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JÑA RECEPCIÓN: 19/01/2010 FECHA RESOLUCIÓN:

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OÑÍGEN

Jueza Ponente: Dra. Gladys Terán Sierra.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 8 mayo del

2012; a las 08h10.

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y

Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de

Justicia en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas

Especializadas de acuerdo a lo dispuesto en el art. 183 del Código Orgánico de la

Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para

conocer los recursos de casación y revisión en materia penal, según los arts.

184.1 de la Constitución de la República el Ecuador y 186.1 del Código Orgánico

de la Función Judicial, este cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoria

dispone que: “en todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamiento

de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de la

fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados

de conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código”. Por lo

expuesto, avocamos conocimiento de la presente causa que, por sorteo le

corresponde a la Dra. Gladys Terán Sierra, como Jueza Ponente; y, a los Doctores

- Johnny Ayluardo Salcedo y Merck Benavides Benalcázar como jueces integrantes

- de este Tribunal de la Sala de lo Penal.

Franklin Santiago Tapia Aguirre, interpone recurso de casación en contra de

la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales de Santo Domingo de

los Tsáchilas, que declaró la culpabilidad de Franklin Santiago Tapia Aguirre y le

impuso la pena modificada de un año de prisión, como autor del delito de

falsificación de documento privado y de uso doloso, “tipificado y sancionado en el

Art. 341 del Código Penal, y sancionado con la pena del Art. 340 ibídem”

Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA.

1

Este Tribunal de la Sala Especializada Penal, es competente para conocer y

resolverlos recursos de casación y revisión, conforme lo dispone los arts. 184.1 y

76.7.k de la Constitución de la República, arts. 184 y 186.1 del Código Orgánico

de la Función Judicial; y, art. 349 Código de Procedimiento Penal.

2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de

los Arts. 352 y 354 Código de Procedimiento Penal, vigente al 23 de marzo del

2009; asimismo se ha aplicado lo que dispone el art. 76.3 de la Constitución de la

República del Ecuador, por lo que se declara su validez.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Mediante denuncia y acusación particular presentada por Carlos Manuel Jijón

Mateus, se ha tenido conocimiento que el 1 de julio del 2006, a las 03H00,

personas no identificadas, se han sustraído del domicilio de su padre, quien en

vida se ha llamado Patricio Jijón Cajiao, un vehículo, marca Mercedes Benz, de

placas PHL-219; -no se ha forzado las puertas para su sustracción- que luego de

las investigaciones, se ha establecido que los responsables han sido Santiago

Tapia Aguirre y su hermana Ana Jijón Mateus; que su madre Luisa Mateus, ha

puesto la respectiva denuncia de robo; señala que en una ocasión cuando ha

estado viajando a Esmeraldas, ha encontrado el vehículo conducido por el señor

Roque Maya, quien le ha manifestado que ha comprado en la empresa Lider

Autos, donde le han presentado un contrato de compra venta del vehículo, y

constaba que su cuñado Franklin Santiago Tapia Aguirre, le ha comprado a sus

padres; que en la historia de dominio del automotor, constaba que ha sido

traspasado por sus padres al señor Franklin Tapia, el 17 de marzo del 2006, y han

reconocido firma y rúbrica en una notaría en Ambato.

2

Luego de las investigaciones practicadas por la fiscalía se ha imputado dentro

de la instrucción fiscal, a los señores Franklin Tapia Aguirre y Ana Mercedes Jijón

Mateus, por el supuesto delito de robo por lo que al momento de emitir el

dictamen, la fiscalía ha acusado por el “delito tipificado en el art. 550, y reprimido

en el art. 555, esto es el delito de robo”; a lo que el Juzgado Sexto de lo Penal de

Pichincha, en auto de 17 de agosto del 2008, ha resuelto que no se ha

demostrado el delito de robo y por tanto ha dictado sobreseimiento provisional del

proceso y provisional de los imputados.

Apelada la resolución por parte del acusador particular, Tercera Sala

Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, revoca

el auto y dicta auto de llamamiento a juicio en contra de Franklin Santiago

Tapia Aguirre, como presunto autor del delito de falsificación de documento

privado y de uso doloso, tipificado en el Art 340 y 341 del Código Penal.

En la sentencia emitida por el Tribunal de Garantías’ Penales de Santo

- Domingo de los Tsáchilas, se establece que se ha justificado la materialidad de la

infracción y la responsabilidad del procesado del delito por el cual ha llamado a

juicio la Corte Provincial, con:

El reconocimiento del lugar de los hechos e informe pericial suscrito por el Ab.

Luis Toapanta Yaguar y Freddy Orquera Vega, que ha determinado que el sitio de

los hechos está ubicado en la urbanización Sebastián de Benalcázar, calles los

Helechos y los Ceibos, lugar donde se ha manifestado que se ha encontrado el

vehículo, sin establecerse huellas o vestigios de forzamiento.

El reconocimiento de la evidencia que ha constado en el informe pericial

realizado por los peritos criminalísticos Hugo Caicedo Albán y Ramiro Suin Vidal,

en el que se ha establecido, que se trataba de un vehículo marca Mercedes Benz,

avaluado en seis mil ciento cuatro dólares americanos (US $. 6.104,00),

3

El informe pericial documentológico, No. 045, de 16 de septiembre del 2007,

que ha sido realizado por el señor Juan Silva Camino, en el que se afirmaba que

las firmas testigos de Mario Patricio Jijón Cajiao, no correspondían gráficamente a

las firmas dubitadas constantes en el contrato de compraventa del vehículo

marca Mercedes Benz, de placas PHL-21 9; de igual manera se ha mencionado-

en el informe pericial documentológico No. 0046-2006, de 19 de octubre del 2007,

realizado por el mismo perito-, que las firmas dubitadas obrantes en el anverso y

reverso del contrato de compra y venta que se han encontrado en la Subjefatura

de Tránsito de Santo Domingo de los Tsáchilas, del vehículo Mercedes Benz,

modelo 86, placas PHL-219, no han mantenido identidad gráfica ni morfológica

con las firmas indubitadas constantes en la tarjeta índice del ciudadano Mario

Patricio Jijón Cajiao y de la señora Luisa Matilde Mateus Campos.

