r.' ..••~ .. Ministerio

de Economla y finanzas

1{esofucíón :NV0884-2017- TCE-S3

Sumilla: "La realizaciónde ofertas que, luego pretendanser dejadas sIn efecto por el propio postor,conlleva una grave afectación al régimen decompras públicas; actuar de dicha forma, noresulta acorde con los principioS, valores yobligaciones que éste debe asumir y respetar alparticipar en un procedimiento de seleccióndeterminado".

ribunal de' Contrataciones delo adm[ni~trati.Yosancionador

El de diciembre, de 20151, la "Direcciól1.de Abastecimiento de Recursos EstréitégicOS.en Saiud - DARES, en adelante la "Entidad, convocó la Lióta-2ión Pública N° 018-20i5~DARES/MINSA - Primera Convocatoria, según relación de ítems, para la ''Adquisiciónde dispositívos médicos y otros productos para el abastecimiento del año 2016 -compra corporativa por procedimiento clásico'; con un valor referencial de S{147 '272,130.60 (Ciento cuarenta y siete millones doscientos setenta y dos mil cientotreinta con 60{100 soles), en lo sucesivo el proceso de selección.

Se con aran un total de 109 ítems, entre ellos, el ítem 101:

Según ficha del procesode selección istrada en el SistemaElectrónicode Contratadones de! Estado- SEACE,obrante en el folio 17del expedient inistrativo.

Monto referencialPreciounitario0.1100

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Unidadesr ueridas

de 1,730,200

Nombre delroducto

Gorro descartableciru"ano - UNl

El 21 de junio de 2016, se llevó a cabo la presentación de las ofertas y el 11 de juliodel mismo año, el otorgamiento de la buena pro del ítem 101 a la empresa LaboratorioBenifarma Sociedad Anónima cerrada - Laboratorio Benifarma S.A.C., en adelante elAdjudicatario, por el monto de su propuesta económica ascendente a 5/ 136,685.80(Ciento treinta y seis mil seiscientos ochenta y cinco con 80/100 soles).

El 27 de julio de 2016, mediante carta s/n2 el Adjudicatario comunicó que debido alincremento del precio del producto ofertado, no podría suscribir el contrato, solicitandose tenga por justificada la no suscripción del contrato.

2. Mediante "Formulario de Aplicación de Sanción - Entidad3" presentado el 5 de diciembrede 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en losucesivo el Tribunal, la Dirección Regional de Salud de Madre de Dios, comunicó queel Adjudicatario no mantuvo su oferta hasta la suscripción del contrato; asimismo,adjuntó el Oficio Orcular N" 040-2016-CENARES/MINSA', a través del cual la Entidadseñaló lo siguiente:

i) El plazo para la presentación de los documentos para la suscripción de loscontratos se cumplió el 27 de julio de 2016; sin embargo, el Adjudicatariodel ítem 101 presentó un escrito indicando que se encontraba impedido desuscribir el contrato debido al incremento del precio de fabrici:!.ciÓpdelproducto en un 35%. Para tal efecto, adjuntó un documento del fabricanteCIT (Hubei) CO.LTD de la República de China comunicando el incrementodel precio de fabricación del producto en un 35%.

•

ii) Mediante Oficio N° 798-2016-CENARES/M1NSAde fecha 9 de agosto de2016, cursó comunicación a la empresa Laboratorio Benifarma S.A.C.,respecto a la no suscripción del contrato.

Debido a inconvenientes en la publicación de la pérdida de la buena pro delítem 101 en el SEACE,recién el 7 de setiembre de 2016 se declaró desiertoel proceso de selección.

Por decreto del 9 de diciembre de 20165, se inició procedimiento administrativosancionador contra el Adjudicatario por su presunta responsabilidad al desistirse o

Documento obrante en los folios 4-15 del expediente administrativo.Documento obrante en el foli -2 del expediente administrativo.Documento obrante en los os 11-12 del expediente administrativo .Documento obrante en 3 del expediente administrativo.

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Ministeriode Economía y Finanzas~.1{eso{ucíón .1\fV0884-2017- TCE-S3

retirar injustificadamente su propuesta en el marco del proceso de selección,infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley,otorgándosele el plazo de diez (10) días hábiles, para que formule sus descargos bajoapercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

4. Con Escrito 5/n6 presentado el 20 de enero de 2017 ante el Tribunal, el Adjudicatarioformuló sus descargos en los siguientes términos:

,. ;"

i) Refiere que el proceso de selección fue postergada,eh reiteradasoportunidades; por lo', que" recién el"'19 de julio de 2016, después detrascurridos casi 'siete (7) meses desde la convocatoria, recién se. publicó "elotorgamie~t~, de la buena Pro.a su representada. M .- .':~

ii)

iv) Solicita que se tenga en consideración que entre la fecha que se realizó elestudio de mercado hasta la fecha en que se produjo el otorgamiento de labuena pro, transcurrieron ocho (8) meses, durante los cuales los precios delmercado internacional variaron, lo que dio lugar a que por motivos de "fuerzamayor" su oferta económica quede desfasada a comparación de los precios delmercado.

