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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Actos terroristas / TITULODE IMPUTACION APLICABLE - Dao especial

La valoracin en conjunto de los diferentes informes elaborados por la Oficina para

la Prevencin de Desastres del Municipio de Medelln, y por distintas instancias dela Polica, comprueban que el atentado del dos de diciembre de 199, estuvodiri!ido contra la patrulla de la Polica "acional que circulaba por la #ra$ %& a laaltura de la #ra$ ''($ La )ala arriba a esta conclusin inequvoca en ra*n de lasmanifestaciones e+presas contenidas en los apartes de los documentostranscritos, especialmente en la denuncia del efe de la )eccin de -nteli!encia dela Polica, quien incluso sindica a lderes de or!ani*aciones dedicadas alnarcotr.fico como autores del atentado terrorista$ /s mismo, la circunstancia deque la bomba 0aya sido accionada a control remoto como lo e+presa el informe yel resumen de informacin de la )--"2 resulta un indicio contundente sobre lasintenciones de los autores del 0ec0o, pues demuestra que los mismos tenan

control sobre el momento del estallido y denota como improbable que se est3 anteuna mera coincidencia o un acto de fortuitismo o a*ar entre la e+plosin y el pasode la patrulla policial$ Los 0ec0os son contundentes y 0ablan por si mismos, larealidad fue otra$ -!ualmente, la 0ora en la que se dio el atentado es indicativo deque el objetivo del ataque era en concreto contra la Polica "acional, por cuantono se reali* en el momento en que un !ran n4mero de personas salan del5stadio, situacin que indudablemente era m.s adecuada para causar un da6o demayor consideracin, sino que por el contrario, se present en el momento en queel p4blico ya no estaba en el lu!ar del acto y slo transitaba por all la patrulla depolica$ #onclusin de todo lo anterior, es que la )ala, en la b4squeda de loscontenidos materiales de justicia, de acuerdo con valores y principios consa!radosen la #onstitucin Poltica que tiene como epicentro de la misma al ser 0umano,considera que en el caso de actos terroristas en los que el objetivo del ataque esel 5stado, debe aplicarse el ttulo de imputacin del da6o especial para definir asla responsabilidad de la administracin p4blica$

NOTA DE RELATORIA:7especto de la aplicacin del da6o especial frente a laresponsabilidad del 5stado por atentados terroristas, #onsejo de 5stado, )eccin8ercera, sentencia de de mayo de &&%, e+p$ 1:$:9:$ #onsejero Ponente;5nrique

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7esalta la )ala que el acto de terrorismo encuentra su ratio o fundamento en laintencin de da6ar a la sociedad en conjunto$ 5n otras palabras, los da6osmateriales frutos del actuar terrorista deben ser tomados como un elementoaccidental en la determinacin de los efectos jurdicos, por tanto, no esencial al

r3!imen de responsabilidad que estable*ca el 5stado para la reparacin de estetipo de actos$ #on motivo de las acciones terroristas se dota de prerro!ativasespeciales a los !obiernos, no slo en cuanto a la prevencin y represin de lasmismas, lo que paradjicamente puede dar ori!en a la modificacin de laconstruccin terica que se ten!a del 5stado, y que 0oy da plantea un delicadoproblema de orden constitucional, en ra*n de la normatividad de los 5stados dee+cepcin o estatutos antiterroristas que ponen limites a los derec0osfundamentales, donde se tra*a una peli!rosa lnea fronteri*a entre la le!alidad y laile!alidad de 5stado, #olombia tiene una amplia e+periencia en el uso de dic0anormatividad e+cepcional$ 5sta es la actual encrucijada de los 5stadosdemocr.ticos, el cmo afrontar este tipo de violencia respetando los lmites del

5stado de derec0o lo cual se traduce en una luc0a entre el =eficientismo> y el=!arantismo>, en #olombia se6alan ese 0ori*onte =el estatuto de se!uridad>, =elestatuto antiterrorista> y el =el estatuto para la defensa de la democracia>$5staincidencia dram.tica que ejerce el terrorismo poltico sobre la or!ani*acin estatal,increblemente la debilita, cuando 0aciendo uso de la le!alidad decide combatirlo,al punto de ori!inar transformaciones profundas y tener la virtualidad de socavar el5stado social de derec0o, es 3ste un elemento m.s para concluir que si la luc0aterrorista es contra el 5stado, las vctimas que caen en la misma, son inocentesajenos al objetivo directo de la confrontacin, y el 5stado como tal debe acudir ensu favor, bien a trav3s de los sistemas de indemni*acin le!al, o bien losresarcitorios propios del r3!imen de la responsabilidad$

ACTOS DE TERRORISMO - No p"e#e! catalo$arse co%o &ec&os e'cl"si(os#e "! tercero

#onsiderar los actos de terrorismo como el 0ec0o e+clusivo de un tercero, ent3rminos del mal llamado ne+o de causalidad, implicara condenar a la impotenciaa la poblacin, dado que quien tiene el deber jurdico de prote!erla, porque tiene elmonopolio le!timo de la fuer*a, es el 5stado, encarnado en sus fuer*as militares yde polica$ 5n cuanto evento que puede tener ocurrencia en las sociedadesactuales y que va diri!ido contra la sociedad en conjunto, y no obstante sucar.cter absolutamente injustificable, sera utpico pretender que los ciudadanosno soporten las car!as que su ocurrencia implica$ )in embar!o, es el concepto de)ocial que apareja nuestro 5stado, el que debe inspirar las respuestas que elsistema produ*ca en materia de actos terroristas, las que necesariamente deber.n0onrar los reiteradamente mencionados principios de i!ualdad y solidaridad$ Porconsi!uiente, en cuanto el acto terrorista se diri!e contra la sociedad en suconjunto, pero se locali*a materialmente en el perjuicio e+cepcional y anormalrespecto de un ciudadano o !rupo de ciudadanos muy reducido, ser. toda lasociedad la que soporte, de forma equitativa, esa car!a$

DAO ESPECIAL - S" aplicaci! )re!te ate!ta#os terroristas

Por lo que queda dic0o, utili*ar el da6o especial como criterio de imputacin en elpresente caso implica la reali*acin de un an.lisis que, acorde con el art$ 9onst$, tome como punto de partida el da6o antijurdico que sufrieron losdemandantes? que se asuma que el da6o causado, desde un punto de vista

jurdico y no simplemente de las leyes causales de la naturale*a, se debeentender como fruto de la actividad lcita del 5stado? y, que, por consi!uiente,concluya que es tarea del 5stado, con fundamento en el principio de solidaridad

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interpretado dentro del conte+to del 5stado )ocial de Derec0o, equilibrarnuevamente las car!as que, como fruto de su actividad, soporta en forma e+cesivauno de sus asociados, alcan*ando as una concrecin real el principio de i!ualdad$La teora del da6o especial es conveniente, no solo porque brinda una e+plicacin

muc0o m.s clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal,sino por su !ran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucionalla solucin que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa$ )indescartar desde lue!o, que en al!unos eventos de actos terroristas, podr.naplicarse los otros re!imenes de responsabilidad 2falla del servicio y ries!oe+cepcional2, si las facticidades que se ju*!an as lo reclaman, pues se itera, lateora del da6o especial es subsidiaria, en el entendimiento de que solo se aplica,si los 0ec0os materia de ju*!amiento no encuentran cabida o tipicidad, en al!unode aqu3llos otros, sistemas de responsabilidad administrativa a los que ya sealudi$ 5n virtud de lo antes e+puesto se declarar. responsable a la "acin2Ministerio de Defensa, Polica "acional2$

CONSE*O DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATI+O

SECCION TERCERA

Co!se,ero po!e!te: ENRIUE .IL BOTERO

(o!ot. D$#$, diecioc0o @1AB de mar*o de de dos mil die* @&1&B

Ra#icaci! !%ero: 01002-34-35-000-2665-03707-028211629

Actor: .LORIA DEIS CARDONA OTROS

De%a!#a#o: NACION - MINISTERIO DE DE;ENSA NACIONAL< POLICIANACIONAL

7esuelve la )ala el recurso de apelacin formulado por la parte demandante,

contra la sentencia del cuatro de mayo de 199A, proferida por la )eccin Primeradel 8ribunal /dministrativo de /ntioquia, en la cual se decidi lo si!uiente;

