicional que está trazada en el Acto Legislativo objeto

de revisión no sustituye en nada la Constitución, precisamente porque su principal objetivo es garantizar,

de la manera más efectiva posible en un contexto transicional, la satisfacción de los derechos de las

víctimas y asegurar los derechos colectivos a la paz y la justicia. En el caso colombiano, luego de cerca de

cincuenta años de conflicto armado interno, hacer frente al legado de graves violaciones a los derechos

humanos ocurridas a lo largo de todos estos años requiere de una estrategia integral de justicia

transicional como la que contempla el Acto Legislativo. Como la ha afirmado la Oficina del Alto

Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos "cuando han sido miles de personas las que

han participado en la comisión sistemática de crímenes, es imposible proceder judicialmente contra todos.

Es fundamental establecer un conjunto de criterios transparentes para explicar la estrategia de

identificación de aquellos sospechosos que van a ser investigados y procesados.,,64 V, en Colombia, no se

olvide, se desmovilizaron más de 35.000 miembros de autodefensas ilegales, y se estima que cerca de

10.000 guerrilleros podrían hacerlo.

d. La adecuación de la estrategia integral de justicia transicional a las obligaciones internacionalel5

Finalmente, el Gobierno nacional debe resaltar que una estrategia integral de justicia transicional como

la que contempla el Acto Legislativo que aquí se revisa es justamente la que permite satisfacer

plenamente las obligaciones internacionales del Estado colombiano.

Tomando en consideración que los accionantes apoyan su argumentación en buena parte en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), el Gobierno nacionaldedicará este aparte de la intervención al análisis de esta jurisprudencia, con el fin de demostrar que la

64 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), Instrumentos del Estado de derecho para

sociedades que han sufrido un conflicto, "Iniciativas de enjuiciamiento", 2006, p. 7

65 Varios de los apartes de este capítulos están tomados de Acosta, Juana Inés y García, Lina María. El SIDH frente a transiciones hacia la paz.

Working paper.

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... _, --"" Oficina del Alto Comisionado para la Paz• República de Colombiaüberlud yOrden

norma demandada potencia el cumplimiento de las obligaciones interamericanas en contextos de

transición de un conflicto armado a la paz.

El Gobierno nacional coincide con varias de las afirmaciones de los accionantes en su demanda. En

efecto, tal como ésta lo establece, a la luz de las obligaciones que se derivan de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, Colombia tiene la obligación internacional de:

• Prevenir, investigar y reparar las violaciones a los derechos humanos que ocurran dentro de sujurisdicción

66;

• Garantizar un recurso efectivo a las víctimas de violaciones de derechos humanos67

;

• Esclarecer la existencia de estructuras criminales complejas y sus conexiones que hicieron

posible las violaciones68

; y

• Dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron las

violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias69

•

Sin embargo, no debe olvidarse que además de estas obligaciones señaladas por los accionantes, a la luz

de la jurisprudencia internacional el Estado también está obligado, entre otros, a:

• Garantizar la no repetición de las violaciones de derechos humanos7o

;

• Esclarecer la verdad de los hechos ocurridos71

en el entendido de que el derecho a la verdad esun derecho no sólo individual sino que le pertenece a la sociedad en su conjunto

72;

66 Pág. 8 de la demanda.

67 Pág. 10 de la demanda,

68 Pág. 15 de la demanda.

69 Pág. 16 de la demanda,

70 Corte IDH. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 4 de septiembre

de 2012 Serie C No. 250 párr. 257; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar; Fondo,

Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2009, Serie C No, 211, párr, 226, Cort e IDH. Caso Masacres de El Mo::ole y lugares

aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No, 252 párr, 305.

71 La Organización de Naciones Unidas ha reconocido la importancia de la determinación de la verdad con respecto a las violaciones manifiestas

de los derechos humanos para la consolidación de los procesos de paz y reconciliación, Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General,

Resolución respecto a las personas d e s a p a r e c i d a ~ en Chipre de 9 de diciembre de 1975, 3450 (XXX), Preámbulo; Resolución respecto de la

situación de los derechos humanos en El Salvador de 20 de diciembre de 1993, A1RES/481l49, Preámbulo y párr, 4; Resolución sobre la

situación de los derechos humanos en Haití de 29 de febrero de 2000, NRES/541187, párr.8; Resolución sobre la Misión de Verificación de las

Naciones Unidas en Guatemala de 28 de enero de 2003, NRES/57/161, párr. 17; Resolución sobre asistencia para el socorro humanitario, la

rehabilitación y el desarrollo de Timor Leste de 13 de febrero de 2003, NRES/571105 , párr. 12; Resolución sobre la promoción y protección detodos los derechos humanos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales incluido el derecho al desarrollo de 19 de setiembre de 2008,

AlHRC/9/L23, Preámbulo; Resolución sobre la Proclamación del 24 de marzo como D.ía Internacional del Derecho a la Verdad en relación con

Violacíones Graves de los Derechos Humanos y de la Dignidad de las Víctimas de 23 de junio de 2010, AlHRC/RES/1417, Preámbulo;

Resolución sobre el Derecho a la Verdad de 12 de octubre de 2009, NHRC/RES/12/12, párr. 1; Resolución sobre Genética Forense y Derechos

Humanos de 6 de octubre de 2010, AlHRC/RES/15/5, Preámbulo; Resolución sobre el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la

justicia, la reparación y las garantias de no repetición de 26 de septiembre de 2011, AlHRC/l8/L22, Preámbulo, y Resolución sobre el Derecho a

la Verdad de 24 de septiembre de 2012, párr, 1.

72Corte IDH. Caso Bámaca Velásque= Vs, Guatemala, Fondo, Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C No, 70, párr. 76 y 77; Corte IDH.

Caso Masacres de El Mo=ole y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C

No, 252 párr, 298, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 37/00 del 13,04,2000. Pág, 148,


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Presidencia Oficina del Alto Comisionado para la Paz p ~ ~ . S ' . ·.