El informe pericial documentológico, No. 011-2009, de 21 de enero del 2009,

que ha sido suscrito por Luis Enrique Torres y Oscar Loachamin Fernández, que -

estableció que las firmas que se han encontrado en el contrato de compraventa

de vehículo marca Mercedes Benz, de placas PHL-219, de 17 de marzo del 2006,

correspondientes al señor Pedro Jijón han sido calcadas de un modelo original, y

que no se ha podido determinar su autoría gráfica, por no ser una firma auténtica;

que de igual manera se ha señalado que las improntas sellográficas de formato

circular de la notaría, constantes en el mencionado contrato, son distintos a la

matriz utilizada en la Notaría de Ambato.

Copia de la matrícula del vehículo, extendida el 31 de mayo del 2006, y de la

revisión vehicular a nombre de Franklin Santiago Tapia Aguirre.

El acusado Franklin Santiago Tapia Aguirre, ha manifestado ser esposo de

Ana Mercedes Jijón Mateus, que su suegro Mario Patricio Jijón Cajiao, le ha

indicado que su hijo, le quería quitar su carro, que por eso le ha propuesto

venderle en mil quinientos dólares americanos (US $1.500,00), que el señor Tapia,

le ha firmado un contrato de compra y venta, porque su suegro le ha dicho que él

4

Q,~&c~_zQis. ~-t°

lo iba a legalizar, que luego le han ido a dejar los papeles del carro, y ha procedido

a matricular el vehículo.

El Tribunal de Garantías Penales de Santo Domingo de los Tsáchilas, ha

llegado a la certeza, que el delito que se ha cometido es el delito de falsificación

de documento privado y de uso doloso, “tipificado y sancionado en el art. 341 del

Código Penal, y sancionado con la pena establecida en el art. 340 lbidem°

Imponiéndole la pena modificada de un año de prisión correccional.

4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO.-

4.1 DEL RECURRENTE FRANKLIN SANTIAGO TAPIA AGUIRRE:

En el escrito de fundamentación del recurso de casación, el recurrente por

medio de su abogado defensor Dr. Alfredo Calderón, indicó:

4.1.1 Que los jueces que han dictado la sentencia han demostrado

anticipación de criterio e imparcialidad.

4.1.2 Se ha violado el derecho al debido proceso por cuanto el juicio se ha

iniciado por el delito de robo, y se ha sentenciado por el de uso doloso de

documento.

4.1.3. Ha existido nulidad en la notificación de la sentencia, puesto que se

ha hecho actuar a un secretario de la judicatura sin base legal.

4.1.4 Existe contradicción en la prueba valorada por el Tribunal y una

interpretación errónea de la aplicación y modificación de la pena impuesta,

omitiéndose por el Tribunal el valorar la prueba presentada en favor del acusado.

5

4.1.5 Que en la sentencia se establece que la materialidad de la infracción

se ha comprobado con el testimonio del perito documentolágico Juan Silva

Camino, quien nunca ha rendido testimonio en la audiencia de juzgamiento.

4.1.7 Se señala en la sentencia que han rendido testimonio los peritos Luis

Toapanta y Freddy Orquera Vega, en relación al reconocimiento del lugar de los

hecho, siendo este un hecho falso por cuanto el perito Orquera Vega nunca ha

comparecido a la audiencia.

4.2 DEL SEÑOR FISCAL GENERAL DEL ESTADO:

El Dr. Andrés Idrovo Larreategui, delegado del Fiscal General del Estado, al

contestar la fundamentación del recurso de casación señala que:

4.2.1 El tribunal ha establecido en la sentencia recurrida, que la existencia

jurídica de la infracción se ha comprobado con el testimonio del perito

documentólogo Juan Silva, quien en sus conclusiones ha establecido que las

firmas dubitadas, constantes en el anverso y reverso del contrato de compraventa

del vehículo, marca Mercedes Benz, placas PHL-219, con el cual se ha

matriculado en la Subjefatura de Tránsito de Santo Domingo de los Tsáchilas,

atribuidas a los vendedores Mario Patricio Jijón Cajiao y Luisa Matilde Mateus

Campos, no guardan identidad gráfica ni morfológica con las firmas indubitadas

de los mencionados ciudadanos.

4.2.3 El testimonio de los peritos Luis Enrique Torres y Oscar Loachammn

Fernández, que en sus conclusiones han establecido que las firmas obrantes en

el anverso y reverso del contrato de compraventa, atribuidas a Matilde Mateus,

Franklin Tapia y el Notario Sexto del cantón Ambato no guardan identidad gráfica

entre sí, es decir que se ejecutaron por personas distintas, y que la firma del

señor Pedro Jijón ha sido calcada de un modelo original; estableciéndose que el

mencionado contrato no existe en el libro de la Notaría correspondiente al mes de

6

abril del 2006, y que las improntas sellográficas de la notaría constantes en el

contrato han correspondido a una matriz distinta de su original.