=1$ "i3!anse las s4plicas de la demanda$

=$ )e condena en costas a la parte demandante$>

I= ANTECEDENTES

1$ Mediante escrito presentado el dos de diciembre de 199', a trav3s de

apoderado judicial, los se6ores

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ar!as #ardona, #ristell ar!as #ardona, Pedro "el ar!as 7ojas, Martina

/ran!o Diosa, #arlos /rturo ar!as /ran!o, Lu* 5dilma ar!as /ran!o, Mara

7e!ina ar!as /ran!o, Mara /n!3lica ar!as /ran!o, Lu* Eelena ar!as

/ran!o, Mara Ofelia ar!as /ran!o y Luis Eoracio ar!as /ran!o, presentaron

demanda en contra de la "acin Ministerio de Defensa 2 Polica "acional, con

el objeto de que se realicen las si!uientes declaraciones y condenas;

=La nacin M-"-)857-O D5 D5F5")/ POL-#-/ "/#-O"/L esresponsable de la totalidad de los da6os y perjuicios causados a losdemandantes con la muerte violenta de su querido esposo, padre, 0ijo y

0ermano /-7O D5 5)G) /7

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debera aplicar al!una de las causales e+imentes de responsabilidad de este

tipo de re!menes, como fuer*a mayor, culpa e+clusiva de la vctima o el 0ec0o

de un tercero$

H$ )e decretaron pruebas por medio de auto de junio 1: de 199H, las cuales

fueron practicadas$

:$ / trav3s de provedo de & de mayo de 199:, se cit a las partes a audiencia

de conciliacin que fue celebrada el die* de julio del mismo a6o, a la cual no

asisti el apoderado de la Polica "acional$

Por medio de auto de octubre nueve de 199:, se corri traslado para que las

partes ale!aran de conclusin$

%$ La parte actora insisti en que en el proceso est. debidamente probado que

el atentado terrorista en que perdi la vida el se6or airo de es4s ar!as

/ran!o, se diri!i contra la patrulla policial que pasaba por el lu!ar, siendo claro

as, entonces, que 3ste fue una de las vctimas de la !uerra que se present en

el pas en aquella 3poca$ /s mismo, e+iste prueba del da6o material sufrido por

la familia del occiso$

5l apoderado de la entidad demandada es!rime que a partir de lo probado en el

proceso, se descarta la posibilidad de endil!ar una falla en el servicio a la

Polica "acional, ya que se 0aban tomado las medidas posibles para

contrarrestar la amena*a de un atentado terrorista$ 8ampoco podra 0ablarse de

da6o especial, pues no se est. ante una actividad de la polica que !enerara elda6o? por el contrario, la Polica fue vctima de su propia !estin$ Finali*a su

ar!umentacin se6alando que es impreciso 0ablar de !uerra entre el

=narcotr.fico> y la Polica, pues 3sta cumple permanentemente la funcin de

mantenimiento del orden p4blico, de modo que se encuentra en constante

enfrentamiento con quienes act4an al mar!en de la ley$

II= SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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5l 8ribunal administrativo de /ntioquia, por medio de sentencia de mayo ' de

199A, decidi ne!ar las s4plicas de la demanda$

#omo primer fundamento de su decisin e+puso que no se encontr pruebaindicativa de la e+istencia de una falla en el servicio$ 5ndil!ar una falla al 5stado

en el presente caso sera atribuirle la obli!acin de prestar estricta vi!ilancia en

cada uno de los lu!ares que pueden ser objeto de ataques terroristas, lo que a

todas luces resulta una e+i!encia de imposible cumplimiento, en cuanto que los

mismos 0ec0os tienen las caractersticas de incidentales o circunstanciales,

escapando a las estrate!ias de se!uridad del pas$

5n criterio del 8ribunal, tampoco fue demostrado en el proceso que el atentado

estaba diri!ido a socavar las instituciones del 5stado, o que e+istiera

enfrentamiento entre a!entes y terroristas, o que se diri!iera directamente contra

la Polica "acional, siendo imposible confi!urar los elementos necesarios para

aplicar la teora del da6o especial y, a partir de ella, deducir responsabilidad de la

"acin Ministerio de Defensa Polica "acional$ /dicionalmente, decidi

condenar en costas a la demandante$

III= RECURSO DE APELACION

5l apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelacin contra la

sentencia de primera instancia, por considerar que no fueron valoradas

adecuadamente las pruebas que obran en el proceso$ 5n consideracin de la

parte actora, las mismas constituyen clara muestra de que el atentado fue diri!ido

contra la polica, ra*n m.s que suficiente para que se aplique la teora del da6o

especial y, en consecuencia, se revoque la sentencia de primera instancia y se

acceda a las pretensiones de la demanda$

5l recurso se concedi mediante auto de a!osto cinco de 199A y fue admitido por

el #onsejo de 5stado, el H de noviembre de 199A$

Mediante auto de febrero 1: de 1999, se corri traslado a las partes para que

presentaran ale!aciones finales, las cuales !uardaron silencio$

La representante del Ministerio P4blico, present escrito en donde solicita que se

confirme la sentencia de primera instancia, en ra*n a que las pruebas recopiladas

no permiten concluir que el atentado fuera diri!ido contra la institucin estatal

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demandada, requisito esencial para declarar responsable al 5stado en los da6os

causados con atentados terroristas$

La doctora 7ut0 5stella #orrea Palacio, miembro de la )eccin 8ercera del

#onsejo de 5stado, se declar impedido con fundamento en el numeral del

artculo 1H& del #di!o de Procedimiento #ivil, el impedimento fue aceptado en

auto del de noviembre de &&H$

I+= CONSIDERACIONES DE LA SALA

2= El caso co!creto

La sala discrepa de la decisin del 8ribunal, pues del e+amen del proceso, a la lu*

del m3todo de valoracin inte!ral de las pruebas y con fundamento en el art$ 1A%

del #di!o de Procedimiento #ivil, no queda lu!ar a duda al!una de que se trat

de un acto terrorista perpetrado para desestabili*ar las instituciones mediante la

creacin de p.nico en la sociedad civil y que esco!i como forma de

manifestacin concreta el ataque a la patrulla de la Polica$

5n este sentido se encuentra dentro del e+pediente;

1$ -nforme de la Directora del )istema Municipal de Prevencin de Desastres

donde se consi!na

=5n respuesta a su comunicacin n4mero 1H% del ' de enero de199:, en el cual solicita informacin acerca del atentado terroristaperpertrado contra una patrulla de la Polica "acional el de diciembrede 199 en la calle %&, donde falleci el se6or airo de es4s var!as

/ran!o, le informo que @JB> folio 92

$ 5l Plan "$ &%, elaborado por la Polica Metropolitana del alle de /burr., con el

objetivo de =#ontrarrestar la muerte del personal de la Polica>, en sus

antecedentes consa!ra

=De acuerdo con las estadsticas, de 19A9 a 199 en el /reaMetropolitana 0an asesinado 11 Oficiales, 1& )uboficiales, '&9 /!entes,1 /u+iliar (ac0iller y personal no uniformado al servicio de la policaMetropolitana, en actos del servicio y fuera del mismo$

=1$ La !uerra que desat el narcotr.fico contra la Polica Metropolitana,lle! al punto que al personal de la Polica lo estaban asesinando en supropia residencia$> folio 1&A2

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$ -nforme de la Gnidad de Fiscala Primera Permanente, en donde se manifiesta

=)e reporta de la #entral de Polica la acti(aci! #e "! carro >o%>aco!tra "!a patr"lla #e esa i!stit"ci!< c"a!#o se #espla?a>a co!

