15-RIEV 11-Eduardo Ruiz Maquetación 1 22/04/16 09:51 ...nes de diversidad identitaria o cultural, y...

El camino abierto en Québec, Escocia y otras nacionesminoritarias prueba según algunas voces laconveniencia de proceder a regular los procesossoberanistas como un nuevo instrumento de acomodoconstitucional. Este artículo sugiere que el llamadoderecho a decidir, versión a su vez del deautodeterminación, podría ser regulado a fin de rebajarlas tensiones existentes en determinadas nacionesofreciendo un marco fiable y seguro, para el que seincluye una primera propuesta.

Palabras Clave: Autodeterminación. Soberanía.Derecho a decidir. Referéndum. Conflicto. Constitución.

Batzuen arabera, Quebecek, Eskoziak eta beste naziogutxitu batzuek irekitako bideak frogatu egiten duprozesu soberanistak –egokitzapen konstituzional gisa–erregulatzearen bidezkotasuna. Artikulu honekiradokitzen du erabakitzeko eskubidea,autodeterminazio-eskubidearen bertsio bat denez,erregulatu egin litekeela marko fidagarri eta segurubaten bidez, zenbait naziotan diren tentsioak apaltzeko;eta hartarako lehen proposamen bat jasotzen da.

Giltza-Hitzak: Autodeterminazioa. Subiranotasuna.Erabakitzeko eskubidea. Erreferenduma. Gatazka.Konstituzioa.

La voie ouverte au Québec, en Écosse et dans d’autresnations minoritaires montre, selon d’aucuns, lanécessité de réglementer les processus souverainistescomme nouvel instrument d’adaptationconstitutionnelle. Cet article suggère que le droit dedécider, version à son tour du droitd’autodétermination, pourrait être réglementé afin deréduire les tensions existantes dans certains pays, enoffrant un cadre fiable et sécurisé. Et il offre uneproposition dans ce sens.

Mots-Clés : Autodétermination. Souveraineté. Droit dedécider. Référendum. Conflit. Constitution.

15-RIEV 11-Eduardo Ruiz_Maquetación 1 22/04/16 09:51 Página 214

Regulando elderecho a decidir:una propuesta

Ruiz Vieytez, Eduardo J.Universidad de Deusto. Facultad de Ciencias Sociales y Humanas.Avda. de las Universidades, 24. 48007 [email protected]

BIBLID [ISBN: 978-84-8419-271-8 (2015); 214-238]

(Regulating the right todecide: a proposal)


Ruiz Vieytez, Eduardo J.: Regulando el derecho a decidir: una propuesta

216 Rev. int. estud. vascos. Cuad., 11, 2015, 214-238

1. Objeto

Este trabajo pretende argumentar en favor de la regulación normativa constitucionalo internacional del llamado derecho a decidir, al menos en su versión más visiblede capacidad de celebración de un referéndum sobre el futuro político de deter-minadas naciones minoritarias. La hipótesis central es que dicha regulación en símisma podría constituir un instrumento de acomodo de dichas naciones en susrespectivos sistemas constitucionales y una expresión de su singularidad.

Es preciso para ello conceptualizar siquiera de forma concisa las condicio-nes que podrían legitimar la activación del llamado derecho a decidir, y tambiéndeterminar la naturaleza de éste en el estado actual del Derecho constitucional ointernacional. Al mismo tiempo, la propuesta necesita no solo una argumentaciónque se respalda con experiencias comparadas, sino también un contenido mínimodel proceso a seguir como desarrollo del citado derecho que pueda generar esta-bilidad y claridad frente a las tensiones habituales en determinados sistemas ac-tuales. Más que la búsqueda de categorías precisas y exactas, la vocación de estapropuesta es la de disminuir tensiones y buscar puntos de equilibrio que pudieranser válidos para el acomodo de las situaciones políticamente más delicadas delactual momento.

2. Contexto: el acomodo constitucional de las naciones minori-tarias

El Estado es la forma política más exitosa de la historia de la humanidad. Hoy endía, prácticamente todo el planeta está subdividido en Estados cuya soberanía te-órica no es cuestionada. La población de cada uno de ellos es entendida en el sis-tema jurídico actual como un sujeto soberano o pueblo con plenitud de decidir, almenos teóricamente, su estatuto político, económico, social y cultural.

Ahora bien, en prácticamente todos los Estados concurren varias expresio-nes de diversidad identitaria o cultural, y demandas diferentes de acomodo por


parte de muy variados grupos minoritarios. Dentro de este marco, puede resultarútil sistematizar las soluciones que en clave colectiva pueden ofrecer los Estadosa la diversidad, distinguiendo las diversas estrategias de acomodo de la misma.Sistematizar estas técnicas es una labor compleja. Por un lado porque los meca-nismos que en la práctica son utilizados por diversos Estados de nuestro entornoresultan muy variados y se aplican a realidades sociales muy diferentes (Leurat1998: 40-60). Por otra parte, porque en ocasiones estos mecanismos se solapansustantivamente en un mismo marco jurídico.

Con todo, diversas fórmulas han sido ensayadas por los Estados para res-ponder a la pluralidad lingüística, étnica o religiosa de sus poblaciones. Desde pos-turas que han negado dicha pluralidad con políticas encaminadas a la eliminaciónde las minorías o a su asimilación progresiva, hasta respuestas institucionales yjurídicas pensadas para proteger efectivamente a dichos grupos. Para el caso delas minorías nacionales con una base territorial más o menos definida, diversosEstados han optado por modelos de autogobierno territorial, bien bajo la forma deun Estado federal (Rusia, Yugoslavia, India, Bélgica o Suiza), bien a través de ladescentralización del poder político a entidades infraestatales (Reino Unido, Es-paña, Italia, Finlandia, Ucrania, Moldavia o Dinamarca). En determinadas ocasio-nes, el autogobierno territorial se combina con otra suerte de garantías interco-munitarias (Irlanda del Norte, Tirol del Sur, Chipre, India o Etiopía). En otroscasos, el autogobierno garantizado a las minorías nacionales del Estado se rea-liza fundamentalmente a través de una autonomía de naturaleza personal (Eslo-venia, Hungría, India, Islas Fiji o Rusia). Paralela o alternativamente a estas me-didas protectoras, pueden aparecer otras que se engloban en el ámbito de laparticipación directa de las minorías concernidas en los órganos constitucionalesmás relevantes del Estado e incluso, en algunos casos, mecanismos electoraleso decisorios específicamente previstos para asegurar el consentimiento de deter-minado grupo en la toma de decisiones. En todo caso, dentro del propio marcoeuropeo, pueden constatarse hoy en día fundamentales diferencias en las políti-cas adoptadas por los distintos Estados de cara al mero reconocimiento de su pro-pia diversidad lingüística, religiosa o cultural.

Pese a este complejo panorama, podemos presentar una tabla en la quepueden cruzarse dos perspectivas o enfoques diferentes. Por una parte, distin-guiremos entre una aproximación colectiva a la diversidad y un enfoque más in-dividualista en la gestión de la misma. En el primer caso, ubicaríamos medidas ytécnicas que tienen en cuenta la situación de relación entre grupos mayoritariosy minoritarios, mientras que el segundo enfoque tiende a considerar el marco po-lítico como un Estado de ciudadanos que son diversos en su identidad. Cada unode estos dos enfoques corresponderá a una columna de nuestro diagrama. En elsegundo eje del esquema reflejamos la disposición total o parcial con la que sepretende responder a la diversidad. Ello diferenciaría enfoques que entienden ladiversidad (o al menos un grado determinado de la misma) como un elemento de-finitorio global del Estado, de aproximaciones que entienden la diversidad comoun factor más limitado en la organización del Estado.