4.2.4 Señala que el juzgador ha considerado el testimonio del acusador

particular Carlos Jijón, quien ha manifestado que el vehículo en cuestión, se ha

encontrado estacíonado en el garaje de donde fue sacado, que en una ocasión

cuando se ha dirigido a Esmeraldas, ha observado el vehículo, cuyos pasajeros le

han informado que compraron el mismo en Lider Autos, en Santo Domingo, y que

ahí se ha percatado que su cuñado Franklin Tapia ha adquirido el vehículo a su

padre mediante la suscripción de contrato de compra y venta, en el cual su cuñado

aparecía como divorciado, pese a estar casado con su hermana.

4.2.5 Que se ha valorado el testimonio del Sgto. John Macías, quien ha

practicado el reconocimiento del lugar, donde fue sustraído el vehículo; y, el

testimonio de Ana Jijón Mateus, quien expresa que en agradecimiento su padre le

ha obsequiado el automotor, para lo cual han firmado un contrato de compra y

venta.

4.2.6 Que el tribunal ha elevado a calidad de prueba, los elementos que le

dan certeza, que el acusado mediante la utilización dolosa de un documento

falso, adecuá su conducta a la tipificación establecida en los arts. 340 y 341 del

Código Penal.

4.2.7 Que no es un tema de casación, el resolver respecto a si el

sentenciador, habría vulnerado derechos y garantías constitucionales, cuando

uno de sus miembros anticipó criterio.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1 DeI recurso de casación:

7

5.1.1 Al hablar de la casación, Andrés Martínez Arrieta, manifiesta “El

recurso de casación nace como un remedio democrático, para asegurar la

sujeción de los jueces al principio de legalidad( •~“ 1

La casación, se considerar como un recurso extraordinario, por cuanto

procede cuando se trata de la violación a la ley sustantiva (error in iudicando), o

por el quebrantamiento de las formas esenciales de procedimiento (error in

procedendo), que puede ser, contraviniendo su texto, su mala aplicación o errónea

interpretación, por ser un recurso vertical y extraordinario que revisa la sentencia

dictada por el juez de instancia, debe desvanecer cualquier tipo de error que se

haya suscitado al momento de aplicar el ordenamiento jurídico por el juez a un

caso concreto; esta potestad que tiene el recurrente es una de las garantías que

otorga el Estado ecuatoriano que encierra el derecho a la defensa y a un debido

proceso, facultando a la persona que se sienta perjudicada por estas causales, a

recurrir de la sentencia dictada y generar de esta manera un control de las

sentencias emitidas por los jueces inferiores.

5.1.2 La Corte Constitucional Colombiana, ha señalado al referirse alrecurso de casación que “Los jueces se encuentran sometidos al principio de

legalidad, y cada sentencia debe implicar la aplicación de las normas legales

generales y abstractas a la aplicación de supuestos fácticos específicos. La

sentencia debe ser la concreción de la ley al caso sometido a juzgamiento. No

obstante puede ocurrir que la sentencia, en lugar de constituir un supuesto de

aplicación de la ley, resulte viola toria a ella. Frente a este tipo de eventos surge

el recurso de casación como un remedio extraordinario contra las violaciones de

la ley(...) el recurso de casación es un juicio de legalidad contra la sentenciac. )n2

Es importante establecer que esta Sala, es un tribunal de casación que

tiene una función monofiláctica, término que se deriva del griego monos=ley y

Rodríguez Orlando, Casación y Revisión Penal. Evolución y Garantismo. Editorial Temis 2008.2 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-590 de 8 de junio del 2005.

8

philas-so = guardar, cuídar vigilar, es así que se entiende que su función es

gua dar la ley, se busca en el tribunal de casación unificar la jurisprudencia, y

restaurar, en caso de existir, un agravio en la resolución recurrida que perjudique a

los derechos y garantías de los intervinientes.

5.1.3 La ex Corte Suprema de Justicia del Ecuador, conceptualizando este

recurso señaló: ‘ta finalidad del recurso extraordinario de casación es el control,

de la legalidad y la realización del derecho objetivo de cada proceso’3

Es por ello, que este Tribunal de la Sala de lo Penal analizará si en la

sentencia se ha violado la ley, conforme manda el Art. 349 del Código de

Procedimiento Penal, vigente al 23 de marzo del 2009, más no podrá valorar

nuevamente la prueba, en vista de que esta actividad es meramente función del

juez de instancia y en este caso específico del Tribunal de Garantías Penales de

Santo Domingo de los Tsáchilas, ante quien se incorporó la prueba; no sin antes

indicar que se verificará si, el juzgador cometió errores in iudicando o in

procedendo en la sentencia que ~s óbjeto del presente recurso.

5.2 De la fundamentaçión dél .recurso y vulneraciones legales

invocadas por el recurrente.

Es importante para este Tribunal en primer lugar establecer que en el

recurso de casación —como se indicó supra 5.1.3- no se entra a revisar la prueba

actuada en la etapa de juicio, únicamente se establece la existencia de errores in

iudicando,(aplicación de la ley sustantiva) o errores in procedendo (por el

quebrantamiento de las formas esenciales de procedimiento), determinándose

claramente la proposición jurídica planteada, evitando de esta manera se convierta

en una tercera instancia, que vulnere la seguridad jurídica del Estado como un

derecho que garantiza la Constitución de la República; mención que se hace para

Corte Nacional del Ecuador. GJS XVI No. 5 Pág. 1121

aclarar en parte los requerimientos hechos por el recurrente en su

fundamentación.

