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EL AGENTE ENCUBIERTO COMO MEDIODE INVESTIGACION DE LA DELINCUENCIA

ORGANIZADA EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTOCRIMINAL ESPAOLA*

Marta del Pozo Prez**

RESUMENLa figura del agente encubierto se justifica por la necesidad de llevar a cabo investigacionesen el seno de tramas organizadas internacionales con las dificultades que ello implica. Esuna figura polmica, pero necesaria. En multitud de ocasiones no existir otro modo parapoder desentraar los entresijos de las bandas organizadas con las caractersticas, y porlo tanto la enorme peligrosidad y lesividad, que venimos analizando. Ser una figura congran futuro, que se potenciar con la cooperacin jurdica internacional de los Estadosmiembros de la UE en desarrollo tanto de las normas de cooperacin penal y policial queprev la futura Constitucin Europea como de la aplicacin del Convenio de AsistenciaJudicial en materia penal, aprobado en el ao 2000 y que en la actualidad se encuentra envigor.

Palabras clave: Agente encubierto, Unin Europea, Constitucin Europea.

ABSTRACTThe secret agents category has been justified by the need of investigations intointernational and organized criminal networks. It is polemical but necessary. In lots ofcases, without it, could not be possible to get to the bottom of the ins and outs of theorganized gangs that we are analyzing. This category should have great future whit theEuropean Union States legal international cooperation in the development, both, ofthe future European Constitution and of the Judicial Assistance Agreement now in rule.

Keywords: Secret agent, European Union, European Constitution.

Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 6 2006 pp. 267-310 ISSN 1657-3978

* Este artculo es fruto de la investigacin llevada a cabo en el marco del Proyecto SA001B05,

financiado por la Junta de Castilla y Len, denominado Constitucin europea: aspectos procesalesy administrativos. especial incidencia en la Comunidad Autnoma de CastillaLen, cuyoinvestigador principal es el Prof. Dr. D. Fernando Martn Diz. **

Doctora en Derecho. Profesora Ayudante del rea de Derecho Procesal de la Universidad deSalamanca. Profesora de Derecho Procesal Penal del Centro de Formacin de la Polica de vila.Miembro del Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad de Salamanca.

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1. INTRODUCCIN: BREVE APROXIMACIN AL FENMENO DELA DELINCUENCIA ORGANIZADA

Antes de analizar la figura del agente encubierto, es necesario, a nuestro juicio,dedicar unas lneas a reflexionar sobre el grave y preocupante fenmeno queconstituye la delincuencia organizada, puesto que, precisamente la figura delinfiltrado se utilizar como medio extraordinario de investigacin en el procesopenal espaol con la finalidad de permitir la persecucin de estas redes, puestoque los sistemas tradicionales devienen ineficaces por las peculiares caractersticasde estas tramas, que crean un complejo sistema a su alrededor, con la intencinde permanecer en la clandestinidad, borrar sus huellas y conseguir mantener laimpunidad de sus actividades.

Resulta evidente que la criminalidad organizada es un fenmeno sociolgicocreciente, que va evolucionando de forma paralela a la sociedad postindustrial,1siendo preocupante para nuestra sociedad actual; sus riesgos son extraordinariosno slo para la propia seguridad de los ciudadanos sino para el conjunto del Estadode Derecho. Este tipo de delincuencia es un fenmeno relativamente nuevo yque presenta importantes diferencias respecto a las ya conocidas formastradicionales de llevar a cabo los ilcitos.2

Por ello, nos encontramos ante un problema de extraordinarias dimensiones, queadems se ha hecho ms evidente amparndose en la libre circulacin de personas,bienes y servicios de la UE, puesto que no hay que olvidar que la no existencia defronteras, tambin elimina este lmite para los autores de hechos ilcitos.

Si se pretende instaurar una nueva libertad de las personas para que puedan ir yvenir libremente sin controles, es preciso completar esta situacin con unasactuaciones que impidan la disminucin de la seguridad de los estados y de losciudadanos que podra generarse con la desaparicin de las fronteras. Debeconjugarse el principio de seguridad, con la libre circulacin de las personas.3 Elciudadano de la Unin Europea desea poder gozar plenamente de la libertad de

Marta del Pozo Prez

1 DELGADO MARTN, J., Criminalidad organizada, J.M. Bosch, Barcelona, 2001, p. 21.

2 FABIN CAPARRS, E., El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid, 1998, pp. 3536.

3 CASTILLEJO MANZANARES, R., Instrumentos en la lucha contra la delincuencia. La orden

de detencin europea y los procedimientos entre Estados miembros, Colex, Madrid, 2002, p. 19,indica que: ... la Unin aspira a ser un espacio de libertad, seguridad y justicia y no un espacio paratrficos de todo tipo.

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circulacin quedando al mismo tiempo protegido de las amenazas contra suseguridad personal.

Con lo cual resulta patente que la desaparicin de las fronteras interiores en elseno de la Unin genera una libertad en la circulacin de personas, capitales,bienes y servicios, pero al mismo tiempo produce un incremento de la delincuencia,que resulta cada vez ms peligrosa, sofisticada y tecnolgica; se generan autnticasredes de delincuencia organizada4 que manejan grandes sumas de capital y queoperan en diversos Estados.

EL AGENTE ENCUBIERTO COMO MEDIO DE INVESTIGACIN DE LA DELINCUENCIA...

4 Acerca de la criminalidad y delincuencia organizada pueden consultarse: AVILS GMEZ, M.,Criminalidad organizada: los movimientos terroristas, San Vicente (Alicante), Club Universitario,2004; CASTILLO BARRENTES, E., Criminalidad organizada, En Cuadernos de PolticaCriminal, No 50, 1993, pp. 493512; CHOCLN MONTALVO, J. A., La organizacin criminal:tratamiento penal y procesal, Madrid, Dykinson, 2000; DELGADO MARTN, J., La criminalidadorganizada (comentarios a la LO 5/99, de 13 de enero, de modificacin de la Ley de EnjuiciamientoCriminal en materia de perfeccionamiento de la accin investigadora relacionada con el trficoilcito de drogas y otras actividades ilcitas graves), Barcelona, J. M. Bosch, 2001; FABINCAPARRS, E., El blanqueo de capitales (contexto, razones de su penalizacin, evolucin ennuestro entorno de las iniciativas supranacionales), El sistema penal frente a los retos de la nuevasociedad, Madrid, Colex, 2003, pp.. 163188; GARCA RIVAS, N., Criminalidad organizada ytrfico de drogas, En Revista Penal, No 2, 1998, pp. 2333; GARZN REAL, B., Cooperacinjurdica internacional en el mbito del blanqueo de dinero y espacio de seguridad, libertad y justiciaen la Unin Europea, Prevencin y represin del blanqueo de capitales, Madrid, Consejo Generaldel Poder Judicial, 2000, pp. 417444; GONZLEZ GONZALEZ, J., El fraude, en la red dedelincuencia organizada y transnacional. Sus conexiones con la corrupcin y el blanqueo de dinero.La Oficina Europea de Lucha Antifraude (OLAF) como instancia comunitaria de investigacin delfraude y la corrupcin, En Jornadas sobre la proteccin penal de los intereses financieroscomunitarios, Estudios jurdicos Ministerio Fiscal, No IV, 2000, pp. 2540; IGLESIAS RO, M.A., Criminalidad organizada y delincuencia econmica: aproximacin a su incidencia global, Elnuevo derecho penal espaol: estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz,Gonzalo Quintero Olivares, Fermn Morales Prats (coordinadores), Pamplona, Aranzadi, 2001;JIMNEZ VILLAREJO, C., Transnacionalizacin de la delincuencia y persecucin penal, Crisisdel sistema poltico, criminalizacin de la vida pblica e independencia judicial, director PerfectoAndrs Ibez, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp.. 59104; LPEZ BARJADE QUIROGA, J., Posicin de la Unin Europea sobre el crimen organizado, Nmero monogrficosobre La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgnicos, Cuadernos deDerecho Judicial, No II, 2001, pp.. 113143; ROSAL BLASCO, B. DEL, Criminalidad organizaday nuevas tecnologas algunas consideraciones fenomenolgicas y polticocriminales, Nmeromonogrfico sobre La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgnicos,Cuadernos de Derecho Judicial, No II, 2001, p. 145167; ZARAGOZA AGUADO, J. A.,Cuestiones penales y procesales relacionadas con la delincuencia organizada, Jornadas sobredelitos contra la salud pblica en materia de drogas, Estudios jurdicos Ministerio Fiscal, No VI,1999, pp.. 1183; ZARAGOZA AGUADO, J., Nuevos instrumentos procesales en la luchacontra la criminalidad organizada, La proteccin de testigos y peritos en causas criminales, JornadasInternacionales de Derecho Procesal: Ponencias y comunicaciones, Mlaga, CEDMA, 2001, pp..

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Se produce adems lo que se denomina transnacionalizacin de la delincuencia,es decir, la colaboracin de diversos grupos organizados de diversas nacionalidadescon la finalidad de aumentar la variedad de hechos delictivos; cada vez es msfrecuente que los grupos organizados colaboren entre s, por ejemplo que unabanda que trafica con drogas y armas coopere con otra que se dedique al blanqueode capitales.

Estas redes delincuenciales fijan su residencia en aquellos Estados en los cualesel Derecho Penal es menos represivo. Esta es otra de las razones que debenhacer que la cooperacin en el mbito de la UE sea ms gil y eficaz, y quetengan que utilizarse medios extraordinarios para luchar contra este tipo dedelincuencia.

Adems, existe la preocupacin comn a todo el mbito de la UE por la necesidadde aumentar la proteccin de los derechos humanos fundamentales que puedenverse lesionados en el territorio de la Unin por este nuevo tipo de delincuencia,que en ocasiones resulta tremendamente violenta, y que no duda en utilizar laextorsin, la amenaza, el asesinato o el secuestro para producir la desaparicinde posibles testigos, y que contribuye a la corrupcin de los funcionarios pblicoscon la finalidad de facilitar su impunidad.

Es evidente que con el panorama que hemos descrito debe producirse un desarrollocreciente en la colaboracin entre estados y en la asistencia mutua, realizndoseuna sustitucin de los tradicionales instrumentos de cooperacin internacional,que devienen ineficaces en la nueva realidad al responder a parmetros de DerechoInternacional clsico, por unas nuevas formas de cooperacin internacional y pormedios de investigacin diferentes a los tradicionales, que resultan intiles paraluchar contra este peligroso y complejo fenmeno delictivo, este es el marcodonde se integra la figura del agente encubierto.