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Combinando ambos enfoques obtenemos un total de cuatro categorías queagrupan diferentes mecanismos de acomodo de la diversidad. Así, el autogobiernoo autonomía de base territorial se presenta habitualmente como el resultado de unaasunción colectiva de la diversidad y de un enfoque global de la misma como unelemento sustancial en la definición del Estado. Lógicamente nos referimos con ellono a toda realidad de autogobierno territorial, sino a aquélla cuya finalidad sea entodo o en parte la satisfacción de las demandas de acomodo de un determinadogrupo minoritario. En segundo lugar, cuando el enfoque es colectivo, pero la asun-ción de la pluralidad se realiza en un grado más parcial se establecen medidas departicipación en el poder de los grupos minoritarios o alguna suerte de autonomíade base personal o cultural. Esto responde normalmente a situaciones en las queel colectivo minoritario es muy reducido demográficamente y claramente identifi-cable (como puede ser la situación de determinados pueblos indígenas o de mi-norías nacionales reducidas), o bien no se halla asociado a un territorio claramentedefinible (caso de algunas minorías religiosas o étnicas). El concepto de participa-ción en este caso no equivale al utilizado con mayor amplitud como derecho en lostratados internacionales de derechos humanos de los miembros de minorías1, sinoque más bien hace referencia a medidas de compartimentalización del poder o ac-ceso específico al mismo (power-sharing arrangements), e incluso a algunos arre-glos de tipo consociacional, poco frecuentes en el continente europeo.



1. Véanse, no obstante, dos documentos que profundizan en la potencialidad de este derecho emer-gente: Advisory Committee of the Framework Convention for the Protection of National Minorities, Com-mentary on the effective participation of persons belonging to national minorities in cultural, social andeconomic life and in public affairs, adopted on 27 February 2009 (Documento del Consejo de EuropaACFC/31DOC(2008)001; United Nations Committee on Economic Social and Cultural Rights, Right ofeveryone to take part in cultural life (General Comment no. 21), adopted on 20 November 2009 (Do-cumento de Naciones Unidas E/C.12/GC/21).

Figura 1. Sistematización de las técnicas jurídico-constitucionalesde acomodo de la diversidad en el seno de un Estado

Enfoque colectivo(Relaciones entre

mayoría y minorías)

Enfoque individual(Relaciones entre

Estado y ciudadanos)

Enfoque global(Diversidad como

elemento definitorio del Estado)

Autogobiernode base territorial

Oficialidadde los elementos

minoritarios

Enfoque parcial(Diversidad como

elemento secundario en el Estado)

Participacióndirecta de minoríasAutonomía cultural

Derechos específicospara los miembros

de minorías


Hoy en día conviene subrayar la potencialidad de la autonomía cultural comoinstrumento de futuro en el acomodo de la diversidad. Las dinámicas futuras tie-nen que basarse en un progresivo proceso de desterritorialización y en la asuncióndel carácter poliétnico de los Estados actuales, ante lo que la autonomía culturalo personal presenta potenciales ventajas que aún no han sido suficientemente ex-ploradas (Nimni 2005)2.

Esto no obstante, en varios Estados se plantean demandas de sectores dela población de los mismos que pretenden disponer de un nivel de decisión simi-lar al que dispone el conjunto de la población. Los debates teóricos sobre el de-recho a la autodeterminación o sobre el derecho a decidir encierran en realidadun debate sobre la posibilidad de que emerjan nuevos demoi o sujetos soberanos.Ello es particularmente frecuente cuando concurren en un Estado grupos minori-tarios dotados de fuerte personalidad propia o vocación nacional. En efecto, exis-ten minorías que expresan de modo más o menos directo la aspiración a dispo-ner de un cierto poder político propio. En este caso, a su vez, son distinguibles lassituaciones en las que esta aspiración es parcial y limitada, sin afectar de modosustantivo la soberanía estatal, de las que se manifiesta un deseo de autogobiernoque implica afecciones totales o parciales a la soberanía estatal. En el segundosupuesto puede plantearse un tipo de conflicto político que excede de la mera ges-tión democrática de la diversidad y que llamaremos conflicto nacional (Ruiz Viey-tez 2002: 193-210).

Estos conflictos nacionales se producen sobre una base fáctica minoritariaque no siempre es fácil de determinar. Kymlicka distingue habitualmente entre mi-norías nacionales y minorías étnicas para subrayar esta división. Por su parte, Re-quejo habla para referirse a estos casos de naciones minoritarias y da unas pau-tas de identificación de las mismas (Requejo 2007: 36). Más allá de la palabraque usemos para nominarlas, lo importante es su identificación, para lo que si-guiendo criterios ya planteados en parte por Requejo, proponemos atender a lossiguientes datos políticos:

a) La existencia entre las fuerzas políticas o sociales representativas (por afi-liación o simpatía) de formaciones que reclaman un cambio sustantivo enel marco jurídico vigente para aumentar (o transformar) el autogobiernode un determinado colectivo.

b) La obtención por dichas fuerzas políticas de porcentajes significativos devoto en el ámbito territorial al que aspiran a representar, siempre supe-rior al meramente local.

c) La menor legitimación política en el ámbito de dicho colectivo y en com-paración con el resto del Estado, del marco jurídico vigente, expresada porvía de referéndum o participación política.



2. Véase también a este respecto el reciente debate sobre la autonomía cultural o personal en el mo-nográfico del número 1/2013 de la revista Journal on Ethnopolitics and Minority Issues, disponible enhttp://www.ecmi.de/publications/detail/issue-12013-273/


Estos datos ayudan a determinar si nos encontramos en presencia de estetipo de conflictos, pero sin duda el elemento fundamental en clave democráticaes el segundo. La identificación de sujetos políticos en este sentido no puede que-dar como monopolio de los poderes estatales, sino que podría ser realizadadesde otras entidades, organismos o instituciones que de modo democrático re-presenten a aquellos colectivos. Estas instituciones deben, eso sí, justificar su con-dición de representantes democráticos de un colectivo diferenciado y singular enhechos democráticamente válidos como, por ejemplo, una determinada consultapopular o, preferiblemente, la expresión electoral consistente y reiterada de la ciu-dadanía a favor de las fuerzas políticas que defienden dicha personalidad política.Cuando una comunidad en la que concurre dicha expresión democrática pretendela gestión propia de un grado más o menos relevante de la soberanía que detentael colectivo mayoritario, las aspiraciones de ambos proyectos o grupos pueden co-lisionar, haciéndose necesarios criterios democráticos de gestión de dicho conflictoque no se basen en argumentos exclusivamente numéricos.

Entre estos criterios, podemos intentar establecer unas bases mínimasque guíen la gestión de los posibles conflictos que puedan emerger. Así, por ejem-plo, debemos señalar en primer lugar que los conflictos nacionales no son nega-tivos en sí mismos, sino en función de la gestión que pueda hacerse de los mis-mos. En este sentido, la peor gestión es la que comienza por negar la existenciadel conflicto, por el no reconocimiento de la postura ajena o por negarle la legiti-midad moral. Ello hace aconsejable reconocer la presencia del conflicto y des-dramatizarla, asumiendo la existencia de posturas y aspiraciones políticas encon-tradas, así como investigar teórica y prácticamente en busca de nuevas fórmulasde solución.

En segundo lugar, es preciso reconocer que toda distribución del poder po-lítico en el espacio o entre grupos es contingente y no puede considerarse intrín-secamente ilegítima sin acudir a posicionamientos dogmáticos o fundamentalis-tas. En un marco de convivencia democrática, tan legítimas son las propuestas demantenimiento del reparto actual de soberanías, como las que pretenden su al-teración total o parcial. En tercer lugar, debemos admitir que todo modelo de es-tructuración política es, en mayor o menor medida, identitario. Así, todo Estado so-berano (o entidad política infraestatal) tiene unos referentes identitarios en el ordenlingüístico, religioso, cultural, étnico y, por lo tanto, nacional. Dichos referentes pue-den ser más o menos amplios, pero hasta hoy ha sido imposible compaginar lagestión política de un territorio con una hipotética “neutralidad identitaria”.