Para determinar la existencia de los errores que se establecen

doctrinariamente para este recurso, se verificará si la tipificación hecha por el a

quo, del injusto penal atribuido al acusado Franklin Santiago Tapia Aguirre,

cumple con los elementos constitutivos del tipo (error in iudicando).

5.2.1 Se establece en la sentencia que el tipo penal por el cual se sanciona

al acusado es por el de “falsificación de documento privado y de uso doloso” que

implica el usar, utilizar o favorecerse mediante cierta acción, y generar un

beneficio propio, teniendo como medio un instrumento falso y que su uso sea

doloso, es decir que quien ejerce la acción tenga conocimiento de la falsedad del

documento y quiera usarlo para su beneficio y en perjuicio de un tercero

De la sentencia impugnada se desprende que, el contrato de compra y

venta del vehículo, marca Mercedes Benz, de placas PHL-219, es un documento

que se considera falso, por cuanto las firmas constantes en el anverso y reverso

de los vendedores, no han sido ejecutadas por el puño y letra de ellos, con lo que

se ha probado la existencia del delito, y específicamente con los testimonios delos peritos Ab. Luis Toapanta Yaguar y Freddy Orquera Vega, quienes han

practicado el reconocimiento del lugar de los hechos, que ha establecido la

existencia del garaje donde fue sustraído el vehículo; y, con el testimonio de Juan

Silva Camino que ha realizado la pericia documentológica y ha establecido que

las firmas constantes en el contrato de compra y venta del vehículo, de placas

PHL-219, del señor Mario Patricio Jijón Cajiao propietario original, no

corresponden a las firmas testigos, por lo tanto no pertenecen a la autoría gráfica

del mencionado señor; testimonios que según la sentencia recurrida han sido

rendidos en la audiencia de juzgamiento.

lo

Que con el mencionado contrato, el acusado, ha procedido a realizar el

raspaso del vehículo, a su nombre en la Subjefatura de Tránsito de Santo

Domingo de los Tsáchilas, del vehículo Mercedes Benz, modelo 86, placas PHL

219, momento en el cual ha hecho uso del instrumento privado falso.

Para entrar a resolver el recurso, este Tribunal de la Sala Especializada de

lo Penal, primero debe establecer, si el ad quem, al momento de resolver el

recurso de apelación al auto de sobreseimiento dictado por el juez a quo,

consideró el origen legal de la presente causa; pues, conforme afirma el recurrente

en su escrito de fundamentación, la investigación de la que fue objeto durante la

instrucción fiscal y posterior resolución en la etapa intermedia, y de la que el Juez

Sexto de lo Penal de Santo Domingd de los tsáchilas le sobreseyó, es por el

delito de “robo” de un vehículo; incluso, el fiscal de la causa, le acusó en su

dictamen fiscal -por cuanto consideró ~que existía presunciones de la materialidad

de la infracción y de su responsable- por un deilto contra la propiedad, más no por

un delito contra la fe p’úb1l~aÇcomo es la !~smficación de documentos;

efectivamente, el recurrente en,su fundamentáción demuestra que el proceso

penal se inicia para investigar un~presuntd delito de robo, que el Fiscal al concluir

la primera etapa del proceso penái cóñóluy~ don un dictamen acusatorio por el

indicado delito, y que el juez al momento de resolver dicta auto de sobreseimiento

provisional del proceso y del imputado, por cuanto consideró que no existía

elementos de óon~iicción éobre la e*istencia del delito y su responsable.1~~’~ - . ~. . -

De manera sorprendente, ilegal y violatoria de derechos constitucionales, la

ex Corte Superior de Justicia de Quito, hoy Corte Provincial de Justicia de

Pichincha, revoca este auto de sobreseimiento que favorecía al acusado, y le

llama a juicio porque considera se encuentra justificadas presunciones de

existencia del delito tipificado en el Art. 340 y 341 del Código Penal, referente a la

falsificación de documento privado y de uso doloso.

Esta actuación de la Tercera Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia

de Quito, integrada por los jueces Dra. Isabel Ulloa Villavicencio, Dr. Jaime Flor

Rubianes y Dr. Eduardo Ochoa Chiriboga; vulnera ínter alia, el principio de

congruencia, claramente establecido en la doctrina en este sentido: “Este principio

está referido a la concordancia existente entre el pedimento planteado por las

partes y la decisión que de tal pedido desprende el juez; quedando entendido que

e/juez no puede modificar el petitorio ni los hechos planteados en la demanda. Es

decir, debe existir una adecuación “entre la pretensión u objeto del proceso y la

decisión judicial”4; “(‘...)el principio de congruencia procesal implica por un lado que

e) juez no pueda ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos

de los que han sido alegados por las partes, y por otro lado la obligación de los

magistrados es de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos

establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en

sus actos postula torios o medios impugna torios”5

En consecuencia, la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la ex Corte

Provincial de Justicia de Pichincha, de forma por demás ilegal y violatoria a los

derechos reconocidos por la Constitución de la República, los instrumentos

internacionales derechos humanos y el Código de Procedimiento Penal,

relacionados con el derecho al debido proceso y el de defensa, así como el de

congruencia, revocó totalmente el auto de sobreseimiento dictado por el a quo, y

en su lugar dictó un auto de llamamiento a juicio, por un delito diverso del que se

había defendido durante la etapa preprocesal de indagación previa y de la

procesal en la instrucción, esto es del delito de falsificación y uso doloso de

documento privado, constante incuso en un capítulo diferente al de los delitos

contra la propiedad donde se encuentra tipificado el “robo”.