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733; ZARAGOZA AGUADO, J. A., Tratamiento penal y procesal de las organizacionescriminales en el derecho espaol. Especial referencia al trfico ilegal de drogas, Nmero monogrficosobre Delitos contra la salud pblica y contrabando, Cuadernos de Derecho Judicial, No V, 2000,pp. 49115; ZAFFARONI, E. R., Criminalidad y corrupcin, En Revue Internationale de DroitPenal, No 12, 1997, pp. 455458; ZIGA RODRGUEZ, L., Redes internacionales ycriminalidad: a propsito del modelo de participacin en organizacin criminal, El derecho penalante la globalizacin, Laura Ziga Rodrguez, Cristina Mndez Rodrguez, M Rosario DiegoDazSantos (coordinadoras), Madrid, Colex, 2002, pp. 5171; Delincuencia organizada: aspectospenales, procesales y criminolgicos [Juan Carlos Ferr Oliv, Enrique Anarte Borrallo (eds.)],Huelva, Universidad de Huelva, 1999.

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Resulta altamente complicado definir el concepto de delincuencia organizada,puesto que es una nocin que va transformndose, lo que algunos5 indicanque produce una modificacin en las tres caractersticas tradicionales que sepredicaban de ella, a saber, organizacin, jerarqua y corrupcin, las cuales,ya por s solas, generan un espacio de impunidad, casi infranqueable alrededorde estas redes delincuenciales. Es extraordinariamente heterognea, y afectaa una pluralidad de sectores sociales y econmicos. Nuestra LECrim.6 definea los efectos de utilizar agentes encubiertos para llevar a cabo investigacionesque afecten las actividades propias de la delincuencia organizada, como laasociacin de tres o ms personas para realizar, de forma permanente oreiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de losdelitos siguientes:

Delito de secuestro de personas previsto en los artculos 164 a 166 del CdigoPenal.

Delitos relativos a la prostitucin previstos en los artculos 187 a 189 del CdigoPenal.

Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico previstos en losartculos 237, 243, 244, 248 y 301 del Cdigo Penal.

Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artculos 312 y313 del Cdigo Penal.

Delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en losartculos 332 y 334 del Cdigo Penal.

Delito de trfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artculo 345 delCdigo Penal.

Delitos contra la salud pblica previstos en los artculos 368 a 373 del CdigoPenal.

Delito de falsificacin de moneda previsto en el artculo 386 del Cdigo Penal. Delito de trfico y depsito de armas, municiones o explosivos previsto en los

artculos 566 a 568 del Cdigo Penal. Delitos de terrorismo previstos en los artculos 571 a 578 del Cdigo

Penal. Delitos contra el Patrimonio Histrico previstos en el artculo 2.1.e) de la

Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando.


5 GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad organizada y medios

extraordinarios de investigacin, Colex, Madrid, 2004, p. 30.6 En el art. 282 bis.

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Debemos indicar, antes de continuar, que dicha definicin resulta, a nuestro juicio,errnea e incompleta, no debe ni puede utilizarse un listado de delitos indicandoque son parcelas donde actuar la organizacin criminal, para definir sta. Lolgico hubiera sido determinar sus caractersticas o notas definitorias, slo sealude a asociacin de tres o ms personas y permanencia o reiteracin.

Por si esto no es suficiente, sucede, adems, que el listado de delitos es por unlado, incompleto y por otro, equvoco pues no se corresponde con las categorasde tipos agravados del Cdigo Penal.7

Cuando nos referimos a que en el nmero de ilcitos indicados no estn todos losque resultan susceptibles de ser cometido por organizaciones criminales podemospensar fcilmente en otros como: trfico de seres humanos, trfico de rganos otejidos humanos, malversacin de caudales pblicos, extorsin o redes de adopcinilegales, coacciones etc., incluso el delito de corrupcin de menores, aunque eneste ltimo caso se entiende comprendido en el listado por haberse producido unamodificacin en la rbrica del CP8 correspondiente a los de prostitucin,aadindose ahora la corrupcin de menores.9

Adems no somos partidarios de los listados, puesto que la norma debe adaptarsea la sociedad, que evoluciona muy rpidamente, y con ella la delincuencia, sobretodo en el mbito que estamos analizado, la enumeracin tasada de un numerusclausus10 de delitos impide la investigacin encubierta en otros tipos delictivos,que de facto existen y que lleva a cabo la criminalidad organizada, lo cual resultamuy poco operativo, preocupante y crea dificultades prcticas innecesarias.

Por lo tanto, es necesario que el Legislador espaol reconsidere el citado artculo,en el sentido de revisar los tipos enumerados, incluir los que no se encuentran enel mismo, pero sobre todo, y a nuestro juicio, debe tratarse de generar unaaproximacin al concepto de delincuencia organizada no enumerando sus parcelas

Marta del Pozo Prez

7 En este sentido GONZLEZ RUS, J.J. Asociacin para delinquir y criminalidad organizada,

En Actualidad Penal, XXVII, 20002, p. 569.8 Por LO 11/1999, de 30 de abril.

9 As lo entiende ZARAGOZA AGUADO, J. A. Cuestiones penales y procesales relacionadas

con la delincuencia organizada, En Delitos contra la salud pblica en materia de drogas, EstudiosJurdicos, Ministerio Fiscal, VI1999, CEJAJ, p. 25.10

RIF SOLER, J. M. se cuestiona si el listado recoge numerus apertus o clausus, en El agenteencubierto o infiltrado en la nueva regulacin de la LECrim., En Poder Judicial, No 55, p. 161;nosotros entendemos que es una lista cerrada y tasada.

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delictivas,11 con los problemas que hemos visto que representa esto, sino recogiendosus notas definitorias.12

Por lo tanto, y en la lnea apuntada, nosotros trataremos de aproximarnos alconcepto13 de delincuencia organizada incluyendo una serie de caractersticas alas cuales, consideramos que responde la estructura organizada y jerarquizada depoder que se crea con la finalidad de cometer delitos; es decir, la organizacincriminal:14

1.1 Disposicin de extraordinaria cantidad tanto de medios personalescomo materiales

Es evidente que esta caracterstica determina la facilidad para delinquir de dichasorganizaciones, extraordinariamente superior a la que puede poseer una personaindividual. Son complejas redes con estructuras jerarquizadas y estratificadas15que manejan enormes sumas de dinero, y que poseen la ltima tecnologa que


11 Que como indica RIF SOLER, J. M. en El agente..., Op. Cit. p. 162, debera ser una enumeracin

delictiva de carcter meramente ilustrativo.12

Vid en este sentido, RIF SOLER, J. M. en El agente..., Op. Cit. p. 162, CHOCLNMONTALVO, J.A. Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autoray participacin, En La Criminalidad organizada. Aspectos procesales, sustantivos y orgnicos,Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2001, p. 250 y GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad organizada..., Op. Cit. p. 68.13

GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad organizada..., Op. Cit. p. 69,indica que organizacin criminal o delincuencia organizada en sentido estricto, no es sinnimo debanda criminal o delincuencia asociativa en sentido amplio. Determina una serie de diferenciasentre unas y otras: en las bandas el delito viene determinado por el autor, en la organizacin criminallo impone el cliente, se planifica y racionaliza el hecho delictivo al milmetro; en las bandas laspersona que lo integran responden a un nmero reducido con un fundamental papel de las relacionespersonales, en las organizaciones sucede lo contrario, es decir, se sustituyen e intercambian suscomponentes; las bandas tienen una vida muy breve, en las organizaciones se perpetan los dirigentesy la propia estructura sobre el propsito puntual delictivo; la organizacin criminal tiene una fuertejerarqua, cdigos de conducta y estabilidad organizativa, cuestin que no sucede en las bandas; yfinalmente, las bandas poseen un mbito geogrfico local, sin embargo el crimen organizado sueleactuar a nivel internacional. En este sentido puede verse, adems ARLACCHI, P. Tendencias...,Op. Cit. p. 87.14

KELLENS, G., habla nicamente de cinco caractersticas en Lvolution de la theorie du crimeorganis, en VV: AA, Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro Homenaje alprofesor Antonio Beristain, Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1989, p. 285. Dichasnotas son: organizacin jerrquica, intimidacin, leyes y sanciones internas, blanqueo del dinerocriminal y compra de funcionarios.15

BLANCO CORDERO, I, indica que pueden considerarse como autnticas empresas criminales,en Criminalidad Organizada y Mercados ilegales, En Eguzlikore, No 11, 1997, p. 216.

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existe en el mercado, podramos decir que son delincuentes sofisticados. Seproducir una divisin del trabajo entre los distintos miembros de la organizacin,que poseen una altsima capacidad delictiva, lo que redundar en la facilidad paradiluir la responsabilidad penal individual en el seno de la organizacin.

Asimismo, el entramado estructural est preparado para proteger a los dirigentesde la organizacin, que son los que deciden, y a los cuales resulta altamentecomplicado acceder. Estos cerebros de la organizacin distribuyen los rolesen funcin de las aptitudes de cada uno de los individuos, que se encuentransometidos a una frrea jerarqua, disciplina y control interno.16 Los integrantes dela estructura ilcita estn vinculados frecuentemente por complejas relaciones delealtad y confianza, por ello, en multitud de ocasiones, dichas organizaciones sedesarrollan entre miembros de la misma cultura, secta, comunidad tnica o regionale incluso, de la misma familia;17 esto les lleva a actuar en secreto, lo que dificulta,an ms, las investigaciones de sus actividades ilcitas.

Con frecuencia, se produce adems, lo que resulta altamente preocupante, elreclutamiento de jvenes de ambientes marginales para participar en las actividadesdelictivas,18 con la promesa de obtencin de ganancias e incluso de avanzar en elseno de la organizacin; pinsese en los jvenes correos de la droga.

1.2 Desaparicin de las huellas y vestigios del delito19

Es evidente, dada la anterior caracterstica, que las organizaciones criminalesposeen una multitud de medios a su disposicin para tratar de que desaparezcanlas huellas de los delitos que se hayan podido cometer, de esta manera, al destruirlas posibles evidencias del ilcito generarn una dificultad extraordinaria tantopara llevar a cabo la investigacin del delito, como para que despus, si fuesenecesario por la apertura del juicio oral, pueda realizarse la prueba.

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16 En este sentido, GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad..., Op. Cit. p.