Es también preciso, en cuarto lugar, reconocer que los conflictos naciona-les son por definición conflictos desequilibrados en términos de poder, con des-igualdad de oportunidades para la realización de las aspiraciones encontradas deunos y otros. En términos generales, una de las partes (normalmente aquélla quees mayoritaria en el seno de un determinado Estado) se halla relativamente sa-tisfecha con el modelo político vigente, mientras que el otro colectivo desea alte-rar o modificar sustancialmente dicho modelo. Por ello, las comunidades que sehallan en el primer supuesto tienen a negar la existencia del conflicto político y se




muestran a veces reticentes a cualquier tipo de diálogo que pudiera legitimar al-gún cambio sustancial. En este sentido, en muchos conflictos hallaremos que dos(o más) aspiraciones políticas contrapuestas no siempre se pueden satisfacer almismo tiempo por resultar contradictorias en todo o en parte. Cuando esto con-curre, será necesario buscar el máximo nivel de apertura posible del modelo, den-tro de las posibilidades existentes, aunque los respaldos políticos a las mismassean siempre limitados. Precisamente, la propuesta que se contiene en este tra-bajo busca equilibrar la factibilidad de las diferentes propuestas de ejercicio de lasoberanía en estos conflictos.

Por último, es esencial reconocer que la naturaleza de esta suerte de con-flictos es básicamente política, y que en ellos el Derecho debe servir para positi-vizar acuerdos políticos previamente adoptados o para facilitar los mismos. La le-gitimidad democrática, otorgada por las poblaciones directamente afectadas esindispensable para que un marco jurídico pueda tener la eficacia deseada. En estesentido, el Derecho constitucional o el ordenamiento internacional deben ser úti-les como instrumentos de solución alternativos al uso de la violencia o de la ten-sión. Esto hace necesario repensar la propia idea de Constitución como pacto co-tidiano, y la idea del Derecho como solución pacifica de las diferencias.

En nuestro esquema anterior, las soluciones a estos conflictos pasan ne-cesariamente por el primer cuadrante, el del autogobierno de base (normal-mente) territorial. En este marco se ubican los modelos de base federal o aso-ciativa. Ahora bien, los modelos federales varían extraordinariamente de unos aotros y la capacidad de acomodación en unos y otros casos es también muy di-ferente. No solo la organización institucional y el reparto del poder son los ele-mentos a tener en cuenta, sino también el tamaño de los diferentes grupos a aco-modar y la experiencia histórico-política previa del país respectivo. A veces, elplanteamiento de modelos federales asimétricos en los países en los que existedesproporción importante entre el peso de unos y otros grupos genera numero-sos problemas de diseño y de aceptación popular.

Por lo que se refiere al consocionalismo (gobierno de coalición, principio deproporcionalidad en los espacios públicos, posibilidad de veto de la minoría y au-tonomía segmentada: Heintze 2002: 333; Kettley 2003: 255-258), es una fór-mula que se entiende especialmente válida para sociedades divididas en comu-nidades claramente diferenciadas y que comparten los mismos territorios. Todo ellopresupone una identificación del tamaño de los grupos, mayoritario y minoritarios,bien en la propia población, bien en sus representantes públicos, algo que en oca-siones resulta muy difícil de acomodar con los parámetros liberales dominantes ennuestra cultura jurídica.

En ocasiones, estos instrumentos parecen insuficientes para conseguir el aco-modo intraestatal de determinados colectivos que aspiran, como decíamos, a re-conocerse como nuevos demoi. Emergen así los debates sobre la existencia de otrossujetos soberanos o titulares del derecho a la autodeterminación o del llamado de-recho a decidir. Sin embargo, el contexto del debate sobre la titularidad de estosderechos es el intrínseco desequilibrio del orden internacional, organizado a partir




y a través de las comunidades que ya disponen de un Estado o que son reconoci-das por éstos como partes constituyente del mismo. No en vano, son los Estadosquienes crean gran parte del Derecho internacional y, en todo caso, quienes enun-cian lo que es Derecho internacional en cada momento, algo que lógicamente setraslada igualmente al Derecho constitucional interno de cada uno de ellos.

Es precisamente en este marco complejo y de dificultades teóricas y prác-ticas, en el que queremos plantear la regulación de los procesos de autodetermi-nación de las naciones minoritarias como un instrumento más de gestión de la di-versidad y de acomodo constitucional. En este sentido, no nos interesa tanto laconceptualización teórica del mismo sino su valor simbólico y garante como ele-mentos de estabilidad y solución a conflictos nacionales persistentes.

3. Conflicto nacional, autodeterminación y derecho a decidir

3.1. El derecho a la autodeterminación

Las demandas planteadas recientemente en Escocia y en Cataluña, entre otras,han servido para que emerjan de nuevo los debates sobre el llamado derecho adecidir o derecho de autodeterminación, que aquí queremos rescatar no tanto ensu aspecto teórico sino planteando su reconocimiento formal como un instrumentode solución o acomodo. Esto no obstante, se hace necesario en primer lugar cla-rificar la identidad de estos dos derechos antes de determinar si existen o no enlos ordenamientos actuales o si debieran o pudieran existir.

Podemos señalar de entrada que no se puede cuestionar la existencia ni vi-gencia actual del derecho de autodeterminación. Éste se halla positivizado al má-ximo nivel en el ordenamiento jurídico internacional, y consagrado además comoun derecho colectivo de los pueblos y un derecho humano. Además, el derechode autodeterminación pertenece a la parte imperativa del Derecho internacionalque no puede ser dispuesta por los Estados y genera obligaciones erga omnes, taly como ha reconocido el propio Tribunal Internacional de Justicia3.

El derecho de autodeterminación es el derecho de los pueblos a determinar“in full freedom when and as they wish, their internal and external political status,without external interference, and to pursue as they wish their political, economic,social and cultural development”4. Por supuesto, en la práctica no existen entida-des políticas plenamente independientes, pero el hecho de que la lectura formal deun derecho no corresponda con la capacidad real o material de su ejercicio no esalgo exclusivo de este derecho en particular sino común al conjunto de los derechoshumanos. Pasos significativos en la juridificación progresiva de este derecho se die-ron a partir del Pacto de la Sociedad de Naciones y sobre todo con la Carta de las



3. Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia sobre el caso de Timor Oriental: Case concerning EastTimor, ICJ Reports (1995), 102.

4. Final Act of the Conference on Security and Co-operation in Europe (Helsinki Final Act), 14 ILM 1292,Part VIII.


Naciones Unidas que lo menciona expresamente como principio jurídico en los ar-tículos 1, 2 y 55. La Resolución 1514 de la Asamblea General, adoptada en 19605

transforma el principio en derecho de los pueblos colonizados y los Pactos de De-rechos Humanos de 1966 extendieron este derecho a todos los pueblos y lo cate-gorizaron como un derecho humano (Obieta 1985: 103-104). Para las Naciones Uni-das, la realización de este derecho es una condición esencial para la garantía efectivade los derechos humanos individuales6. Los Estados miembros quedan obligados ainformar sobre su promoción activa a través de procesos constitucionales y políticos7.

Por su parte, el derecho a la autodeterminación tampoco es ajeno al Dere-cho constitucional comparado y un buen número de constituciones incorporan re-ferencias al mismo (en Europa, Bielorrusia, Estonia, Ucrania, Croacia, Eslovenia yAlemania). Sin embargo, como recuerda la Comisión Africana de Derechos Hu-manos y de los Pueblos, aunque es claro que todos los pueblos tienen este de-recho, “there may, however, be controversy as to the definition of peoples and thecontent of the right”.8 En efecto, éstos son hoy en día los frentes principales dediscusión sobre este derecho y ambos afectan a los conflictos de soberanía quepueden plantear las naciones minoritarias, por lo que guardan una estrecha rela-ción con lo que viene entendiéndose como derecho a decidir (Ruiz Vieytez 2012).

En relación con el titular del derecho, es claro en Derecho internacional quese trata de todos los pueblos, y no solo los sometidos a dominación colonial, ocu-pación extranjera o en los que se hayan producido violaciones masivas de dere-chos humanos. El titular equivale a todos los pueblos sin distinción. En este punto,la gran pregunta a plantearse es qué sujeto califica como pueblo (y por tanto cuá-les no), y al mismo tiempo, quién tiene legitimidad política y jurídica para deter-minar la existencia de un pueblo que, en su caso, puede coincidir con una naciónminoritaria según la definición que adoptábamos anteriormente.

