1 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO PAP La ponderación...

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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURAACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO PAPPROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO PAP

La ponderación como método de La ponderación como método de interpretación constitucional interpretación constitucional

Edwin Figueroa GutarraEdwin Figueroa GutarraJuez Superior Lambayeque Juez Superior Lambayeque

Lima, 2010Lima, 2010 [email protected]

http://edwinfigueroag.wordpress.com

Edwin Figueroa GutarraEdwin Figueroa Gutarra

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Ejes de reflexiónEjes de reflexión

¿ Puede considerarse a la ponderación como un ¿ Puede considerarse a la ponderación como un método de interpretación constitucional? método de interpretación constitucional?

¿ Cuál es la posición de los principios en la ¿ Cuál es la posición de los principios en la Constitución? Constitución?

¿ Existe necesidad de una argumentación ¿ Existe necesidad de una argumentación constitucional ? constitucional ?

¿ Qué entendemos por derechos fundamentales? ¿ Qué entendemos por derechos fundamentales?

¿ Se justifica un Estado neoconstitucional? ¿ Se justifica un Estado neoconstitucional?


1. 1. La ponderación La ponderación

Los ordenamientos jurídicos no están compuestos Los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunciónla subsunción

A partir de las investigaciones de Dworkin en el A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderaciónsuman los principios y la ponderación

Los principios son normas, pero no normas dotadas Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimizaciónprincipios son mandatos de optimización

33Edwin Figueroa GutarraEdwin Figueroa Gutarra

Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídicoprincipios que tenemos en el ordenamiento jurídico

La ponderación es la manera de aplicar los principios y de La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido y los principios o razones que jueguen en sentido contrariocontrario

Dworkin: Los principios están dotados de una propiedad Dworkin: Los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cual principio pesa más en el caso concreto. El establece cual principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución par el caso ponderación y aquel que determine la solución par el caso concretoconcreto


La ponderación es entonces la actividad La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicaslas circunstancias específicas

La estructura de la ponderaciónLa estructura de la ponderación

Según Robert Alexy: Según Robert Alexy:

La ley de ponderaciónLa ley de ponderación La fórmula del pesoLa fórmula del peso Las cargas de argumentaciónLas cargas de argumentación


1. La ley de la ponderación 1. La ley de la ponderación

Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otroser la importancia de satisfacción del otro

2. La fórmula del peso2. La fórmula del peso

Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: Leve, medio, intensoun valor en la escala triádica: Leve, medio, intenso

Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre, Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre, de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusiónconvicción religiosa de no recibir una transfusión


3. Las cargas de argumentación 3. Las cargas de argumentación

Las cargas de argumentación operan cuando existe un Las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del pesola fórmula del peso

Los límites de la ponderaciónLos límites de la ponderación

No existe un criterio objetivo para determinar los valores No existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tiene los principios en la ley determinantes del peso que tiene los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete una toma de postura por parte del intérprete


La ponderación en sede constitucional( Caso Magaly La ponderación en sede constitucional( Caso Magaly Medina exp. 6712-2005-HC/TC). Ponderación entre la Medina exp. 6712-2005-HC/TC). Ponderación entre la información y la vida privadainformación y la vida privada

- El juicio de adecuación: la conclusión a la cual se arribe - El juicio de adecuación: la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocidaConstitución, explícita o implícitamente reconocida

- El juicio de necesidad: Importa la ausencia de una - El juicio de necesidad: Importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se está solución más efectiva y adecuada de la que se está tomando. Se busca elegir, entre las medidas posibles, la tomando. Se busca elegir, entre las medidas posibles, la mejor que existamejor que exista

- El juicio de proporcionalidad: Se procura que cada - El juicio de proporcionalidad: Se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos en juego contenidos de cada uno de los derechos en juego


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2. 2. La posición de los principios en la Constitución La posición de los principios en la Constitución

Los ordenamientos jurídicos no están compuestos Los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción.subsunción.

A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. principios y la ponderación.

Los principios son normas, pero no normas dotadas de Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización. son mandatos de optimización.

La Constitución está conformada por normas-regla y La Constitución está conformada por normas-regla y normas- principio.normas- principio.