48.17

En este sentido vid. ARLACCHI, P. en Tendencias de la criminalidad organizada de los mercadosilegales en el mundo actual, En Poder Judicial, N 16, p. 86.18

ARLACCHI, P. en Tendencias..., Op. Cit. p. 87 habla de la existencia de un proceso de integracinvertical entre dos fenmenos, por un lado la criminalidad organizada y por otro, la delincuenciacomn y de menores.19

ANARTE BORRALLO, E., indica que la delincuencia organizada tiene una extraordinaria capacidadpara inocuizar por muy diversas vas el control de la misma, siendo ste un enorme escollo quedificulta la prueba, Criminalidad Organizada, En nmero monogrfico Revista Penal, N 2, 1998,Praxis, p. 102.

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Tradicionalmente, los presuntos autores de un hecho punible han tratado de ocultarsus huellas, con la finalidad de evitar ser descubiertos, esto es an ms acusadoen las redes de delincuencia organizada por la gravedad de sus ilcitos y el peligroque supone para la organizacin que puedan descubrirse alguna de sus mltiplesactividades ilcitas. FASSONE habla de que las asociaciones criminales hanelevado a ciencia este empeo.20

La situacin que acabamos de describir, se une a que a una organizacindelincuencial no le preocupa en manera alguna, utilizar cualquier mtodo, porlesivo que sea, para tratar de eliminar los vestigios de sus ilcitos tratando as deevitar ser descubiertos, investigados, y en su caso, posteriormente juzgados. Conello nos referimos a que en ocasiones una faceta ms de la actividad delictiva esla llamada a ocultar o suprimir posibles fuentes de prueba, que puedan en el juiciooral convertirse en medios de prueba, habr determinados individuos pertenecientesa la organizacin que tendrn encomendada dicha tarea.

Para llevar a cabo sus propsitos no dudan en amenazar, extorsionar, chantajear,secuestrar a familiares de posibles futuros testigos, producir graves lesiones eincluso, en el peor de los casos, matar a aquellos que resulten potencialmentepeligrosos para la organizacin. De este modo buscarn evitar los esfuerzos delEstado y de los poderes pblicos para aplicar la Ley.

Esta caracterstica vendr ntimamente unida a dos que analizaremos conposterioridad, me refiero por un lado, a la indiscriminada violencia con la queactan y, por otro, a los intentos de convertir en corruptos a personas que ocupanpuestos de responsabilidad en el sistema, en ambos casos o bien, con la finalidadque nos ocupa; es decir, eliminar su rastro, contribuyendo a la impunidad, o bien,buscando facilitar, lo mximo posible, la realizacin de las conductas delictivasque estaban programadas.

1.3 Empleo de la violencia

Es evidente que a travs de la realizacin de conductas violentas de todo tipo,usando tanto la violencia respecto de las cosas como de las personas, cada bandade delincuentes organizados pretende mantener un cierto status de poder en el


20 FASSONE, E. La valoracin de la prueba en los procesos de criminalidad organizada, En Poder

Judicial, No 48, 1997, p. 419.

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conjunto de la criminalidad de la que estamos hablando, resulta indudable, que,como en cualquier mbito de la vida existe frrea competencia en el mercado, eneste caso de bienes ilcitos, pinsese en el trfico de drogas, armas o personas,por ello hay que mantener una posicin dominante en el seno de dichas relaciones.

De dichas actividades obtienen las ganancias21 que les permiten mantener laorganizacin y proteger a sus dirigentes, con lo cual uno de sus objetivos sercontrolar la parcela delincuencial a la que dediquen sus esfuerzos; para ello nodudarn en utilizar la violencia, incluso en sus ms altos grados, y una vez ms, lanecesidad de dicho control y mantenimiento de la posicin dominante, en undeterminado sector o lugar geogrfico, delimitar el incremento y el agravamientode las infracciones penales.

ARLACCHI22 lo define muy bien cuando indica que la sociedad no presta a estetipo de organizaciones ni agentes de polica, ni Tribunales, ni Cdigos de Comercioque tengan por finalidad el garantizar la seguridad de la propiedad y el respeto delas normas esenciales en materia econmica. Con lo cual, lo que a cualquierempresario lcito y dedicado a actividades legales le garantiza el Estado, a travsde las instituciones citadas anteriormente, debe, en este caso, conseguirlo laorganizacin a travs de medios ilcitos y violentos que protejan sus intereses,estas redes no dejan de ser un negocio, ilegal, pero la delincuencia organizada, taly como se estructura, podra definirse como una gran empresa que acta en unmbito ilcito de la economa, traficando, como parte de su actividad, con bienesextra comercium.

1.4 Influencia negativa sobre el sistema: corrupcin

En multitud de ocasiones la peculiar criminalidad que estamos analizando dedica,con relativa frecuencia, parte de sus esfuerzos a tratar de eludir la accin de lalegalidad y la justicia por medio de la corrupcin de personas situadas en puestosde responsabilidad, como polticos, jueces u operadores econmicos, tanto enentidades pblicas como privadas.23

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21 Vid. GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad..., Op. Cit. p. 57, cuando

indica que en las organizaciones criminales, el delito carece, por s mismo, de importancia alconstituir nicamente un instrumento para procurar un fin material de lucro.22

ARLACCHI, P. en Tendencias..., Op. Cit. p. 86.23

JIMNEZ VILLAREJO, C. Transnacionalizacin de la delincuencia y persecucin penal,Estudios de Derecho Judicial, volumen sobre Crisis del sistema poltico, criminalizacin de la vidapblica e independencia judicial, CGPJ, 1998, pp. 62 y ss.

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JIMNEZ VILLAREJO24 recoge la definicin de corrupcin que acuerda elGrupo Multidisciplinario sobre la corrupcin:25 Comprende las comisiones ocultasy otras conductas de las personas investidas de funciones pblicas o privadas quehayan infringido los deberes a que legalmente estn obligados con el fin de obtenerbeneficios ilcitos de cualquier clase, para s o para otro.

Es evidente que su enorme poder econmico acabar por tentar a determinadosindividuos que pueden participar en la toma de algunas decisiones que o bien,pueden entorpecer su actividad ilcita, o bien, pueden favorecerla.

Lo que realmente resulta preocupante por el evidente riesgo, es la decisivainfluencia, debido al manejo de considerables recursos monetarios,26 que puedengenerar en la vida poltica, econmica y social de un Estado, especialmente si essubdesarrollado o se encuentra en vas de desarrollo.

A esta situacin, hay que aadir an otra distorsin ms que pueden producir lasbandas organizadas en el sistema de un pas, nos referimos a los posibles problemaseconmicos, por la estimulacin de la economa sumergida,27 que pueden generarseen el mercado financiero de un Estado por la entrada de importantes inyeccionesde capital, que en su origen proceden de conductas ilcitas, pero que han sidosometidos a un blanqueo de capitales; es decir, se intentan revestir de apariencialegal sus beneficios ilcitos. De esta manera, lo ms frecuente es que se produzcauna mezcla de actividades legales e ilegales en la misma organizacin criminal ydelictiva.


24 JIMNEZ VILLAREJO, C. Transnacionalizacin..., Op. Cit. p. 97.

25 Creado por acuerdo del Consejo de Ministros del Consejo de Europa en junio de 1994, la citada

definicin se acord en su primera sesin celebrada los das 24 y 25 de febrero de 1995.26

GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad..., Op. Cit. p. 58 indica quesus ganancias econmicas, en ocasiones, son superiores al PIB de pases como Colombia, Per,Bolivia o Pakistn, adems cita un dato aportado por BARBERO SANTOS; M. en la presentacina la obra Criminalidad organizada, Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla la Mancha,1999, p. 6 que seala que los beneficios del crimen organizado en Europa se eleva a 500.000 millonesde dlares, lo que resulta equivalente al PIB Espaol.27

DEGADO MARTN, J., Criminalidad..., Op. Cit. p. 25, DEZ RIPOLLS, J. L. El blanqueode capitales procedente del trfico de drogas, En Actualidad Penal, No 32, 1994, p. 609 y FABINCAPARRS, E., El delito..., Op. Cit. p. 56.

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1.5 Extensin a muchos mbitos de la actividad econmica

Es evidente que una organizacin delincuencial con las caractersticas que venimosanalizando, gran nivel econmico, multitud de individuos, estratificada yjerarquizada, tiene que tender a diversificar su actividad delictiva; resultara absurdoentender que esta especie de empresas de lo ilcito van a dedicarseexclusivamente a llevar a cabo un nico y concreto tipo ilcito; las actividades enlas cules resulta ms frecuente que opere la delincuencia que nos ocupa podranser las siguientes: elaboracin y trfico de estupefacientes, el trfico de personascon finalidades ilegales, por ejemplo la trata de blancas para convertirlas enprostitutas o la de inmigrantes para el suministro de mano de obra ilegal, el trficoy la venta de nios, el comercio ilegal de todo tipo de armas: ametralladoras,fusiles, misiles, explosivos e incluso material radiactivo o apto para fabricar bombas,trfico de especies animales protegidas, terrorismo, blanqueo de capitales,contribucin a la corrupcin, extorsin de enormes sumas de dinero a cambio deproteccin, esto es frecuente que se realice sobre comerciantes y pequeosempresarios y por ltimo, comercio con el producto de la actividad criminal, porejemplo venta de vehculos de lujo o de obras de arte e incluso la comercializacinde artculos falsificados o delitos informticos o de lesin en masa a la propiedadintelectual a travs de la copia y distribucin ilegal de programas informticos,CDs o DVDs.

1.6 Internacionalizacin y transnacionalizacin28

Es evidente que, en la actualidad, existen dos fenmenos de la realidad que hancontribuido a la expansin de las bandas organizadas ms all de las fronteras deun Estado, nos estamos refiriendo, por un lado, a la liberalizacin del comercio,con lo que significa la eliminacin de fronteras en este caso en el seno de la UEy la libre circulacin de personas, bienes y servicios y por otro lado, al enormedesarrollo de las comunicaciones.

Ambas situaciones permiten a la delincuencia organizada instalarse en variosEstados lo que va a incrementar de manera extraordinaria las dificultades, ya depor s existentes, para perseguir y controlar las citadas redes delictivas. Esteprimer fenmeno sera, por tanto, la internacionalizacin, o lo que es lo mismo que

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28 Son dos fenmenos distintos, as lo indica DELGADO MARTN, J., Criminalidad..., Op. Cit. p.

29.

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una nica banda organizada lleva a cabo su actividad ilegal en el territorio de msde un Estado.29 Como ejemplo, pueden pensarse en las redes que roban vehculosde lujo en Espaa o Francia para despus venderlos en pases de Europa delEste, o viceversa; lo mismo sucede con las organizaciones de trata de blancasque es frecuente que recluten a chicas en pases del Este con falsas promesasde trabajo para trasladarlas a Espaa donde van a dedicarse a ejercer laprostitucin bajo amenazas, coacciones, extorsiones y malos tratos.