U!i#a#es por la carrera @0 co! calle 55B #e la ci"#a#, arrojandocomo resultado la muerte de varios uniformados y al!unos civiles quetransitaban por el sector, como i!ualmente al!unos lesionados, 0ec0osque requieren investi!acin$> folio 1 del cuaderno ane+o 12

'$ Denuncia 0ec0a por el MI$ "estor (ernal Fern.nde*, efe de la )eccin de

Polica udicial e -nteli!encia de la Polica Metropolitana del alle de /burr., en la

que dijo

El #a #e aer a las 00:21 &oras )"e s",eto #e "! ate!ta#o#i!a%itero "! perso!al #e a$e!tes #e la Polica Nacio!al?EZ FERRE@RA Ro.erto A!, Res&onsa.i+idad &or da3os e+ementosB, Ed!

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5l da6o especial cuenta con una lar!a tradicin en la jurisprudencia deesta #orporacin, siendo utili*ada por primera ve* en 19'% , ocasinen la que manifest;

=#onsecuencia recta de la anterior proposicin, en ra*n pura,es la de que la operacin administrativa ni los 0ec0os que laconstituyen, podr.n jam.s ser !eneradores de violacin al!una?pero s, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso,da6os especiales, no por involuntarios o producto de lanecesidad de obrar en un momento dado, menos di!nos deresarcimiento, que es lo que la ley colombiana 0a querido, adiferencia de otras le!islaciones que slo conceden accincuando el perjuicio proviene de una va de 0ec0o> '

=/ partir de ese momento esta #orporacin 0a construido una e+tensalnea jurisprudencial respecto del da6o especial, en la cual el ttulo deimputacin tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad comomateriali*acin del reequilibrio ante una ruptura de la i!ualdad frente alas car!as p4blicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debesoportar el administradoH

=Los supuestos de aplicacin de este ttulo de imputacin 0an sidovariados, todos ellos creando lneas jurisprudenciales que se 0annutrido de un com4n denominador de naturale*a principialista$

=5n este sentido encontramos los casos de da6os sufridos porconscriptos en desarrollo del servicio militar obli!atorio:, el 0ec0o delle!islador ley conforme a la #onstitucin2 que !enera imposibilidad de

De&a+ma, uenos Aires, $%%', &! $%!

3&ortunidad en ue e+ Conse/o de Estado conoci +a demanda de E+ i5+o !A!contra +a Nacin, en irtud de+ cerco &o+icia+ y +a sus&ensin de sericios de ueha.8an sido o./eto +as insta+aciones de+ rotatio durante d8as, medios con+os ue &retendi im&edir ue +a mu+titud destroara +a mauinaria de+&eridico!

4Conse/o de Estado, sentencia de /u+io de $%H! C!&! Gustao A 0a+.uena!

5En este sentido esta cor&oracin ha consa5rado1

2e ha reconocido &or +a doctrina y +a /uris&rudencia ue se com&romete +ares&onsa.i+idad &atrimonia+ de +a administracin &;.+ica cuando :sta, ene/ercicio de sus com&etencias y o.rando dentro de+ marco de +as dis&osiciones+e5a+es, causa con su actuacin un &er/uicio de natura+ea es&ecia+ y anorma+a un administrado, un da3o ue e*cede e+ sacriIcio ue e+ com;n de +osciudadanos de.e norma+mente so&ortar en ran de +a &ecu+iar natura+ea de+os &oderes &;.+icos y de +a actuacin estata+!ili#a# !o pro(ie!e #e la !at"rale?a #el &ec&o F"eca"se el #ao< si!o #el carJcter si!$"lar o e'cepcio!al #el#ao ocasio!a#o=>&ne!rilla fuera de te+to2

=5sta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la queconlleva a un rompimiento del principio de i!ualdad ante las car!asp4blicas1$)in embar!o, no debe entenderse dic0o principio como elan0elo de lo!rar una equiparacin matem.tica entre los administradosfrente a la actividad administrativa? el contenido que el mismo involucra

20CNEJ DE ETAD, eccin Tercera, C!&! 6edro Gme 6arra, se&tiem.re'M de $%H%!

21

En este sentido ha e*&resado esta cor&oracin12todo &er/uicio anorma+, ue &or su natura+ea e im&ortancia e*ceda +asmo+estias y +os sacriIcios corrientes ue e*i5e +a ida en sociedad, de.e serconsiderado como una io+acin de +a i5ua+dad de +os ciudadanos de+ante de+as car5as &;.+icas, y &or consi5uiente de.e ser re&arado

=5n armona con lo manifestado por el #onsejo de 5stado, la #orte#onstitucional 0a entendido que la solidaridad dentro del 5stado )ocialde Derec0o es simplemente un medio para dar aplicacin real a uno delos valores fundacionales del 5stado moderno; la justicia material,principio sobre el cual la #orte #onstitucional refiri;

=5l principio de justicia material o verdaderamente efica* se oponea la aplicacin formal y mec.nica de la ley en la definicin de unadeterminada situacin jurdica$ 5+i!e, por el contrario, unapreocupacin por las consecuencias mismas de la decisin y porla persona que es su destinataria, bajo el entendido de queaquella debe implicar y si!nificar una efectiva concrecin de los

principios, valores y derec0os constitucionales$

=Dic0o principio es de obli!atoria observancia en las actuaciones

22CNEJ DE ETAD, eccin Tercera, rad! KH%M, de enero de MMM, C!&!Jes;s #ar8a Carri++o a++esteros!

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administrativas, pues la funcin de aplicar el derec0o en un casoconcreto no es misin e+clusiva del ue*, sino tambi3n de laadministracin cuando define situaciones jurdicas o act4a suspretensiones frente a un particular en desarrollo de las

competencias y prerro!ativas que le son propias$>

De este e+tracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultancapitales al desarrollo ar!umentativo del presente caso y que reafirmanlas ra*ones e+puestas; la idea de que la justicia material busca laaplicacin efectiva de principios y valores constitucionales? y, que es lamisin del jue*, entre otros, velar por su efectiva materiali*acin$

= 5n resumen, la teora del da6o especial re4ne una buena muestra delos eventos en que, con el .nimo de buscar un resultado satisfactorio

desde una ptica de justicia material, se utili*a la equidad parareequilibrar las car!as p4blicas, 0onrando as el principio de i!ualdad$ 5notras palabras, la teora del da6o especial, contando con el substrato dela equidad que debe inspirar toda decisin judicial, se vale de la i!ualdadpara fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrioante las car!as de la administracin en situaciones concretas, objetivoque se alcan*a !racias a la asuncin del principio de solidaridad comoar!umento de impulsin de la accin reparadora del 5stado, como seobservar. al momento de considerar el caso concreto$

=)e denota claramente la !ran rique*a sustancial que involucra la teoradel da6o especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de

justicia que, como el de un 5stado )ocial de Derec0o, debe buscarmediante el ejercicio de su funcin la efectiva reali*acin de los valores yprincipios esenciales al mismo$

=)in mayor pre.mbulo se iniciar. el estudio de los elementos que en elcaso concreto confi!uran el ttulo de responsabilidad>'@se subrayaB$

5n concepto de la )ala, el acervo probatorio aporta se!uridad inconcusa sobre la

intencin de los autores del acto terrorista; atacar la patrulla de la polica$ 5stos0ec0os sirven como fundamento de aplicacin de la teora del da6o especial,

visin que acent4a su enfoque en la lesin sufrida por la vctima, que debe ser

preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido H$ 5sta

teora, con fuerte basamento en la equidad y la solidaridad, se enmarca dentro de

los factores objetivos de imputacin de responsabilidad estatal con los que se 0a

23entencia T-H% de $%%H #!&! Antonio arrera Car.one++

24Conse/o de Estado, eccin Tercera, sentencia de tres de mayo de MM,e*&ediente1 $(!(%( M(MK$B, actor1 )u #arina Ram8re arrios y otros!Conse/ero 6onente1 Enriue Gi+ otero!