5. P tlecreto del 31 de enero de 20177, se remitió el expediente a la Tercera Sala delIbunal para que resuelva.

Documento obrante en los folios ¡~o~;J.del expediente administratIVo.Documootoob,,"" 00 ,1""o 55~ """'00" ,'m,""",",,.

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6. Por decreto del 30 de marzo de 2017, se programó audiencia pública para el 12 deabril de 2017, la cual se declaró frustrada por inconcurrencia de las partes.

7. Mediante Escrito N° 2 presentado el 19 de abril de 2017 ante el Tribunal, elAdjudicatario, además de reiterar los argumentos expuestos en sus descargos,sostuvo lo siguiente:

i.

ii.

Am.iv.

Refiere que las condiciones del mercado constituyen un factor transversalsobre el cual no se ejerce control alguno en las adquisiciones públicas, lo cualno es ajeno a los contratantes, agrega que la legislación no ha previstomecanismos para restablecer el equilibrio entre las prestaciones materia decontrato.

Indica que el proceso de selección fue convocado bajo el sistema de sumaalzada, por lo que las bases no permiten incrementar el precio del bienofertado.

Señala que al resultar invariables la oferta técnica y económica, tenía el deberde comunicarle a la Entidad cualquier contingencia expuesta por el fabricante,a fin de poder proveer la muestra que fue presentada ante la Entidad.

\r •

Refiere que el riesgo de la operación comercial del contratista no está cubierto,y que el Tribunal Constitucional al respecto ha señalado lo siguiente: "(no)puede predicarse que el derecho a la libertad contractual tiene la calidad deisla oponible a cualquier medida correctiva, puesto que, si se parte de lahipótesis que dichas conductas concretizadas en contratos ligados, fueroncontranas a la Ley, entonces, de ninguna manera podrían ampararse en losalcances de los artlculos 2.14 y 62 de la Constitución, pues estos protegen la!lbertad contractual bajo el supuesto que sea ejercida válidamente, esto es,con fines Ilcitos y sin contravenir las normas de orden públicd' (Exp. N° 1963-2006-P C). En ese sentido, afirma que el equilibrio entre las partes, es uninstr nto que facilita el intercambio justo y ayuda a construir una sociedadca enestar para todos.

anifiesta que el incremento del 30% de los precios, conforme indica elfabricante, rompe el equilibrio económico que sustentaba la propuesta, agregaque por un hecho jeno el fabricante del producto varió los precios, por lo quela utilidad dis uyó y la operación comercial, eventualmente, generaríapérdidas p u representada.

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de Economfa y Finanzas

1{eSO{ucWn :NI' 0884-2017- TCE-S3

Presenta un cuadro comparativo de su estructura de costos.

11. FUNDAMENTAClbN:

vi. Finalmente señala que nadie puede ser compelido a soportar más riesgo de loestimado, ya que el contrato por definición implica la creación de derechos yobligaciones para beneficio mutuo. Asimismo, se excusa de no haber asistidoa la audiencia pública programada para el 12 de abril de 2017 y solicita que sereprograme la audiencia pública.

1. A efectos de evaluar si los hechos' expuestos configuran la. infracción imputada, espreciso verificar el"m"arco legal aplicable eh el presente caso/ Rara ello debe tenersepresente q'W ~l 3~de abMI'de"2017 ,~l1il~ ' .!¥cr~tol[¡[glslátIVó'N" 1341 (através del'éual se n¡ocji,t!(cl1atey'de Contra . el Es$dQi"j!Rf.O,l¡g!!i'pg¡Jg LeyN° 30~?5) cuyái'Unia, R!~ic.j~" Comple ." ..~ .éM rañSi~.~~tl~i~~Il,J~~,~q!Jelosprocedrl'llient~sA71ele.eQo_'I~~ciad~,~ntesdelá"~~d,~jen Yig~n~i~~e{~ict16oecreto~.

,;Legislabvo~~egfr.lan por l1!Sritrmas VfQfIDte5 aI:momento de Stl:convottatoria. í " ,

. _, ::; .¡: '" ~ ~ ~ ~. _ ;,. ,:'.. :,' " M

W''specto, es necesario' precisar que, en principio, toda norma jurídica desde suen ada en vigencia es de aplicación inmediata a las situaciones jurídicas existentes8;

n obstante ello, es posible.la aplicación ultractiva de una norma si el ordenamiento•••••• a51 lo reconoce ,expresame'nte9, _permitiendo 'que' una norma, aunque haya sido

derogada, siga surtiendo efectos para regular los aspectos que la propia normapermita expresamente. En el presente caso, tenemos que la Única DisposiciónComplementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341, permite que el DecretoLegislativo N° 1017 Y sus respectivas modificatorias, sigan surtiendo efectos, encuanto al desarrollo de los procesos de selección.