Las discusiones sobre el significado jurídico de pueblo son muy amplias yno hacen sino demostrar que el derecho de autodeterminación, como el conjuntodel ordenamiento, evoluciona y va ensanchando sus titulares. La práctica de losEstados no es coherente y en consecuencia tampoco la de la comunidad inter-nacional. Por ejemplo, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Dis-criminación Racial, al aludir al derecho de autodeterminación, incluye ambiguasreferencias a otro conceptos (etnicidad, nacionalidad, minorías étnicas, religiosaso lingüísticas, grupos étnicos o lingüísticos…)9. Aunque la interpretación dominante



5. UN General Assembly’s Declaration on the Granting of Colonial Countries and Peoples, GA Res. 1514(XV), 14 December 1960.

6. United Nations Human Rights Committee, General Comment No. 12, The right to self-determinationof peoples (Art. 1), 13 March 1984, para 1.

7. UN Human Rights Committee, General Comment… cit., para. 4.

8. African Commission on Human and People`s Rights, Katangese People’s Congress v. Zaire (com-munication 75/92), document ACHPR/RPT/8th Annex VI (1995), para 3.

9. UN Committee for Elimination of Racial Discrimination, General Comment no 21. Right to self-de-termination, 23 August 1996, Doc. A/51/18, para. 3 and 5.


es la de que el término pueblo corresponde al conjunto de la población de cadaEstado (Pentassuglia 2002: 163)10, concurren voces discrepantes y prácticas noconsistentes. Algunas normas constitucionales reconocen expresamente la exis-tencia de pueblos no estatales (Rusia, Ucrania, Noruega, Finlandia, Bosnia) u otrasdiferentes alternativas de autodeterminación a sujetos que no corresponden al con-junto de la población de un Estado (Gagauzia, Irlanda del Norte, Nueva Caledonia,Etiopía, San Kit y Nevis…). También se pronuncian a favor de una solución plura-lista al concepto de pueblo dentro de un mismo Estado órganos como la ComisiónAfricana de Derechos Humanos y de los Pueblos (caso Katangese People’s Con-gress v. Zaire) o la Corte Suprema de Canadá en su famoso dictamen sobre la se-cesión de Québec, en el que señala con claridad que “the precise meaning of theterm ‘“people”‘ remains somewhat uncertain (…)It is clear that ‘a people’ may in-clude only a portion of the population of an existing state….The reference to ‘pe-ople’ does not necessarily mean the entirety of a state’s population”11.

Por lo que se refiere a los debates sobre el contenido del derecho a la au-todeterminación, éstos se centran básicamente en determinar si el alcance de lasoberanía política que conlleva tiene o no limitaciones para el caso de pueblos queno disponen de su propio Estado. En otras palabras, la polémica principal gira so-bre la posibilidad de que un ejercicio de la autodeterminación de un pueblo pu-diera llegar a la secesión del mismo del Estado en el que se encuentre y su in-corporación a otro Estado o la constitución de un nuevo Estado independiente.

En este punto, se ha debatido sobre un contenido interno y uno externo delderecho de autodeterminación. Si bien sobre el primero el consenso interpretativoes más sencillo, las dificultades aparecen en la determinación del segundo. Para nopocos autores y para la mayor parte de los Estados que componen la comunidadinternacional, algunos pueblos no dispondrían de la vertiente externa del derecho osolo dispondrían de ella en determinadas condiciones, mientras que otros defien-den que el derecho abarca ambas vertientes en cualquier caso. Al mismo tiempo,hay importantes discrepancias sobre el alcance de la denominada autodetermina-ción externa. Para algunos se identifica simplemente con la secesión, mientras queparece más consistente entenderla como el conjunto de facultades que permiten aun pueblo decidir el grado de relaciones políticas que desea mantener con otros pue-blos, a su vez sujetos del mismo derecho a la autodeterminación.

En cualquier caso, las teorías sobre este derecho presentan aún bastantesinconsistencias que demuestran que aún necesita desarrollo teórico, y los Esta-dos aplican políticas que no siempre se basan en los mismos criterios ante casosen los que se invoca directa o indirectamente este derecho. Así por ejemplo, re-sulta recurrente la negación de la secesión como un resultado admisible del de-recho a la autodeterminación para los pueblos no estatales, colonizados ni ocu-



10. UN Human Rights Committee, Apirana Mahuika et al. v. New Zealand (Communication No.547/1993), decision of 25-7-2001; Doc. CCPR/C/72/D/884/1999, para. 7.6.

11. Supreme Court of Canada, Reference re Secession of Quebec, (1998), 2 SCR 217 (Can), para 123y 124.


pados (Pons 2014), pero al mismo tiempo se mantiene la negativa a reconocer adichos sujetos como pueblos y por tanto su titularidad del derecho. Cuando la ne-gativa es doble, se trasluce una cierta incoherencia en el discurso, puesto que unade las dos negaciones bastaría para conseguir el resultado político deseado. Porotro lado, reduce los titulares del derecho a aquéllos que, según dichas teorías,sí pueden ejercer la llamada autodeterminación externa en clave de secesión, porlo que habría que concluir entonces que todos los pueblos reconocidos como ta-les tienen esta facultad, desapareciendo la necesidad de distinguir en cuanto alcontenido del derecho.

Otro de los argumentos más utilizados en las últimas décadas es el de la au-todeterminación “plena”, esto es, con vertiente externa entendida en sentido res-trictivo como conducente a la secesión, solo para pueblos que se encuentren endeterminadas condiciones (Musgrave 1998: 76). Más allá de los pueblos coloni-zados o sometidos a ocupación extranjera, esto se predica de situaciones en lasque concurre una violación grave y masiva de derechos humanos. Se trata de unavisión remedial de la autodeterminación (o de la secesión) que confunde el sen-tido y los elementos de un derecho. Por un lado, respecto al sujeto porque al de-terminar la situación en la que emerge dicho derecho, está predefiniendo una re-alidad que podría ser calificada como pueblo y que por tanto debería ser titular delderecho de autodeterminación junto a todos los demás pueblos, con independen-cia de la situación concreta de cada momento histórico. Por otra parte, desde elcontenido, porque un derecho humano no puede entenderse como remedial. Underecho humano no emerge en el momento en el que se halla amenazado o porla condición de víctima del titular. Al contrario, el titular debe estar predeterminadoy el contenido del derecho humano, cuyo ejercicio puede ser condicionable, no de-bería ser disponible ni siquiera por el titular del mismo. Entender la autodetermi-nación en sentido remedial expresa una inconsistencia en la formulación teórica delderecho que seguramente responde a intereses políticos pero que se adapta mala un marco teórico consistente y aplicable a una generalidad de casos.

3.2. Derecho a decidir y autodeterminación

En este punto cabe preguntarse sobre la relación entre el derecho de autodeter-minación y el denominado derecho a decidir. Una vez sabido que el derecho de au-todeterminación está plenamente reconocido y vigente en nuestro ordenamiento,y que los debates sobre su sujeto titular y su contenido no están concluidos, esfundamental ahora determinar si ambos derechos son diferentes y, en caso afir-mativo, comprobar si el derecho a decidir existe en los ordenamientos jurídicos vi-gentes o si queda en el plano de las propuestas políticas.

La expresión “derecho a decidir” implica en su uso actual la capacidad de undeterminado colectivo territorialmente definido de determinar con libertad su esta-tuto político interno y externo, y el modo de proveer a su desarrollo político, econó-mico, social y cultural, normalmente a través de un proceso de decisión que seplasma en uno o varios referéndums con participación popular directa. Es también




inherente a la idea de derecho a decidir que se maneja en contextos como el cata-lán o vasco que dichas decisiones incidan en la soberanía política o, lo que es lomismo, afecten de modo sustancial a la configuración del marco jurídico-político vi-gente. Los debates que en torno al mismo se plantean tienen que ver con la titula-ridad del supuesto derecho, la forma de implementar su contenido y su existenciao no como derecho exigible. Desde este prisma, se plantean las mismas discusio-nes que sobre el derecho de autodeterminación, salvo en lo relativo a su juridicidad.