25 GARCA DE ENTERRA Eduardo y FERNNDEZ Toms-Ramn, curso de

derecho Administratio, t! "", ed! Ciitas, #adrid, $%%%, &! '(%!

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enriquecido este cat.lo!o:$

5n el presente caso, el an.lisis de los 0ec0os arroja como resultado la ocurrencia

de un da6o, que a todas luces tiene la caracterstica adem.s de ser anormal y

e+cepcional, es decir, un da6o antijurdico que los demandantes no tenan la

obli!acin de soportar en cuanto les impuso una car!a claramente desi!ual

respecto de la que asumen com4nmente los ciudadanos como consecuencia de la

labor de mantenimiento del orden p4blico que cumpla el 5stado por medio del

poder, la funcin y la fuer*a de polica$

7esalta la )ala que el acto de terrorismo encuentra su ratio o fundamento en laintencin de da6ar a la sociedad en conjunto$ 5n otras palabras, los da6os

materiales frutos del actuar terrorista deben ser tomados como un elemento

accidental en la determinacin de los efectos jurdicos, por tanto, no esencial al

r3!imen de responsabilidad que estable*ca el 5stado para la reparacin de este

tipo de actos$ /l respecto, esta corporacin 0a manifestado

@JB =socavar las instituciones, lo que se e+plica por la seleccin del

personaje contra el cual se ejecut$ 5l fenmeno violento se diri!i,pues, contra la or!ani*acin estatal con el fin de destruirla, o a lab4squeda de concesiones importantes$>%

7econoce la )ala que no se 0a encontrado un concepto unvoco de terrorismo, sin

embar!o, es com4n a las distintas definiciones el elemento que a0ora se resalta;

el ataque a la sociedad en conjunto, que subyace como connatural al atentado

terrorista$ 5n este sentido la #omisin /ndina de uristas manifest que el

26 )o e*&uesto +o so&ortan +os a&ortes de numerosos autores a+ tema de +ares&onsa.i+idad, de +os ue constituye un .uen e/em&+o e+ tratadista 0ueFerreyra, uien escri.i1

2"nsistimos en se3a+ar ue los factores objetivos de atribucinconstituyen un catlogo abierto sujeto a la expansin. Por ello lamencin slo puede ser enunciativa. Al principio slo semencionaba el riesgo creado7 un an+isis &osterior des&rendido de+&er/uicio su./etiista &ermiti is+um.rar a +a euidad y +a 5arant8a! 9oyconocemos tam.i:n otros 4actores, como +a i5ua+dad ante +as car5as&;.+icas, ue es de creacin netamente /uris&rudencia+!< =su.rayado 4uerade te*to-

0Z>?EZ FERRE@RA Ro.erto A!, Res&onsa.i+idad &or da3os e+ementosB, Ed!De&a+ma, uenos Aires, $%%', &! $%!

27A&artes trascritos en Conse/o de Estado, eccin Tercera, Rad! No! KL,se&tiem.re ' de $%%H, C!&! Ju+io Cesar ?ri.e Acosta de+ a&arte 2)os actosterroristas y e+ derecho &riado< en E+ se5uro en +a &ro&iedad horionta+ y ante+os actos terroristas, #ede++8n, $%K(, &! ( y !

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terrorismo

=@eBs un fenmeno de alcance !lobal caracteri*ado por la utili*acin

ile!al o amena*a de violencia premeditada, encubierta y sorpresivaque, a partir de un motivacin poltica, busca sembrar el terror paraestablecer un conte+to de intimidacin, provocar repercusionespsicol!icas de amplio espectro mas all. de la vctima ele!ida comoobjetivo, !enerar p.nico, producir 0isteria, miedo, y liquidar el orden yla autoridad en las sociedades, afectando sustantivamente el 5stado deDerec0o o 7ule of LaN$ 5l conte+to establecido permite promocionaruna causa de ndole poltico, reli!ioso o ideol!ico, las cuales requierende una accionar poltico$ #omo consecuencia de todo ello, se pone enpeli!ro la vida, salud y bienestar de las personas, atent.ndose contra lapa* y se!uridad internacionales$

=Los prota!onistas de la comisin de estos actos terroristas pueden sermiembros de or!ani*aciones no estatales y sus cmplices, sean5stados o no, de darles apoyo o asilo$ De otro lado, tambi3n est.ncomprendidos aquellos 5stados que utili*an, de modo e+plcito oimplcito, sus servicios de inteli!encia y sus a!entes>$

7esulta pertinente traer a colacin lo e+puesto en un a!udo estudio, donde se

detalla como en Francia, el principio de la indemni*acin de los da6os causados

por 0ec0os de !uerra, inspir al le!islador la ley : de diciembre de 191' que

adopt la nocin de solidaridad como principio fundante de las indemni*aciones,

se comenta as; =$$$ 5l le!islador consa!r un sistema de reparacin totalmente

autnomo, fundado en la nocin de solidaridad nacional; la i!ualdad destro*ada en

detrimento de al!unas personas solamente puede restablecerse porque e+iste en

el cora*n de la nacin un sentimiento de solidaridad$ La solidaridad es un

principio 4nico, eterno, en el que reside su !rande*a, por el que la nacin debe

e+traer el motivo de su obli!acin; la deuda de la nacin es impuesta a su

soberana por la solidaridad$$$ la unidad nacional no sera m.s que una met.fora

sino en!endrara, para toda la nacin, al tiempo beneficiaria y tributaria de esta

unidad, la obli!acin de vincularla, no en consideracin de una infraccin de la

nacin, sino en consideracin de ella misma1>A$ La justicia, en t3rminos de 7aNls,

el terico contempor.neo m.s importante en el tema, en palabras sencillas, se

fundamenta en una concepcin solidarista entre quienes comparten una relacin

de convivencia, y a partir de su modelo contractual es posible aspirar a un mnimo

de ella$

3$0:ase! J!! D:.!, $ de /unio de $%$L, a3o Se $%MH!28G?TA0 >?"NTER NA0A, Conicto armado y res&onsa.i+idad de+ Estado1 an+isisde+ derecho co+om.iano a +a +u de+ derecho 4ranc:s, Reista N $M de derecho &;.+ico?niersidad de +os Andes, $%%%, &5! $'!

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#on motivo de las acciones terroristas se dota de prerro!ativas especiales a los

!obiernos, no slo en cuanto a la prevencin y represin de las mismas, lo que

paradjicamente puede dar ori!en a la modificacin de la construccin terica que

se ten!a del 5stado, y que 0oy da plantea un delicado problema de orden

constitucional, en ra*n de la normatividad de los 5stados de e+cepcin o

estatutos antiterroristas que ponen limites a los derec0os fundamentales, donde se

tra*a una peli!rosa lnea fronteri*a entre la le!alidad y la ile!alidad de 5stado,

#olombia tiene una amplia e+periencia en el uso de dic0a normatividad

e+cepcional$ 5sta es la actual encrucijada de los 5stados democr.ticos, el cmo

afrontar este tipo de violencia respetando los lmites del 5stado de derec0o lo cual

se traduce en una luc0a entre el =eficientismo> y el =!arantismo>, en #olombiase6alan ese 0ori*onte =el estatuto de se!uridad>, =el estatuto antiterrorista> y el =el

estatuto para la defensa de la democracia>9$

5sta incidencia dram.tica que ejerce el terrorismo poltico sobre la or!ani*acin

estatal, increblemente la debilita, cuando 0aciendo uso de la le!alidad decide

combatirlo, al punto de ori!inar transformaciones profundas y tener la virtualidad

de socavar el 5stado social de derec0o, es 3ste un elemento m.s para concluir

que si la luc0a terrorista es contra el 5stado, las vctimas que caen en la misma,

son inocentes ajenos al objetivo directo de la confrontacin, y el 5stado como tal

debe acudir en su favor, bien a trav3s de los sistemas de indemni*acin le!al, o

bien los resarcitorios propios del r3!imen de la responsabilidad$

5+iste tambi3n un precio o un costo para reducir el terrorismo y no eliminarlo

totalmente , pero s a trav3s del derec0o limitarlo al m.+imo posible, a efectos de

no tener que resarcir las vctimas de los atentados de esta forma especial deviolencia? ante el criterio economicista no debe olvidarse que el contrato social o

pacto ori!inal tiene consecuencias vinculantes que obli!a a los 5stados a

le!itimarse a trav3s de la eficacia o pactum solutionis, de lo contrario; =)i los

costes de tolerar el terrorismo se 0acen demasiado elevados, se deber.n pa!ar

otros costes con el fin de reducir el ries!o$ 5ste ries!o no podr. reducirse 0asta

cero, pero tampoco es posible reducir 0asta cero nin!una de las otras molestias> &

"o olvidemos que los mecanismos de indemni*acin son el resultado de las

!uerras europeas ante la ma!nitud de los da6os y el n4mero de vctimas, 3stas

29J?AN CAR) 6E)EZ G?T"URREZ, .! Cit!, &5! $K!30DA0"D C! RA66RT, .! Cit!, &5! $(K!