En ese sentido, considerando que en el caso concreto, el proceso de selección seconvocó el 31 de diciembre de 2015, cuando se encontraba vigente el DecretoLegislativo NO 1017, modificado mediante Ley NO 29873, en adelante la Ley, y suRe ento aprobado por Decreto Supremo N0 184-2008-EF, modificado por Decretos

emos N0 138-2012-EF, 116-2013-EF Y080-2014-EF, en adelante el Reglamento;ebe colegirse entonces que, para el análisis del procedimiento de formalización del

De conformidad a lo dispuesto en el articulo 103 de la Constitución Política del Perú, el cual dispone que "( ...) La ley-desde su entrada en vigencia, se aplica a s consecuencias de las relaciones y situaciones juddicas existentes y notiene fuerza ni efectos retroactivos; sal en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (..y.Tal como se expone en la Sentenda d ribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 00008-200B-PIfTC.

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contrato, se aplicará dicha normativa.

Mientras que, para el análisis de la configuración de la infracción e imposición desanción que pudiera corresponder al Adjudicatario, resulta aplicable la norma vigenteal momento en que se habría cometido la infracción 10, en el presente caso eldesistimiento o retiro injustificado de la oferta se habría producido el 27 de julio de2016, es decir, bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada porla Ley N° 30225, Y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF.

2. Bajo tales consideraciones, resulta que el presente procedimiento administrativosancionador ha sido iniciado contra la empresa Laboratorio Benifarma S.A.C., por supresunta responsabilidad por desistir o retirar injustificadamente su propuesta en elmarco de la Ucitación Pública N° 018-2015-DARES/MINSA - Primera Convocatoria,supuesto de hecho que está previsto en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50de la Ley N° 30225.

Naturaleza de la infracción

ji3. Al respecto, la infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de

la Ley establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores,participantes, postores y contratistas que desistan o retiren injustificadamente supropuesta. f '¡

Sobre el particular, es pertinente precisar que, para la configuración del tipo infractormateria de análisis, tendrá que acreditarse la existencia de sus elementosconstitutivos, a saber: i) Que el Adjudicatario haya desistido o retirado su oferta, y ii)Que dicha conducta sea injustificada.

En tal sentido, es de precisar que la conducta infractora tipificada en el literal a) delnumeral 50.1. del artículo 50 de la Ley, se configura en caso no se acredite una causaljustificada y ajena a su voluntad que haya incidido directamente en su desistimientoo retiro de la oferta.

4. E rincipio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera elrecho del postor ganador del procedimiento de selección a celebrar el contrato con

la Entidad. Sin embargo, perfeccionamiento del contrato, además de un derecho,

el articulo 230 de la ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444.

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de Economía y Finanzás _',. • • • r • ~

'Reso{ucíón .wu0884-2017- TCE-S3

constituye una obligación del postor, quien como participante del procedimiento,asume el compromiso de no desistir o retirar su oferta hasta el perfeccionamiento delcontrato respectivo, situación indispensable sin la cual no puede llegar a concretarseel mismo.

Así, a través de la tipificación de la referida conducta como sancionable, se persiguedotar de consistencia al sistema de contratación pública, para evitar la realización envano de procedimientos de selección, en los cuales los postores, luego de haberpresentado sus ofertas, se desistan, comprometiendo con ello el logro de los fines, públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de lasmetas y objetivos institucionales previamente establecidos. '¡;:

5. Sobre el ,,"articular, cabe además precisar que c~nforme lo establece 'el artículo 31 delReglamento; meq.iante .I.~¡¡~dar?qóf¡ .U[i3da---p~erJtada Eóljitni"dódJmento deobligat?Há pres.e~~ción~'''érAdj~~j_c~tári6' Se~~pi~~eti9~úP~~D3rf~¡Q~ertadurante el procedimiento, selecCló ya perfecciona" Icontrato en caso de resultarfavoreCi~~ con ia ~ti~6a R!P~lofuaUI'fIPJ.jc9. q,~eat,_él~~rer yprés~!~?~tftw&t~, debeobrar con J@.spon5'abilidadv_seriedad. ~9~deral'ld(t los;¡Intereses (¡ue3sllbyacen a lacontrátación y las responsabilidades que asume en caso '.dichos intereses sean

r~~!o:. lo anterior,~b: ~r:er"a colaCiónlo establ'eCldo:n el artiCul:137 del~mento, según.el cual: ""Una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o

administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, estánobligados a suscribir el o los contratos respectivos'~

7. Ahora bien, en relación al primer elemento constitutivo de la infracción analizada, esdecir, que el Adjudicatario haya presentado su desistimiento o retirado su oferta, cabeprecisar que en virtud del principio de tipicidad, contemplado en el numeral 4 delartículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, enadelante LPAG, para la configuración de la presente causal, se requiere verificar laexistencia de una manifestación expresa mediante la cual se aprecia que elAd"udica io ha a declinado su oferta, es decir se requiere necesariamente, laexist . material de una conducta expresa e indubitable, mediante la cual el postorpo éiemanifiesto el retiro o desistimiento de su oferta, situación que no puede ser

umida por la Entidad.

