MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes como anticipo de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes y para hacer eficaces las sentencias (Podetti, Ramiro “Tratado de las medidas cautelares” t.I, pág.33, ed.Ediar 1969).

Son un anticipo de la garantía jurisdiccional y son instrumento o accesorio de otro proceso. Consecuentemente son provisorias, mutables, flexibles. Subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron. Cuando estas cesen, se podrá requerir su levantamiento. Quien pidió la medida, quien resulta afectado, el juez o aún un tercero podrán solicitar su modificación o levantamiento.

Se disponen cuando las cuestiones litigiosas aún no están esclarecidas. Basta la mera verosimilitud del derecho invocado.OPORTUNIDAD. Podrán solicitarse antes o después de iniciada la demanda.REQUISITOS: 1) Deberá expresarse el derecho que se pretende asegurar y su verosimilitud. Dicho de otro modo:

debe existir un derecho garantizado por la ley (pues constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional) y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado del proceso (ver peligro en la demora). Este derecho puede acreditarse sumariamente. No se exige que ese sea actual(puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales) pero se exige el peligro en la demora.La comprobación de un derecho o plena prueba de su existencia, requiere una instrucción suficientemente extensa para formar la convicción del juez y la contradicción con la contraparte. En el caso de las medidas cautelares ante el peligro en que el reconocimiento del derecho no pueda ser efectivizado por la demora, se requiere no la comprobación o plena prueba, sino la verosimilitud de su existencia. Se requiere la presunción de su existencia, más no su existencia fehaciente. (fumus bonis juris : humo de buen derecho)

2) Acreditarse el peligro en la demora (“periculum in mora” debe existir un interés jurídico que justifique el adelanto al resultado del proceso). Este requisito es común a todas las medidas cautelares. En realidad es la razón de ser jurídica y de hecho de ellas. Sin embargo no está expresamente requerido en las medidas sobre bienes para asegurar la futura ejecución, pero se presume en esos casos el temor o la falta de seguridad en que el obligado cumpla. El peligro en la demora debe acreditarse al solicitarse la medida con cualquier tipo de prueba (generalmente con testigos). Tener en cuenta que existe necesaria relación entre el peligro en la demora como presupuesto y fundamento de las medidas precautorias y la solvencia o estado patrimonial del presunto obligado, así como el monto de la demanda principal respecto de dicho estado patrimonial.El peligro aunque se admite su prueba, debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o a prensión del solicitante, sino derivado de hechos que pueden ser apreciados en sus consecuencias aún por terceros.Podrían ser deudor no domiciliado, intento de enajenar, ocultar o transportar bienes, disminución notable por cualquier causa del patrimonio del presunto deudor, etc.

3) Ofrecerse contracautela. Las medidas cautelares sólo podrán decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho (199). El “buen derecho” debe haberse acreditado y no puede prescindirse de su existencia. La media cautelar siempre se funda en él, no se justificaría una institución semejante en el ordenamiento jurídico si así no fuera. Acreditar su existencia siempre es tarea de quien la solicitó. El juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica. La contracautela se funda en el principio de igualdad y reemplaza en cierta medida la bilateralidad o controversia asegurando al afectado frente al requirente la posiblidad de resarcirse de los daños sui esa pretensión no existiera o no llegare a actualizarse.

Existen tres clases de garantías: *la caución juratoria (se ha dicho: la caución juratoria nada añade ala responsabilidad que surge de los arts. 1071 y 1109 delCC la que no depende de su voluntad ni de su juramento, siendo exigible la caución real o personal)*La caución personal (un tercero se hace cargo de la responsabilidad)*La caución real . Importa afectar un bien o bienes determinados a la resulta de la responsabilitad.4) Indicarse qué medida se solicita.5) Deben ser solicitadas por el interesado en la preservación del derecho que se pretende asegurar.

El juez deberá ponderar:

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La mayor o menor verosimilitu8d del derecho alegadoEl valor presunto de los bienes inmovilizadosLos daños que eventualmente puedan producirseLa conducta de los justiciablesToda otra circunstancia del caso computable

CARACTERES: *No constituyen un fin en sí mismas.*Se decretan inaudita parte*El conocimiento jurisdiccional acerca de la reunión de sus presupuestos, es sumario , de cognición en el grado de apariencia y no de certeza.*Son provisorias pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraros y

además, denegada una medida precautoria, su rechazo no impide recabarla nuevamente, en tanto se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

*Son mutables o flexibles. Para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, puede disponerse un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, o limitarlo teniendo en cuenta la importancia del derecho que intenta proteger (204).*No producen los efectos de la cosa juzgada material, no causan instancia y su acogimiento no implica

prejuzgamimento.*No tienen incidencia directa sobre la relación procesal en sí, de allí que no interrumpan el plazo de caducidad de la instancia.*son de ejecutabilidad inmediata: los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el sólo

efecto devolutivo.*Revisten carácter de urgente. Pueden ser pedidas antes de la demanda de fondo (195); pueden decretarse por juez incompetente (196); tramitan por expediente separado; ningún incidente detiene su cumplimiento (198); se decretan sin sustanciación y el plazo para dictar la resolución, que es una providencia simple, es inmediato. (de Lázzari, Eduardo “Medidas cautelares” t. I pág. 11 y sgts,Ed. Librería Platense” La Plata 1984).