R,...-sbeñodyOrden República de Colombia

• Garantizar la seguridad y mantener el orden pÚblico73, y

• Propender por la reconciliación 74

•

Este conjunto de obligaciones están profundamente interrelacionadas7s, son interdependientes76

y

deben ser cumplidas en su integralidad, de manera tal que no se pueden interpretar aisladamente. Portanto, el Estado debe utilizar todos los medios disponibles orientados al máximo cumplimiento de todassus obligaciones. Esto implica, por ejemplo, que los esfuerzos judiciales y extrajudiciales deben estarencaminados a satisfacer el derecho a la justicia a la vez que a satisfacer el derecho a la verdad 77 de losindividuos y la sociedad en su conjunto y garantizar la no repetición de los hechos.

En este sentido, no sería posible analizar la obligación de investigar y juzgar las violaciones a losderechos humanos sin tener en cuenta, por ejemplo, que la verdad judicial tiene enormes límites quesólo mecanismos extra-judiciales, como una Comisión de la Verdad, pueden superar. Aún cuando la

CortelDH ha reconocido que el derecho a la verdad se legitima por su vínculo con la justicia penal y conla obligación estatal de persecución de los responsables 78, el conocimiento de la verdad, como fin en sí

mismo, no puede ni debe depender o derivar exclusivamente del proceso penal 79 • Por ende, escoger la

vía penal como única forma de satisfacción del derecho, podría convertirse en un obstáculo para la

satisfacción integral de todas las obligaciones internacionales del Estado.

Así las cosas, al interpretar las obligaciones de manera interdependiente y en su integralidad, los Estadosdeben encaminar los esfuerzos a garantizar en el mayor nivel posible todas sus obligaciones. En elpresente caso, el Acto Legislativo está lejos de pretender desprender al Estado de su obligación deinvestigar y juzgar refugiándose en la falta de capacidad operativa, como lo afirman los accionantes. Porel contrario, se trata de garantizar las obligaciones en su conjunto, a parti r de una estrategia integral queinvolucre diferentes estamentos de la institucionalidad estatal80

•

73 Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Vene=uela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y C o s t a ~ . Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150. párr. 70; Corte IDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Senteneia de 19 de enero de

1995. Serie C No. 20. párr. 75; Corte IDH. Caso Godíne= Cru= Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5. párr.

162; CORTE IDH. Caso de los Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el "Complexo do Tatuapé" de FEBEM. Medidas Provisionales.

Resolución de la Corte de 30 de noviembre de 2005, Considerando decimosegundo.

74 Corte IDH, Caso Barrios Altos Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C No. 87, párrs. 42 y 45, Y

Corte IDH. Caso Masacres de El Mo=ote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012

Serie C No. 252.

75 Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo

de 2010. Serie C No. 213. Párr. 171.

76 Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas v . ~ . Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaeiones y Costas. Sentencia de 26 de mayo

de 2010. Serie C No. 213. párr. 171. "Si bien cada uno de los derechos contenidos en la Convención tiene su ámbito, sentido y alcance propios,

en ciertas ocasiones, por las circunstancias particulares del caso o por la necesaria interrelación que guardan, se hace necesario analizarlos en

conjunto para dimensionar apropiadamente las posibles violaciones y sus consecuencias" 77 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello v . ~ . Colombia. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

25 de noviembre de 2006. Serie C No. I 59párr. 143; Y Corte IDH. Caso Gon=ále= Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240. párr. 204.

78Corte IDH. Caso Zambrano Véle:: y otros Vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166 párr.

128; Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 I de agosto de 20 I I Serie C No. 232.

párr. 135. 79 lbid .

80 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, Capítulo IV, La Seguridad

ciudadana y derechos humanos. Párr. 66,2009.

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. . ,'. '. ' Presidencia. t · ,


übertudvOrden•Más aún, conforme a lo señalado por la CortelDH, y resaltado por los accionantes, en casos complejos,

como el presente, la obligación de investigar comporta el deber de dirigir los esfuerzos del aparatoestatal para desentrañar las estructuras que han permitido las violaciones, sus causas, sus beneficiarios y

sus consecuencias. La determinación de los perpetradores sólo puede resultar efectiva si "se realiza a

partir de una visión camprehensíva de las hechos, que tenga en cuenta los antecedentes y el can texto en

que ocurrieron y que busque develar las estructuras de participación" de los responsables81

. Como se hademostrado exhaustivamente a lo largo de la presente intervención, no es posible, por ejemplo,

esclarecer la existencia de estructuras criminales complejas en el contexto particular de Colombia, sinconcentrar los esfuerzos en la investigación de los máximos responsables, establecer estructuras de

investigación dirigidas a desentrañar los crímenes cometidos de manera sistemática, e incentivar a laestructura de base a participar en mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento de la verdad que

permitan justamente develar las causas de las violaciones y prevenir que la violencia se repita en el

futuro.

Ahora bien, debemos afirmar que la demanda de inconstitucionalídad hace un recuento de lajurisprudencia de la CortelDH que resulta abiertamente descontextualizado. La propia CortelDH haresaltado en muchas de sus sentencias la importancia del contexto para interpretar de manera adecuada

las obligaciones internacionales de los Estados82• Por tanto, la metodología argumentativa utilizada por

los accionantes, en el sentido de transcribir apartes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sinreferirse al contexto de los casos citados y su diferencia con el caso colombiano, es completamente

inadecuada,

El Gobierno nacional considera que la interpretación de esta jurisprudencia es radicalmente distinta a lade los accionantes, en tanto en contextos de transición del conflicto armado a la paz no existe unaobligación internacional de investigar y juzgar "todas" las graves violaciones a los derechos humanos,

"todas" las infracciones al DIH, "todos" los crímenes de guerra, y a "todos" los responsables. El control

que en este caso corresponde hacer a la Corte Constitucional debería tener en cuenta en particular: (i)las experiencias internacionales más similares al caso colombiano; y (ii) el hecho de que no podrían

simplemente trasladarse algunos apartes de la jurisprudencia para el caso colombiano, sin antes

proceder a su contextualización, tomando en cuenta los diferentes matices.