Esta situacin resulta lgica, venimos avanzando que las organizaciones que nosocupan son verdaderas empresas de lo ilegal, lo que hace lgico que deseenexpandir su actividad a un mayor mbito geogrfico, teniendo en cuenta, adems,que pueden intentar delinquir donde la presin policial es menor y puede resultar,ms fcilmente, impune su conducta

Sin embargo, es el otro fenmeno que hemos citado el que ms llama la atencin,me estoy refiriendo a la transnacionalizacin30 o lo que es lo mismo, la cooperacinentre diversas bandas organizadas,31 incluso de diferentes nacionalidades parafacilitar la ejecucin de determinadas conductas delictivas, normalmente se podrnde acuerdo redes que no compiten entre s por el mismo mercado ilcito, sino quellevan a cabo actividades heterogneas,32 esta preocupante situacin dificulta demanera extraordinaria la persecucin de este terrible fenmeno delincuencial.Pinsese, por ejemplo, en una red dedicada mayoritariamente al blanqueo decapitales que puede prestar su colaboracin a otra banda que trafique, por ejemplo,con droga a los efectos de lavar el dinero producto de su actividad ilcita, o seme ocurre que una organizacin dedicada al trfico de armas venda stas a otrapara que lleve a cabo sus actividad ilcita que puede consistir en el trfico depersonas o sustancias estupefacientes.

Por tanto, hemos descrito un fenmeno delincuencia creciente y preocupante,que tenemos la obligacin de investigar y combatir. Abordemos ahora uno de


29 Europol alerta de de que el incremento de Estados miembros de la UE va a suponer una

oportunidad para los grupos de delincuencia organizada de buscar nuevos mercados criminales y, almismo tiempo, les facilitar nuevos territorios donde organizar sus actividades.30

Se subraya que la mayora de las policas de la UE han revelado al existencia de conexiones desus mafias autctonas con grupos de delincuencia organizada espaoles, sobre todo en lo referenteal trfico de cocana y cannabis. Fuente: Diario El Pas de 6 de enero de 2004, que cita el Informeanual sobre el Crimen organizado en la UE elaborado por Europol.31

FABIN CAPARRS, E., El delito..., Op. Cit. p. 56, habla de redes corporativas y CHOCLNMONTALVO, J.A. Criminalidad organizada..., Op. Cit., p. 234, de sinergias entre organizaciones.32

GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad..., Op. Cit., p. 54.

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los mtodos extraordinarios para ello, nos referimos a la figura del agenteencubierto.

2. EL AGENTE ENCUBIERTO COMO MEDIO DE INVESTIGACINDE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

2.1 Justificacin de la figura, concepto y notas definitorias

Es evidente que ante un fenmeno como la delincuencia organizada no podemosutilizar para su investigacin los medios tradicionales a los que estamosacostumbrados, de ah que ante una situacin como la que hemos descrito y delas dimensiones y peligrosidad indicadas, debemos acudir a medios de investigacinextraordinarios o extremos, se califican as aquellos que pueden suponer unaalteracin de los principio reguladores del proceso justo, pero siempre con controljudicial y respeto, como lmite, a la garanta de los derechos fundamentalesconstitucionalmente reconocidos.

Siempre, por supuesto, con respeto a los principio de legalidad; es decir, debe serun medio de investigacin previsto en la Ley, en nuestro caso se regula en el art.282 bis de la LECrim.; subsidiariedad, adems debe utilizarse nicamente cuandono podamos obtener la finalidad de investigacin de la banda organizada con otromedio que sea menos restrictivo; proporcionalidad, nicamente puede utilizarsepara el descubrimiento de supuestos delictivos de naturaleza sumamente grave,tal y como se recogen en la Ley, y, por ltimo, respeto al principio de autorizacin,intervencin y control judicial de la medida de investigacin encubierta.

La delincuencia organizada, tal y como hemos visto, responde a parmetros deocultacin de su actividad y desaparicin de las huellas y vestigios del delito, porello es til y necesaria la figura del agente encubierto, que por medio de un engaose infiltra en una banda organizada y puede descubrir sus actividades; lascaractersticas determinantes de la utilidad del uso de esta figura se recogen en laCarta Informativa 1999/2 de la Asociacin Internacional de Derecho Penal:33

1. La divisin del trabajo y la disolucin de la responsabilidad de cada individuoen el seno de la propia organizacin.

Marta del Pozo Prez

33 Concretamente en la p. 91; dichas notas caractersticas se adoptan en el XVI Congreso Internacional

de Derecho Penal sobre El Derecho Penal frente al reto del crimen organizado, celebrado enBudapest del 5 al 11 de septiembre de 1999.

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2. La posibilidad de intercambio de los individuos.3. El secreto.4. La frecuente mezcla, en el seno de la misma organizacin, de actividades

lcitas, que se utilizan como tapadera e ilegales.5. La especial capacidad de la transferencia de ganancias.6. La habilidad para neutralizar los esfuerzos de la aplicacin de la Ley, por

medio de la extorsin, violencia, intimidacin o corrupcin.

Es en este caldo de cultivo donde se integra la figura del infiltrado,34 en nuestrocaso la LECrim. permite, y as definimos35 dicha figura, que se otorgue a unagente de polica36 una identidad supuesta,37 ocultando su verdadera filiacin,para que pueda establecer una relacin de confianza con los miembros de unabanda organizada, integrndose, como uno ms, en el seno de la misma, con lafinalidad principal, oculta, tambin, de obtener toda la informacin posible que


34 Nosotros no vamos a referirnos ni al confidente, ni al arrepentido, ni a otras figuras afines, que

pueden estudiarse con detenimiento en GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M.,Criminalidad..., Op. Cit. pp. 125 a 171; lo que vamos a abordar es la figura del agente encubierto queregula la Legislacin Procesal Penal Espaola en la LECrim. y que parte de la infiltracin, condeterminados requisitos de un agente de polica.35

RIF SOLER, J. M. El agente..., Op. Cit. p. 164 define al agente infiltrado como un agente de lapolica judicial al que se le permite participar, legalmente, en los entramados de la criminalidadorganizada.36

Puede observarse que en Espaa, para infiltrar, se recurre a funcionario de polica que deseavoluntariamente hacerlo, se le dota de esa identidad supuesta, se le forma y se le infiltra.Sin embargo, esto no es as en otros pases como EEUU, con gran tradicin y experiencia en estamateria, donde poseen autnticas unidades orgnicas de agentes encubiertos o undercovers, dedonde se van obteniendo los funcionarios para infiltrar en los ambientes criminales.Lo que acabamos de exponer es una vieja discusin, que yo tambin he mantenido con funcionariosde polica de distintas escalas, es preferible nuestro sistema o sera conveniente utilizar un grupoespecfico creado al efecto? Es decir, resulta ms efectivo, por decirlo de alguna manera, elprofesionalizar esta figura con una unidad orgnica de potenciales infiltrados, a semejanza de losGEO por ejemplo o crear cada agente ad hoc con base en un funcionario de polica que se presta aello de manera voluntaria?Yo soy ms partidaria del sistema americano, es decir, de tener una unidad especializada y especficade potenciales agentes encubiertos que deseen formar parte de la misma por supuesto voluntariamente,que superen un concurso y cursos de formacin y que se preparen durante un tiempo para ser,llegado el caso, un infiltrado. Parece ser que hubo un intento de que fuese as pero que apenasiniciado el trabajo para conseguirlo qued en el olvido.A mi juicio esto garantizara mejor el xito de las operaciones, tanto en lo referente a la protecciny garanta de la vida e integridad del agente, como en todo lo que tiene que ver con la obtencin detodos los datos posibles relacionados con la investigacin de la organizacin ilcita.37

Ntese que se utiliza recurrentemente la figura del engao, se engaa acerca de la condicin depolica del agente, acerca de su verdadera identidad e incluso acerca de la finalidad que busca.

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permita conocer las actividades ilcitas de la banda organizada, la identidad de susmiembro o las relaciones con otros entes similares; es decir, se trata de obtener,puesto que la infiltracin nace con la vocacin de mantenerse en el tiempo, todoslos datos posibles acerca del grupo delictivo.

Es evidente, que a mayor grado de implicacin con la organizacin delictiva porparte del agente de polica encubierto crecen las expectativa de obtener datostiles de la estructura, actividades, relaciones y dirigentes de la banda, pero almismo tiempo aumentar de manera muy significativa el riego real para el Estadode Derecho de que el funcionario cometa actos susceptibles de ser constitutivosde delito, lesiones de derechos fundamentales e incluso en el supuesto ms extremoque el agente se convierta en un miembro ms de la organizacin, olvidando sufuncin como investigador policial encubierto, que se encuentra infiltrado conidentidad supuesta.

Ya veremos que para evitar esta indeseable situacin se utilizarn no slo controlesjudiciales, sino en la prctica operativa, lo que es, a nuestro juicio, ms importante,tambin policiales, se crea la figura del controlador o supervisor como pieza clave,es el responsable directo del agente siendo una especie de protector delfuncionario, tendr contacto con l y deber saber interpretar las seales dealarma que aproximen su comportamiento al de los delincuentes que investiga.

A nuestro juicio, la decisin de infiltrar a un funcionario de polica en el entramadode un concreto y determinado grupo organizado que se est investigando debepartir de un mando policial. La iniciativa, por tanto, en nuestra opinin, reside demanera exclusiva en el mbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado;38ellos son los ms indicados para determinar y valorar tanto las dificultades quepuede presentar la infiltracin, como los posibles frutos que puedan derivarse dela misma, en una materia tan delicada como sta, donde hay que ser capaces degarantizar la vida y la seguridad del funcionario, que voluntariamente se infiltra,hay que sopesar, con detenimiento, las ventajas e inconvenientes de utilizar esteencubrimiento como medio de investigacin.

En caso de que el rgano jurisdiccional, o el Ministerio Fiscal, que estninvestigando una trama delictiva, con las caractersticas de las bandas y mafias

Marta del Pozo Prez

38 Vid. En este mismo sentido GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad...,

Op. Cit. pp. 173 a 175.