4 El l’rincipio de Congruencia Procesal como limite al Principio lera Novii Curia, hup:IfsnvwJatinpeelia.ne,.

5. Li Sala Civil Transiloria d~ la Corle Suprema de Justicia de la República del Perú. Causa 1308-2001.

12

~»n_.ts

Si esa Sala Penal, consideraba que su deber jurídico dispuesto en el

principio de administrar justicia, y el derecho de las víctimas a la verdad y acceso

a la justicia, no le permitían dejar un delito en la impunidad, tampoco podía

violentar otros derechos del procesado, sino que debió haber aplicado la ley e

interpretar el Art. 318 del Código de Procedimiento Penal, relacionado con “e!

delito diverso” y confirmar el auto de sobreseimiento dictado por el a quo, y

disponer que la Fiscalía realice la investigación por existir elementos de convicción

que le hacían presumir la existencia de un delito contra la fe pública, como el de

falsificación y uso doloso de documento privado; con ello, precautelaba tanto los

derechos del procesado como de las víctimas, y no violentaba el derecho al

debido proceso y en él al de defensa, considerando que el imputado se defendió

del delito de robo y no de falsificación, por tanto al actuar de esta manera la Sala

Penal vulneró también el derecho a la defensa que debe ser observado en todas

las etapas del proceso penal.

Conforme ya se afirmó, la Sala Penal violó el derecho a la defensa y a un

juicio justo, normas que eslán’ garantizadas en nuestra Constitución, en

instrumentos internacionales de’dQrecho~ humanos yen la ley adjetiva penal:

La Constitución de la Repúbiic~ ~n su artículo 76.6 señala:En todo proceso en e! que se determinen derechos y obligaciones de cualquier

orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientesA

garantías básicas:

E! derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del

procedimiento.

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su

defensa.

c) Ser escuchado en e! momento oportuno y en igualdad de condiciones.

ti) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se

13

crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y

contradecir las que se presenten en su contra.

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida

sobre sus derechos.

Artículo 77.7 En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a

una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: (...) El derecho de

toda persona a la defensa incluye:

a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje

sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la

identidad de la autoridad responsable de la acción o procedimiento.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 8.2.- Garantías Judiciales Toda persona inculpada de delito tiene

derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad. Durante el procesos, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,

a las siguientes garantías mínimas:

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de su defensa.

Código de Procedimiento Penal:

Artícubs innumerados después del artículo 5to.

Primer artículo inumerado.- Debido proceso.- Se aplicarán las normas que

garanticen el debido proceso en todas las etapas o fases hasta la culminación del

trámite; y se respetarán los principios de presunción de inocencia, inmediación,

contradicción, derecho a la defensa, igualdad de oportunidades de las partes

procesales, imparcialidad del juzgador y fundamentación de los fallos.

14

eaa&S etuto 45

Segundo artículo innumerado. - Contradictorio. - Las partes tendrán derecho a

conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación. El juez

resolverá con base a los argumentos y elementos de convicción aportados. El

juez carecerá de inicia Uva procesaL

Cuarto artículo innumerado. - Mínima intervención. - (...) En la investigación penal,

el Estado se sujetará al principio de mínima intervención. En el ejercicio de la

acción penal se prestará especial atención a los derechos de los procesados y

ofendidos

Es obligación del Estado, garantizar el respeto de estos derechos al

acusado o procesado, uno de éstos derechos, es el que se le notifique de maneraclara y precisa de las imputaciones de cargo que se le hacen desde el inicio de la

investigación, justamente para garantizar el derecho a que se defienda de un acto

determinado y que se le juzgUe del acto por el que ha sido informado e

investigado, lo contrario es yuinerar el derecho a la defensa y a un juicio justo;

este procedimiento, que parece jutinario, garantiza ál procesado a tener claridad

de los hechos que se investigan .é~’sii coñtra y de 1c que se debe defender.

Quien es afectado por la actÑidad persecutoria del Estado, debe conocer

claramente los hechos que se le atribuyen, esto le permite que prepare una debida

defensa, justifique los áctos atribúidos, con el tiempo y medios requeridos.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 7.4,

garantiza a que “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las

razones de su detención o notificada sin demora del cargo o cargos formulados

en su contra’~ la Constitución de la República art. 77.7.a) dispone que: El derecho

de toda persona a la defensa incluye: “a) Ser informada, de forma previa y

detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y

procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad

responsable de la acción o procedimiento.”; art. 76.7.b: “El derecho de las

15

personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: Contar con el tiempo y

con los medios adecuados para la preparación de su defensa.’~ y, el recurrente

contó con los medios adecuados para defenderse del delito de robo, se le informó

que se le iba a investigar y posteriormente imputar por el delito de robo, y más

tarde incluso se le sobreseyó del delito de robo, mas no de falsificación y uso

doloso de documento privado.

“En esencia la norma internacional se refiere a información para acreditar

la legitimidad de la actuación estatal y brindar la posibilidad de defensa oportuna y

adecuada..

Es una obligación del Estado, el garantizar el derecho a la defensa, por

tanto esta vulneración a la que somete la Corte, al reformar la tipificación a un

delito completamente distinto, genera que el procesado vea restringida su

defensa, por cuanto este durante la etapa investigativa planteo justificaciones a un

acto antijurídico distinto al que es juzgado.

El juez es el protagonista central de la actividad decisoria en un proceso

judicial, y la principal obligación es de tomar las decisiones necesarias, para la

efectiva realización de la justicia, es por esto que este Tribunal de la Sala

Especializada Penal de la Corte Nacional de Justicia, se ve obligada a corregir la

actuación del ad quem que erróneamente modificó la tipificación de la conducta

que presuntamente ejecutó el señor Franklin Santiago Tapia Aguirre y como

consecuencia de ello, el Tribunal Quinto de Santo Domingo de los Tsáchilas,

ejecutó un juicio —no justo- en el que se juzgó al ahora recurrente por un delito

diverso al que se defendió y por el cual aportó elementos de convicción de

descargo y de cargo incorporados por los sujetos procesales en la investigación

de robo y posteriormente en el juicio por falsificación y uso doloso de documento

privado.