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Principios de interpretación constitucionalPrincipios de interpretación constitucional

Las normas- principio exigen la concurrencia de Las normas- principio exigen la concurrencia de principios de interpretación constitucional principios de interpretación constitucional

¿Por qué ¿Por qué debemos adoptar con relación a la debemos adoptar con relación a la Constitución una interpretación distinta respecto Constitución una interpretación distinta respecto de aquella que se aplica para interpretar las de aquella que se aplica para interpretar las normas?normas?

Porque las reglas resultan insuficientes para la Porque las reglas resultan insuficientes para la interpretaciòn constitucionalinterpretaciòn constitucional

Porque las reglas representan mandatos de todo o Porque las reglas representan mandatos de todo o nada, en tanto los principios, mandatos de nada, en tanto los principios, mandatos de optimización. optimización.


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CASO REFERENCIALCASO REFERENCIAL

STC 05854-2005-PA/TC Caso Pedro Lizana Puelles contra el STC 05854-2005-PA/TC Caso Pedro Lizana Puelles contra el Jurado Nacional de Elecciones ( 08.11.2005.) Jurado Nacional de Elecciones ( 08.11.2005.)

Konrad Hesse Konrad Hesse ( “Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, 1992) ( “Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, 1992)

propone 5 principios de interpretación constitucional:propone 5 principios de interpretación constitucional:

a) Principio de unidad de la Constitución;a) Principio de unidad de la Constitución; b) Principio de concordancia práctica;b) Principio de concordancia práctica; c) Principio de corrección funcional;c) Principio de corrección funcional; d) Principio de función integradora;d) Principio de función integradora; e) Principio de fuerza normativa de la Constitución.e) Principio de fuerza normativa de la Constitución.


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a) a) Principio de unidad de la ConstituciónPrincipio de unidad de la Constitución

La interpretación de la Constitución debe La interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático“todo” armónico y sistemático, a partir del , a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.conjunto.

Norberto Bobbio proponía como caracteres Norberto Bobbio proponía como caracteres del ordenamiento jurídico: la unidad, la del ordenamiento jurídico: la unidad, la coherencia y la plenitud. coherencia y la plenitud.


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Ejm. Caso Silva Checa, Exp. Nº 1091-2002-Ejm. Caso Silva Checa, Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f.j. 4: “(...) ningún precepto HC/TC, f.j. 4: “(...) ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se interpretados por sí mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. (...) el ejercicio de un constitucionales. (...) el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social” en paz social”


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b) Principio de concordancia prácticab) Principio de concordancia práctica

Toda Toda aparente tensiónaparente tensión entre las propias entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando”“optimizando” su interpretación, es decir, su interpretación, es decir, sin sin “sacrificar”“sacrificar” ninguno de los valores, derechos o ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (Const. art. 1º).sociedad y el Estado (Const. art. 1º).


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c) c) Principio de corrección funcionalPrincipio de corrección funcional::

El juez constitucional, al realizar su labor de El juez constitucional, al realizar su labor de interpretación, interpretación, no debe desvirtuar las no debe desvirtuar las funciones y competenciasfunciones y competencias que el que el Constituyente ha asignado a cada uno de los Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrioequilibrio inherente al Estado Constitucional, inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.plenamente garantizado.


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Caso Hoja de Coca Exp. 0020-2005-PI/TC, FJ 14: Caso Hoja de Coca Exp. 0020-2005-PI/TC, FJ 14: ““de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de conformidad con lo previsto por el artículo 43º

de la (Const), el Estado peruano es unitario, pero de la (Const), el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y, gubernativamente, en los provincias y distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la Const), circunstancia que da lugar a la la Const), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200º 4, de la Const), no puede ser resuelta 200º 4, de la Const), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia”al de competencia”


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Fj. 86. “aún cuando los Gobiernos Regionales Fj. 86. “aún cuando los Gobiernos Regionales gozan de una participación expresamente gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares a la reconocida en los actos preliminares a la declaración como patrimonio cultural de un declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su jurisdicción, la determinado bien situado en su jurisdicción, la concreta declaración es responsabilidad de concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promoción de los bienes que decir que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia”.y eficacia”.