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organizadas, considere conveniente utilizar esta medida nunca podr imponerla aun mando de la polica. En nuestra opinin, nicamente podr sugerir o poner demanifiesto, a las unidades encargadas de las investigaciones de este tipo, laidoneidad de valerse de un encubierto, en este supuesto, no habr lugar a utilizarla potestad de ordenar que se posee sobre la Polica, ni del Ministerio Fiscal, ni delJuez o Magistrado, esto en coherencia con la propia LECrim., la cal que exigeque el infiltrado lo decida voluntariamente, por ello ningn funcionario de la PolicaJudicial podr ser obligado a actuar como agente encubierto. Entendemos, portanto, en coherencia con lo que acabamos de indicar, que tampoco se puedeobligar a un mando policial a infiltrar a uno de los hombres a su cargo en unaconcreta banda de delincuentes organizados.

Para terminar con este epgrafe, recojamos las caractersticas que, a nuestrojuicio, posee la figura, recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del agenteencubierto o infiltrado:

A. Investigacin de la totalidad de las actividades ilcitas del grupo organizadodonde se integra

Es evidente que una vez decidida la medida de infiltracin, el funcionario depolica al que se le proporciona una identidad supuesta y se le integra, con engao,en un grupo organizado de delincuentes se hace buscando el propsito de queintente averiguar todo aquello relacionado con la actividad ilcita, no nicamenteun delito concreto y determinado, esto ltimo resultara absurdo, no seraproporcional el riesgo y coste de oportunidad que representa la medida que estamosanalizando con el resultado que, a priori, podramos obtener.

El objetivo, por tanto, es conocer la mayor informacin posible del grupo duranteel tiempo que dure la infiltracin, tanto la identidad de los individuos que lacomponen, como el modo de organizarse, las jerarquas, relaciones de poder,quin ocupa la jefatura del grupo, qu tipos delictivos se llevan a cabo, su modusoperandi, qu lugares frecuentan, en qu mbito geogrfico operan o las relacionesque puedan tener con otras organizaciones. Resultara absurdo dotar de unaidentidad supuesta y de una formacin determinada, con las dificultades que elloconlleva, y que analizaremos despus, a un funcionario policial para descubriruna conducta delictiva aislada.


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B. Prolongacin en el tiempo

Es evidente que la labor de investigacin del agente encubierto debe ser duradera,nunca espordica, de hecho se necesitar el paso del tiempo para que nuestrofuncionario se integre en el entramado de la organizacin criminal y establezca lasrelaciones pertinentes que le puedan llevar a descubrir la mayor informacin posible.

El problema es determinar cuanto tiempo debe o puede estar un agente como infiltrado,calcularlo, a priori, es una cuestin muy complicada, en nuestra opinin la situacinha de valorarse en el caso concreto, pues, depende de una multitud de factores.

La Ley prev que la identidad supuesta, otorgada por el Ministerio del Interior,tenga una vigencia de seis meses, que podrn ser prorrogables por perodos deigual duracin; con lo cual, en principio, podramos pensar, de manera inicial, queparecera que la norma pretende que el agente est infiltrado durante ese mismoperiodo de tiempo.

Nada ms alejado de la realidad, en cada supuesto habr que analizar la coyuntura,valorando las circunstancias que se producen; es decir, podra suceder que elfuncionario de polica observe que est a punto de ser descubierto o que su vidao integridad corren un serio peligro, a los pocos das de haber empezado su labor,sin que en ningn caso hayan pasado esos seis primeros meses, en este casohabr que abandonar lo ms rpido posible la infiltracin.

Tambin puede ocurrir todo lo contrario, que el agente se encuentre seguro yhaya establecido relaciones que van dado sus frutos para la investigacin y, portanto, la operatividad policial aconseja, con el enorme coste y dificultad que conllevadotar de una falsa identidad a una persona, prolongar el encubrimiento durantevarios meses, prorrogando, por tanto, esos seis meses previstos inicialmente.

Sin embargo, esto tambin puede tener un lmite y es el que determina la posibilidadde que el funcionario policial est perdiendo su propia identidad y corra el riesgode convertirse en uno ms de la banda, para comprobar si esta situacin estprxima veremos que los expertos,39 recogen determinadas seales de alarma

Marta del Pozo Prez

39 En una serie de documentos a los que he podido acceder por mi privilegiada condicin de

profesora del Centro de Formacin de la Polica de vila, desde aqu doy las gracias a los que hancolaborado conmigo en la elaboracin de este artculo.

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que debe vigilar el controlador o supervisor del agente. Para infiltrarse, el funcionariode polica debe tener una personalidad lo suficientemente fuerte como para quela misma no se vea fagocitada por la identidad supuesta; en lneas posterioresabordaremos qu cualidades debe reunir, a priori, un agente de polica susceptiblede ser un encubierto.

C. Uso del engao para conseguir obtener la confianza, de la que se prevale elagente, y, con ello, la colaboracin de los miembros de la organizacin criminal

Es evidente que una de las caractersticas esenciales de la figura del agenteencubierto, que adems suscita mayor polmica, es la utilizacin por parte de lospoderes pblicos del engao, la identidad ficticia40 y la traicin de la confianzade los miembros del grupo.

Engao que se manifiesta a lo largo de toda la intervencin del funcionario pblicoinfiltrado, ya desde el comienzo se oculta al conjunto de integrantes de laorganizacin delictiva la condicin de miembro de las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad de dicho individuo, por si dicha trampa no fuese suficiente, es elpropio Estado el que se encarga de dar la cobertura necesaria a dicho engao,por parte del Ministerio del Interior se proporciona al agente una identidad supuesta,falsa e inexistente en la realidad; y por ltimo, durante todo el tiempo que dura lainfiltracin el engao se mantiene, e incluso por exigencias de la investigacin,puede llegar a incrementarse; puede ser necesario, por ejemplo, ampliar los detallesde la historia de vida del infiltrado, si sus compaeros de organizacin realizandeterminadas preguntas.

Engao que adems, trata de incentivar una relacin de confianza entre el agentey el resto de miembros de la organizacin, dicho grado de complicidad, buscadode manera intencionada por el funcionario, garantiza el xito de la investigacin,confianza, que en definitiva, se ver traicionada cuando el infiltrado utilice en unproceso penal lo que se le confiesa en el seno de esa relacin; sin que en ningnmomento los miembros de la banda, conozcan, ni siquiera sospechen, el citadouso.


40 STEFAN BRAUM, J. M., indica, en una opinin que de ninguna manera podemos compartir,

que dicho engao puede asociarse a un proceso penal autoritario, inquisitivo e incluso inconstitucionalen La investigacin encubierta como caracterstica del proceso penal autoritario, La insosteniblesituacin del Derecho Penal, Comares, Granada, 1999, p. 7.

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La pregunta es, es lcito que en Democracia, el Estado de Derecho recurra auna treta para la investigacin de una conducta delictiva que puede desembocaren un juicio oral?, o al menos, es tico?

En nuestra opinin esta actuacin del Estado es completamente lcita; est previstaen la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo cual no existen dudas acerca de sulegalidad; adems se utilizar para la averiguacin de conductas especialmentegraves y lesivas para el conjunto de la sociedad incluso para la propia seguridadde los cimientos que sostienen nuestro estado de Derecho.

Adems, a nuestro juicio, este modo de actuar es tico; desde el punto de vistaque estamos analizando, se utiliza el agente encubierto como medio subsidiario deinvestigacin, cuando no existe otro modo, menos lesivo, de averiguar todo lorelacionado con las redes organizadas violentas, que corrompen y tratan deconseguir a cualquier precio su impunidad.

La tica no se pierde en ningn momento de la utilizacin de esta tcnica deindagacin puesto que existe control jurisdiccional y estn prohibidas las conductaspoco respetuosas con los derechos fundamentales. Cualquier actuacin quequebrante las garantas fundamentales, no podr ser utilizada en el proceso penal,pudiendo incluso generar responsabilidades, disciplinarias o penales para el agente;en nuestro sistema el fin no justifica los medios,41 no es as cuando hablamos delos undercovers de EE.UU.

El engao y la prevalencia de la confianza no puede ir ms all de lo que hemosindicado, nunca podr amparar actividades ilegales del funcionario, como larealizacin de registros sin auto judicial o la instalacin de micrfonos sin controldel rgano jurisdiccional; el infiltrado no posee la denominada patente de corso,est sujeto en su actuacin a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdicoespaol, todo ello a nuestro juicio demuestra, sin duda, que la utilizacin de estatcnica de investigacin es, al menos, en nuestra opinin,42 lcita, legal y tica.

Marta del Pozo Prez

41 En este sentido se expresa la STEDH de 9 de junio de 1998, Caso Teixeira Castro contra

Portugal, cuando indica que: la intervencin de agentes encubiertos debe estar circunscrita yrodeada de garantas incluso en el trfico de estupefacientes. En efecto, si la expansin de ladelincuencia organizada lleva a no dudar de la adopcin de medidas apropiadas, no queda ms que,en una sociedad democrtica, el derecho a que una buena administracin de justicia ocupe un lugartan preeminente, que no podamos sacrificarla por conveniencia.42

Algn autor no comparte nuestro punto de vista, en este sentido puede consultarse SEQUEROSSAZATORNIL, F., cuando indica que es contrario a la dignidad de la persona que se utilicen

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2.2 Quines pueden ser, en nuestro sistema, agentes encubiertos?

El artculo 282 bis indica que, nicamente pueden actuar como agentes encubiertos,y siempre de forma voluntaria, los funcionarios de la polica judicial. Esta intencindebe contar con el visto bueno y con el acuerdo del mando policial correspondienteque ha de valorar las condiciones y cualidades del voluntario.

Sin embargo, es conocida la confusin existente en el actual modelo policial espaol,siendo necesaria, de una vez por todas una definicin del modelo de Polica Judicial,43por ello, con la finalidad de determinar quines podrn participar en una investigacinencubierta utilizaremos la ya tradicional distincin entre Polica Judicial genrica yespecfica; tendiendo en cuenta qu jams podrn ostentar la condicin de agenteencubierto los funcionarios que no sean polica judicial en sentido estricto.