6 Nash Claudio y Mujica Ignacio. Derechos Humanos y Juicio Justo. COLAM. Organización Interamericana

Universitaria. Lima.

16

5.2.2 Otro punto que señála el casacionista en su escrito de

fundamentación así como en la audiencia de estrados realizada ante este Tribunal

de la Sala Pena de la Corte Nacional de Justicia, es el que tiene relación la

violación a las normas de procedimiento realizadas en la audiencia de juicio y que

han sido recogidas por el Tribunal de Garantías Penales de Santo Domingo de los

Tsáchilas, al dictar su sentencia, y que se desprende del acta de la audiencia de

juicio, realizada el 28 de septiembre del 2009 por el Dr. Néstor Peñafiel González,

secretario titular del tribunal, y el acta de reanudación de la misma audiencia

celebrada el día 7 de octubre del 2009 suscrita por el Ab. Manuel Paladines

Pineda, secretario encargado, con la sentencia como producto de esta audiencia

dictada el 7 de diciembre del 2009 de la que se desprende, que los testigos

Freddy Orquera Vega y Juan Silvá Camino, no han comparecido a la audiencia de

juicio a rendir su testimonio a rendii ‘su testimonio ante el tribunal, y que sin

embargo, en la sentencia les hacen constar como que efectivamente han acudido

y que sus informes periciales se ha probado la materialidad de la infracción, que

del acta de la audiencia se evid~n&ba que éstos dbs ~eritos no constaban como

comparecientes a la respectiva dili~encia, que ~or lo tanto los jueces no pudieron

haber basado su fallo y afirñ,ár que. estab~ piobada la materialidad de la

infracción, incorporando los inforñieá~riciale~é y más no la comparecencia de

éstos testigos o peritos como medio probatorio.

El art. 307.2 del Código de Procedimiento Penal, establece que el secretario

del tribunal, deberá realizar un acta sobre el juicio en donde se mencionará, el

desarrollo del mismo, los nombres y apellidos de los jueces, las partes, testigos,

peritos traductores y todos los elementos de prueba producidos durante la

audiencia; alegado este error in procedendo por el recurrente, y al verificar este

Tribunal, que efectivamente en el acta de la audiencia de juicio no constaba como

testigos o medios de prueba de las partes procesales, y sí les hacía constar en la

sentencia los jueces del tribunal, con los que decían se probaba la existencia del

delito; y, al no estar aparejado al juicio el registro magnetofónico de la audiencia,

17

se solicitó, el 6 de marzo del 2012, certifique la Secretaría del Tribunal, si

efectivamente comparecieron a la audiencia los señores Juan Silva Camino y

Freddy Orquera Vega, conforme se afirma en la sentencia:

“(..) Reconocimiento del lugar de los hechos, e informe pericial suscritopor el AS LUIS TOAPANTA YAGUAR Y SR. FREDDY ORQUERA VEGA (...)

actuación procesal avalizada por los testimonios de los antes mencionados

peritos en la audiencia de juzgamiento (...) Informe Pericial Documentológico

No.045 de 16 de septiembre de 2007, elaborado por el señor JUAN SILVA

CAMINO(...) sobre estas diligencias se ratificó en su testimonio el perito al rendir

testimonio en la audiencia pública de juzgamiento” constante en fojas 686, 687 y

vuelta.

En respuesta a este requerimiento, la Ab. Myrian Mendoza, Secretaria

encargada, señala, que de la revisión de las dos actas constantes en el archivo del -

tribunal, se verifica que los dos testigos mencionados no han rendido testimonio;

por su parte, con la remisión de la Secretaría, del indicado registro de la audiencia

de juicio, este Tribunal, escuchó la grabación, de la que también se constata que

efectivamente estos dos peritos no acudieron a rendir su testimonio en la

audiencia de juicio oral, contrariando así a lo manifestado en la sentencia, que

asevera que las personas indicadas ratificaron sus informes con su testimonio en

la audiencia oral de juzgamiento.

El Código de Procedimiento Penal al referirse a la prueba señala:

Art. 79.- “RegIa generaL- Las pruebas deben ser producidas en el juicio,

ante los tribunales de garantías penales correspondientes, salvo el caso de las

pruebas testimoniales urgentes, que serán practicadas por los jueces de garantías

penales.

18

Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción Fiscal alcanzarán

el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa del

juicio.”

Art. 80.- “Ineficacia probatoria. - Toda acción preprocesal o procesal que

vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La

ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las

circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales

garantías.”

Art. 83.- “Legalidad de la prueba. - La prueba solo tiene valor si ha sido

pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones

de este Código(..).”

Art. 84.- “Objeto de la prueba. - Se pueden probar todos los hechos y

circunstancias de interés para el caso. Las partes procesales tienen libertad para

investigar y practicar pruebas ~siempre y cuando no contravengan la Ley y.e’ :~r

derechos de otras personas.”

Art. 85.- “Finalidad de la prueba.- La prueba debe establecer tanto la

existencia de la infracción como la responsabilidad del procesado.”