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Si dicha circunstancia acontece, entonces nos encontramos frente al supuesto descritocomo "desistir o retirar injustificadamente su oferta/; configurando dicha conductauna infracción administrativa merecedora de la sanción correspondiente.

8. En tal sentido, y para efecto de verificar si dicho desistimiento se produjo antes delplazo que tenía el Adjudicatario para suscribir el contrato, se deberá tener enconsideración que según el artículo 75 del Reglamento, el otorgamiento de la buenapro realizado en acto público se presume notificado a todos los postores en la mismafecha, debiendo considerarse que dicha presunción no admite prueba en contrario.De otro lado, el otorgamiento de la buena pro en acto privado se publicará y seentenderá notificado a través del SEACE,el mismo día de su realización.

9. En cuanto al consentimiento del otorgamiento de la buena pro, el artículo 77 delReglamento ha señalado que cuando en el proceso de selección se hayan presentado

cA dos o más propuestas, el consentimiento de la buena pro se prOducirá a los ocho (8)días hábiles de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho deinterponer el recurso de apelación. En el caso de las Adjudicaciones Directas yAdjudicaciones de Menor Cuantía el plazo será de cinco (5) días hábiles. Asimismo, encaso se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro seproducirá el mismo día de la notificación de su otorgamiento. Para constatar que labuena pro quedó consentida, la Entidad deberá verificar en el detalle del proceso deselección registrado en el SEACE,si se interpuso el respectivo recurso impugnativo.

10. Teniendo en cuenta lo anterior, el procedimiento para suscribir del contrato ha sidoprevisto en el artículo 148 del Reglamento, el cual dispone que, dentro del plazo dedoce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro o cuando estahaya quedado administrativamente firme, debe suscribirse el contrato. Dentro delreferido plazo: a) el postor ganador debe presentar la totalidad de la documentaciónprevista en las bases; b) la Entidad, de corresponder, solicita la subsanación de ladocumentación presentada; c) el postor ganador subsana las observacionesformuladas por la Entidad; d) ambas partes suscriben el contrato; y e) de sernecesario, el postor ganador solicita la ampliación del plazo y la Entidad aprueba odeniega.

11. Por: ra parte, en relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decire la conducta omisiva del Adjudicatario sea injustificada, es pertinente resaltar que

corresponde a este Trib al determinar si se ha configurado la conducta típicaestablecida en el Iiter a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, mientras quecorresponde al é1icatario probar fehacientemente que: i) concurrieron

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O¡ganismo"SupeiÍllsori¡¡11~de las CóntiatacjoneS!lf

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1{eso{ucíón :NV0884-2017- TCE-S3

circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente mantener su oferta antela Entidad, o ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposiblemantener su oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por habermediado caso fortuito o fuerza mayor.

Configuración de la infracción

12. De la revisión de los antecedentes administrativos, se aprecia que el otorgamiento dela buena pro se llevó a cabo en acto público el 11-de julio de 2016, por lo que elAdjudicatario quedó notificado en dichá fecha. Asimismo, el 'consentimiento delotorgamiento de la buena pro se produjo en la misma fecha, dado que el Adjudicatariotuvo la calidad de postor único.' . "

13. En ese sentidd¡'!:d~ ~on~rmidad cortIO., abledsJ{H~rn~I>Pti~~f~¡iártafó~del artículo". .' 1••...••• _. _ •••.. ~. . .• ••• F""- •

148de! F\eglam7~to~efAdjW.'lieatariocóhtabaeoh élp'l~,~Od<¡d9S1',H?),d,íj'~N,~!!esapartir 9'71 ,consentiTJento de:la:,~~:pro para pr~ntar la d<?~n;,lPtafl0l},~~uenda. ~para la firmadel contrato y para co~CtIr[ira susaibirlo,,, std esrhaS'ti!!ef27 ¡fe julio .de 2016. - "!J!i: _ '$!Ji, ' ,," ' , I del Estado

.'.....

&!f4.E 'se contexto, mediante carta s/nll de fecha 27 de julio de 2016, presentada en lai a fecha, el Adjudicatario comunicó expresamente a la Entidad lo siguiente:

. . "Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud., saludándolo cordialmente y con la" . finalidad de poner; en sü conocimiento el hecho ajeno a. nuestrá 'voluntad,

informado a nuestra empresa por el fabricante extranjero ar (Hubei) Co.,Lro de la República de China mediante carta de fecha 23/07/2016, dondenos indica el incremento del precio de fabncación del producto en un 35%más de lo estipulado en nuestra orden de producción.

El hecho suscitado impide que nuestra empresa pueda solventar el aumentode precio, cuyos factores se manifiestan en la carta remitida por el refenGofabricante extranjero, que se adjunta a la presente.

El hecho también se ha suscitado debido a que el procedimiento de selecciónha tenido reiteradas postergaciones, situadón que ha conllevado a undesbalance con relación a los predos de los productos a nivel internacional,por las razones obvias que son de conocimiento público.