RESERVA: Las actuaciones permanecerán reservadas hasta la ejecución de las medidas. El incidente no podrá ser exhibido a otras personas que no sean quien ha solicitado la medida y su letrado. El Secretario deberá abstenerse de hacer procesal las resoluciones que se dicten (no debe ser posible consultarlas en la Mesa de Entradas Virtual). Se resolverán sin audiencia de quien pueda ser afectado por la medida. La excepción son las medidas sobre aseguramiento de prueba (327).

NOTIFICACIÓN: si el afectado no tomó conocimiento de la medida debe ser notificado dentro del tercer día. Quien solicitó la medida será responsable de la demora. (135 inc. 5º in fine y 198 del CPCC.).

EMBARGO PREVENTIVO. Deuda de dinero o especie 1. Que el deudor no tenga domicilio en la República2. Que la existencia del crédito surja de instrumento público o privado abonada la firma3. Si es contrato bilateral lo sea por inst. público o abonada la firma y probarse que el acreedor cumplió su oblig.4. Que la deuda esté justificada por libros de comercio o boleto de corredor o factura conformada certificada por

contador público5. Si la deuda está sujeta a condición o plazo el acreedor acredite que el deudor está por enajenar, ocultar o

transportar sus bienes, justificando que ha disminuido notablemente responsabilidad luego de contraídala obligación.

(Otros casos)6. El coheredero, el condómino o el socio sobre bienes de la herencia, condominio o sociedad7. El propietario o locatario respecto de las cosas afectadas a los privilegios reconocidos por la ley8. La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmueble9. Quien haya de demandar por reivindicación, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación respecto

de la cosa demandada mientras dure el juicio y si se presentan documentos que hagan verosímil derechoDemanda por escrituración. Sobre el inmueble si el derecho fuese verosímil.Proceso pendiente:

En el supuesto del art. 63Siempre que por confesión expresa o ficta o en el supuesto del 354 inc.1 fuere verosímil el derechoSi quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable aunque estuviere recurrida.

FORMA DE LA TRABA.Como se dispone en el ejecutivo.Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito y costas.Mientras no se dispusiere el secuestro o administración judicial la cosa queda en poder del embargado.

MANDAMIENTO

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Siempre se incluirá autorización para el auxilio de la fuerza pública y allanamiento de domicilio y que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida que cause disminución de la garantía (sanciones penales)SUSPENSIÓN. La medida sólo se suspende cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento.DEPOSITO. Los bienes se depositarán judicialmente. Si son los de la casa será depositario el deudor.OBLIGACIÓN DEL DEPOSITARIO.PRIORIDAD PRIMER EMBARGANTE. La prioridad se pierde en caso de concurso.BIENES INEMBARGABLES.

Lecho cotidiano, ropas y muebles indispensables, o instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio.Sepulcros salvo que el crédito corresponda a su precio de venta o materiales

LEVANTAMIENTO DE OFICIO Y EN TODO TIEMPOSECUESTRO. Procederá respecto de los muebles o semovientes objetos del juicio cuando el embargo no asegure el derecho invocado o cuando sea necesaria la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia.INTERVENCIÓN JUDICIAL. Residual. Se ordena a falta de otra eficaz o como complemento:

A pedido del acreedor, sobre bienes productores de rentas o frutosA pedido de un socio, respecto de sociedad o asociación cuando quienes la representan puedan ocasionar

perjuicio.ADMINISTRADOR JUDICIAL. Sólo cuando fuere indispensable sustituir la administración de la sociedad o asociaión intervenida por divergencias VEEDOR. Aún de oficio puede designarse un veedor para hacer un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile actividades que se ejerzan respecto de ellos e informe al juzgado.INHIBICIÓN GERERAL DE BIENES. Residual. Siempre que habiendo lugar a embargo no pudiera hacerse efectivo.ANOTACION DE LITIS. Procede cuando se dedujere pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación en el Registro de la Propiedad. Tiene vigencia hasta que la sentencia haya sido cumplida o cuando termine el juicio.