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d) d) Principio de función integradoraPrincipio de función integradora::

El “El “productoproducto” de la interpretación sólo podrá ” de la interpretación sólo podrá ser considerado como ser considerado como válidoválido en la medida que en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.las de éstos con la sociedad.

Según Hesse:Según Hesse: ““si la Constitución se propone la creación y si la Constitución se propone la creación y

mantenimiento de la mantenimiento de la unidad políticaunidad política ello exige ello exige otorgar preferencia en la solución de los otorgar preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidaddicha unidad”.”.


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e) e) Principio de la fuerza normativa de la Principio de la fuerza normativa de la ConstituciónConstitución::

La interpretación constitucional debe La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante en su totalidad norma jurídica, vinculante en su totalidad y no sólo parcialmente. Esta vinculación y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público y a la alcanza a todo poder público y a la sociedad en su conjuntosociedad en su conjunto


2020

Ejm.: Caso Llanos Huasco, Exp. Nº 0976-Ejm.: Caso Llanos Huasco, Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, f.j. 52001-AA/TC, f.j. 5

La “(...) eficacia horizontal de los La “(...) eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1° de la plasmado a través del artículo 1° de la Constitución de 1993 (...)”.Constitución de 1993 (...)”.


2121

““Se trata (...) de una consecuencia que se deriva Se trata (...) de una consecuencia que se deriva (...) del propio artículo 38° de la Constitución (...). (...) del propio artículo 38° de la Constitución (...). [L]a vinculatoriedad de la Constitución se [L]a vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre sino también a aquéllas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional”.inexorablemente en inconstitucional”.


2222Edwin Figueroa GutarraEdwin Figueroa Gutarra 2222

3. 3. La argumentación constitucionalLa argumentación constitucional

Argumentación y constitucionalismoArgumentación y constitucionalismo Según AtienzaSegún Atienza[1]: : “ “ Abordar el tema de la relación entre la Constitución y Abordar el tema de la relación entre la Constitución y

argumentación requiere, en mi opinión, de dos pasos argumentación requiere, en mi opinión, de dos pasos sucesivos: En primer lugar, hay que aclarar cuál es el papel sucesivos: En primer lugar, hay que aclarar cuál es el papel de la argumentación en relación con el derecho de los de la argumentación en relación con el derecho de los Estados Constitucionales lo que lleva también, en último Estados Constitucionales lo que lleva también, en último término, a plantearse el problema de cómo el término, a plantearse el problema de cómo el constitucionalismo contemporáneo ha modificado nuestra constitucionalismo contemporáneo ha modificado nuestra manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto modo, manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto modo, a poner en un primer plano la dimensión argumentativa del a poner en un primer plano la dimensión argumentativa del Derecho: el Derecho como argumentaciónDerecho: el Derecho como argumentación [1] ATIENZA, Manuel. ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofía del DerechoIdeas para una Filosofía del Derecho . Fondo Editorial Universidad Inca . Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 233.Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 233.



El Derecho como argumentaciónEl Derecho como argumentación

Según AtienzaSegún Atienza[2] existen tres tipos de concepciones de la existen tres tipos de concepciones de la argumentación:argumentación:

““La concepción formal ve la argumentación como una serie de La concepción formal ve la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar (en el sentido de que se hace enunciados sin interpretar (en el sentido de que se hace abstracción del contenido de verdad o de corrección de las abstracción del contenido de verdad o de corrección de las premisas y de la conclusión). Para la concepción material, lo premisas y de la conclusión). Para la concepción material, lo esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que los esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que los hace verdaderos o correctos; responde al problema de en qué hace verdaderos o correctos; responde al problema de en qué debemos creer o qué debemos hacer (…). Finalmente, la debemos creer o qué debemos hacer (…). Finalmente, la concepción pragmática contempla la argumentación como un concepción pragmática contempla la argumentación como un tipo de actividad (una serie de actos de lenguaje) dirigidos a tipo de actividad (una serie de actos de lenguaje) dirigidos a lograr la persuasión de un auditorio (…).”lograr la persuasión de un auditorio (…).”