Por ello, sobre el derecho a decidir cabe formularse en primer lugar una dudasobre su naturaleza y existencia como derecho diferenciado. La expresión ha en-contrado cierto eco por su valor eufemístico y estratégico, de manera que sirve pararelegar o mitigar el efecto alarmante que genera la utilización de la expresión “de-recho de autodeterminación”. Además de ello, el uso de un nuevo concepto puedeser útil para esquivar la farragosa crítica que se ha construido sobre la autodeter-minación desde las posiciones mayoritarias. Esto no obstante, no puede defen-derse que haya emergido un derecho nuevo como tal, cuyo contenido pueda sin-gularizarse respecto al derecho de autodeterminación. La definición del contenidodel derecho a decidir que ofrecíamos en el párrafo anterior es igualmente válidapara el derecho de autodeterminación y los titulares sobre los que nos cuestio-namos son también las naciones minoritarias. En consecuencia, hay básicamenteidentidad de potenciales sujetos y de contenidos esenciales cuando se habla dedecisión y autodeterminación, lo que debería conducirnos, al menos en el planoacadémico, a llamar a la cosa por su nombre ya aceptado y positivizado a travésde los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.

Esto no obstante, el debate catalán ha conducido a consolidar una línea depensamiento que defiende la singularidad del derecho a decidir y su diferenciafrente al derecho de autodeterminación. La dificultad que ofrece este plantea-miento es que a los debates ya conocidos sobre el sujeto titular y sobre el alcancedel contenido, los defensores del derecho a decidir como un derecho separado de-ben añadir la evidencia de su existencia independiente como derecho exigible, loque en el estado actual del ordenamiento jurídico resulta francamente difícil, puestoque a diferencia del de autodeterminación el derecho a decidir no está positivizadocomo tal en ninguna norma.

Joan Ridao destaca en la defensa del derecho a decidir como un derechoindependiente, y defiende que el derecho a decidir no es un derecho a la auto-determinación, sino que tiene una sustantividad propia que habría sido reconocidapor el Tribunal Constitucional español en su sentencia 42/2014 sobre la Declara-ción de Soberanía del Pueblo de Cataluña12. Según Ridao, el derecho a decidir



12. La Sentencia señala que “Respecto a las referencias al «derecho a decidir» cabe una interpretaciónconstitucional, puesto que no se proclaman con carácter independiente, o directamente vinculadas alprincipio primero sobre la declaración de soberanía del pueblo de Cataluña, sino que se incluyen en laparte inicial de la Declaración (en directa relación con la iniciación de un «proceso») y en distintos prin-cipios de la Declaración (segundo, tercero, séptimo y noveno, párrafo segundo). Estos principios, comoveremos, son adecuados a la Constitución y dan cauce a la interpretación de que el «derecho a decidirde los ciudadanos de Cataluña» no aparece proclamado como una manifestación de un derecho a...


constituye una legítima aspiración política amparada por la libertad de expresióny, en términos más amplios, de participación, en el ámbito político (Ridao, 2014a:38). La resolución 5/X del Parlamento de Catalunya13, en efecto, no alude al de-recho de autodeterminación porque, según este autor, no resultaba de aplicaciónal no ser Cataluña ni una colonia, ni un territorio ocupado ni un pueblo sometidoa una represión sistemática de derechos humanos. En la misma línea, señala quela conexión entre derecho a decidir y derecho a la autodeterminación es evidente,pero que el segundo lo ejercen aquellos pueblos reconocidos internacionalmente,con “conflictos igualmente reconocidos”, mientras que el primero corresponde anaciones minoritarias en las que se plantean conflictos de naturaleza diferente li-gados al principio democrático y de efectividad (como Kosovo).

Estas explicaciones no nos convencen en absoluto, sino que en nuestra opi-nión refuerzan determinadas (que no todas) lecturas de la titularidad y contenidode la autodeterminación, para después avanzar por un camino separado (el de-recho a decidir como instrumento jurídico diferente) que no tiene apoyatura jurí-dica. Basar la reclamación de decisiones que afectan a la soberanía política de unoo dos colectivos en la libertad de expresión o el derecho de participación políticaes poco consistente desde el punto de vista de la argumentación teórico-jurídica.Respecto al contenido diferenciado, Ridao dice que el derecho a decidir incluye dosconceptos, el derecho de los ciudadanos de un territorio a ser consultados y el de-recho a que la voluntad así manifestada tenga eficacia práctica (Ridao, 2014a: 29).Pero hemos visto en el apartado anterior que caben interpretaciones según las cua-les un Estado puede contener varios pueblos titulares del derecho a la autodeter-minación más allá de condiciones concretas y que sería el ejercicio de tal dere-cho lo que puede dar lugar a un referéndum o una consulta popular. A su vez, elrespeto a la decisión de dicha consulta no puede ser considerado como un dere-cho diferenciado, sino como una facultad inherente al derecho a la autodetermi-nación (sea en clave interna o externa), puesto que de lo contrario el derecho aser consultado no tendría ninguna virtualidad jurídica.

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional al oponerse a la Resolución5/X del Parlamento de Cataluña alude expresamente a la autodeterminación paranegar tal derecho al pueblo catalán (en realidad niega la existencia de tal pueblopuesto que no puede negar la existencia del derecho), y reconoce más tarde el de-recho a decidir como una aspiración política legítima, lo que sirve a Ridao para de-fender su singularidad (Ridao, 2014a: 40). En realidad, el Tribunal Constitucionalno está diciendo nada nuevo desde el momento en el que indica que es legítimodefender la posibilidad de una Cataluña soberana (y por tanto titular de un dere-



... la autodeterminación no reconocido en la Constitución, o como una atribución de soberanía no re-conocida en ella, sino como una aspiración política a la que solo puede llegarse mediante un procesoajustado a la legalidad constitucional con respeto a los principios de «legitimidad democrática», «plura-lismo», y «legalidad», expresamente proclamados en la Declaración en estrecha relación con el «dere-cho a decidir»”.

13. Declaración de soberanía y el derecho a decidir del pueblo de Cataluña (adoptada por el Parlamentode Cataluña el 23 de enero de 2013 por 85 votos a favor, 41 en contra y 2 abstenciones).


cho a decidir o de autodeterminación) siempre y cuando se persiga incluirla en elordenamiento jurídico a través de los mecanismos de reforma constitucional pre-vistos en el mismo, lo que en el contexto español actual resulta tan difícil como elreconocimiento de una soberanía o de un derecho a la autodeterminación para cual-quier sujeto infraestatal. No en vano, Fossas también critica al Tribunal por realizaruna distinción artificial entre los dos pretendidos derechos (Fossas 2014: 287-288).

En efecto, pensamos que distinguir radicalmente el derecho a decidir del de-recho a la autodeterminación no se justifica ni por la finalidad que se persigue enesta suerte de procesos, ni por la identidad de sujetos y contenidos que en reali-dad presentan. Por otro lado, desenfoca el debate, puesto que es cierto que el de-recho a decidir es, en el mejor de los casos, un principio político que no está re-conocido como jurídico ni como derecho en el Derecho internacional ni en elDerecho constitucional (Vilajosana 2014; Fossas 2014: 289). Sin embargo, losintentos de justificar el derecho a decidir como una construcción novedosa y nocontraria a la Constitución española (o de la mayor parte de los países) están ennuestra opinión condenados al fracaso (Jimenez Sánchez 2014). De hecho, en tér-minos jurídicos, no existe ningún pretendido derecho a decidir, ni en el ordena-miento jurídico español ni en el ordenamiento jurídico internacional, que amparelegalmente tanto la pretensión de una consulta relativa a una opción indepen-dentista (Pons 2014a: 75; Pons 2014b: 84).

En resumen, entendido el derecho a decidir como una realidad separada dela autodeterminación, hay que decir que no constituye una noción jurídica (Pons2014a: 77). Por otro lado, cuando se discute sobre esta aspiración y se defiendela emergencia de un demos diferenciado que tiene derecho a determinar su pro-pio futuro político, se confunde constantemente con los aspectos tradicionales delderecho a la autodeterminación y los debates sobre su sujeto titular y su contenidoesencial. Si el derecho a decidir se plantea, como defienden algunos autores, comoel derecho a ser consultado sobre el estatuto político de un territorio, y a que el re-sultado de dicha consulte se respete (Tornos 2014: 316-320)14, debemos admi-tir que se trata de lo que tradicionalmente hemos entendido como derecho de au-todeterminación. En consecuencia, desde el punto de vista teórico al menos, y enaras a defender una argumentación jurídica sólida, no se trata tanto de ligar el de-recho a decidir exclusivamente con un vago principio democrático, sino con deter-minadas interpretaciones más avanzadas o abiertas de un derecho a la autode-terminación que ya existe en los ordenamientos jurídicos estatal e internacional.