Hasta el 2012, la CortelDH no se había pronunciado en ningún caso que analizara un contexto de

transición del conflicto armado hacia la paz. Recientemente, la CortelDH conoció el caso de las Masacres

de El Mozote y lugares aledaños e, El Salvador. Es la primera vez que la CortelDH estudia una amnistía enel contexto de un proceso orientado a poner término por la vía negociada a un conflicto armado no

internacional. Los casos que habían sido fallados anteriormente por parte de la CortelDH con relación aamnistías, se referían a contextos post-dictatoriales.

81 Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo

de 2010. Serie C No. 213. Párr. 118.

82 Corte IDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Sentencia de 22 de Septiembre de 2006, Serie C No. 153, párr.53; Caso La Cantuta Vs. Perú,

Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C No. 162, párr. 57; Corte IDH, Caso Escué Zapata vs. Colombia, Sentencia de 4 de Julio de 2007,

Serie C No. 165, párr. 43-64; TPIY IT-01-48-T, Asunto Fiscal Vs. Sefer Halilovic, Sentencia de 16 de Noviembre de 2005, Sala de Primera

Instancia.

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~ . "" . l ~ ' 5 J . : " Presidencia\c:1l ' .

JI__ Oficina del Alto Comisionado para la Paz

República de Colombialibertod yarden

En la referida sentencia, la CortelDH diferenció el caso de su jurisprudencia anterior sobre amnistías, al

afirmar que"0

diferencia de los casos abordados anteriormente por este Tribunal, en el presente caso setrata de una ley de amnistía general que se refiere a hechos cometidos en el contexto de un conflicto

armado interno. Por ello, la Corte estima pertinente, al realizar el anólisis de la compatibilidad de la Ley

de Amnistía General para la Consolidación de la Paz con las obligaciones internacionales derivadas de la

Convención Americana y su aplicación al caso de las Masacres de El Mozote y lugares aledañas, hacerlo

también a la luz de lo establecido en el Protocolo 11 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 así

como de los términos específicos en que se acordó el cese de las hostilidades que puso fi n al conflicto en

El Salvador y, en particular, del Capítulo I ("Fuerza Armada"), punto 5 ("Superación de la Impunidad"), del

Acuerda de Paz de 16 de enero de 1992,,83.

Nótese que la CortelDH matizó su jurisprudencia anterior tomando en cuenta no sólo el derecho

internacional humanitario, sino los propios términos del acuerdo de cese de hostilidades en El Salvador.

Al hacer un análisis de estos dos elementos en su conjunta la CortelDH concluyó que en el caso de El

Salvador no podrían concederse amnistías para crímenes internacionales84

• En suma, la CortelDH amplió

un poco el espectro de su jurisprudencia anterior, para afirmar que no toda grave violación a los

derechos humanos debe ser juzgada y sancionada penalmente (como sí sucede en contextos de

transición de dictaduras hacia la democracia8s

) sino que en el contexto particular de El Salvador,

tomando en consideración la interpretación combinada de las normas del derecho internacional

humanitario y de los propios límites establecidos en los acuerdos de paz de El Salvador, todo crimen

internacional debe ser investigado y sancionado.

El alcance de la jurisprudencia citada permite descartar de plano el argumento principal de la demanda

según el cual, en cualquier contexto los Estados deben investigar, juzgar y sancionar todas las violaciones

a los derechos humanos. El hecho de que la CortelDH reconozca que bajo el contexto de un proceso

orientado a poner término a la vía negociada a un conflicto armado no internacional, se podrían permitir

las amnistías bajo ciertas circunstancias, ya permite concluir con contundencia que la obligación de

investigar y juzgar es distinta a la luz de las normas del derecho internacional humanitario y a la luz de

las normas de justicia transicional. En contextos transicionales las obligaciones del Estado solo pueden

ser cumplidas en su mayor potencial, cuando los Estados concentran sus esfuerzos en cumplir en su

integralidad todas sus obligaciones convencionales y no únicamente la que se traduce en una

investigación, juzgamiento y sanción penal de todos los eventuales responsables de violaciones a los

derechos humanos.

83Corte IDH. Caso Masacres de El o ~ o t e y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de

2012 Serie C No. 252. párr. 284

84 Corte IOH. Caso Masacres de El o ~ o t e y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de

2012 Serie C No. 252. párr. 265-286

85 Corte IOH. Caso Barrios AlIas Vs. Peru. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párr. 41 a 44; Corte IOH. Caso

Almonacid A rellano y aIras Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C

No. 154. párr. 105 a 114; Corte 10H. Caso La Cantula Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C

No. 162. párr. 152 y 168; Corte ¡OH. Caso Gomes Lund y aIras (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. párr. 147, y Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones.

Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221. párr. 195.

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i

PresidenciaOficina del Alto Comisionado para la PazRepública de Colombia

überlUd yOrden

Pero aún más, la CortelDH no limita su análisis a los estándares internacionales sino que toma enconsideración la manera como se pactó la paz concretamente en El Salvador y los límites que el país se

auto-impuso para el juzgamiento y sanción de violaciones. Por tanto, aun cuando el caso de El Salvadores, de los casos conocidos por la CortelDH, el más cercano al caso Colombiano, aún así no podría

trasladarse directamente la jurisprudencia del Tribunal Internacional sin analizar las circunstancias

particulares de nuestra realidad. Esta misma concepción se plasmó en el voto razonado de cinco de los

jueces a la sentencia de El Mozote, como se explicará a continuación.