[2] ATIENZA, Manuel. ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica.Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra Palestra Editores SAC. Lima, 2004. p. 14.Editores SAC. Lima, 2004. p. 14. 2323Edwin Figueroa GutarraEdwin Figueroa Gutarra


Argumentación jurídica y argumentación constitucionalArgumentación jurídica y argumentación constitucional

Reviste importancia efectuar algunos distingos entre la Reviste importancia efectuar algunos distingos entre la particular fisonomía de la argumentación jurídica y la particular fisonomía de la argumentación jurídica y la argumentación constitucional. argumentación constitucional.

La primera, en el esquema de Atienza, se expresa La primera, en el esquema de Atienza, se expresa propiamente a través de las decisiones judiciales, las propiamente a través de las decisiones judiciales, las cuales tienden a ser más cerradas, obedecen a un cuales tienden a ser más cerradas, obedecen a un esquema subsuntivo y están más orientadas hacia el esquema subsuntivo y están más orientadas hacia el sistema jurídico, y a la importancia decisiva de la sistema jurídico, y a la importancia decisiva de la coherencia, y solo de manera excepcional, aplica la coherencia, y solo de manera excepcional, aplica la ponderación.ponderación.



En relación a la argumentación constitucional, señala En relación a la argumentación constitucional, señala AtienzaAtienza[3]::

““Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la argumentación de los tribunales ordinarios y la de los argumentación de los tribunales ordinarios y la de los tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos últimos, la ponderación adquiere un gran protagonismo, últimos, la ponderación adquiere un gran protagonismo, como consecuencia del papel destacado de los principios como consecuencia del papel destacado de los principios en las constituciones contemporáneas. No quiere decir en las constituciones contemporáneas. No quiere decir que los jueces no ponderen, sino que solo tienen que que los jueces no ponderen, sino que solo tienen que hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos difíciles que no pueden resolver sin remitirse, difíciles que no pueden resolver sin remitirse, (explícitamente), a principios constitucionales(…) (explícitamente), a principios constitucionales(…)



(…) y en circunstancias en las que el tribunal (…) y en circunstancias en las que el tribunal constitucional aún no ha tenido oportunidad de constitucional aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto es, debe seguir la ponderación efectuada por el es, debe seguir la ponderación efectuada por el tribunal constitucional.” tribunal constitucional.”

[3] ATIENZA, Manuel. ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofía del DerechoIdeas para una Filosofía del Derecho . Fondo Editorial . Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 252.Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 252.


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4.4. Los derechos fundamentales de la persona humana Los derechos fundamentales de la persona humana

El concepto de derechos fundamentales comprende: El concepto de derechos fundamentales comprende: ( STC 1417-2005-PA/TC F.J. 2 Caso Anicama Hernández) ( STC 1417-2005-PA/TC F.J. 2 Caso Anicama Hernández)

““tanto los presupuestos éticos como los componentes tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. potencialidades. Los derechos fundamentales Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básicajuridicidad básica.”.” (Peces-Barba, Gregorio. (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37).Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37).


28282828

Ámbito de los derechos fundamentales de la Ámbito de los derechos fundamentales de la personapersona

Además de reconocer al principio-derecho de Además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo de los demás derechos fundamentales (artículo 1º) y de enumerar a buena parte de ellos en su 1º) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2º, se prevé en el artículo 3º de la artículo 2º, se prevé en el artículo 3º de la Constitución que dicha enumeración no Constitución que dicha enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucionaltexto constitucional.

Expresos o implícitos, los derechos Expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente. constitucional vigente.


29292929

Los derechos fundamentales, como objetivo Los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para: de autonomía moral, sirven para:

““designar los derechos humanos designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales” convenciones internacionales” (Pérez Luño, (Pérez Luño, Antonio. Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución.Constitución. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31). 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31).

Los dd.ff. reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

Utilidad de los dd.ff.