Así, la propuesta que se contiene en esta contribución no pretende crear unarealidad jurídica nueva, sino hacer posible una determinada interpretación del or-denamiento ya existente. Y, sobre todo, contribuir a la estabilidad y solución de de-terminados conflictos mediante la positivización de un cauce de ejercicio del dere-cho de autodeterminación cuando concurren determinadas circunstancias políticas.



14. Tornos distingue tres posibles significados del derecho a decidir: a) como derecho a la autodeter-minación y ius secessionis; b) como derecho a convocar una consulta a una parte del cuerpo electoral;c) como aspiración del pueblo catalán a ser consultado.


4. Conflicto nacional, derechos y política

4.1. La necesidad política de regular jurídicamente

El hecho de que las teorías jurídicas sobre los derechos deben construirse sólida-mente no esconde a su vez la naturaleza fundamentalmente política de los con-flictos nacionales o de soberanía. El debate sobre el llamado derecho a decidir ylos debates en torno al alcance del derecho de autodeterminación tienen un com-ponente fundamentalmente político que condiciona poderosamente las interpre-taciones jurídicas posteriores. Es claro que el rechazo que generan determinadasinterpretaciones en muchos ámbitos de poder tiene que ver con la búsqueda dela estabilidad política o el temor a que determinados desarrollos, por muy legíti-mos que sean, puedan afectar a la integridad de los Estados vigentes o del ordeninternacional. Por ello es obligatorio incorporar las consideraciones de oportunidadpolítica a estos debates, sin que ello merme la importancia de construir sólida-mente las teorías jurídicas sobre los derechos que quieran defenderse.

En el contexto del debate actual sobre la soberanía de Cataluña, no son po-cos los autores o pensadores que se basan casi exclusivamente en criterios deoportunidad política. Así, por ejemplo, Pons señala que las normas legales, incluidala Constitución, no son ni pueden constituir, en ningún caso, muros infranquea-bles u obstáculos al desarrollo y al ejercicio de la voluntad democrática de una so-ciedad y que en un Estado de Derecho las normas deben servir a la satisfacciónde las necesidades sociales (Pons 2014b: 86). También Tornos recuerda que opo-ner la legalidad a la demanda de un parlamento territorial que refleja una mayo-ría social no es oportuno (Tornos 2014: 327). Para el caso concreto de Cataluña,este autor defiende por un lado que no existe derecho a decidir, pero que el prin-cipio democrático impone al Gobierno del Estado una posición activa para permi-tir llevar a cabo la consulta (Tornos 2014: 322). En el mismo sentido se han pro-nunciado otros autores no solo catalanes (Rubio Llorente 2012), mientras algunosrecuerdan la inestabilidad generada por el enfrentamiento político en Cataluña quepone en un compromiso a otros ámbitos institucionales (González Bondia 2014)y otros alertan de los peligros de que una parte de la ciudadanía catalana no sientani comprenda el proyecto español como proyecto propio (Queralt 2014). Todas es-tas razones aconsejan por prudencia política buscar respuestas más elaboradasque la clásica negación del derecho a decidir o de las interpretaciones inclusivasdel derecho a la autodeterminación.

Cuando las tensiones sociales y políticas sobre este tipo de diferencias es-calan y se cronifican, el resultado es un escenario perjudicial para todos los ám-bitos, que se traslada al campo económico y social. En tales casos, y más allá derazonamientos teóricos de orden jurídico, la Política exige encontrar respuestas sen-satas que ayuden a relajar las tensiones y las diferencias y procurar cauces de ca-nalización de las diferentes aspiraciones legítimamente expresadas. Esto aconsejaacercarse a interpretaciones más amplias del titular y el contenido de la autode-terminación, tal como aquí se defiende. Y ello sabiendo que las reclamaciones in-ternas de soberanía que hoy afectan a Estados democráticos desarrollados son en




la práctica muy limitadas y solo conciernen, en el caso europeo al menos, a unnúmero muy reducido de Estados.

Hay que reconocer, siguiendo a Falk, que el derecho de autodeterminaciónha madurado recorriendo tres caminos distintos pero que frecuentemente se en-trelazan, como la Moral, la Política y el Derecho (Falk 2002: 42), lo que hace eldebate particularmente complejo. Más aún, cualquier discusión sobre la idea deautodeterminación es, además de compleja, extremadamente sensible. Ello puedeapreciarse incluso en las discusiones académicas sobre el tema, en las que tam-bién se manifiestan miedos, suspicacias y amenazas percibidas. Pero el debate per-manente también crea un estado de inestabilidad e inseguridad (Falk 2002: 31),y es precisamente todo ello lo que la concreción de un marco de regulación po-dría evitar, dado que el debate político no puede, por definición, limitarse, y portanto tampoco sus consecuencias.

Partiendo de la base de que el Derecho es, ante todo, un instrumento paraprocurar soluciones pacíficas a las controversias y de que todas las aspiracionespolíticas deben tener un cauce razonable de realización a ser posible sin quebrantarel orden legal, el derecho a la autodeterminación (o derecho a decidir si sequiere) puede convertirse en un elemento de seguridad para situaciones de ten-sión, en la medida en que se clarifiquen las condiciones y requisitos mínimos enlos que pudiera ejercerse. Ello daría a los sujetos colectivos que pretenden disponerde tal derecho un marco de factibilidad que normalmente las interpretaciones do-minantes del Derecho no les conceden, por lo que se les puede exigir a cambiola renuncia a la utilización de procedimientos no jurídicos en los que confrontar lalegalidad con la legitimidad democrática (el llamado coloquialmente “choque detrenes”). Por otro lado, a los defensores del statu quo, les proporcionaría un marcode seguridad que les garantiza que las iniciativas soberanistas se ajustarán a unosparámetros previsibles y no saltarán los mecanismos jurídicos constitucionales, nien la práctica ni en el discurso político. Bien es cierto que ambas aspiraciones ori-ginarias deben también para ello renunciar a parte de su modus operandi tradi-cional, pero ganando a cambio una tranquilidad respecto al procedimiento a tra-vés del cual se puede canalizar jurídicamente un debate que, en caso contrario,parece disociar y desquiciar la relación entre Política y Derecho.

Aunque en términos de Derecho positivo o de pronunciamientos formalesde órganos de poder es difícil hoy encontrar argumentos a favor del derecho a laautodeterminación de las naciones minoritarias, desde el análisis político el plan-teamiento es más que razonable. En realidad, el Derecho internacional manifiestasus límites precisamente ante cuestiones que afectan a la soberanía o al repartoexterno del poder y normalmente se limita a reconocer la nueva realidad política(Pentassuglia 2002: 312). Por su parte, el Derecho constitucional solo en muy con-tadas ocasiones positiva un derecho de esta naturaleza (casos de la Constituciónde Etiopía y de San Kit y Nevis o reconocimientos puntuales y condicionados ensupuestos como los de Gagauzia, la antigua unión de Serbia y Montenegro o Ir-landa del Norte, entre otros). Sin embargo, cuando un colectivo minoritario terri-torialmente delimitado plantea un comportamiento electoral persistente diferen-




ciado del resto de la población del Estado, desde argumentos democráticos es con-veniente reconocer que dicha comunidad constituye, si tal es su vocación, un de-mos en sí misma y que cualquier fórmula política y constitucional de incorporacióno acomodo de este colectivo debería contar con el apoyo mayoritario de dicha co-munidad. Si la comunidad minoritaria tiene conciencia de constituir un demos di-ferenciado y voluntad política de ejercer tal poder originario, la única vía establede solución política es el reconocimiento de su capacidad de decidir su estatutopolítico, o de establecer su propio ámbito de decisión político. A partir de estepunto, la autodeterminación puede conducir al diseño de modelos constituciona-les compartidos, aceptados mayoritariamente por todas las comunidades coexis-tentes, o a la secesión democrática ante la falta de acuerdo. La imposición de unmodelo político por parte de la mayoría cuando la minoría se autoconsidera co-munidad política diferenciada solo puede conducir a la perpetuación y profundi-zación del conflicto nacional existente15.