El voto concurrente a la sentencia de El Mozote redactado por el Presidente de la CortelDH y

acompañado por cuatro jueces máss6

explica de manera más detallada las razones que dieron lugar alrazonamiento de la CortelDH en este caso. De dicho voto se destacan los siguientes aspectos que

pueden ilustrar a la Corte Constitucional sobre el alcance de la jurisprudencia interamericana:

• No hay solución universalmente aplicable a los dilemas de la tensión entre la investigación y

sanción y la salida negociada a conflictos armados no internacionales pues ello depende de cadaS7

contexto •

• "Un primer y obvio punto de partida es que la situación anómala y excepcional de un conflicto

armado no internacional genera que pueden contarse por millares los nombres de los victimarios y,

especialmente, de las víctimas. Eso situación excepcional suele demandar mecanismos de respuesta

también excepcionales. La clave estó en construir el ejercicio de ponderación que procese de la

mejor manera esa tensión entre justicia y. terminación del conflicto para lo cual se debe considerar

varios componentes, tanto judiciales como no iudiciales. Que se orienten, simultáneamente, en la

búsqueda de la verdad, justicia y la reparación. Esto se debe a que las demandas derivadas de

masivas violaciones, las respuestas a las secuelas dejadas por el conflicto y la búsqueda de la paz

duradera, demandan de los Estados y la sociedad en su conjunto la aplicación de medidas

concurrentes que permitan el mayor grado de atención simultónea a esos tres derechos"s8.

• "En este contexto, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, deben ser

entendidos como interdependientes. Solo la aplicación integrada de medidas en favor de las

víctimas en todos esos ámbitos pueden conseguir resultados eficaces y concardantes con el

ordenamiento interamericano de derechos humanos. Así. la simple aplicación de sanciones penales,

sin que ellas impliquen un serio esfuerza de encontrar y decir la verdad en su conjunto, podría

convertirse en un proceso burocrático que no satisfaqa la pretensión válida de las víctimas de lIeqar

a la mayor verdad posible. Por otro lado, el otorgamiento de reparaciones sin que se sepa la verdad

de las violaciones ocurridas, y sin sentar condiciones para una paz duradera, sólo produciría un

aparente alivio en la situación de las víctimas, pero no una transformación de las condiciones que

permiten la recurrencia de las violaciones"89

•

86 Es decir fue suscrito por cinco de los siete jueces de la Corte IDH.

87 Corte [OH. Caso Masacres de El Mo::ote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Voto Concurrente del Juez

Diego Garcia· Sayán. 25 de Octubre de 2010. párr. 20.

88 Corte IDH. Caso Masacres de El Mo::ote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Voto Concurrente del Juez

Diego García- Sayán. 25 de Octubre de 2010. párr. 22.

891bídem. párr. 23.

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"Presidencia~ p ~ ~.1 Oficina del Alto Comisionado para la Paz P ~ Sepública de Colombia

Ubel1lld yOrden ;..

" "Dentro de ello, resulto necesario diseñar formas a trovés de las cuales deben ser trotadas las

personas sindicadas de haber cometido groves crímenes como los mencionados, en el entendido de

que un proceso de paz negociada procuro que los actores armados optenpor

la paz y se sometan ala justicia. Así, por ejemplo, en el dificil ejercicio de ponderación y la compleja búsgueda de estos

eguilibrios podrían diseñarse y encontrorse rutas paro penas alternativas o suspendidas pero. sin

perder de vista gue ello puede variar de manera sustancial de acuerdo tanto al grodo de

responsabilidad en groves crímenes como al grodo de reconocimiento de las propias

responsabilidades y aporte de información de lo ocurrido. De allí se pueden derivar diferencias

importantes entre los "ejecutores" y quienes desempeñaron funciones de alto mando y dirección"90.

" "Es relevante consideror las responsabilidades compartidas que los actores de un conflicto armado

tienen en graves crímenes. El reconocimiento de responsabilidades por parte de los móximos líderes

puede contribuir a promover un proceso de esclarecimiento tanto de los hechos como de las

estructuros que hicieron posible esas violaciones. La reducción de penas, la concesión de penas

alternativas, la reparación directa del perpetro dar a la víctima, el reconocimiento público de

responsabilidad, son otros vías que se pueden consideror"91•

" "De este modo, en ciertas situaciones de trónsito de un conflicto armado a la paz, puede ocurrir gue

un Estado no se encuentre en posibilidad de materializar plenamente, en forma simultánea. los

distintos derechos V obligaciones controídas internacionalmente. En esas circunstancias, tomando

en consideroción que no se le puede conferir a ninguno de esos derechos y obligaciones un carácter

absoluto, es legítimo que se ponderen de manero ta l que la plena satisfacción de unos no afecten de

forma desproporcionada la vigencia de los demás. Así. el grodo de justicia al gue se pueda Negar no

es un componente aislado. del cual se podrían derivar legítimas frustraciones e insatisfacciones, sino

parte de un ambicioso proceso de tronsición hacia la toleroncia recíproca y paz,,92.

En suma, el Gobierno nacional considera que un control riguroso -como todos los que hace la Corte

Constitucional- debe tener en cuenta que la interpretación de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana no puede realizarse de manera descontextualizada y que a pesar de las similitudes con elcaso de El Salvador, hasta el momento la CortelDH no ha conocido un caso que cuente con todos los

elementos que caracterizan el caso colombiano, por lo cual no puede aplicarse una jurisprudencia

diseñada para contextos de normalidad (como lo pretenden los accionantes), ni trasladarse

automáticamente o en bloque la jurisprudencia relativa a contextos post-dictatoriales que difieren del

caso colombiano. En todo caso, el Gobierno nacional considera que se encuentra plenamente

demostrado que bajo el derecho interamericano, el Acto legislativo contiene una serie de herramientas

que permiten a Colombia cumpli r al máximo con sus obligaciones internacionales.

En conclusión, el Acto legislativo está diseñado justamente para cumplir de manera integral con las

obligaciones internacionales vigentes, dentro de un contexto particular de transición de un conflictoarmado no internacional hacia una paz estable y duradera. Por ello, antes que desconocer susobligaciones internacionales, la norma demandada permite potenciarlas al máximo posible, dentro deun contexto de justicia transicional.