Documento obrante en los folios 14-15 d xpediente administrativo.

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Habiéndose roto el Principio de Relación de Proporcionalidad Económica, porhecho ajena a nuestra voluntad (..) solicitamos se tenga por justificadonuestro impedimento para firmar el contrato y se aplique el dispositivo legalacotado que nos exonera de la imposición de sanción por hecho justificado.r...}"

(El resaltado y subrayado es agregado)

Como anexo a dicha carta, adjuntó una carta de fecha 23 de julio de 2016,supuestamente emitida por el fabricante crr (Hubei) CO., lTD, con la que pretendíajustificar el incremento del precio en el bien ofertado.

15. Sobre la base de lo expuesto, se aprecia que el Adjudicatario comunicó a la Entidad

:#tque se encontraba "impedido" de suscribir el contrato debido al incremento del preciodel bien objeto del proceso de selección, lo que implica que se desistió de su oferta,al considerar que el precio ofertado, a esa fecha, ya no resultaba equitativo.

Causaljustificante respecto al desistimiento o retiro de la oferta

16. Al respecto, si bien corresponde a este Tribunal determinar si se ha configurado laconducta típica establecida en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 5Qde la leyN° 30225, corresponde al Adjudicatario probar fehacientemente la justificación de sudesistimiento o retiro de su oferta, es decir que: i) concurrieron circunstancias que lehicieron imposible física o jurídicamente mantener su propuesta con la Entidad o ii)no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, desistió o retiro su propuestadebido a factores ajenos a su voluntad.

17. Sobre el particular, cabe precisar que, en ejercicio de su derecho de defensa, elAdjudicatario ha señalado que el proceso de selección fue postergado en reiteradasoportunidades, por lo que recién el 19 de julio de 2016, después de trascurrido casisiete (7) meses desde la convocatoria, recién se publicó el otorgamiento de la buenapro a su representada.

el 23 de julio de 2016 recibió una carta del fabricante, a través de la cualle m stó que su producción N° 01565 de fecha 15 de julio de 2016, por la cantidad

, 00,000 unidades de Gorro Descartable de Cirujano, sufrió una alza considerablelos costos de la ma ia prima de un 35% así como el alza del flete marítimo

internacional en un 5 o, por lo que excede su presupuesto.

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'Resofucíón .,'Nl'0884-2017- TCE-S3

Sostiene que el 27 de julio de 2016 cursó una carta a la Entidad comunicándole queno podría entregar el bien V, por ende, suscribir el contrato. Por 10expuesto, consideraque actuó con responsabilidad y de buena fe, poniendo en conocimiento del enteencargado del proceso, los motivos por los cuales su representada no podía suscribirel contrato.

Solicita se tenga en consideración que entre la fecha que se realizó el estudio demercado hasta la fecha en que se produjo el otorgamiento de la buena pro,transcurrieron ocho (8) ",meses, durante los cuales; los precios del mercadointernacional variaron, lo qüe dio lugar a que por motivos' de "fuerza mayor" su oferta

-, eqmómlca quede desfasada a comparación de los 'pre~ios del mercado."

18.

Manifiesta que el incremento del 30% de los preCios, conforme indica el fabricante,rompe eLequlliEili.oeconÓ/Ttlctrque ~usteritaba la"propues.ta, "ág~ga~Uer¡for un hechoajeno, rl;fab'rtca.nte¡def ptq£ücto~r!p los preC¡,Oé,~p8do q~e ~~t;!lj~.;~~{!l!9~yó yla operación comerdal, 'ev-entua.lmente, generarla. nPrCliCtaspara sut,ep,re.sentada.

,. . ,::., ;¡.. :, . [,~-._- "t '" l,Or~J'ilLaClor~e.s, Sobre.rl e] ,piüticular, es" preciso" señ~lat "que .•.to 6 J¥lpostor!41JeE:partkipa en. unprocedImiento ..de seleccl¿ln. conoce d'e antemano, las reglas y procedimientoses lecidos en la normativa de contratación pública, tanto durante el desarrollo 'delo dimiento de selección como' en la etapa de ejecüción contractual, razón por la

cu ,es responsable de los compromisos que asume en calidad de agente económico ",que interviene en el 'mercado de la contratación pública¡ por.lo tanto, ar'momento derealizar su oferta debía tomar las precauciones necesarias a fin de que la ofertaconsignada detalle todos los aspectos. condiciones, contingencias y demás, a efectosde garantizar la seriedad de la misma, resultando ser la fijación del precio ofertadoresponsabilidad exclusiva del ofertante; no resultando admisible por ende quefluctuaciones en el mercado afecten una propuesta en un porcentaje tal quecomprometan la realización de ésta, dada la importancia de los recursos y finespúblicos involucrados.