Concretamente podrn infiltrarse:

1. Miembros de la Polica Nacional.2. Miembros de la Guardia Civil.3. Agentes de policas autonmicas si tienen competencias como Polica Judicial;

con la salvedad de que no podrn participar en investigaciones encubiertascon implicaciones internacionales, puesto que no son funcionarios de Policaa efectos del Convenio de Schengen.44

Por el contrario, a los efectos previstos en la LECrim., no pueden ser agentesinfiltrados:


precisamente las buenas cualidades que puedan restarle a un presunto delincuente, como pudieranser la apertura al otro, el culto a la amistad, la solidaridad o, tal vez, el deseo de ayudar, como mediospara el descubrimiento del delito, El trfico de drogas ante el ordenamiento jurdico (evolucinnormativa, doctrinal y jurisprudencial, En La Ley, Madrid, 2000, p. 756.43

En este sentido JIMNEZ VILLAREJO, J., La Polica Judicial: una necesidad, no un problema,En Poder Judicial, nmero especial II, pp. 182 y ss.44 En este sentido podrn actuar como agentes encubiertos las Policas Autonmicas del Pas Vasco,Catalua y Navarra, puesto que dichas CCAA han previsto en sus Estatutos Autonmicos y lasnormas reguladoras de polica la creacin de Unidades Orgnicas con competencias como PolicaJudicial. Puede consultarse en relacin al Pas Vasco, el 17 de su EA y los arts. 112 a 115 de la Ley4/1994, de 17 de julio, de la Polica Vasca; en el supuesto de Catalua, el art. 13 de su EA, los arts.13 a 15 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, sobre la Polica de la Generalitat, el Real Decreto 54/2002,de 18 de enero, y los Decretos 191/2002, de 22 de enero y 147/2002, de 28 de mayo; por lo querespecta a Navarra art. 51 de la Ley 13/1982, de 10 de agosto, y el Decreto Foral 213/2002, de 14de octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Cuerpos Nacionales de PolicaNavarra (art. 10).

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1. Los agentes de los servicios de inteligencia del Estado.Sin perjuicio, de que los miembros del Centro Nacional de Inteligencia, queno son agentes de la autoridad45 puedan recurrir al uso de medios y actividadesencubiertas con la finalidad de proteger y defender la seguridad nacional.46

2. Los agentes de la polica local o municipal.3. Los agentes del servicio de vigilancia aduanera.

Existe una enorme polmica en torno a si los funcionarios de vigilancia aduaneratienen la condicin de Polica Judicial para la investigacin del delito de contrabandoy aquellos que se encuentren en conexin con l, est de plena actualidad y seencuentra sin resolver.47 Podran, en teora actuar como agentes encubiertos puestoque se les atribuye en la legislacin la condicin de funcionarios de Polica Judicialen relacin con los delitos que hemos indicado;48 sin embargo lo que acabamosde referir no puede producirse en la prctica puesto que, no hay que olvidar, queen Derecho Procesal espaol slo puede darse la figura del infiltrado policial parala investigacin de un determinado listado de delitos, que ya hemos indicado y queresulta incompleto y problemtico, en este caso no se incluye el delito decontrabando con lo cual no podrn actuar como agentes encubiertos porque faltael elemento objetivo exigido por la LECrim. para que puedan hacerlo.

Por lo tanto, con esto damos por finalizada la polmica, puesto que en teora, alser Polica Judicial, podran infiltrarse, pero en la prctica, al no estar incluido eldelito de contrabando en el listado del art. 282 bis, a nuestro juicio de maneraincomprensible, no habr lugar a la utilizacin de esta figura para la investigacindel mismo.

Visto qu funcionarios de Polica pueden ejercer como agentes encubiertos esnecesario aadir que, en nuestra opinin, adems de cumplir el requisito objetivoal que nos acabamos de referir, ser fundamental estudiar en cada momento laoportunidad de proceder a la infiltracin as como el establecimiento de un rigurososistema de seleccin de candidatos entre los diversos voluntarios, que hayan podidopresentarse con el deseo de infiltrarse en una determinada organizacin criminal.

Marta del Pozo Prez

45 Vid. art. 5.4 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia.

46 Vid. arts. 4 y 5 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia.

47 Vid. Consulta de la FGE 2/1999, de 1 de febrero; SSTS 17 de febrero, 16 de junio y 25 de

septiembre de 2003.48

DA Primera de la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre.

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Habr que analizar las diversas solicitudes y examinar a los aspirantes, a nuestrojuicio tendrn que superar un curso especfico en el que se completen todas lasaptitudes, que de manera innata deben tener, poniendo especial cuidado y atencinen los aspectos psicolgicos, no hay que olvidar las dificultades que puedenderivarse de la condicin de tener que desarrollar la vida en el seno de unaorganizacin criminal, interpretando un papel que desarrolle una identidad falsao supuesta.

Con lo cual, no basta con ser funcionario de la Polica Judicial, pertenecer a lascategoras que hemos indicado en las lneas precedentes, y prestarse voluntariopara ejercer dicho papel en la investigacin criminal, sino que deber gozar de unperfil determinado y tener una formacin adecuada; no hay que olvidar que ademsde tener que cumplir una fundamental misin de investigacin de una organizacincriminal deber proteger su vida, seguridad personal e integridad, que en algnmomento puede verse en peligro.

Es cierto que en Espaa se conocen pocos datos acerca del perfil que debe tenerun futuro agente infiltrado, pero debido a mi privilegiada posicin he podido accedera documentacin que desarrolla un terico perfil del agente, obtenido de laexperiencia del FBI Estadounidense y del Reino Unido; estas son las cualidadesque se indican que debe poseer:

1. Autonoma personal para la toma de decisiones adelantndose a las situaciones,incluida la habilidad para enfrentarse a problemas y resolverlos.

2. Eficiente, eficaz y competente.3. Capacidad para adaptarse al medio; para mimetizarse con l.4. Alta inteligencia, incluida la emocional.5. Equilibrado, calmado, que guarde el control.6. Capacidad de comunicacin a todos los niveles: oral, gestual, lenguaje verbal

y no verbal.7. Perfil de vendedor.8. Empata, es decir, tener la capacidad de ponerse en el lugar del otro e

interpretar las situaciones desde su punto de vista.9. Confianza en s mismo con un alto grado de control interno.10.Dureza como equivalente a poco sentimental; no tiene que ser necesariamente

alguien fro, pero s que no se deje llevar por sus sentimientos.11.Flexibilidad, en el sentido de ser tolerante con los valores culturales y morales

de otros.


290

12.Tolerancia a la crtica y a la frustracin; debe ser independiente, que nonecesite la aprobacin del medio.

13.Confidencialidad y discrecin.14.Capaz de asumir riesgos sin llegar a ser temerario.15.Preferentemente soltero y sin hijos.16.Resistente al dolor y con aguante fsico considerable.17.Debe ser una persona vulgar y corriente. Sin manas.18.Edad: el rango ideal es entre 25 y 45 aos, puesto que si es demasiado joven

se corre el riesgo de que cometa errores por la necesidad de reafirmarse ydemostrar su vala; por el contrario, si es demasiado mayor se temen enexceso las prdidas y el cambio es mucho ms difcil de asumir, as como eladaptarte a l.

19.Aspecto fsico corriente.20.Culto. Se necesita un nivel cultural medioalto.

Por supuesto, todos estos rasgos son los que de manera deseable o preferibledebera tener un agente encubierto con la finalidad de garantizar tanto el xito desu investigacin, como de su propia seguridad e integridad fsica; pero en ningncaso, variables como edad, rasgos fsicos o sexo pueden invalidar a priori a unapersona para ejercer como infiltrado puesto que dicha situacin podra resultarlesiva con los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Espaola.Por lo tanto, y, en principio, este sera el modelo de parmetros a evaluar por lospsiclogos encargados de participar en la seleccin del futuro agente infiltrado.

Una vez determinado el funcionario de Polica Judicial que va a ejercer comoagente encubierto en una determinada investigacin, es necesario dotarle de unaformacin especfica e integral donde se aborden todos los aspectos relacionadoscon su futura actividad. Es ineludible afianzar sus conocimientos sobre susactuaciones, personalidad, utilizacin de medios tcnicos, contravigilancias, tcnicasde entrevista e interpretacin; estudio de la legislacin planificacin y ejecucinoperativa, integridad moral, autocontrol, intercambio de experiencias con otroscompaeros que hayan podido estar infiltrados antes etc. Adems de la citadaformacin, que sin duda ha de superarse antes de ser infiltrado, debe completarsela misma con conocimientos jurdicos, tcnicos y psicolgicos; formacin especficapara velar por los aspectos de seguridad y prcticas de campo.49

Marta del Pozo Prez

49 Esta es una de las conclusiones acordadas en el Seminario Internacional sobre Agentes Encubiertos

organizado por el CGPJ en octubre de 1999.

291

Por ltimo deseo hacer una breve referencia a la necesidad de concesin porparte del Estado de una legende o identidad supuesta, que de acuerdo con laconfiguracin legal ser a cargo del Ministerio del Interior;50 lo cual resulta lgicopor razones operativas y de facilitacin de dicha tarea.

Bajo ella el agente est facultado no slo para llevar a cabo la concretainvestigacin en la que se encuentra inmerso, sino tambin para participar en eltrfico jurdico, la ley lo convierte en legal cuando indica que los infiltradosquedan legtimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con lainvestigacin concreta y a participar en el trfico jurdico y social bajo talidentidad.

A nuestro juicio, al menos, debera incluir un nombre falso, direccin, lneatelefnica, historia de vida, cuenta bancaria, e historial penal y policial; todo ellopretende otorgar al funcionario de polica una apariencia criminal.

Adems para poder cumplir con su objetivo debe tener cobertura documental ytener credibilidad. La LECrim. silencia todo lo referente a los detalles de laidentidad supuesta, pero consideramos51 que al menos debe gozar de un documentonacional de identidad falso,52 que poder exhibir en caso de necesidad, donde serecojan todos los datos personales relacionados con su leyenda; sin embargo,obtener una buena cobertura documental que otorgue la credibilidad necesaria ala doble identidad del infiltrado no es una tarea fcil.

La cuestin que estamos analizando no es trivial, de la creacin de una slidaidentidad supuesta53 puede depender no slo la posibilidad de infiltracin inicial,sino el ir ganando de forma paulatina la confianza de los miembros de la


50 La resolucin por la que se acuerde deber consignar el nombre verdadero del agente y la identidad

supuesta con la que actuar en el caso concreto, ser reservada y deber conservarse fuera de lasactuaciones con la debida seguridad.Adems podrn mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse delos hechos en que hubieran intervenido y siempre que as se acuerde mediante resolucin judicialmotivada, sindole tambin de aplicacin lo previsto en la Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre.51 En este mismo sentido GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad..., Op.Cit. pp. 195196.52

Cuestin que s se prev expresamente en la Legislacin Procesal Alemana.53

Los pases ms avanzados en estas operaciones tienen en sus Unidades especializadas, deagentes encubiertos, un departamento de infraestructura, con medios tcnicos avanzados y personalcualificado que tiene como cometido nico facilitar todos los medios y documentos necesarios paraque el agente pueda aportar a la organizacin esa identidad ficticia si fuera necesario.