Art. 119.- Recepción.- “La prueba testimonial se recibirá en la etapa del

juicio ante el tribunal de garantías penales. Los partes informativos.

informes periciales, versiones de los testigos y cualguier declaración

anterior se podrá usar en el juicio con los únicos objetivos de refrescar la

memoria y sacar a relucir contradicciones, siempre balo prevención de que

no sustituya al testimonio: no serán admitidos como prueba. (... )Los

testimonios gue se rindan ante el Tribunal serán grabados y las grabaciones

se agregarán al acta de la audiencia. “(lo resaltado no es del texto)

Art. 133. 1 Peritos: “Son peritos los profesionales especializados o personas

que por su experiencia aportan conocimientos especificos sobre su ciencia, arte u

oficio. Su acreditación se hará ante el Tribunal de Garantías Penales que conoce

la causa, mediante el interrogatorio de la parte que solicita su presencia. La

contraparte tendrá la facultad en su contrainterrogatorio de cuestionar su

capacidad técnica “.

Art. 134: “Los testimonios de testigos y peritos serán practicados de

acuerdo a las preguntas de las partes procesales. Primero declararán bajo el

interrogatorio que realice la parte que solicitó su presencia y terminarán conel

contra interrogatorio de la contraparte ~

La Constitución de la República del Ecuador señala:

Art. 76.- “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones -

de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las

siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el

cumplimiento de las normas y los derechos de las partes~..).

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no

tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.”

Art. 82.-”El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la

Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y

aplicadas por las autoridades competentes’8

De la norma legal y constitucional transcrita podemos inferir con claridad

meridiana, inter alia que la prueba se práctica en la etapa de juicio, y la legalidad

de esta depende que haya sido ha sido pedida, ordenada, practicada e

Código de Procedimiento Penal del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones8 Constitución de la República del Ecuador, Ediciones Legales, 2008.

20

incorporada al juicio conforme a las reglas que establece el Código de

Procedimiento Penal y bajo los principios constituciones y de procedimiento para

el sistema oral y adversarial, que se traducen en el de inmediación, contradicción,

concentración y publicidad; en este caso sub judice, el tribunal fundamenta su

resolución, para establecer la materialidad de la infracción, en el peritaje

documentológico realizado por el Perito Juan Silva Camino, mediante el cual

supuestamente se ha establecido la autoría gráfica de la firma de supuesto

vendedor del vehículo (firma dubitada) no corresponde a las firmas testigos(firma

indubitada); es decir que la firma del vendedor no es original, lo que configuraría

uno de los elementos del delito juzgado, que es la existencia del documento falso.

Sin embargo, por cuanto el peritaje practicado durante la instrucción fiscal,

se convierte en prueba únicamente cuando se introduce con el testimonio del

perito, en la audiencia de juzgamiento, testimonio que debe estar sujeto a los

principios de inmediación, contradicción y publicidad, principalmente, y este hecho

no ha sucedido conforme se desprende del audio de registro de la audiencia de

juicio y de su respectiva acta, el Tribunal de Garantías Penales de Santo Domingo

de los Tsáchilas, no pudo haber considerado esta -declaración previa- que es el

informe pericial, como prueba válida para demostrar la existencia del delito,

hacerlo sería contrariar las disposiciones legales y constitucionales invocadas

supra, conforme en efecto ha ocurrido en la sentencia al ser utilizado por el

juzgador en su fallo, volviendo al sistema inquisitivo anterior; más aún si existe

disposición legal procedimental y hasta doctrinaria, propia del sistema adversarial,

que los Tribunales de Garantías Penales no pueden ni deben recibir de los sujetos

procesales ninguna declaración previa escrita, en la audiencia de juicio, en este

caso informes periciales, y menos fallar en base a éstos, por cuanto no tienen

valor de prueba, solo e/testimonio del perito que lo realizó, lo contrario, aceptarlos

e incorporarlos a la audiencia de juicio y hacerlos alusión en la sentencia, sería

violar los principios de contradicción, inmediación y publicidad, conforme ya se

indicó; como bien dice la norma adjetiva penal, éste tipo de declaraciones previas,

solamente servirán para refrescar la memoria del testigo o para que los sujetos

21

procesales les utilicen con el objeto de hacer caer en contradicciones al

declarante.

Una de las causales para la casación es el error in procedendo, que se da

en el error de la aplicación de la norma adjetiva por parte del organismo judicial

de instancia “en la sentencia”; en el presente caso este error, se genera por una

inejecución in omitiendo que es cuando los sujetos procesales no han ejecutado

lo que la ley les impone en su actuar.

El actuar del tribunal a-quo, genera sorpresa a esta Sala Especializada de

lo Penal, cuando se menciona en la sentencia que el peritaje de reconocimiento

del lugar de los hechos y el peritaje documentológico fueron introducidos en la

audiencia con los testimonios de los respectivos peritos, hecho que nunca

sucedió, vulnerando de esta manera inter alia, el principio constitucional de la

legalidad de la prueba, violando las garantías del derecho a la defensa y los

principios en los que se fundamenta el sistema acusatorio oral.

Para poder hablar de una correcta administración de justicia, es importante

cumplir con los elementales principios procesales, que son las directrices para que

el proceso de juzgamiento opere adecuadamente, son las normas guías en las

cuales los jueces fundamentan su actuar.

El sistema penal acusatorio oral, se sustenta en el principio dispositivo, de

inmediación y contradicción; el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial,

establece, que todo proceso se promueve por iniciativa de la parte legitimada, y

que los jueces resolverán de conformidad a lo fijado por las partes y de acuerdo a

las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad a la ley.