En esa línea, se tiene que la oferta económica que formuló el Adjudicatario es de suexclusiva responsabilidad, pues sólo a éste corresponde prever las utilidades que legenera ' a contratación con la Entidad, así como la variación de costos que podríapro Irse en el desarrollo del proceso de selección, circunstancia que debió

iderar al momento de formular su oferta económica, de forma tal que abarqueodas las eventuales fluctuaciones que podrían producirse sin que ello le generepérdidas. Siendo ello así, no resul razonable que el Adjudicatario señale que laentrega de los bienes le habrí generado pérdidas toda vez que sólo a él le

19.

correspondía prever las variaciones en el costo del bien a fin de mantener la utilidadde su oferta.

Por otra parte, en cuanto al tiempo transcurrido desde la convocatoria del proceso deselección hasta el otorgamiento de la buena pro, debe tenerse presente que el procesoque nos avoca ha estado sujeto a una modalidad especial: compra corporativa, parala provisión de dispositivos médicos a aproximadamente 150 entidades contratantes,es así que en el desarrollo del proceso de selección a cargo de la entidad convocantese formularon consultas y observaciones, cuya absolución (29/01/2016 y 23/02/2016)Y elevación al OSeE (16/03/2016) requirieron cierto tiempo considerable. Del mismomodo, la integración de las bases (06/04/2016) y la subsanación de dicha integración(06/06/2016) ocasionó que transcurriera cierto tiempo hasta la presentación depropuestas (21/06/2016). Sin embargo, ello no enerva la responsabilidad delAdjudicatario, toda vez que desde la publicación de la convocatoria tuvo conocimientode la modalidad a la que estaba sujeto el proceso de selección, y que por la cantidadde entidades contratantes era de esperarse que, eventualmente, también exista grancantidad de participantes y, por ende, la posibilidad de que exista un númeroconsiderable de consultas y observaciones; circunstancia que debió prever antes dedecidir participar en el proceso de selección.

Además, si se tiene en cuenta la fecha de presentación de propuestas (21/06/2016)y del otorgamiento de la buena pro (11/07/2016), resulta que no transcurnó nisiquiera un mes, por lo que a la fecha de presentación de ofertas, el precio ofertadápor el Adjudicatario debió ser el actualizado a esa fecha, advirtiéndose de este modo,que el transcurso del tiempo no tiene incidencia alguna en la alegada variación delprecio a la que hace mención el Adjudicatario, dado que la buena pro le fue otorgadaen los doce (12) días siguientes a la formulación de su oferta económica.

Es más, resulta importante señalar que al presentar su oferta el 21 de junio de 2016,el Adjudicatario ofertó el precio unitario de 5/ 0.079 Y el precio total de5/ 136,685.80, los cuales incluso son menores a los precios que formuló el 28 deoctubre de 2015 en su cotización, precio unitario de 5/ 0.115 Y precio total de5/ 198,97 .00/ conforme consta en el Estudio de posibilidades que ofrece el mercadoregistr o en el SEACE.

artir de lo señalado se evidencia, que desde el 28 de octubre de 2015 (fecha enque formuló su cotización) hasta el 21 de junio de 2016 (fecha de presentación deofertas), el Adjudi ario estimó conveniente ofertar un precio menor; porconsiguiente, car de coherencia que sostenga que desde la fecha del estudio d~

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Resolücíón .1\fD0884-2017- TCE-S3

posibilidades que ofrece el mercado los precios se incrementaron, cuando,inversamente a lo señalado, en vez de ofertar un precio mayor (de ser cierta laafirmación del aumento de costos) ofertó un precio menor al formulado en sucotización.

20. En ese orden de ideas, debe tenerse presente que el postor adjudicatario de la buenapro de un procedimiento de selección, tiene como obligación mantener su propuestahasta la suscripción del contrato, constituyendo dicha obligación una carga impuesta

",-""al'-administrado en virtud de los vínculos jurídicos que' lo ligan con el Estado, que adecir del tratadista Roberto Dromill se sustenta, entre otras razones jurídicas, en lasignificadón políticá y social del interés público afectado y ,en la confianza yresponsabilidad del licitante, que exduyen el arbitrio 6 la inestabilidad en la promesaformulada por el particular oferente~ '" 'ii ;,.

. ._ ,'_ _ ¡ 'O[ganismo 'E~ e~e~enti~o, ,~o'r~sUJt~L~cOfdeq>:tfales'crit~rt?S'qu~}~ ~~rll)e~Y~',~~~DDy~ciónpubllca~per~lta qu~}o~'postgr~,s ~11~rad.am~~t~i' ,~I~éslstc¡n ~e ~¥~:?t7-~~bPues eltolerar tal,tlp() ~e ~ra~SgsLestg e~fJa're~lI~~~IOI}'~~,:~f,~rtas;que:Yueg()'Pretenaanser.dejad~s:siri'~~ polü~f Pb,opiopostbr, eonlleva",uná'grave 'afettaaóh:iatrégimen ~ecomRras públicas; actuar de dicha forma, no resulta acorde con los prindpios, valores

~

y Iigaclonesque éste debe asumir y respetar al participar -en un procedimiento de1 cción determinado; siendo pasible de sanción' administrativa, por afectar los. .-'ios que subyacen el 'sistema de compras pú~licas. ,. ., .' '. -. ~

.' :::: .,. , ., ~

De lo expuesto anteriormente, no se advierte argumento alguno con el que se puedajustificar que el Adjudicatario no haya mantenido su oferta hasta la suscripción delcontrato.