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fueron el acicate para el avance en la materia y no la e+cusa para no reparar los

da6os ocasionados a la poblacin1, y de otro lado la e+istencia de la normatividad

de e+cepcin que puede poner en jaque la naturale*a del 5stado y sus principios

b.sicos 0ace que las vctimas deban tener un trato e+cepcional, como

contrapartida del redimensionamiento transitorio de la le!alidad$

=Los jueces en desarrollo de su funcin, se repite, deben 0acer unainterpretacin de la normatividad que involucre los principios y valoresconstitucionales, a efectos de dar prevalencia a los derec0os de losasociados$ Por lo tanto, 3stos, en su labor interpretativa, no pueden dejar delado la doctrina constitucional, pues ella, precisamente, plasma el sentido yorientacin que debe darse al ordenamiento jurdico$ )e requiere, entonces,

una accin conjunta dentro de la jurisdiccin que imprima un sentido deunidad no slo en la interpretacin sino en la aplicacin del conjuntonormativo e+istente, a la lu* de los principios y valores que emanan de laconstitucin$$$ "o puede olvidarse que la funcin de los jueces, en el marcode un 5stado social de derec0o @$$$B es, precisamente, materiali*ar en susdecisiones, los principios y fines del 5stado, entre los que se encuentra noslo el mantenimiento de un orden justo sino la efectividad de los derec0osde todas y cada una de las personas que 0abitan el territorio colombiano,artculo >$

5n el derec0o contempor.neo e+isten dos vas posibles para !aranti*ar las

indemni*aciones a las vctimas por actos terroristas, la va jurisdiccional y los

re!menes le!islativos especiales de indemni*acin y de asistencia p4blica, como

ocurre entre otros en el derec0o espa6ol y en el Franc3s', para lle!ar a la

materiali*acin de estas leyes se acudi al principio de la solidaridad$

31J?AN CAR) 6E)EZ G?T"URREZ, .! Cit!, &5! $HH32entencia ?-KH(VMMM!33En e+ derecho es&a3o+, acontece i5ua+, a +a &ar de +a 8a /urisdicciona+, e+ r:5imen

+e5a+ est con4ormado &or +a si5uiente normatiidad1 Rea+ decreto $$$ de+ $K de /u+iode $%% &or e+ cua+ se a&rue.a e+ re5+amento de ayudas y resarcimiento a +as 8ctimasde de+itos de terrorismo7 Rea+ decreto +ey $' de $%% &or e+ cua+ se autori +ace+e.racin de un sorteo de +a +oter8a naciona+ a 4aor de +as 8ctimas de terrorismo7orden de+ $ de se&tiem.re de $%% &or +a ue se esta.+ecen +as .ases re5u+adoras y+a conocatoria &ara +a concesin de su.enciones a +as asociaciones re&resentatias yde de4ensa de +as 8ctimas de terrorismo y a +as entidades ue rea+icen actiidadesasistencia+es a 4aor de +as mismas7 Rea+ decreto ' de $%%K de+ ' de enero &or e+ue se re5u+an +os criterios de asi5nacin de +as ayudas a 8ctimas de terrorismoderiadas de +os .eneIcios o.tenidos en e+ sorteo de +a +oter8a naciona+ de+ $K deoctu.re de $%%! Fina+mente +a +ey ' de $%%% mediante +a cua+ se a+cana +aso+idaridad con +as 8ctimas de+ terrorismo, y e+ Rea+ decreto $%$ de $%%% re5+amentode e/ecucin de +a +ey ' de $%%%! Como tam.i:n +a +ey de MM', modiIcatoria de +a

+ey ' de $%%%, y e+ Rea+ Decreto KK de MM' &or e+ ue se a&rue.a e+ re5+amento deayudas y resarcimientos a +as 8ctimas de de+itos de terrorismo!34En Francia esta ;+tima 8a 4ue ado&tada mediante e+ r:5imen +e5is+atio, +ey N K(-$MM de se&tiem.re % de $%K(, ue &ermite &or un &rocedimiento r&ido +aindemniacin de todas +as 8ctimas de terrorismo en territorio 4ranc:s e inc+uso de +osnaciona+es 4ranceses en e+ e*terior! Esta +ey ha sido com&+ementada y me/orada &orre4ormas +e5is+atias como +as +eyes de+ 'M de diciem.re de $%K(, de+ ' de enero y (de /u+io de $%%M, y +a +ey de+ K de 4e.rero de $%%L!

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La ley de asistencia o ayuda 0umanitaria se limita a satisfacer los requerimientos

ur!entes, necesarios y esenciales a fin de satisfacer los derec0os que 0ayan sido

menoscabados por el acto terrorista, pero no cumple una funcin indemni*atoria

tal como la cumple por ejemplo en el derec0o espa6ol la ley de 1999 que

constituy una verdadera conquista frente a la insatisfaccin de la responsabilidad

civil derivada de la responsabilidad penal en los delitos de terrorismo, como lo

ilustra el profesor os3 Mara Fuster Fabra 8orrellas al comentar las bases y

principios de la !estacin de dic0a ley;

=5s el 5stado, como sujeto pasivo intelectual de los delitos terroristas,quien, en aplicacin positiva de los valores de los que en este te+to se 0ace

eco, y como verdadero destinatario del perjuicio que se personali*a en lasvctimas que, de una u otra manera, !aranti*an esos valores, quien debeasumir la insolvencia de los terroristas que irro!an sus perjuicios desdeuna perspectiva e+clusivamente econmica indiscriminadamente sobreal!unos de sus miembros$

=La ley, y el re!lamento que la desarrolla, a trav3s de sus articulados,establecen que ser. el 5stado quien asuma la responsabilidad deindemni*ar a las vctimas de los delitos de terrorismo y, a su ve*, atrai!apara s, como no puede ser de otro modo, las acciones propias de reclamara sus responsables cabra a6adir y responsables subsidiarios las

indemni*aciones de las que, si las vctimas optan por aco!erse a 3sta va,3stas eran acreedoras, asumiendo con ello el derec0o a su cobro y losdem.s in0erentes$

=La ley, sin ser perfecta, pues pierde la oportunidad de compensar conmayor !enerosidad tantos a6os de olvido, satisface, por lo menos en elterreno econmico, muc0as de las frustradas pretensiones de quienes0asta 0oy eran doblemente vctimas$ ctimas de una barbarie quedestro* sus vidas y vctimas de verse condenados a la condicin deperpetuidad acreedora$$$ 5sta medida solidaria y necesaria para poner fin allaberinto de reclamar a quien es insolvente cuando no annimo, debiera ser

un verdadero cause de transmisin de derec0os, no v.lvula de escape parala 0uida de la responsabilidad de los autores>H

Funcin indemni*atoria, que i!ualmente, la ley la cumple en Francia, donde se 0a

reconocido que la vctima del acto terrorista, es vctima inocente de un ries!o

social, difcil o imposible de contener por ser un acto de !uerra en tiempo de pa* y

en consecuencia debe ser indemni*ado por toda la colectividad, de all que =las

normas jurdicas correspondientes e+presan el crecimiento del papel del 5stado

en las relaciones individuales de responsabilidad civil y la pretensin de reparar

35Res&onsa.i+idad cii+ deriada de actos de terrorismo, Editoria+ Ate+ier, arce+ona,MM$, &5! $L, Tesis doctora+ Cum )aude!