90 Ibídem. párr. 30.



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übertndvOrden

4. Aplicación del test de sustitución de la Constitución

Para determinar si el Acto Legislativo sustituye la Constitución, es decir, modifica, elimina o transforma

uno de los elementos esenciales de la Carta, la Corte Constitucional ha diseñado un test que debe ser

aplicado a las demandas de inconstitucionalidad. No es éste el lugar para recordarle a la Corte su propia

jurisprudencia, por lo que el Gobierno procede de inmediato a aplicar los pasos del test, sobre la base delos argumentos que han sido profusamente explicados.

En primer lugar, la demanda debería identificar la existencia de un prinCipiO, elemento, o pilar

doctrinario de rango constitucional que pudo haber sido modificado, subvertido o suprimido por la

reforma constitucional. Este elemento definitorio, fundamental para la identidad del régimen

constitucional, debe ser una pieza concreta del engranaje constitucional, no una visión abstracta o unainterpretación genérica de las normas constitucionales. La norma, principio, elemento, valor identificado

como pieza definitoria de la identidad de la Carta es la premisa mayor del silogismo sobre el cual seestructura el test de sustitución.

Para la definición de la premisa mayor, la Corte exige tres elementos: (i) la enunciación clara del

elemento definitorio de la Constitución; ii) el señalamiento, a partir de múltiples referencias, de lasmanifestaciones de dicho elemento en la Constitución; y iii) el señalamiento de su carácter esencial y

definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada93

. La Corte ha resaltado que elprincipio que sirve como premisa mayor no debe estar necesariamente contenido en un artículo de laCarta, sino que "es toda lo Constitución entendida o la luz de los elementos esenciales que definen su

identidod"94

•

En el caso en concreto, el cargo de la demanda parte de la base de que la premisa mayor del silogismoes que, de conformidad con la Constitución Política, el Estado debe investigar y juzgar "todas" las graves

violaciones a los derechos humanos, "todas" las graves infracciones al DIH, "todos" los crímenes de

guerra, y a "todos los responsables". No obstante, de las apreciaciones contenidas a lo largo de estaintervención es claro que esta premisa no es cierta y que la obligación del Estado de investigar y juzgar

admite entendimientos alternativos en contextos transicionales. No se trata, por tanto, de un rasgonormativo inmodificable de la Constitución ni está compelido por el derecho internacional. Todo locontrario: la Constitución y el derecho internacional parecen haber desarrollado ya un conjunto denormas que permiten la selección de casos como un expediente práctico para optimizar el respeto del

cúmulo de derechos individuales y colectivos que es preciso garantizar en situaciones de transición haciael posconflicto.

En efecto, los demandantes aseguran que el Acto Legislativo demandado sustituyó la Constitución

porque suprimió el deber que tiene el Estado de investigar y juzgar, como consecuencia de su deber de

proteger a todas las personas residentes en Colombia. Para afirmar que esta obligación es pieza

93 Sentencia C-I 040 de 2005

94lbldem.

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definitoria de la estructura jurídica de nuestra Constitución, acuden al bloque de constitucionalidad ya

las normas constitucionales que consagran principios y valores que comprometen al Estado con ladefensa de los derechos humanos.

No obstante, tal como ha quedado en evidencia a lo largo de este escrito, la obligación del Estado en ladefensa de las víctimas de violaciones de los derechos humanos ofrece una dinámica distinta en elmarco de un proceso transicional, dinámica que supone un entendimiento distinto del principio de

"justicia" en que se inspira la demanda. Esta doctrina transicional ha sido reconocida no solo por

organismos y tribunales internacionales, sino por la propia Corte Constitucional, lo que implica que lapremisa propuesta por los demandantes no es un pilar fundamental de la identidad de la Constitución

Política. Tampoco es un componente inmodificable del sistema constitucional.

No es posible confundir las medidas de tipo penal dirigidas a sancionar al responsable del delito con lasmedidas de protección a las víctimas, que pueden discurrir por canales diversos y que no dependen de

manera fundamental de que el victimario sea investigado y juzgado. Esta reflexión es crucial para lacorrecta comprensión del Acto Legislativo objeto de revisión porque permite entender que no existe

una relación de dependencia absoluta entre las medidas sancionatorias de naturaleza típicamente penal

y las herramientas de protección de los derechos de las víctimas.

Si la relación entre investigación y juzgamiento de todos los delitos y satisfacción de los derechos de lasvíctimas fuera absolutamente dependiente, el silogismo de los demandantes sería preciso y correcto,

pues negándose la investigación y juzga miento de algunos victimarios, se negaría, automáticamente, lasatisfacción de los derechos de las víctimas. No obstante, ese modelo de justicia vindicativa, fundado enuna concepción superada de la Ley del Talión, no es de ninguna manera el que inspira ni siquiera elderecho penal ordinario.

Ocurre lo mismo -con mayor fuerza- en los contextos transicionales, pues en tales casos la satisfacción

de los derechos de las víctimas no es la contrapartida directa de la investigación, juzgamiento y sanción

del victimario. En otras palabras, el hecho de que no se investigue y juzgue a todos los responsables -en

particular cuando se asegura la investigación y juzga miento de los máximos responsables- no impide

que el Estado ponga en práctica una estrategia integral de justicia transicional. Esta estrategia, como seha expuesto a lo largo de esta intervención, incluye la creación de mecanismos para reconstruir lamemoria histórica como mecanismo de prevención y expiación -y también de reparación-; eldescubrimiento de la verdad como valor colectivo; la reparación administrativa de las víctimas; lareforma institucional; y la finalización del conflicto como medida esencial de no repetición. Dicho deotro modo, las herramientas usadas por la justicia transicional superan el modelo de justicia judicial que

obliga al Estado a judicializar todos los delitos ya todos los responsables porque la garantía de losderechos de las víctimas no depende necesariamente de la condena de todos y cada uno de los

victimarios individualmente considerados.