21. En ese orden de ideas, no habiéndose acreditado la concurrencia de algunajustificación, a juicio de este Colegiado, el Adjudicatario incurrió en la conductareferida al retiro o desistimiento de su propuesta; por tanto, se configuró la infraccióntipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LeyN° 30225, existiendo mérito para imponerle la correspondiente sanción administrativa.

uación de la sanción a imponerse

obre el particular, el literal a) del numeral 50.2 del referido artículo 50 dispone que

DROMI, Roberto; "Udtación Pública", ditorial Ciudad Argentina (Segunda edición) • Gaceta Jurídica S.A. (PrimeraEdición) pág. SO.

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~.

ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendidacomo la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un montoeconómico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%)de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del OrganismoSupervisor de las Contrataciones del Estado (OSeE).

La misma norma precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer comomedida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimientode selección, procedimientos para implementar o mantener catálogos Electrónicos deAcuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor,por un plazo no mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuestopor la medida cautelar a que se hace referencia, no se considera para el cómputo dela inhabilitación definitiva.

Con relación a ello, teniendo en consideración que el Decreto Legislativo NO 1341 hamodificado el alcance del literal a) del numeral 50.2, pues actualmente la suspensióndel derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, que como medidacautelar subyace a la multa, ya no se limita a dieciocho (18) meses como máximo,sino que la suspensión se mantiene en tanto la multa no sea pagada por el infractor.

En esa línea, si bien a la fecha de emisión de la presente resolución, ya se encuentranen vigencia las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1341; lo ciertoes que la versión primigenia de la Ley N° 30225 resulta más beneficiosa para eladministrado debido a que limita el periodo de suspensión aplicable a un máximo dedieciocho (18) meses (numeral 50.1 del artículo 50); a diferencia de la normativaactual que dispone mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto nose haya verificado el depósito correspondiente al pago de la multa.

Siendo ello así, corresponde aplicar la norma más beneficiosa para el administrado,que en el presente caso, viene a ser la primera versión de la Ley 30225, debiéndosepor tanto establecer como medida cautelar un periodo de suspensión máximo dedieciocho (18) meses.

24. So la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado pordjudicatario asciende a 5/136,685.80 (Oento treinta y seis mil seiscientos ochenta

cinco con 80/100 soles). ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior alcinco por ciento (5%) dicho monto (5/ 6,834.29) ni mayor al quince por ciento(15%) del mismo (51 ,02.87).

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Mini'sterio' r o. - I _' • -

de Economra y Fiñanzas _"".' _ ,'" - .

Organismo Supervisor" :"de las Contrataciones j/1JJd I E t d "Idr":: - ,H!I'If!' ~"e s, ~ o '% ff:uiñ!/Im!-:."ililll/

.,.~¡- "~O ~ " : :;;Tribunal de Contrataciones

-del Estado --

1{esolUcíón :NU0884-2017- TCE-S3

25. En este contexto, este Tribunal estima conveniente determinar la sanción a imponeral Adjudicatario, considerando los siguientes criterios:

a) Naturaleza de la infracción: Es importante tomar en consideración ladiligencia y seriedad con que el postor debe actuar dentro de un proceso deselección hasta la suscripción del contrato derivado del procedimiento deselección, asumiendo la responsabilidad de su propia participación y con laobligación de presentar una oferta seria ante la Entidad, a fin de nocomprometer el logro de los fines públicos, como es la satisfacción de las ...necesidades públicas ""y el cumplimiento de'~ las metas y.' objetivos

, institucionales previamente establecidos .. : - '., :¡,

;., .. ';. - ',!b) Intencio"nalidad del infractor: e~nel artículo 230 de la LPAG, aplicable de

mañera~supletoria en el presenté I pr6cediJ1liento/!esOhífxirtañte tomar en

A~:~~~~:~~:~~~~~~,:~~~~~~~~:~~~~Sm1e:t~~~:W~;J.i~~~t~Ue~• "il con~efl~imientq!y~~ríof"~,~~.cqonar,!1iento":~.el cpn~~~~..!~Iríl~'~b~rgo, no

; Acumpllo con e.t compromiSO "Cledarado ,.en,! su t propLiestaj~tecnlca. Su, intencionalidad ha quedado evidenciada en la misma' comunicación que

~

man"ifies~aex~resamente su voluntad ~e no m~n;tener s~ oferta. ~

c) Daño causado: el hecho que no se haya mantenido la propuesta, ocasiona~ __ • __ una demora en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad, y

por ende en perjuicio del interés público, dado el retraso en la adquisición de1 '730,200 unidades de Gorros descartables de cirujano.

d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de que seadetectada: debe tenerse en cuenta, conforme a la documentación obranteen el expediente, no se advierte documento alguno por el cual elAdjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de lainfracción que se le imputa, antes de que sea detectada.

e) Ant entes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: deI rificación de la base de datos del Registro de Inhabilitados del Registro

acional de Proveedores - RNP, se aprecia que el Adjudicatario no registraantecedentes de inhabilitación temporal en sus derechos de participar enprocesos de selección y contratar con el Estado.

f) Conducta procesal: debe considerar que el Adjudicatario se apersonó al

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presente procedimiento administrativo y formuló descargos.