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las injusticias sociales causadas por los lmites propios de las re!las ordinarias de

la responsabilidad civil cl.sicaA>:$

5n nuestro medio la normatividad que deviene desde 199, de manera reiterada

0a invocado no solo el mismo principio, sino adem.s el del =da6o especial> que

reciben dic0as vctimas, pero en el plano de la realidad lo contemplado en dic0as

disposiciones se torna insuficiente porque no cumple un verdadero papel

indemni*atorio, se trata como all se destaca de una simple asistencia 0umanitaria

coyuntural, lo que demanda indudablemente ante su insuficiencia que el jue* en el

0ori*onte de esos dos principios solidaridad y da6o especial , encumbre el

estado actual de la jurisprudencia, para reali*ar lo que la normatividad enunciapero no cumple ante su propia limitacin de =asistencia 0umanitaria>, que le da

m.s un entorno de retrica le!islativa que de verdadero compromiso con las

vctimas inocentes de una !uerra que no les pertenece$ Puede el jue*, teniendo

como punto de partida la unidad del ordenamiento jurdico, desarrollar y dar

aplicacin al bloque de constitucionalidad y a las leyes de ayuda 0umanitaria, para

encontrar los fundamentos de imputacin que predican al!unos como al!o

insustituible y sacramental que les permite se!uir anclados en el universo utpico

de los conceptos, i!norando el incumplimiento de los fines del 5stado que son los

que justifican su e+istencia$ De all que =5l concepto de =bloque de

constitucionalidad>, tan arrai!ado ya en nuestra doctrina y en la jurisprudencia, no

es sino e+presin de ese fenmeno, en el cual la #onstitucin formal y la

le!islacin ordinaria establecen una potente alian*a normadora que afecta los

elementos b.sicos del ordenamiento jurdico, a sus principios esenciales>%$

I no puede por 4ltimo dejarse pasar desapercibido la teora de D/EG85-LL5A

,citada dentro de las conclusiones de la obra del profesor os3 Mara Fuster

Fabra 8orrellas, al puntuali*ar;

=CUARTA; 5n todo caso, y en aplicacin de la teora de D/0uteville, laproduccin del atentado terrorista es siempre consecuencia de unaanomala del 5stado? anomala que no tiene su ori!en, en nuestro 5stadode Derec0o, en una situacin de injusticia social, sino en un sistema que noes capa* de evitar la comisin y proliferacin de los mismos$ 5sa

consecuencia derivada de la estructura or!ani*ativa y protectora del5stado, entendido como sociedad en la que se desenvuelve el individuo,

8A?D?"N, )a res&onsa.i+it: cii+e d:+ictue++e, >u:.ec, $%KL, &! HKK y ss!36Fuster = Fa.ra Torre++as, .! Cit!, &5! $H(!37)W6EZ GARR"D, Die5o, .! Cit!, &5! $(!38DXA9?TE0"))E1 "ndemnity o4 dam5es sustained .y ictims o4 terrorism! The neYsystem o4 French +aYs, en A"DA-NeYs+etter, n %, enero-maro de $%KK, &! HLK y ss!

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debe ser reparada, en 4ltimo caso, por el 5stado que es quien debe!aranti*ar a sus s4bditos las condiciones necesarias de proteccin yse!uridad$>9

#onsiderar los actos de terrorismo como el 0ec0o e+clusivo de un tercero, en

t3rminos del mal llamado ne+o de causalidad, implicara condenar a la impotencia

a la poblacin, dado que quien tiene el deber jurdico de prote!erla, porque tiene el

monopolio le!timo de la fuer*a, es el 5stado, encarnado en sus fuer*as militares y

de polica$

5n cuanto evento que puede tener ocurrencia en las sociedades actuales y que va

diri!ido contra la sociedad en conjunto, y no obstante su car.cter absolutamenteinjustificable'&,sera utpico pretender que los ciudadanos no soporten las car!as

que su ocurrencia implica$ )in embar!o, es el concepto de )ocial que apareja

nuestro 5stado, el que debe inspirar las respuestas que el sistema produ*ca en

materia de actos terroristas, las que necesariamente deber.n 0onrar los

reiteradamente mencionados principios de i!ualdad y solidaridad$

Por consi!uiente, en cuanto el acto terrorista se diri!e contra la sociedad en su

conjunto, pero se locali*a materialmente en el perjuicio e+cepcional y anormal

respecto de un ciudadano o !rupo de ciudadanos muy reducido, ser. toda la

sociedad la que soporte, de forma equitativa, esa car!a$ 5n efecto, la solidaridad

fundamentara la atribucin de esos da6os al 5stado;

=La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a lavctima desprote!ida ante un da6o injusto, que no ten!a el deber desoportar? de all que se produ*ca la ampliacin de los factores de atribucin

de responsabilidad, 0asta avan*ar m.s all. de la nocin de culpa, antes lafrontera en la que se detena el resarcimiento'1$

39.! Cit!, &5! 'K!40 )a Asam.+ea Genera+ de +a N?, en su uincua5:simo &rimer &er8odo de

sesiones, &or medio de +a reso+ucin AVREVL$V$M de $ de diciem.re de$%%(, &unto "!!, e*&res1

2Reitera ue +os actos crimina+es con Ines &o+8ticos conce.idos o&+aneados &ara &roocar un estado de terror en +a &o.+acin en 5enera+,

en un 5ru&o de &ersonas o en &ersonas determinadas son in/ustiIca.+esen todas +as circunstancias, cua+esuiera sean +as consideraciones&o+8ticas, I+osIcas, ideo+5icas, racia+es, :tnicas, re+i5iosas o decua+uier otra 8ndo+e ue se ha5an &ara &oder /ustiIcar+os!''$

La mencionada sentencia de esta #orporacin tambi3n consa!ra esta idea

=en el caso sub e+amine, el da6o resulta antijurdico, porque un !rupode personas, o una sola de 3stas, no tiene porque soportar los da6os

que se !eneran con motivo de la defensa del orden institucional, frentea las fuer*as de la subversin, el actuar de la administracin, en estoscasos, es lcito, pero ello no la libera del deber jurdico de indemni*arlos da6os que cause con tal motivo>'H

Por lo que queda dic0o, utili*ar el da6o especial como criterio de imputacin en el

presente caso implica la reali*acin de un an.lisis que, acorde con el art$ 9&

#onst$, tome como punto de partida el da6o antijurdico que sufrieron los

demandantes? que se asuma que el da6o causado, desde un punto de vista

jurdico y no simplemente de las leyes causales de la naturale*a, se debe

entender como fruto de la actividad lcita del 5stado? y, que, por consi!uiente,

concluya que es tarea del 5stado, con fundamento en el principio de solidaridad

interpretado dentro del conte+to del 5stado )ocial de Derec0o, equilibrar

nuevamente las car!as que, como fruto de su actividad, soporta en forma e+cesiva

uno de sus asociados, alcan*ando as una concrecin real el principio de i!ualdad$

La teora del da6o especial es conveniente, no solo porque brinda una e+plicacin

muc0o m.s clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal,

42 ZA0A)A DE GNZ)EZ, Resarcimiento de da3os, cit!, t!H, &! K(7 CJN, VV%,2Com&a38a Yi4t de )a 6+ata c! Estado naciona+

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sino por su !ran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucional

la solucin que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa$ )in

descartar desde lue!o, que en al!unos eventos de actos terroristas, podr.n

aplicarse los otros re!imenes de responsabilidad 2falla del servicio y ries!o

e+cepcional2, si las facticidades que se ju*!an as lo reclaman, pues se itera, la

teora del da6o especial es subsidiaria, en el entendimiento de que solo se aplica,

si los 0ec0os materia de ju*!amiento no encuentran cabida o tipicidad, en al!uno

de aqu3llos otros, sistemas de responsabilidad administrativa a los que ya se

aludi$

5n virtud de lo antes e+puesto se declarar. responsable a la "acin 2Ministerio deDefensa, Polica "acional2$

3= I!#e%!i?aci! #e per,"icios

7especto de la indemni*acin de perjuicios se encuentra acreditado que Pedro

"el ar!as 7ojas y Martina /ran!o Diosa eran padres de airo de es4s ar!as

/ran!o? 0ijos de los mismos padres, y por consi!uiente 0ermanos del occiso, son

Lu* Eelena, #arlos /rturo, Mara Ofelia, Mara /n!3lica, Lu* 5dilma, Luis Eoracio,

Mara 7e!ina y Mara /n!3lica ar!as /ran!o?