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organizacin, y lo que resulta ms importante mantener la misma para lograr lamayor adaptacin posible, lo que incrementa las posibilidades de averiguar datosrelevantes y garantizar la seguridad, integridad y vida del funcionario encubierto.Es evidente que cuanto mejor est construida, respaldada y documentada la leyendadel agente infiltrado, ste la utilizar con las suficientes garantas lo que evitar elrecelo o desconfianza de la organizacin ante la posibilidad de estar tratando conun polica.

2.3 Quines pueden autorizar una infiltracin?

De acuerdo a lo sealado en el art. 282 bis de la LECrim., la investigacin conagentes encubiertos tiene que ser autorizada por el Juez de Instruccin o demanera excepcional por el Ministerio Fiscal, en este ltimo supuesto habr quedar cuenta de ello al Juez de manera inmediata.

2.3.1 El Juez de Instruccin

La infiltracin de un agente, por restringir derechos fundamentales, como porejemplo, el derecho a la intimidad, debe autorizarse por el Juez de Instruccincompetente, de acuerdo a las correspondientes normas de la LECrim., que seencuentre instruyendo el caso, y que, adems, se encargar de controlar suactividad.

Para autorizar el uso de la investigacin encubierta el rgano jurisdiccionalinstructor competente habr de llevar a cabo un juicio de proporcionalidado razonabilidad de la medida, consideramos que, antes de adoptar laresolucin correspondiente, al menos habr de valorar las circunstanciassiguientes:

a. Existencia de indicios suficientes

Es evidente que se necesitan indicios racionales de que dicha banda est llevandoa cabo infracciones delictivas recogidas en el art. 282 bis de la LECrim. Ha dehaber un grado de imputacin suficiente de la comisin de un hecho delictivo, elrgano jurisdiccional ha de verificar la existencia de datos objetivos determinantespara deducir que resulta ms que probable que dichos individuos estn llevando acabo conductas delictivas.

Marta del Pozo Prez

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Resulta claro que la recogida de datos que generen la existencia de estos indicios,ms all de meras y simples sospechas o conjeturas,54 es labor de la PolicaJudicial, que deber acumularlos para presentrselos al Juez junto a la solicitudde la investigacin encubierta.

Adems, es indudable que el mando policial habr determinado previamente laposibilidad operativa de llevar a cabo la infiltracin; es decir, que va a poderllevarse a cabo la misma con garantas suficientes, al menos en teora, depermanencia, para que dicha tcnica resulte til a la investigacin. El otro extremoresultara absurdo; es decir, pedir autorizacin al Juez sin haber valoradopreviamente la posibilidad prctica, real y operativa de llevar a cabo la infiltracin,y una vez obtenido el permiso del rgano jurisdiccional no poder llevarlo a cabopor cuestiones logsticas.

En el momento de adoptar su decisin el rgano jurisdiccional tiene que realizaruna valoracin de los datos que le proporciona la Polica, teniendo que llegar a laconclusin de que resulta probable que se encuentre ante una banda organizadacon las caractersticas que determina la ley, y dirigida a la comisin de uno de losdelitos tasados en la lista del art. 282 bis LECrim, circunstancias que habilitan laposibilidad de poder infiltrar a un funcionario de la Polica Judicial en dicha trama,con la finalidad de investigarla.

b. Idoneidad de la medida55

Es necesario que el rgano jurisdiccional determine que la introduccin en labanda organizada de un funcionario de polica de manera encubierta va a resultarapta para obtener datos relevantes para la investigacin de la red; es decir que lamedida adoptada, en este caso la investigacin con funcionario infiltrado, va acontribuir al desarrollo de la investigacin, sirviendo para averiguar todos losextremos posibles relacionados con la organizacin delincuencial.


54 Como ejemplo, el Auto TS de 18 de junio de 1992 indica que resulta indispensable que existan

indicios, lo que ni puede equivaler jams a sospechas o conjeturas (SSTC 174/1985 y 175/1985), esdecir, aunque la Ley no lo diga expresamente, ha de exigirse racionalidad de la noticia, probabilidadde su existencia etc.55

La STC 207/1996 indica que la medida debe ser idnea (apta, adecuada) para alcanzar el finconstitucionalmente legtimo perseguido con ella (art. 8 CEDH), esto es, que sirva objetivamentepara determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal.

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c. Necesidad o subsidiariedad de la medida

Es el propio artculo 282 bis LECrim., el que determina que la autorizacin delJuez para investigar una conducta con agentes encubiertos tendr en cuenta sunecesidad a los fines de la investigacin; esta afirmacin resulta determinante,el rgano jurisdiccional debe entender que la introduccin del infiltrado esimprescindible para la obtencin de indicios relevantes relacionados con la tramaorganizada, o, lo que es lo mismo, que dicho fin, la obtencin de datos acerca dela red criminal, no se puede obtener, en ningn caso a travs de otro medio deinvestigacin que resulte menos gravoso, restrictivo o lesivo para los derechosfundamentales implicados.

d. Gravedad de la conducta investigada

En este caso, a nuestro juicio, la gravedad de la conducta va ms all de la meravaloracin por el Juez de la cuanta de la pena sealada en la tipificacin del hechodelictivo;56 si bien es cierto que multitud de los delitos tasados en el art. 282 bis dela LECrim., son de extraordinaria gravedad (secuestro, terrorismo o trfico de drogaso armas), lo que por s mismo determinar que se cumpla la condicin que estamosanalizando, el Juez, como he indicado, debe ir un paso ms all.

La valoracin de la gravedad de la conducta debe realizarse de manera conjunta,no nicamente por la pena del delito presuntamente cometido, sino que hay quedeterminar si la conducta resulta grave de por s, aunque se refiera a robos devehculos o trfico de obras de arte, por ejemplo, si tenemos en cuenta que va aser llevada a cabo por una organizacin criminal.

Marta del Pozo Prez

56 En este mismo sentido GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Lmites, Op. Cit.

p. 4, cuando indica lo siguiente: De entre los criterios a tomar en cuenta para acreditar laproporcionalidad en sentido estricto, la gravedad del delito plantea no pocos problemas. Nuestrolegislador, a la hora de acreditar la gravedad de la infraccin, desterr el parmetro de la penaabstracta, y opt por hacerla depender de otra serie de factores comisin del hecho punible en elseno de un grupo criminal habida cuenta que forman parte del objeto de la medida delitos menosgraves desde el punto de vista penolgico. Con la clara intencin de salvaguardar el precepto, en elmarco del crimen organizado, la gravedad no debiera venir fijada slo por una pena numrica, yhabra que atender a extremos como la dimensin geogrfica y relevancia social del delito. Cualquierdelito, por insignificante pena que conlleve, susceptible de producir un lucro econmico elevado,ser cometido por organizaciones criminales, y buena prueba de ello son, por poner ejemplos deactualidad, el robo de objetos de arte para su posterior venta a sectores adinerados de la sociedad, losrobos de vehculos de lujo para su comercializacin en los mercados de segunda mano, o los delitoscontra la propiedad intelectual cometidos mediante la reproduccin e masa de obras artsticas.

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Es esta situacin la que ha de tenerse en cuenta, el Juez ha que pararse a realizaruna evaluacin detallada de las posibles caractersticas de la red de delincuentes:verificar su mbito geogrfico de actuacin, si es transnacional, si utiliza lacorrupcin o la extorsin para eludir la accin de la justicia, determinar si esviolenta, si adems se blanquean capitales o por ejemplo, si someten a un rigurosorgimen de fidelidad a sus miembros; es el conjunto de la valoracin de todosestos factores, y otros que se le puedan ocurrir al rgano jurisdiccional, lo que vaa determinar la gravedad de la conducta, no nicamente y de manera aislada elconcreto tipo delictivo y su castigo en el Cdigo.

En este mismos sentido se expresa la STEDH Malone c. Reino Unido de 2 deagosto de 1984, cuando recoge que ligar el crimen organizado a la entidadcuantitativa de la infraccin supone observar el fenmeno con lmites muy estrechosy olvidar que el mayor desvalor de injusto se produce, precisamente, por larealizacin del hecho en el marco de una organizacin criminal.

e. Motivacin

Es evidente que la valoracin de todos estos factores que venimos analizando a lolargo de estas lneas debe recogerse de manera detallada, por parte del rganojurisdiccional, en la motivacin del auto en el que decide acerca de la medida. Hade detallar, en nuestra opinin, todos los extremos que hemos visto, esto encumplimento del propio artculo 282 bis de la LECrim., cuando indica que laautorizacin de la medida se llevar a cabo mediante resolucin fundada y teniendoen cuenta su necesidad a los fines de la investigacin.

Adems, es obligado indicar que al afectar la medida a derechos fundamentalesdel investigado debe cumplirse la Jurisprudencia Constitucional57 que exige, eneste supuesto, un especfico y reforzado deber de justificacin y motivacin deaquellas resoluciones judiciales, que entre otros, afectan a derechos fundamentales.

La resolucin judicial debe determinar con claridad el contenido de la autorizacin,detallar las circunstancias de la misma, el tipo/s delictivo/s para el que se permite,la banda a la que se ha de investigar y todo el resto de extremos, que conozca laautoridad judicial, que permitan individualizar la situacin, no sirve, a nuestro juicio,una habilitacin judicial en blanco, genrica, en nuestro sistema se autoriza la


57 Como ejemplo, puede consultarse la STC 116/1998, de 2 de junio.

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infiltracin con una serie de condicionamientos concretos que determinan elabanico de posibilidades investigadoras que puede llevar a cabo el funcionario depolica en el transcurso de la misma. Es necesario, en definitiva, que delimite elcampo de actuacin del infiltrado.

2.3.2 El Ministerio Fiscal

Debe interpretarse esta posibilidad de autorizacin por parte del Ministerio Fiscalde manera restrictiva; estamos afectando derechos fundamentales, lo que significaque la regla general para su restriccin debe ser la jurisdiccionalidad; por tanto,slo se acudir a esta posibilidad legal si se producen razones de extraordinariaurgencia que hagan imposible acudir al Juez de Instruccin.

La obligacin legal del Fiscal de comunicar sus autorizaciones al Juez de Instruccinha de ser entendida como un verdadero control jurisdiccional a posteriori aefectos de confirmacin y, pese al silencio del art. 282 bis LECrim., con la evidenteposibilidad de revocacin;58 no podemos admitir que el rgano jurisdiccional seaun mero receptor de lo realizado por el Ministerio Fiscal, un convidado de piedra,sin posibilidad de realizar objeciones a la autorizacin por parte del funcionariocorrespondiente del Ministerio Fiscal.