En este sentido, tiene razón el constitucionalista suizo Thomas Fleiner,cuando señala que el procedimiento de creación del cantón del Jura (y por ex-tensión el proceso reciente de decisión popular de 2013: Ruiz Vieytez 2014) puedeser considerado un modelo para otros conflictos territoriales similares en los queconcurren movimientos secesionistas, resaltando el hecho de que el primer pasofue la previsión constitucional (en el cantón de Berna) de un derecho democrá-tico a la autodeterminación del Jura basado en una serie de votaciones popula-res “en cascada” (Fleiner 2009: 66-67). En efecto, en aquella modificaciónconstitucional, como señala Bilbao Ubillos, se “descentralizaba el derecho de au-todeterminación”, aunque lo fuera a nivel interno (Bilbao Ubillos: 2006: 299).

Algunos autores ya han defendido que los procesos soberanistas puedanpactarse y sus procedimientos de implementación incorporarse al mismo pactoconstitucional, para mayor seguridad jurídica del proyecto central. Según estas te-sis, además, la disponibilidad de un procedimiento previsto constitucionalmenteayudaría no solo a dotar de previsibilidad a los movimientos a favor de la secesión,sino también a ofrecer a los sectores soberanistas un marco plausible de concre-ción que posiblemente relajaría las demandas en dicho sentido. Tanto Mancinicomo Weinstock se muestran favorables a la regulación constitucional de los pro-cesos de secesión, de su juridificación desde una posición política abierta, a finde evitar que los mismos se produzcan por el uso de la fuerza o la conclusión deacuerdos políticos de difícil encaje legal y mero reconocimiento de una situaciónde hecho ya consumada. Para esta autora, la constitucionalización de este dere-cho a nivel doméstico podría representar un importante paso para democratizar losprocesos políticos de secesión (Weinstock 2001; Mancini 2008).

El problema principal de esta propuesta es, desde luego, que su regulaciónjurídica debe ser aceptada por quienes detentan la mayoría estatal, pero debe en-tenderse que ante situaciones prolongadas de tensión política, toda comunidad es-



15. Vid. Supreme Court of Canada: Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217.


tatal debería estar interesada en ganar estabilidad y previsibilidad, a lo que ayu-daría la regulación del derecho a decidir en la clave que aquí se propone. El efectopositivo que tal regulación podría aportar puede también comprobarse en la ex-periencia comparada y en la situación actual de los conflictos nacionales existen-tes, poniendo frente a frente aquéllos en los que se ha canalizado consensuada-mente el ejercicio del derecho a decidir y aquéllos en los que esto ha sidosistemáticamente denegado.

Así, el derecho a la autodeterminación para una parte de la población delEstado está incorporado expresamente a pocas constituciones, en la práctica lasde Etiopía y San Kit y Nevis (y las antiguas de Serbia y Montenegro, Yugoslavia yUnión Soviética). Pero otros documentos jurídicos, tratados internacionales o nor-mas de rango elevado incorporan el mismo en otros países como el Reino Unidorespecto a Irlanda del Norte, Francia respecto a Nueva Caledonia o Moldavia res-pecto a Gagauzia. También hay sistemas políticos en los que, sin estar expresa-mente reconocido en el marco jurídico, el derecho a determinar libremente su es-tatuto político para algunas naciones minoritarias está plenamente aceptado. Talsería el caso de Québec, Escocia, Puerto Rico, Groenlandia o Feroe. Otros su-puestos, como los de las islas Aland y el Tirol del Sur son más discutibles puestoque la capacidad de decisión queda en un plano implícito y retórico (éste podríaser el caso vasco cuando se defiende una soberanía originaria sustentada en unosderechos históricos reconocidos por la Constitución, aunque el Tribunal Constitu-cional se ha encargado de negar tal interpretación hasta la fecha). Pueden tam-bién considerarse todos los casos previos en los que un proceso de secesión (ape-nas hay procesos de reincorporación a un Estado ya constituido si obviamos lasfusiones de Alemania, Yemen o Vietnam) se ha fundamentado de una manera uotra en la facultad de decisión o de autodeterminación ejercida por una comuni-dad que en su momento no disponía de un Estado propio (Kosovo, Noruega, Es-lovaquia, Irlanda, Sudán del Sur…).

Finalmente, en ocasiones, el reconocimiento se produce en el plano internodel Estado, sin permitir en ese sentido una autodeterminación plena, pero ellopuede también contribuir notablemente al acomodo de determinadas situacionespolíticamente tensas. Este sería el caso previsto para la posible incorporación deNavarra a la Comunidad Autónoma Vasca que recoge la disposición transitoriacuarta de la Constitución española, así como los procesos de autodeterminacióninterna que se han seguido en la región histórica del Jura (Suiza) desde los años50 del pasado siglo y hasta el último referéndum celebrado en noviembre de 2013(Ruiz Vieytez 2014).

En varios de estos casos la mera posibilidad de organizar un referéndumconstituye o ha constituido un instrumento más de solución o canalización de lasaspiraciones o demandas soberanistas y ha permitido otorgar más estabilidad alsistema. Por el contrario, en los supuestos en los que la tónica dominante anteun conflicto persistente de legitimidades políticas ha sido la negación sistemáticadel debate sobre la titularidad del derecho el resultado es casi siempre el de ma-yor inestabilidad y conflictividad que una interpretación cerrada e inmóvil del De-




recho no puede solucionar. Como señala Fleiner, tomando el caso del Jura comomodelo, en un país multicultural no existen soluciones claras ni directas para lasdiferencias políticas, siendo lo más importante que los países definan procedi-mientos legítimos, democráticos y aceptables para la mayoría de la población di-rectamente afectada (Fleiner 2009: 68). Es por ello que en casos como el que seplantea en Cataluña, Euskadi u otros países con conflictos similares, entendemosque el Derecho puede aportar una solución más eficaz y amplia mediante la re-gulación de los procesos de ejercicio de las soberanías no estatales y que dicharegulación debería ser incorporada al marco constitucional o al menos aceptadapor los principales agentes políticos afectados.

4.2. Una propuesta de regulación

Con las bases de la experiencia comparada y las dosis adecuadas de prudenciapolítica y rigor democrático se puede elaborar una propuesta de regulación del lla-mado derecho a decidir que podría incorporarse al marco jurídico constitucional ointernacional, o bien acordarse políticamente sobre un documento aceptado porlos agentes políticos relevantes de la sociedad. Esto otorgaría seguridad jurídica ypolítica a las situaciones en las que concurren conflictos del tipo que hemos lla-mado nacionales.

En primer término, debemos estar en presencia de demandas reales, con-trastadas democráticamente y sustanciales políticamente en un espacio de con-sistencia territorial y poblacional mínima. Para ello no cabe sino partir de las uni-dades territoriales existentes en un momento determinado (de naturaleza políticao administrativa pero en todo caso claramente identificables) conforme al orde-namiento vigente. Para asegurar la consistencia de la demanda de ejercicio de lasoberanía, debemos remitirnos a unidades territoriales que superen al menos elámbito local y en las que exista alguna suerte de institución representativa de lavoluntad de sus ciudadanos. Esto significa que cualquier entidad dotada de auto-nomía política tendría la capacidad de iniciar un proceso de estas característicasa través de su órgano representativo que debe ser forzosamente producto de unaselecciones libres que se celebren periódicamente (un parlamente autonómico ode territorio foral, por ejemplo).