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Límites a los derechos fundamentalesLímites a los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales como atributos de la Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional, persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles respecto de todos los órganos y son exigibles respecto de todos los órganos y autoridades estatales y todos los particulares. El autoridades estatales y todos los particulares. El poder constituyente está limitado frente a los poder constituyente está limitado frente a los derechos fundamentales por el principio derechos fundamentales por el principio constitucional de la soberanía. Por tanto, una vez constitucional de la soberanía. Por tanto, una vez incorporados al ordenamiento, son irreversibles y incorporados al ordenamiento, son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio de progresividadde progresividad.( Nogueira Alcalá, Humberto. “ La .( Nogueira Alcalá, Humberto. “ La interpretación constitucional de los dd.hh. Lima, 2009. Pág. interpretación constitucional de los dd.hh. Lima, 2009. Pág. 57)57)


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La delimitación de los derechos fundamentalesLa delimitación de los derechos fundamentales

Delimitar un derecho es establecer su Delimitar un derecho es establecer su contenido( haz de facultades, garantías y contenido( haz de facultades, garantías y posibilidades de actuación) y sus fronteras y posibilidades de actuación) y sus fronteras y límites. límites.

Elementos en la delimitaciónElementos en la delimitación

- Identificar el ámbito de la realidad al que se - Identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por éste,alude y fijar lo que se entiende por éste,

- Identificar el tratamiento jurídico contenido en el - Identificar el tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando el precepto que reconoce el derecho, fijando el contenido y el alcance que se da a su protección contenido y el alcance que se da a su protección constitucional.constitucional.


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Fuentes de la limitación de los derechos Fuentes de la limitación de los derechos fundamentalesfundamentales

Solo la Constitución y la ley pueden ser Solo la Constitución y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitación de los consideradas fuentes de limitación de los derechos fundamentales, ya que se carácter derechos fundamentales, ya que se carácter de derechos fundamentales deriva de su de derechos fundamentales deriva de su aseguramiento constitucional expreso o aseguramiento constitucional expreso o implícito, como así mismo, por el hecho de implícito, como así mismo, por el hecho de que su regulación está reservada únicamente que su regulación está reservada únicamente al legislador. Ninguna norma constitucional al legislador. Ninguna norma constitucional habilita a ningún otro órgano o autoridad para habilita a ningún otro órgano o autoridad para introducir válidamente limitaciones- introducir válidamente limitaciones- restricciones de los derechos fundamentales. restricciones de los derechos fundamentales.


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El derecho supranacional no podría restringir el El derecho supranacional no podría restringir el alcance de los derechos fundamentales en el ámbito ya alcance de los derechos fundamentales en el ámbito ya asegurado por la Carta Fundamental. asegurado por la Carta Fundamental.

Límites intrínsecos y extrínsecosLímites intrínsecos y extrínsecos

Los límites intrínsecos se deducen de la naturaleza y la Los límites intrínsecos se deducen de la naturaleza y la configuración del derecho en cuestión. configuración del derecho en cuestión.

Los límites extrínsecos se deducen del ordenamiento Los límites extrínsecos se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Estos pueden ser derechos constitucionales. Estos pueden ser restringidos o limitados mediante ley. ( STC 2663-2003-restringidos o limitados mediante ley. ( STC 2663-2003-HC/TC F.J. 3 caso Mabel Aponte) HC/TC F.J. 3 caso Mabel Aponte)


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Los derechos fundamentales de configuración legalLos derechos fundamentales de configuración legal

La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas regla” lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. y “normas principio”.

Mientras que las primeras se identifican con mandatos Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización. susceptibles de judicialización.


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5. 5. NeoconstitucionalismoNeoconstitucionalismo

Reflexiones de Luis Prieto Sanchís, profesor de Filosofía del Derecho de la Reflexiones de Luis Prieto Sanchís, profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla- La Mancha, España, a propósito del libro “ Universidad de Castilla- La Mancha, España, a propósito del libro “ Derechos Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial” fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial” ( 2002) ( 2002)

Acepciones del constitucionalismoAcepciones del constitucionalismo

Un cierto tipo de Estado de DerechoUn cierto tipo de Estado de Derecho Una teoría del DerechoUna teoría del Derecho Una ideología que justifica o defiende la fórmula política designada. Una ideología que justifica o defiende la fórmula política designada.