Derecho verosímilPROHIBICIÓN DE INNOVAR. Residual. Se requiere: Peligro que pueda influir en la sentencia

La cautela no puede obtenerse de otra formaPROHIBICIÓN DE CONTRATAR. Cuando por ley o contrato o para asegurar ejecución forzada de bienes objetos del juicio

Podrá decretarse sobre determinados bienes y se inscribirá en los registros y notificará al interesado y terceros. Caducidad CINCO DIAS para iniciar la demanda.

MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. El proceso tendiente a obtener el dictado de una medida autosatisfactiva, a diferencia de las cautelares, no está

enderazado a resguardar la efectividad de una sentencia futura, sino que -por el contrario- el proceso se agota con el dictado de la misma. No hay intención del accionante que exceda el propio dictado de la medida.

La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.

Ante la falta de legislación específica respecto de las medidas autosatisfactivas o de satisafacción inmediata, es posible fundar la decisión en las disposiciones sobre medidas cautelares genéricas.

Las llamadas medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso autónomo que no es ni "provisorio" -como la tutela anticipada interinal- ni "accesorio" -como las medidas cautelares-. No todo lo provisorio es cautelar, ni todo lo cautelar es anticipación de una medida ulterior, ni todo lo preventivo de un daño eventual es cautelar, dado que puede ser solución definitiva para que ello no acontezca.

La pretensión del justiciable, al solicitar el dictado de una medida autosatisfactiva, se satisface con el dictado de la medida requerida, importando ese pronunciamiento la sentencia misma del proceso en el que se la ha ordenado. Dicho de otra manera, la resolución que la acepta equivale a la sentencia de mérito de un proceso de conocimiento, por lo que no hallamos razones que justifiquen su denegación en base a que su acogimiento importa el dictado de una sentencia definitiva.

Aunque no esté regulada la medida autosatisfactiva, su petición es procedente, independientemente del carril procesal que se considere pertinente para su tramitación (cautelar genérica del art. 232 del CPC, amparo, proceso monitorio, etc); pues ello sería poco menos que desoir el mandato constitucional que otorga a los particulares el derecho a obtener una respuesta expedita por parte del Organo Jurisdiccional.

Configura un supuesto de medida autosatisfactiva el pedido de "Habeas Data" que tiene por fin la rectificación de la calificación de "deudor moroso", asentada en un banco de datos.

Ha quedado superada la idea de que la medida cautelar no puede identificarse con el objeto principal del proceso, como así también que necesariamente el proceso cautelar sirve para garantizar el buen fin de otro proceso principal. Hay supuestos en que la pretensión del peticionario se agota con el cumplimiento de la medida cautelar.

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En las medidas autosatisfactivas o de satisfacción inmediata, cuando existe un serio peligro de frustración del derecho si se demora la decisión, es posible decretar la providencia postergando el debate para una oportunidad posterior. El juez valorará todas las circunstancias del caso, entre ellas el daño que se puede ocasionar al afectado por la medida y su posible reparación en caso de que, en definitiva, se advierta que fue pedida sin derecho o con exceso o abuso del derecho.

Para la procedencia de la medida urgente decretada con carácter cautelar no es necesaria la certeza sobre el derecho invocado sino que es suficiente la verosimilitud. En un proceso posterior puede quedar establecido definitivamente el derecho de las partes, y si la demandada tiene razón en su planteo deberá ser indemnizada como pretende, pues el derecho que alega esa parte es económico atento que no se opone a la ejecución de las obras autorizadas por vía de medida cautelar. CC0001 SI 85090 RSD-336-00 S 1-8-2000 , Juez ARAZI (SD)

RECAUDOS PARA SU PROCEDENCIA. A falta de regulación tomamos el proyecto de Jorge Peyrano para el Código de Procedimientos de la Provincia de Santa Fe:

a) Que fuera necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal;

b) Que el interés de postulante se circunscriba de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines;

c) Los jueces podrán fijar límites temporales y también podrán disponer a solicitud de parte prórrogas de los mismos (no rigen en la materia los principios de instrumentalizad y caducidad propios del proceso cautelar)

d) Los jueces deberán derechamente las medidas autosatisfactivas o excepcionalmente y según las circunstancias del caso y la materia, someterla a una previa y reducida sustanciación que no excederá del otorgamiento a quien correspondiere de la posibilidad de ser oído.

e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general, sumario, de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión impugnada. Elegida una vía de oposición, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. El afectado de la medida podrá pedir la suspensión provisoria en supuesto de acreditar “prima facie” el riesgo de perjuicio de imposible reparación y preste contracautela.

Medidas cautelares

GENERO: proceso urgente integrado por las especies: Medidas autosatisfactivas

Sentencia anticipatoria

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