Para iniciar el proceso, exigiríamos además una mayoría clara como es lamayoría absoluta de los miembros electos de dicha institución representativa, re-chazando la iniciativa a través de mayorías simples o de minorías importantes. Estogarantiza que el proceso que lleva a un referéndum de esta naturaleza no podríacomenzarse sin asegurar previamente que las formaciones políticas que optan porel mismo no obtienen la mayoría absoluta de la representación de ese territorio.No valdrían en este sentido las manifestaciones populares ni callejeras u otros me-dios de expresión de las demandas ciudadanas, obligaría a las formaciones polí-ticas a definir su posición en los procesos electorales y aseguraría que el sistemano se cuestiona si no se llega a dicho umbral representativo cualificado. Igual-mente, y para evitar afecciones excesivas del sistema electoral, exigiríamos que




una resolución de estas características fuera votada favorablemente no solo porla mayoría absoluta de los parlamentarios, sino que también éstos representen másde la mitad de los votos válidamente emitidos en las últimas elecciones.

Así pues, la propuesta de ejercer el derecho a decidir de esa hipotética en-tidad territorial a través de una referéndum en el que se cuestionaría la estructu-ración de la soberanía, tendría su inicio en una resolución parlamentaria adoptadapor mayoría absoluta del órgano representativo y democráticamente elegido poresa población en la que ha de suponerse que concurre ya una voluntad en tal sen-tido (puesto que ha alumbrado un parlamento con mayoría soberanista en las úl-timas elecciones celebradas).

Este primer paso, con toda su gravedad, no supondría la convocatoria in-mediata de un referéndum en dicho sentido, sino el inicio de un camino de cuyanecesidad conviene estar adecuadamente seguros. Por ello, la adopción de la re-solución indicada llevaría aparejada inmediatamente la disolución del órgano par-lamentario que la hubiera adoptado y la inevitable convocatoria de unas nuevaselecciones en el ámbito territorial que representa. En este nuevo proceso electo-ral, la convocatoria del referéndum soberanista constituiría un debate obligado paralas diversas candidaturas, que deberían explicar claramente a los ciudadanos suposición al respecto. No en vano, el nuevo parlamento elegido debería ratificar ladecisión adoptada por su predecesor y hacerlo nuevamente por mayoría absolutapara que el proceso tuviera continuación. Con ello se garantiza un enfriamiento deldebate desde su primera votación en el parlamento y la expresión de una decisiónfirme, que además viene avalada expresamente por la ciudadanía al ratificar unamayoría parlamentaria favorable al proceso soberanista.

Si el segundo parlamento ratifica la decisión por mayoría absoluta, habríala obligación jurídica de negociar la fecha y pregunta del referéndum solicitado poraquella entidad que fuera competente para su convocatoria. En todo caso, la po-blación representada por dicho parlamento debería ser convocada a un referén-dum en el plazo máximo de 24 meses desde la segunda resolución y el nivel po-lítico con competencias para convocarlo podría delegar dichas competencias enel parlamento solicitante o proceder a la convocatoria directamente una vez acor-dada la pregunta concreta a formular, pero sin tener en ello la posibilidad de ve-tar el proceso solicitado y ratificado.

El plazo máximo de 24 meses se orienta a que el debate sobre la sobera-nía, en la formulación que en cada caso corresponda, tenga el tiempo necesariopara que puedan aportarse todos los datos y argumentos necesarios, así como paraenfriar la reflexión de los futuros votantes. Idealmente, el referéndum podría te-ner lugar en un periodo de 18 meses desde la segunda resolución que lo solicite.Si bien no parece prudente ni conveniente llevar a efecto el referéndum muy cercade la fecha del último debate en el parlamento, tampoco parece oportuno dilatarexcesivamente el proceso ni retrasarlo sin solucionar la cuestión que efectivamenteha sido demandada de manera explícita y reiterada. Para otorgar validez al resul-tado del referéndum debe entenderse que se decidirá por mayoría, si bien debe-ría exigirse una participación mínima de, al menos, un 50% del censo convocado.




En toda lógica, las diversas partes afectadas, políticas o institucionales, de-ben comprometerse a aceptar el resultado del referéndum y llevarlo a efecto, másallá de cuáles puedan ser las trabas constitucionales o internacionales para ello.Por un lado, las partes contrarias a la realización de la consulta deben compro-meterse a colaborar en su realización y a no boicotear la misma, con el ánimo deconocer realmente la voluntad política de los habitantes de los territorios concer-nidos. Al mismo tiempo, su aceptación del resultado se concretaría, en caso desecesión, en la negociación de buena fe de los términos de la separación y la acep-tación de la nueva realidad política. Por su parte, las fuerzas soberanistas debencomprometerse a aceptar el resultado del referéndum si no es favorable a sus pro-puestas y a que el parlamento representativo que adoptó la iniciativa no pueda vol-ver a iniciar el mismo proceso en un plazo razonable que podría fijarse, por ejem-plo, en torno a los 15 años. Este elemento daría estabilidad y seguridad políticaal sistema, y posiblemente obligaría a los partidarios del referéndum a plantearefectivamente sus propuestas cuando éstas tuvieran una solidez política contras-tada y a no usar el derecho a decidir como un arma de negociación política recu-rrente o retórico para provocar otra suerte de modificaciones en el sistema vigente.

En resumen, con estas bases puede construirse un procedimiento queaporte seriedad y garantías a ambas partes, y un marco de certezas en el que esposible prever con tiempo suficiente los posibles desenlaces. Sobre todo, ofrecela posibilidad de respetar la voluntad de los habitantes del territorio concernidocuando ésta se exprese de forma sólida y persistente, y de cerrar el debate en unplazo razonable de tiempo evitando desgastes permanentes.

5. Conclusión

Desde una perspectiva jurídica, el llamado derecho a decidir corresponde en loesencial con el derecho a la autodeterminación. Una lectura más democrática deéste permite considerar pueblos, y por tanto sujetos del derecho, a aquellas rea-lidades políticas que emergen en la práctica democrática constituyéndose de unmodo claro, consistente y reiterado como un nuevo demos con voluntad de de-terminar o decidir libremente su estatuto político. Ello es aplicable a las nacionesminoritarias sin necesidad de justificar la existencia de un derecho a decidir dife-renciado que no tiene reconocimiento jurídico como tal. Por el contrario, el dere-cho a la autodeterminación de todos los pueblos se halla perfectamente consa-grado en los órdenes jurídicos interno e internacional. Los debates sobre laidentificación de sus sujetos titulares o del alcance de su contenido correspondenprecisamente a las discusiones sobre el reconocimiento del derecho a decidir. Eldebate debería enfocarse por ello no tanto sobre la existencia o legitimación delmismo derecho, sino sobre la interpretación concreta que pueda realizarse en cadacaso concreto respecto del sujeto titular del mismo. Para ello hoy en día no cabesino acudir a evidencias democráticas que en los Estados democráticos y des-arrollados de nuestro entorno solo pueden provenir de procesos electorales libres.




Cuando las situaciones de tensión o contradicción política en torno al su-jeto titular de la soberanía tienden a cronificarse y no pueden ser solucionadas porconsenso, el Derecho debe impulsar su función como instrumento de solución pa-cífica de las controversias. Para ello es conveniente regular el modo de ejerciciodel derecho a la autodeterminación o del derecho a decidir de aquellas entidadespolíticas que se proclaman soberanas y pretenden hacer uso de dichos derechos.Esta regulación debe estar orientada a constatar la voluntad democráticamentemanifestada de ejercer el derecho y a ofrecer garantías a las diversas partes afec-tadas sobre el hipotético ejercicio, de forma que puedan preverse escenarios defuturo y soluciones en vez de dilatar procesos de desencuentro y tensiones políti-cas que generan una importante inestabilidad social y económica. La propia re-gulación normativa de estos procesos puede en sí misma constituir un instrumentode acomodo o satisfacción de determinadas demandas soberanistas no secesio-nistas, al tiempo que otorga un cauce de posibilidad a las posiciones indepen-dentistas y unos criterios garantistas a las posturas unionistas. La regulación, queno necesariamente debe hacerse en sede constitucional, puede también derivarde un acuerdo político ampliamente aceptado o incluso impulsado por instanciasinternacionales o europeas. Todo ello sería, no solo más respetuoso con una in-terpretación actualizada y democrática del derecho de autodeterminación (y delprincipio democrático), sino también un marco generador de certezas que permi-tiría afrontar las decisiones relevantes en este campo de una manera más pau-sada y libre.






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