Como tipo de Estado de Derecho el neoconstitucionalismo es el Como tipo de Estado de Derecho el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la tradición norteamericana originaria que concibe a la Constitución como tradición norteamericana originaria que concibe a la Constitución como regla de juego de la competencia social y política; y la de la revolución regla de juego de la competencia social y política; y la de la revolución francesa, que concibe la Constitución como un proyecto político francesa, que concibe la Constitución como un proyecto político bastante bien articulado. bastante bien articulado. Edwin Figueroa GutarraEdwin Figueroa Gutarra

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El neoconstitucionalismo reúne elementos de El neoconstitucionalismo reúne elementos de las 2 tradiciones: de un fuerte contenido las 2 tradiciones: de un fuerte contenido normativo y de garantías jurisdiccionales. normativo y de garantías jurisdiccionales.

Podemos hablar de “Constituciones Podemos hablar de “Constituciones normativas garantizadas”. El normativas garantizadas”. El neoconstitucionalismo apuesta por la neoconstitucionalismo apuesta por la conjugación de ambos modelos, en el cual el conjugación de ambos modelos, en el cual el protagonismo principal ya no le corresponde protagonismo principal ya no le corresponde al legislador sino a los jueces. al legislador sino a los jueces.

¿ Ponderamos o subsumimos? He ahí el ¿ Ponderamos o subsumimos? He ahí el conflicto conflicto


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Según Prieto Sanchís, por el fenómeno Según Prieto Sanchís, por el fenómeno de la “impregnación” o “irradiación”: de la “impregnación” o “irradiación”: todo deviene Derecho Constitucional.todo deviene Derecho Constitucional.

El neoconstitucionalismo representa la El neoconstitucionalismo representa la incorporación de postulados distintos incorporación de postulados distintos y contradictorios e impone una y contradictorios e impone una profunda revisión de la teoría de las profunda revisión de la teoría de las fuentes del derecho. fuentes del derecho.

Surge entonces la propuesta de la Surge entonces la propuesta de la ponderación de derechos y principios. ponderación de derechos y principios.


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El Juez no puede resolver El Juez no puede resolver declarando la invalidez de alguna declarando la invalidez de alguna de las razones, si son razones de las razones, si son razones constitucionalesconstitucionales

Tampoco podrá afirmar que Tampoco podrá afirmar que algunas de ellas ha de ceder algunas de ellas ha de ceder siempre siempre en presencia de su en presencia de su opuestoopuesto

Solo cabe formular un enunciado Solo cabe formular un enunciado de preferencia condicionada, de preferencia condicionada, trazar una “jerarquía móvil” o trazar una “jerarquía móvil” o “axiológica”“axiológica”

Ante un conflicto en el Estado

neoconstitucional


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Debemos admitir que la fórmula de la Debemos admitir que la fórmula de la ponderación no es infalible pues antes de ponderación no es infalible pues antes de ponderar es necesario subsumir, pero ponderar es necesario subsumir, pero ¿ cómo armonizar una solución ante un ¿ cómo armonizar una solución ante un conflicto sino a través de la decisión del conflicto sino a través de la decisión del juez que da la razón solo a una de las partes juez que da la razón solo a una de las partes en conflicto? en conflicto?

La ponderación nos indica que en las La ponderación nos indica que en las condiciones x, y, z, el principio 1( por condiciones x, y, z, el principio 1( por ejemplo la libertad religiosa) debe triunfar ejemplo la libertad religiosa) debe triunfar sobre el 2( tutela del orden público)sobre el 2( tutela del orden público)

Interrogante de fondo: ¿ puede el legislador Interrogante de fondo: ¿ puede el legislador ponderar? La ponderación es una teoría ponderar? La ponderación es una teoría esencialmente judicial. esencialmente judicial.