2.4 En qu mbito delictivo puede actuar el agente encubierto, de acuerdoa la LECrim?

Se determina en el propio artculo 282 bis, cuando se alude a que podr actuar enel seno de la delincuencia organizada definida como la asociacin de tres o mspersonas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengancomo fin cometer alguno o algunos de los delitos que hemos indicado anteriormente.

Es necesario indicar que ms all de la lista legal y taxativa no puede haber unaactuacin de un agente encubierto; es decir, slo pueden actuar para lainvestigacin de un grupo organizado, tal y como lo define la norma, y creadopara llevar a cabo alguno o algunos de los delitos contenidos en ella. A nuestrojuicio, no puede hacerse una interpretacin extensiva o analgica de este precepto59

Marta del Pozo Prez

58 En este mismo sentido, vid. GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Lmites y

garantas procesales en la investigacin mediante agentes encubiertos, En La Ley, 7 de diciembre de2004, p. 4.59

Interpretacin que parece defender RIF SOLER, J. M. El agente, Op. Cit. pp. 161162.

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para extenderlo a otros delitos no recogidos expresamente en el listado, puestoque estamos en una medida restrictiva y limitativa de derechos fundamentalesque debe cumplir con las exigencias de legalidad y proporcionalidad.

El problema ser, qu sucede cuando el agente encubierto que acta como tal,bajo autorizacin y control judicial descubre que adems que la organizacincriminal se dedica a un delito previsto en el art. 282 bis, lo hace a otros no previstosen l? Puede investigarlos?

Es evidente que debido a la obligacin derivada de su cargo de perseguir y poneren conocimiento de la autoridad judicial los delitos de los que tenga noticia debercomunicar este hecho a la autoridad judicial que autoriz su infiltracin. No podrpermitir dicho rgano jurisdiccional, en ningn caso la indagacin de estos delitospor medio de la figura de un agente encubierto,60 lo que tendr que hacer es quese investiguen los mismos en un nuevo y diferente proceso penal.

Cuestin distinta ser el poder utilizar o no en ese segundo proceso penal aquellosdatos que el agente encubierto haya obtenido sobre el nuevo tipo delictivo, noincluido en el art. 282 bis, cuando se dedicaba a investigar el tipo delictivo para elque fue autorizado a infiltrarse; sin que, en ningn caso, expresamente estinvestigando aqul para el que no est capacitado por no estar previsto legalmenteen la lista del art. 282 bis.

Nos parece una cuestin dudosa; no tiene ningn tipo de cobertura legal niautorizacin judicial y es muy complicado demostrar que dichos hallazgos casuales,con lo que hay que ser especialmente cuidadosos si tratamos, como en este caso,con derechos fundamentales, no han sido buscados a propsito; lo consideramospoco respetuoso con la legalidad y la proporcionalidad, as como con el principiode especialidad, considero que no podra utilizarse en ningn caso ese testimoniopara ese segundo proceso penal, el rgano judicial competente debera tratar deaveriguarlo con los mtodos de investigacin convencionales.61


60 DELGADO MARTN, J., Criminalidad, Op. Cit., p. 69.

61 Es interesante la alusin acerca del Derecho Alemn que se realiza sobre esta cuestin en GMEZ

DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Criminalidad..., Op. Cit. pp. 204205.

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2.5 Qu actividades puede llevar a cabo el agente encubierto?

Existen una serie de actos contemplados por el artculo 282 bis, con lo cual elagente encubierto podr ser autorizado por la autoridad judicial para la prcticade las siguientes acciones:

1. Adquirir objetos, efectos o instrumentos del delito.2. Demorar o diferir la incautacin de dichos objetos hasta el momento en que

la evolucin de la investigacin lo aconseje.3. Transportar esos objetos, efectos o instrumentos.4. Participar en el trfico jurdico y social bajo identidad supuesta.

El conjunto de los actos que acabamos de indicar, nicamente pueden llevarse acabo por parte del funcionario de polica infiltrado con la debida autorizacin ycontrol judicial, y, adems, cumplindose los requisitos indicados en el preceptoque venimos analizando, el art. 282 bis de la LECrim.

En definitiva, se habilita al agente encubierto para que lleve a cabo conductasdelictivas, que quedarn impunes si se cumplen las condiciones que acabamos dever, todo ello amparndose en su identidad supuesta y con la clara finalidad deobtener datos relevantes que permitan averiguar todo lo referente a la bandaorganizada donde se infiltra el agente.

Ahora bien, si queda claro y determinado por la legislacin qu actuaciones sepueden llevar a cabo con autorizacin judicial por parte del funcionario de polica,ha llegado el momento de reflexionar sobre las limitaciones que posee en suintervencin; es decir, lo que no est expresamente prohibido en la Ley, estpermitido? Puede el agente llevar a cabo otras conductas?

A nuestro juicio los lmites a su actuacin son los siguientes:

1. En las actuaciones que afecten derechos fundamentales se requiere laintervencin judicial autorizando la medida, todo ello de acuerdo a la exigencialegal.62

Marta del Pozo Prez

62 As lo indica el art. 282 bis de la LECrim. Cuando las actuaciones de investigacin puedan afectar

a los derechos fundamentales, el agente encubierto deber solicitar del rgano judicial competentelas autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitucin y la Ley, as como cumplir las demsprevisiones legales aplicables.

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2. Se realiza una prohibicin expresa de la provocacin al delito.3. El agente debe valorar en cada momento si existe o no proporcionalidad con

la finalidad de la investigacin en las actuaciones que va a llevar a cabo quedeben ser una consecuencia necesaria del desarrollo de la misma.63

Es evidente que, la autorizacin judicial que permite a un funcionario de policainfiltrarse en una banda organizada no es una habilitacin legal en blanco para quepueda llevar a cabo, sin ninguna intervencin judicial adicional, lesiones de derechosfundamentales, consistentes por ejemplo en registrar un domicilio o en pinchar untelfono amparndose en ese auto inicial que habilita su infiltracin. La Ley resultataxativa, si el funcionario considera que para el desarrollo de su investigacin resultatil intervenir un telfono o entrar y registrar determinado domicilio ha de ponerloen conocimiento del rgano jurisdiccional instructor competente, que le autoriz ainfiltrarse, para que valoradas las circunstancias concurrentes otorgue un autoautorizando la entrada y registro o la escucha telefnica.

Si actuase motu proprio, sin cumplir las previsiones legales, es evidente que losresultados que pudiera obtener se encontraran invalidados, porque estaramos anteuna prueba obtenida con vulneracin de derechos fundamentales. Resulta claroque integrara un supuesto de prueba prohibida por nuestro ordenamiento jurdico.

La actuacin, en el sentido que venimos analizando, al margen de los requisitoslegales y del principio de proporcionalidad debe traducirse en la prohibicin de quepueda utilizarse64 todo lo que haya podido conocer o descubrir en virtud de dichaactividad ilcita e ilegal. Con lo cual ni puede usarse lo descubierto de maneradirecta con infraccin de derechos fundamentales, ni tampoco lo obtenido de manerarefleja65 tras esa lesin, aquello que deriva directamente de la prueba prohibida.66


63 Estas dos ltimas referencias tambin se determinan en el artculo 282 bis de la LECrim.: El

agente encubierto estar exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que seanconsecuencia necesaria del desarrollo de la investigacin, siempre que guarden la debidaproporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocacin al delito.64

En este sentido GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Lmites, Op. Cit. p. 5.Adems pueden consultarse las SSTS 22 de enero, 4 y 24 de abril de 2003.65

As lo indica ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid,1989, p. 89.66

As se indica por GMEZ DE LIAO FONSECAHERRERO, M., Lmites, Op. Cit. p. 5cuando realiza una afirmacin con la que estamos totalmente de acuerdo: La justificacin del efectodomin que derriba y arrastra toda la prueba conectada con la vulneracin constitucional, reside enque slo as se asegura que la prueba inicial ilcita no surta efecto alguno en el proceso. Ciertamente,hay que admitir el efecto reflejo en todas aquellas situaciones donde de lo contrario resultara

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Por tanto, resulta patente que para restringir derechos fundamentales ha derecabarse la necesaria autorizacin judicial y cumplir con el resto de requisitoslegales; de todos modos, a nuestro juicio, resulta poco operativo que, tras elcorrespondiente aval judicial sea el propio agente encubierto el que lleve a caboen la prctica la diligencia restrictiva de derechos fundamentales, consideramosque dichas actividades deben desempearse por funcionario distintos67 a losefectos de no poner en peligro la infiltracin, adems, no con las intervencionestelefnicas, que son muy difciles de descubrir por los investigados, pero s con losregistros, tal vez en este caso lo ms prudente y conveniente sea esperar a que lainfiltracin haya finalizado, o bien a que el agente se encuentre en lugar seguro,para realizarse, tenindolo todo preparado para ese momento, porque en casocontrario, podra ponerse en peligro la integridad del infiltrado, del que se podraempezar a sospechar con el consiguiente riesgo para su vida.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal prev que el agente encubierto estpermanentemente en contacto con el rgano jurisdiccional que autoriza la medida,concretamente, en su art. 282 bis, indica que: La informacin que vaya obteniendoel agente encubierto deber ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimientode quien autoriz la investigacin. Asimismo, dicha informacin deber aportarseal proceso en su integridad y se valorar en conciencia por el rgano judicialcompetente.

Es evidente que esto facilita tremendamente el control y la supervisin que puedeejercer el rgano jurisdiccional competente sobre el agente infiltrado; sin embargo,es necesario indicar que la expresin a la mayor brevedad posible ha de valorarseen el contexto en el que se desarrolla la investigacin, es evidente que el funcionariode polica no podr acudir constantemente a informar al Juez, puesto que puedeponer en peligro su infiltracin e incluso su vida; por ello hay que acoger concautela esta referencia de la legislacin procesal, que lo que pretende, tal vez, esreforzar la posicin del Juez haciendo entender al encubierto que no est solo enla operacin y que debe rendir cuentas de su actuacin de manera paulatina, el

Marta del Pozo Prez

burlada la prohibicin de utilizacin. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios ilcitos ytolerar su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido.67

Esto era lo que buscaba la reforma cuando indicaba: cuando las actuaciones del investigadorencubierto afecten a los derechos fundamentales de las personas investigadas, adems de lasprevisiones legalmente establecidas, debern recabar, salvo en caso de urgente necesidaddebidamente justifi

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