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un pariente cercano causa un profundo dolor y an!ustia en quienes conforman su

n4cleo familiar, en atencin a las relaciones de cercana, solidaridad y afecto,

adem.s de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del

individuo tiene la familia como n4cleo b.sico de la sociedad$

5n efecto, cientficamente, ese tipo de p3rdidas es conocida como duelo, que se

caracteri*a por tener un componente de afliccin o dolor, el cual la doctrina m3dica

0a definido en cuanto a su contenido y alcance en los si!uientes t3rminos;

=5l duelo @la p3rdida de al!uien a quien la persona siente cercana y elproceso de ajustarse a 3staB afecta pr.cticamente todos los aspectos

de la vida de un sobreviviente$ / menudo, el duelo acarrea un cambiode estatus y de papel @por ejemplo, de esposa a viuda o de 0ijo o 0ija a0u3rfanoB$ 8ambi3n tiene consecuencias sociales y econmicas @lap3rdida de ami!os y en ocasiones de in!resoB$ 5n primer lu!ar sepresenta la afliccin, que es la respuesta emocional e+perimentada enlas primeras fases del duelo$

=La afliccin, al i!ual que la muerte es una e+periencia personal$ Lainvesti!acin actual 0a cuestionado las nociones previas de un solopatrn =normal> de afliccin y un pro!rama =normal> de recuperacin$ 5l0ec0o de que una viuda 0ablara con su difunto marido era considerado

como una se6al de perturbacin emocional, que a0ora se reconocecomo una conducta com4n y 4til @Luna, 199bB$ /unque al!unaspersonas se recuperan con bastante rapide* despu3s del duelo otrasnunca lo 0acen$>'%

Las re!las de la e+periencia, y la pr.ctica cientfica'A0an determinado que en la

cient8Icos, ue sern a.so+utos mientras +a misma ciencia no +os desirt;e! Asu e, +os /uicios o re5+as de +a e*&eriencia, en irtud de ese carctermeramente em&8rico o &rctico, so+o e*&resan un conocimiento inconc+uso o de&ro.a.i+idad! La experiencia es un conjunto de verdades de sentidocomn, dentro de las cuales hay muchos grados ue lindan con elcient!"co#$ Gustao 9um.erto Rodr85ues! 6resunciones! 6rue.as 6ena+esCo+om.ianas Tomo ""! Ed! Temis, o5ot $%M &a5 $ y s!s! >uiceno +areFernando! "ndicios y 6resunciones! Com&i+acin y Estractos! Editoria+ Jur8dicao+iariana! Reim&resin MM B ne5ri++a de +a a+aB

47 6A6A)"A Diane E!, ]end^os +ds Ra++y y Dus in Fe+dman Ruth! Desarro++o9umano! Ed! #c GraY 9i++! Noena Edicin! #:/ico D!F! MMH! &a5! (( y s!s!

48 Fernnde )iria, ! Rodr85ue 0e5a! "nterenciones so.re &ro.+emasre+acionados con e+ due+o &ara &ro4esiona+es de Atencin 6rimaria1 E+ &rocesode+ due+o! ?niersidad Autnoma de #adrid! 9@6ER)"NQhtt&1VVYYY!medicinade4ami+iares!c+V6rotoco+osVD?E)_M$!&d4 2Aunue esdi48ci+ esta.+ecer ineu8ocamente re+aciones causa-e4ecto, numerosos estudioshan re+acionado +as &:rdidas de dierso ti&o con a+teraciones de +a sa+ud$! 9oyse ace&ta 5enera+mente ue en torno a un tercio de +os &acientes ue acuden a+as consu+tas de Atencin 6rimaria &resentan &ro.+emas de sa+ud menta+ uereuerir8an a+5;n ti&o de tratamiento y, a&ro*imadamente una cuarta &arte de+tota+ &resenta &ro.+emas ue &odr8an considerarse re+acionados con a+5;n ti&o

http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdfhttp://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf

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!eneralidad, cuando se est. ante la p3rdida de un ser querido, se siente afliccin,

lo que !enera el proceso de duelo$ 7a*n por la cual la )ala reitera la posicin

asumida por la #orporacin en la sentencia de 1% de julio de 199'9donde sobre

el particular, y con fundamento en la #onstitucin, se anali* el tpico, as;

=5n punto tocante con perjuicios morales, 0asta a0ora se venanaceptando que estos se presumen para los padres, para los 0ijos y loscnyu!es entre s, mientras que para los 0ermanos era necesarioacreditar la e+istencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, deafecto, convivencia, colaboracin y au+ilio mutuo, encaminados a llevaral fallador la conviccin de que se les causaron esos perjuiciosresarcibles$ Ocurre sin embar!o, que la #onstitucin "acional que ri!een el pas actualmente, en su artculo o$, se6ala que #olombia como

5stado )ocial de derec0o que es, tiene como fines esenciales el deservir a la comunidad, promover la prosperidad !eneral y !aranti*ar laefectividad de los principios, derec0os y deberes consa!rados en lamisma? tambi3n el de facilitar la participacin de todos en las decisionesque los afecte y en la vida econmica, poltica, administrativa y culturalde la "acin? al i!ual que defender la independencia nacional, mantenerla inte!ridad territorial y ase!urar la convivencia pacifica y la vi!encia deun orden justo$

=Por su parte el artculo ' de la #arta Poltica, establece que el 5stadoy la sociedad tienen como deber ineludible el de !aranti*ar la proteccin

inte!ral de la familia, n4cleo fundamental de la sociedad, que seconstituye por vnculos naturales y jurdicos, por la decisin libre de un0ombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntadresponsable de conformarla$ I a!re!a que #ualquier forma deviolencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad, yser. sancionada conforme a la ley$ Los 0ijos 0abidos en el matrimonio ofuera de 3l, adoptados o procreados naturalmente o con asistenciacientfica tienen i!uales derec0os y deberes$ @)ubrayas fuera de te+toB$

=La ley no 0a definido ta+ativamente las personas que inte!ran la familiaque !o*a de la especial proteccin del estado y de la sociedad en

!eneral$ /s las cosas, podra adoptarse como criterio interpretativo elconcepto amplio de la familia, como aquellos parientes pr+imos de unapersona a los que se refiere el artculo :1 del #$#$, que es del si!uientetenor;

5n los casos en que la Ley dispone que se oi!a a los parientes de unapersona, se entender. que debe orse a las personas que van ae+presarse y en el orden que si!ue;

=1o$ Los descendientes le!timos?