De otra parte, la jurisprudencia internacional ha abierto la posibilidad de que en el escenario de

terminación de un conflicto armado interno, el Estado utilice mecanismos de selección que le permitan

identificar los principales responsables de crímenes internacionales, así como los factores que

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Presidencia p . · ~ ~ o . .adS.Oficina del Alto Comisionado para la Paz p ~bertud vOrden República de Colombia , -.>

determinaron los fenómenos de criminalidad. La sentencia de El MolOte, citada previamente in extenso,

deja claro que el contexto histórico del conflicto es importante a la hora de determinar el alcance de las

instituciones jurídicas, por lo que la investigación y enjuiciamiento de todas las violaciones a losderechos humanos es también un deber relativo, que opera en función del problema social concreto

que pretende solucionarse, y que debe a su vez integrarse con medidas de reparación en favor de lasvíctimas y con las demás obligaciones internacionales del Estado colombiano. Dado que la demanda no

hace referencia a esta línea de la jurisprudencia internacional, los demandantes no lograron configurar

la premisa mayor que exige el juicio de inconstitucionalidad, ni siquiera en lo relacionado con los

derechos de las víctimas.

Finalmente, además de que la demanda no demuestra la existencia de la obligación de investigar y

juzgar "todas" las graves violaciones de derechos humanos, "todas" las graves infracciones al DIH,"todos" los crímenes de guerra, y a "todos" los responsables, tampoco logra demostrar, a la luz de los

distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana relativos a las instituciones de lajusticia transicional, que esta obligación sea parte integral de la estructura constitucional de Colombia y

que su modificación implique una sustitución constitucional.

Con todo, pese a que el demandante no aportó al proceso una formulación adecuada de la premisa

mayor y no obstante que sin ella no es posible adelantar válidamente el silogismo, podría pensarse que,

de cualquier forma, el Acto Legislativo demandado ha sido elaborado con el fin exclusivo de favorecer a

los grupos armados al margen de la ley que se encuentran en proceso de negociación con el gobierno, lo

que supondría una violación de la prohibición que pretende detectarse con el test de efectividad.

Ciertamente, tal como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, dicho test está encaminado a

establecer si el fin de la reforma constitucional es el beneficio de un grupo específico de personas, lo

cual desvirtúa la naturaleza general e impersonal de toda reforma constitucional.

Sin embargo, es claro que el Acto Legislativo no se elaboró teniendo en cuenta solo a un grupo armado

al margen de la ley, sino a todas las partes en el conflicto armado interno, como se desprende del inciso

primero del artículo 1. El objetivo del Acto Legislativo es la terminación del conflicto,

independientemente de los sujetos a los que deban aplicárseles las normas estatutarias que seexpedirán para su desarrollo. Adicionalmente, la norma no se refiere a un universo delimitado de

víctimas, sino a todas aquellas víctimas del conflicto armado interno. La cobertura de la reforma

constitucional, vista desde el punto de los afectados por el conflicto, es general, abstracta e impersonal,

y es justamente desde esta perspectiva que debe evaluarse.

En vista de todo lo anterior, es claro que los demandantes no tuvieron en cuenta estas consideraciones y

por lo tanto no formalizaron el requisito de presentar la premisa mayor que sirve de base al juicio desustitución de la Constitución. La demanda tergiversa el patrón de legitimidad de la reforma

constitucional porque provoca el análisis de sus instituciones desde una perspectiva ordinaria y no desde

la que debe ser: la de un proceso de justicia transicional en un país emergente de un conflicto armado,

con millones de víctimas; con una capacidad limitada de recursos económicos, técnicos y humanos;

promovida por la necesidad de lograr la concreción de la paz; pero también alimentada por nuevas

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UbettndyOrden República de Colombia

instituciones de reparación y verdad colectivas que pretenden asegurar, no solo para las víctimas, sino

para todos los colombianos, la garantía de que este largo episodio no vuelva a repetirse.

5. Ineptitud sustantiva de la demanda

Si bien el Gobierno nacional, como lo ha venido haciendo a lo largo de esta intervención, ha asumido eldebate constitucional de fondo sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo objeto de revisión, no esposible dejar de referirse a una serie de razones que podrían llevar a la Corte a concluir que la demanda

es en efecto inepta.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional se ha referido al requisito de la suficiencia95

,

advirtiendo que las demandas de inconstitucionalidad deben reunir los elementos de análisis mínimos

que permitan hacer cuestionar al juez sobre la constitucionalidad del precepto acusado. Ahora bien, enlas demandas contra reformas constitucionales el requisito de la suficiencia se exige con mayor rigor

96•

Este mayor grado de exigencia es consecuencia de la premisa que sustenta este tipo de demandas. Unareforma constitucional es, por naturaleza, modificatoria del texto constitucional precedente, lo que

implica que los cargos por violación de la Constitución Política no pueden justificarse en la simple

contradicción entre las normas de la reforma y las del texto anterior. Además, porque tanto el texto

constitucional como el Acto Legislativo tienen la misma jerarquía normativa97

• Esta evidencia hace

suponer que los cargos contra una reforma a la Constitución deben ir dirigidos a demostrar que los

cambios introducidos por el Acto legislativo son de tal envergadura que transforman el estatuto

deontológico o axiológico de la Carta. Es ésta la razón por la cual la Corte Constitucional ha señalado

que, en relación con las demandas de inconstitucionalidad contra actos legislativos, la carga

argumentativa del demandante se incrementa en función del carácter excepcional de una posible

declaratoria de inexequibilidad, visto que los actos legislativos son, justamente, una de las vías

institucionales que el constituyente derivado utiliza para modificar el texto de la Constitución.