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Como teoría del Derecho, Prieto Sanchís plantea Como teoría del Derecho, Prieto Sanchís plantea que la ley ha dejado de ser la única, suprema y que la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente de Derecho. El racional fuente de Derecho. El constitucionalismo impulsa una nueva teoría del constitucionalismo impulsa una nueva teoría del Derecho cuyos rasgos más sobresalientes son:Derecho cuyos rasgos más sobresalientes son:

a) Más principios que reglas a) Más principios que reglas b) Más ponderación que subsunciónb) Más ponderación que subsunciónc) Omnipresencia de la Constitución en todas las c) Omnipresencia de la Constitución en todas las

áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos d) Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del d) Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del

legislador ordinariolegislador ordinarioe) Coexistencia de una constelación plural de e) Coexistencia de una constelación plural de

valores en lugar de homogeneidad ideológicavalores en lugar de homogeneidad ideológica


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Si tenemos ya un bosquejo del neoconstitucionalismo, Si tenemos ya un bosquejo del neoconstitucionalismo, debemos interrogarnos ¿ qué es el debemos interrogarnos ¿ qué es el constitucionalismo y cuáles son las posiciones constitucionalismo y cuáles son las posiciones previas?previas?

- En sentido amplio el constitucionalismo es la teoría En sentido amplio el constitucionalismo es la teoría o práctica del Estado Constitucional.o práctica del Estado Constitucional.

- Según Manuel Atienza, el iusnaturalismo tiende a Según Manuel Atienza, el iusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma social e histórico, o bien a presentarlo en forma mitificada, ideológica. mitificada, ideológica.

- Para el positivismo normativista, el Derecho es una Para el positivismo normativista, el Derecho es una realidad dada de antemano( las normas válidas) y realidad dada de antemano( las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir. que el teórico debe simplemente tratar de describir.


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Consecuencias del neoconstitucionalismo:Consecuencias del neoconstitucionalismo:

La Constitución democrática descansa, más La Constitución democrática descansa, más que ninguna otra, no sólo en las garantías que ninguna otra, no sólo en las garantías políticas y jurídicas, sino sobretodo, en las políticas y jurídicas, sino sobretodo, en las garantías sociales, esto es la aceptación garantías sociales, esto es la aceptación popular de la Constitución. popular de la Constitución.

Sin las primeras no hay Constitución Sin las primeras no hay Constitución propiamente dicha y sin las segundas no hay propiamente dicha y sin las segundas no hay Constitución duradera.Constitución duradera.


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¿ Qué propone el neoconstitucionalismo? ¿ Qué propone el neoconstitucionalismo? Un cambio de tesis en la definición del Un cambio de tesis en la definición del Derecho Derecho

En tanto el positivismo sostiene la tesis de la En tanto el positivismo sostiene la tesis de la separación entre el derecho y la moral, el separación entre el derecho y la moral, el neoconstitucionalismo plantea la tesis de la neoconstitucionalismo plantea la tesis de la necesaria vinculación entre el derecho y la necesaria vinculación entre el derecho y la moral moral

Si rescatamos el concepto de dignidad de la Si rescatamos el concepto de dignidad de la persona, inevitablemente debemos persona, inevitablemente debemos establecer formulaciones de orden moral. establecer formulaciones de orden moral.


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“ “ La Constitución ya no es sólo el fundamento de La Constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales”valores y principios constitucionales”

FARALLI, Carla. FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho ContemporáneoLa Filosofía del Derecho Contemporáneo, , Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83


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El Derecho se hace más complejoEl Derecho se hace más complejo

Antes el Derecho era igual a un sistema de Antes el Derecho era igual a un sistema de reglas, en el cual la subsunción era la tarea reglas, en el cual la subsunción era la tarea sustancial del juez. Más aún, en la concepción sustancial del juez. Más aún, en la concepción de Montesquieu, el juez era la “bouche de la de Montesquieu, el juez era la “bouche de la loi” ( boca de la ley)loi” ( boca de la ley)

Hoy, el Derecho es igual a valores, principios, Hoy, el Derecho es igual a valores, principios, directrices y reglas. Estos elementos juegan directrices y reglas. Estos elementos juegan un rol fundamental en la solución de un rol fundamental en la solución de conflictos. Constituyen la base del Estado conflictos. Constituyen la base del Estado neoconstitucionalneoconstitucional


1 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO PAP La ponderación...

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