=o$ Los ascendientes le!timos?

de &:rdida$!atorios le$al oport"!a%e!te aporta#os a los a"tos F"e as lae(i#e!cie!$>H&@ne!rillas de la )alaB$

/s las cosas, como la demandada no desvirtu la presuncin de la afliccin

causada a los demandantes por la p3rdida de su cnyu!e, padre, 0ijo y 0ermano,

pariente en primer y se!undo !rado de consan!uinidad, de acuerdo con los

re!istros civiles alle!ados al proceso, la )ala da por probado el da6o moral con

fundamento en la presuncin judicial o de 0ombre que constituye un criterio de

valoracin m.s no un medio de prueba, en el derec0o americano a dic0as

presunciones judiciales se les llama =inferencias>? la presuncin es un

ra*onamiento que est. basado enteramente en la l!ica y la e+periencia, por ello

no se puede confundir con el indicio ya que este es un 0ec0o, ni con nin!4n otro

medio de prueba$

#onforme a lo e+presado en sentencia del seis de septiembre de &&1, esta )ala

0a abandonado el criterio se!4n el cual se consideraba procedente la aplicacin

anal!ica del artculo 1&: del #di!o Penal de 19A&, para establecer el valor de la

condena por concepto de perjuicio moral? 0a considerado que la valoracin de

dic0o perjuicio debe ser 0ec0a por el ju*!ador en cada caso se!4n su prudente

juicio, y 0a su!erido la imposicin de condenas por la suma de dinero equivalente

a cien salarios mnimos le!ales mensuales, en los eventos en que aqu3l se

presente en su mayor !radoH1$

Por lo anterior, se condenar. a la demandada a que se pa!ue a la esposa, los

0ijos y los padres del occiso el equivalente a cien salarios mnimos le!ales para

cada uno de ellos? as como el equivalente de H& salarios mnimos le!ales

50 6osicin ue ha sido reiterada &or +a a+a 6+ena de +o ContenciosoAdministratio en sentencia de 'M de maro de MMH! '( Actor1 Ne++y Te/ada!Conse/ero 6onente Cami+o Arcinie5as Andrade! 2De+ &arentesco cercano con +a8ctima se inIere e+ &adecimiento mora+ ue su muerte ini5e a +os suyos! E+&arentesco es indicio ehemente de+ da3o mora+!< @ recientemente &or +aeccin Tercera, en sentencia de 'M de a5osto de MM! E*&ediente $L!H,actor1 sYa+do 6:re arrios! Conse/ero 6onente Ramiro aaedra ecerra!

51Conse/o de Estado, eccin Tercera, sentencia de+ ( de se&tiem.re de MM$,e*&ediente $'!'-$L!(H(!

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mensuales para cada uno de los 0ermanos$

b$ 5n cuanto a la determinacin de los perjuicios materiales, debe precisarse que

en la demanda 4nicamente fueron solicitados en la modalidad de lucro cesante

para la esposa y los dos 0ijos del occiso$

)obre la dependencia econmica de los demandantes respecto del occiso, la

declarante (lanca 7osa #aro Molina, ante la pre!unta =-nforme con qui3n

comparta, bajo un mismo tec0o, el se6or /-7O D5 5)G) /7

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liquidacin en un HR, por concepto de prestaciones sociales, en atencin a que

las mismas son un imperativo de ley y por tal ra*n deben ser reconocidas, en

atencin a que se encontr debidamente acreditado que la vctima era trabajador

dependiente$

De i!ual forma, en la misma providencia se modific el criterio jurisprudencial que

se tena en relacin con la presuncin de manutencin de los 0ijos 0asta la

mayora de edad si no se acreditaba la escolaridad, desec0ando esta distincin, y

dando por presumido que la condicin de dependencia econmica de aquellos

respecto de los padres se mantiene 0asta la edad de H a6os, con fundamento en

los artculos 1 y 'H de la #onstitucin Poltica y en consideracin adem.s, a lasre!las de la e+periencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por

cualquier medio probatorio$

/s las cosas, la )ala, actuali*ar. la renta base de liquidacin y proceder. a

liquidar en relacin con la cnyu!e e 0ijos menores al momento de la muerte, pues

solamente frente a estos, conforme a las re!las establecidas por la jurisprudencia

de esta corporacin y las re!las de la e+periencia, se presume su manutencin

0asta la edad de los H a6os$

/plicando la frmula utili*ada reiteradamente para actuali*ar la renta, se tiene que

la renta actuali*ada @7aB es i!ual a la renta 0istrica @deven!ada por la vctima al

momento de su muerteB multiplicada por el ndice de precios al consumidor del

mes anterior a la sentencia, dividido por el ndice de precios al consumidor vi!ente

en el mes en que ocurriera 0ec0o da6ino$

7a S 7 @Q 1'A$1&$ooB + ndice final eneroT&1& @19,%&BUU S

QA%'$'&1$&1

ndice inicial diciembreT199 @1%$'&B

De la suma de QA%'$'&1$&1 se suma el HR y se deduce el HR, correspondiente

al valor apro+imado que airo de es4s ar!as /ran!o deba destinar para su

propio sostenimiento, quedando la base de la liquidacin en QA19$%H&$9H$

radicacin1 HMM$-'-'$-MMM-$%%(-MLMM$-M$ $(!MLKB acumu+ado, HMM$-'-'$-MMM-$%%-MLH$%-M$ $!$$B, actor1 Teotiste Ca.a++ero de uitra5o y otros!#!6! Enriue Gi+ otero!

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5l H&R de este valor @Q'&9$A%H$'%B se tendr. en cuenta como suma base para el

c.lculo de la indemni*acin correspondiente a la esposa

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) S Q'&9$A%H$'% @1V &$&&'A:%B&% 2 1&$&&'A:%

S 251=1=@70=13

I!#e%!i?aci! )"t"ra o a!ticipa#a:

) S 7a @1V iBn 2 1i @1V iB n

) S Q'&9$A%H$'% @1V &$&&'A:%B

&$&'

1&$&&'A:% @1V &$&&'A:%B&$&'

S 75=@4=44=6

)umados los valores de la indemni*acin vencida y futura, por concepto de lucro

cesante, se obtiene un valor total de 320=753=255=oo

Cristell i!!et& +ar$as Ara!$o:

I!#e%!i?aci! #e>i#a o co!soli#a#a:

) S 7a @1V iBn 2 1

i

) S Q&'$9%$%' @1V &$&&'A:%B&% 2 1

&$&&'A:%

S @3=636=40=37

I!#e%!i?aci! )"t"ra o a!ticipa#a:

n) S 7a @1V iB 2 1

ni @1V iB

) S Q&'$9%$%' @1V &$&&'A:%B1: 2 1

&$&&'A:% @1V &$&&'A:%B1:

S 4=25@=335=56

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)umados los valores de la indemni*acin vencida y futura, por concepto de lucrocesante, se obtiene un valor total de @7=0@7=701=oo

il(er Es!ei#er Car#o!a Ara!$o:

I!#e%!i?aci! #e>i#a o co!soli#a#a:

) S 7a @1V iB&% 2 1i

) S Q&'$9%$%' @1V &$&&'A:%B&%2 1

&$&&'A:%

S @3=636=40=37

I!#e%!i?aci! )"t"ra o a!ticipa#a:

) S 7a @1V iBn 2 1

i @1V iBn

) S Q1A$H$%% @1V &$&&'A:%B9& 1

&$&&'A:% @1V &$&&'A:%B9&

S 25=607=523=@6

)umados los valores de la indemni*acin vencida y futura, por concepto de lucro

cesante, se obtiene un valor total de @=41=@64=oo

5n m3rito de lo e+puesto, el #onsejo de 5stado, en )ala de lo #ontencioso

/dministrativo, )eccin 8ercera, administrando justicia en nombre de la 7ep4blica

de #olombia y por autoridad de la ley,

;ALLA:

RE+OCASE la sentencia del cuatro de mayo de 199A, proferida por el 8ribunal

/dministrativo de /ntioquia, la cual quedar. as;

DECLARASE a la "acin Ministerio de Defensa, Polica "acional2,

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patrimonialmente responsable por la muerte de airo de es4s ar!as /ran!o,

ocurrida el dos de diciembre de 199, en la ciudad de Medelln$

CONDENASEa la "acin Ministerio de Defensa, Polica "acional2, a pa!ar, por

concepto de perjuicios morales, a Pedro "el ar!as 7ojas, Martina /ran!o Diosa,

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COPIESE< NOTI;IUESE< CUMPLASE PUBLIUESE

ENRIUE .IL BOTERO MAURICIO ;A*ARDO .OME

MRIAM .UERRERO DE ESCOBAR