95 Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencias C - 970 de 2004, C- 1040 de 2005, C 141 de 2010, C- 249 de 2012.96

Corte Constitucional. Sentencia C-709 de 2012: "Ahora bien, cuando se cuestiona la constitucionalidad de un acto legislativo y, en particular,

cuando se plantea la posible existencia de un vicio competencia!, el esfuerzo argumentativo correspondien te al segundo de los ejes identificados

debe ser mayor al menos por las siguientes tres razones. En primer lugar la adopción de un acto legislativo es el resultado de una decisión del

Congreso en ejercicio de funciones constituyentes y cumpliendo, para ello, las etapas de un procedim iento agravado no solo en lo relativo al

número de debates sino también en lo referido a las mayorías requeridas. Ello implica, al menos prima {ocie, que se desarrolla una discusión

amplia y rodeada de especiales garantías con el objetivo de arribar a la mejor decisión. En segundo lugar, la naturaleza de los cambios

constitucionales debe suponer por parte de la Corte Constitucional una especial prudencia en la delimitación de los referentes normativos a

partir de los cuales asume su competencia y desarrolla el control, a fin de evitar que el control de constitucionalidad de reformas

constitucionales por vicios competenciales se funde en exámenes materiales adelantados sobre la base de la intangibilidad o inviolabilidad de

disposiciones incorporadas en la Carta Política. En tercer lugar -ven conexión con la razón anterior- la naturaleza del vicio competencial

delimitado metodológicamente por la jurisprudencia de la Corte con apoyo en el denominado juicio de sustitución exige al menos (i) la

identificación y caracterización del eje definitorio impactado por la Constitución mediante la exposición de las diversas disposicionesconstitucionales en las que se apoya y (¡j) la presentación de las razones encaminadas a demostrar que el eje definitorio ha sido remplazado por

otro de tal manera que la Constitución, después de la modificación, es completamente diferente u opuesta. digamos que ahí compendia las

razones." Ver también: C-599 de 2010, C-181 de 2006 y C-242 de 2005.

97 Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2010. Magistrado Ponente, Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA "El juicio de sustitución no

puede confundirse o tornarse con un control material del acto legislativo. Ello por dos ra=:ones simples: (í) toda reforma conslilucional. por

definición, contradice el texto que modifica, de modo que resultaría un contrasentido afirmar que el texto reformado tiene efectos ultractivos

para efectos del control constitUCional; y (ii) tanto el texto reformado como la modificación tienen el mismo carácter de normas superiores.

ra=:ón por la cual no es viable considerar que el primero sirva de parámetro para e l control del segundo. Es decir, no existe una relación

}erárquico-normativa entre el contenido de la Constitución promulgada originalmente y el texto de la reforma constítucional.

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libertndVOrden

Teniendo en cuenta los requisitos de procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad desarrollados

por la Corte, a continuación se presentarán cuatro razones que llevarían a la conclusión de que lademanda es inepta: i) La demanda desconoce que el Acto Legislativo se aplica específicamente encontextos transicionales y de manera transitoria; ii) Los demandantes descontextualizan las expresiones

demandadas, aislándolas del contenido del resto del artículo; ¡ji) la demanda desconoce que el

constituyente estableció simplemente un marco constitucional que deberá ser desarrollado a través deleyes estatutarias; y iv) Los demandantes implícitamente le piden a la Corte Constitucional que declare

la exequibilidad condicionada de la norma, lo que no solamente ha sido rechazado por la Corte

Constitucional en anteriores oportunidades, sino que además supondría reemplazar al constituyente.

En primer lugar, como ya se mencionó en este escrito, el Acto Legislativo bajo revisión fue diseñado para

introducir en el régimen jurídico interno instituciones de justicia transicional. Teniendo en cuenta que

los apartes objeto de reproche forman parte de este esquema de justicia excepcional y transicional, lafalta de suficiencia del cargo de la demanda proviene del hecho de que los demandantes omitieron por

completo el estudio de las implicaciones constitucionales de las normas acusadas desde la perspectiva

de la justicia transicional. Siendo el contexto de la reforma factor determinante para estudiar la validez

de sus normas, es claro que la omisión del primero deja incompleta la argumentación de la demanda y

que, por esa razón, el cargo de inconstitucionalidad es insuficiente. Esta situación cobra aún más

importancia si se tiene en cuenta que las disposiciones contenidas en este Acto Legislativo son de

carácter transitorio. En este sentido, el marco normativo que consagra la norma objeto de revisión no

tiene vocación de permanencia en la Constitución.

En segundo lugar, la falta de suficiencia del cargo de inconstitucionalidad viene dada, además, por lalectura incompleta de la norma que se acusa. El artículo 66 dispone efectivamente que el legislador

diseñará criterios de selección para investigar a los máximos responsables de los delitos de lesahumanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, pero a su vez propone

una serie de medidas a las que deberán acogerse todos los responsables para garantizar los derechos de

las víctimas. Estas medidas incluyen que "en cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extra

judicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparacián de las víctimas", la posibilidad de crear una

Comisión de la Verdad, la posibilidad de imponer en cualquier caso "sanciones extra-judiciales, de penas

alternativas, o de modalidades espeCiales de ejecución y cumplimiento de la pena", y el establecimiento

de condiciones para acceder a cualquier tratamiento penal especial, como lo son "la dejación de las

armas, el reconacimienta de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la

reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores

de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley".

En este entendido, la demanda hace una interpretación incompleta de la norma al suponer que los casosno seleccionados no recibirán ningún tipo de tratamiento por parte del Estado. La lectura completa de lanorma deja en claro que las demás disposiciones del Acto Legislativo evitan que ese sea el resultado, y

en cambio permiten la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas.

En tercer lugar, es claro que el Acto Legislativo en cuestión debe ser desarrollado a través de leyes

estatutarias. En ese sentido no se trata de un constituyente que haya pretendido plasmar la ley en la




...... ' . ,Presidencia

I JOficina del Alto Comisionado para la Paz- ¡ '"' . República de Colombia

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Constitución, sino que al establecer un marco general, deja en cabeza del Legislador el desarrollo de los

mecanismos de justicia transicional. De ahí que la demanda sea inepta porque los demandantes

adelantan una discusión sobre un contenido normativo que no se desprende del texto constitucional,sino que dependerá del desarrollo legislativo de carácter estatutario. Esta salvaguarda es especialmente

importante si se tiene en cuenta que la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias

exige la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y debe efectuarse dentro de una solalegislatura. Además, la sanción de estas leyes requerirá control previo por parte de la Corte

Constitucional: control que será integral, se hará a la luz de todas las disposiciones constitucionales, y

será definitivo. Ello implica que en la elaboración de las leyes que desarrollarán el Acto Legislativo

deberán participar la rama legislativa, la ejecutiva y la judicial. De ahí que la demanda sea inepta porque

pretende atacar un contenido normativo que aún no está configurado legalmente.