El actuar del juzgador debe sustentarse en el principio dispositivo según el

cual iudex debt iudicare secundum allegata et probata partium ( el juez debe fallar

22

‘tu~t~ç 1.43

según lo alegado y probado por las partes) ~, es decir que los sujetos procesales

de la acusación como de la defensa, tienen soberanía sobre los hechos que van a

probar, los mecanismos y medios que utilizarán, buscando lograr la obtención de

un fin, y los jueces únicamente tienen potestad de resolver solo en base a lo que

se les presenta, sin tener ninguna facultad de intervenir en el proceso o ejercer

alguna facultad persecutoria, que está únicamente en manos de la Fiscalía como

representante de la vindicta pública, en los delitos de acción pública.

Cappelletti distingue dos tipos de ilegitimidad en materia probatoria: la

primera en el momento de la creación de la fuente de la prueba y la segunda en

el momento de la admisión y práctica de la prueba en el proceso (lo

subrayado no es del texto)1°

Es este caso en particular, estaríamos hablando de una prueba ilegítima, -la

mencionada en la sentencia- por cuanto, en ningún momento se establece que se

introdujo los testimonios de Iós~p’eritos de conformidad a lo dispuesto en el Código

de Procedimiento Penal, el desa~ollobrobatorió en una audiencia es una actividad

dialéctica que se realiza entre lás’partés intirvinientes, siendo el juez un mero

espectador de lo que se presenta, cuya única finalidad es proteger la vulneración

‘:de derechos, al desarrollarse la prueba de una manera pública y contradictoria, da

a las partes la facultad de actuar en igualdad de armas, permitiendo la

contiadicción de la información’ presentada, la impugnación cuando se cons~re

que segenera vulneraciones o se perjudica a las partes, y sobre todo garantizar el

derecho a la defensa y esto permite al juez realizar una ponderación de’ lo

presentado y valorar en si la prueba.

Es importante considerar, que si el juez tuviera libertad absoluta para

valorar la prueba, conforme ocurre en otros países, a lo mejor se estaría

~ Gonzaini Osvaldo. El Debido Proceso, Derecho Procesal Constitucional. Rubinzal Culzoni . Editores.

ArgentinaGonzaini Osvaldo. El Debido Proceso, Derecho Procesal Constitucional. Rubinzal Culzoni . Editores.

Argentina

23

generando una arbitrariedad judicial; es por eso, que al limitarse los medios de

prueba, y la forma de incorporar al juicio la misma, permite que la convicción del

juez a través de la sara crítica, se vea limitada a la integralidad y legalidad de la

prueba presentada; es decir, que el criterio juzgador se ve adecuado a una cienciatécnica lógica, donde únicamente puede valorar lo presentado en la audiencia oral

de juzgamiento, restringiéndose de considerar cualquier actividad valorativa de

antecedentes o declaraciones previas, que no se hayan mencionado y probado en

la audiencia oral, y menos que no hayan sido contradichas por los sujetos

procesales, que aunque consten en la etapa investigativa ejercida por la Fiscalía

General del Estado, no existen para el juez -al momento de sentenciar-, si no se

han introducido y practicado de conformidad a las reglas de valoración de la

prueba.

Por lo anteriormente expuesto, se establece que el Tribunal de Garantías

Penales de Santo Domingo de los Tsáchilas, violó las normas establecidas en

relación a la prueba y a su valoración establecidas en el artículo 79, 80, 83, 84, 85,

119 del Código de Procedimiento Penal, esto es cometió un error in procedendo,

al fallar en base a una declaración previa realizada por los peritos Juan Silva

Camino y Freddy Orquera Vega; principalmente el primero, que es un peritaje

documentológico elaborado por un perito que no compareció a la audiencia y por

tanto no rindió su testimonio, información que no se debió aceptar como prueba

para que justifique la materialidad de la infracción acusada, la misma que no ha

sido sometida en ningún momento al~principio de contradicción e inmediación, que

como ya se indicó supra son básicos y elementales en un juicio oral.

Por tanto, la actividad realizada por los jueces del tribunal a quo, en la

sentencia, violenta el derecho a la defensa, atenta contra los principios de

contradicción, inmediación, dispositivo publicidad, entre los principales, y la

seguridad jurídica y debido proceso como derechos constitucionales, que deben

ser respetados, mucho más si el Ecuador es un Estado de derechos y justicia

24

5o

Este actuar indebido del tribunal, atenta contra el establecimiento del sistema

acusatorio oral, y por ende afecta a la certeza que debe brindar el juzgador al

emitir un resolución, con base a la existencia de hechos ciertos, y comprobables,

siendo además sujetos a las disposiciones legales y constitucionales del Estado

Ecuatoriano; circunstancias y actos ilegales e inconstitucionales, que relevan a

este Tribunal de la Sala Especializada Penal de la Corte Nacional de Justicia,

realizar más análisis, sobre las otras presuntas violaciones legales establecidas en

la sentencia, según afirma el casacionista.

6. RESOLUCIÓN:

Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Penal Especializada de la Corte

Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y

LAS LEVES DE LA REPUBLICA”, al tenor del Art. 358, deI Código de

Procedimiento Penal, se casa la sentencia impuesta por el Tribunal de Garantías

Penales de Santo Domingo de los Tsáchilas, y en su lugar, se ratifica el estado de

inocencia de FRANKLIN TAPIA AGUIRRE. Devuélvase el proceso al tribunal a

quo que dictó el fallo recurrido, para la ejecución de la sentencia. Notifíquese y

cúmplase.

‘fr 1,1 ~en’ cazar

‘JUEZ ACIONAL

Dr~.. or- t- ~Vitúña5 CRE RIO RELATORA

Dra. Glad sTeán Sierra

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