En cuarto y último lugar, es importante tener en cuenta que la demanda pretende asegurar que, como

resultado de la revisión de constitucionalidad, se mantenga dentro de la Constitución Política un textocuyo sentido y finalidad es completamente contrario al elaborado por el constituyente. Al demandar lainconstitucionalidad de tres expresiones particulares, descontextualizadas y aisladas del Acto Legislativo,

los demandantes pretenden realmente una declaratoria indirecta de exequibilidad condicionada. Estasolicitud de exequibilidad condicionada indirecta ha sido rechazada reiteradamente por la Corte

Constitucional, pues ha considerado que este tipo de pretensión constituye "el ejercicio indebido de la

acción de inconstitucionalidad ya que es a la Corte Constitucional a la que le corresponde determinar 105

efectos de sus fallos, luego del contral abstracto de constitucionalidad,,98. El fallo modulado que

pretenden en la práctica los demandantes, en el que las tres expresiones acusadas se declaren

inexequibles y el resto del artículo 1 del Acto Legislativo sea declarado constitucional, es improcedente

no sólo porque la misma Corte ha rechazado repetidamente las solicitudes directas o indirectas de

exequibilidad condicionada99

, sino porque dicho evento hipotético reemplazaría indebidamente lavoluntad soberana del constituyente derivado, por la voluntad privada de los demandantes.

Ciertamente, de acogerse la solicitud de inexequibilidad de los apartes demandados, la reforma

adquiriría unas dimensiones no sólo no previstas por el constituyente, sino, incluso, contrarias a susintenciones normativas. En ese sentido se considera que constituye un error grave de los demandantes

solicitar la inconstitucionalidad de algunas expresiones del Acto Legislativo para estratégicamente

cambiar el sentido de la norma, con el fin de sustituir de facto al constituyente.

Los comentarios precedentes buscan resaltar que la ausencia de análisis de las normas acusadas en elmarco de la justicia transicional, la omisión de su carácter transitorio, el análisis descontextualizado de

las disposiciones demandadas, la omisión del hecho de que las normas allí contempladas deben ser

desarrolladas a través de leyes estatutarias, y la pretensión de una interpretación modulada por parte

98 Corte Constitucional, Sentencia C - 892 de 2006. En dicha sentencia, la Corte declaró que: "la pretensión de exequibilidad sujeta a

condicionamientos conlleva al ejercicio indebido de la acción de inconstitucionalidad, pues es la Corte Constitucional r,.) la que

soberanamente determina cuales son los efectos de sus decisiones tomando en consideración los cargos formulados por quienes hacen uso del

derecho previsto en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, desarrollados por el Decreto 2067 de 1991" r,.) "Parllcularmente, en

sentencias C-621 de 199, C-362 de 200, C-806 de 2001, C-937 de 200, C-508 de 200 y C-1299 de 2001, la Corte señaló que cuando la

demanda no contiene de manera concreta una pretensión de inconstitucionalidad sino que lo buscado por el actor es que la Corte declare la

consti/ucionalidad de la disposición acusada pero condicionada en el sentido que el actor considera ajustada a la Constitución, procede una

decisión inhibítoria ",

99 Sentencias C-621 de 199, C-362 de 200, C-806 de 2001, C-937 de 200, C-508 de 200 y C-1299 de 200/,

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de la Corte, son defectos injustificables de la demanda que imposibilitarían adelantar el proceso decontrol constitucional material correspondiente.

6. Conclusión

En vista de lo expuesto a lo largo de este documento, el Gobierno nacional considera de sumaimportancia que el análisis de constitucionalidad del Acto Legislativo objeto de revisión tenga en cuenta

el contexto histórico por el cual atraviesa el país, y el alcance de la obligación de investigar y juzgar encontextos de transición. Como ha sido ampliamente demostrado, el Acto Legislativo, antes que sustituir

la esencia de la Constitución, permite asegurar al mismo tiempo el logro de la transición del conflicto

armado a la paz, y el cumplimiento del deber de garantía. La estrategia integral de justicia transicional

que el Acto Legislativo consagra, es la mejor herramienta para que el Estado colombiano honre susobligaciones internacionales. El cierre de los distintos capítulos del conflicto armado en Colombia y la

construcción de una paz estable y duradera, a partir de la colaboración armónica de todas las ramas delpoder público, depende, al menos en parte, de la consolidación de una estrategia coherente e integral

de justicia transicional que asegure la satisfacción de los derechos de las víctimas, contribuya alfortalecimiento del Estado de derecho, y garantice que el conflicto armado no se vuelva a repetir.

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7. Petición:

Por todo lo anterior le solicitamos a la Corte Constitucional desestimar las pretensiones de la demanda

contra el Acto legislativo 1 de 2012, también conocido como l/Marco Jurídico para la Paz",

Cordialmente,

\FERNANDO RUTH STELLA CORREA PALACIO

Ministro de Interior / ' Ministra de Justicia y del Derecho

~ " · kSERGIo\LMILLO CARO

Alto Comisionado para la Paz Director del Departamento para la __ ~ s p e r i d a d Social

r \ . t ~ ~~ B E T A N C U R~ ~ Sirector de la Agencia Colombiana Directora de la Unidad para la

para la Reintegración Atención y la Reparación Integral a

las víctimas

1~ ~ C ~ ~ C 9 - J ( /ALMA BIBIANA PEREZ CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Directora del Programa Secretaria Jurídica

Presidencial de DDHH y DIH Presidencia de la República

04-03-12 Intervención Gob Nac proceso const Marco jurídico para la Paz

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