26. Finalmente, se precisa que la fecha de la comisión de la infracción tipificada en elliteral a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por parte del Adjudicatario, cuyaresponsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 27 de julio de 2016, fecha enla cual señaló expresamente su intención de desistirse de su oferta ante la Entidad.

Procedimiento y efectos del pago de la multa

27.

ADe otro lado, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 011-2016-0SCE/CD - "Lineamientos para la Ejecución de Multa Impuesta por el Tribunalde Contrataciones del Estado", aprobada mediante Resolución N° 018~2016-OSCE/PRE,publicada el 12 de enero de 2012 en el Diario Oficial "El Peruano" y en elportal institucional del OSCE:

• El proveedor sancionado cuenta con un plazo máximo de siete (7) días hábiles,computados desde el día siguiente de haber quedado firme la presenteresolución, para pagar la multa impuesta y comunicar dicho pago al OSCE através de la mesa de partes de la sede central o de las oficinasdesconcentradas, presentando debidamente llenado el formulario denominado"Comunicación de Pago de Multa", al cual deberá adjuntar el comprbbante depago original. El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Cofriente N°0000-870803 del OSeE en el Banco de la Nación.

• Una vez transcurrido el plazo señalado sin que la comunicación de pago hayasido presentada, operará la medida cautelar establecida, quedando elproveedor sancionado automáticamente suspendido en sus derechos paraparticipar en cualquier procedimiento de selección, en procedimientos paraimplementar o mantener catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y decontratar con el Estado.

• La exti ión de la obligación de pago de la multa y, en su caso, ellev miento de la suspensión, operan desde las 00:00 horas del día siguiente

erificado el pago por la Oficina de Administración del OSCE, lo cual debeevarse a cabo en el plazo de tres (3) días hábiles contados desde la correctapresentación de la comunicación de pago, o de transcurrido el periodo máximode suspensión el proveedor sancionado, establecido como medida cautelaren tanto no unique el pago de la multa impuesta.

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'l" I,l'!ii " ..,. -,, - .. aMlnisterioi! ~Hf: ';. I~ ~I ~de Econo~ía y"f,ir'!anzasJ!-

'Resolúcíón :NU0884-2017- TCE-S3

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Peter PalominoFigueroa, y la intervención de los vocales Mario Arteaga Zegarra y Antonio Corrales Gonzales, yatendiendo a lo dispuesto en la ResoluciónN° 498-2016-0SCEjPREde fecha 29 de diciembre de2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 52 y 59 de la Ley NO 30225, Leyde Contrataciones del Estado, y en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización yFunciones del OSCE,aprobado por ResoluciónMinisterial NQ789-2011-EFjl0 y modificado porDecreto Supremo N° 006-2014-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debatecorrespondiente, por unanimidad;

LASALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa LABORATORIO BENIFARMA SOCIEDAD ANONIMACERRADA LABORATORIO BENIFARMA S.A.C., con R.U.C.N°. ~05207~ª5",22, C9-"" una multa ascendent _:~ S!9~i~,~j~~ij~~uev~ milqUlmer:'ltos sesenta y ocho con 011100 soles}, 'equivalente al siete por ,Ciento(7%) IQ~I,monto d~ SU oferta, pOr fa comisión~e)~~jntrac~ión~tlpiflca<iá'"en'?el~ríterala) del nuniéal 50!.1¡d~1artículo~50 de la Ley de Contrataciope~=º~IL~ta,d.Q).aprobadapor la Le ~ 30225, por -Su responsabilidad al '!'haberdesistido o retiradoinjus.9ficadamente su propuesta, respecto del ítem 101, en lel9ñarcótB'é~a licitaCión

Wúllc~ N° 018-2015-DARESjMINSA - Primera Convocatoria, según relación de ítems,p, a la "Adquisición de dispositivos médicos y otros productos para el abastecimiento

año 2016 - compra corporativa por procedimiento clásico'; conforme a losf damentos expuestos. "

El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedadofirme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábilessin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque,habiéndose presentado el recurso, este haya sido desestimado.

2. Disponer, como medida cautelar, la suspensión del derecho de la empresaLABO TORIO BENIFARMA SOCIEDAD ANONIMA CERRADALA RATORIO BENIFARMA S.A.C., con R.U.C. N° 20520739522, de participar

cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar oantener catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por

el plazo máximo de siete (7) meses, en tanto no se realice y comunique el pago dela multa a que alude el numeral precedente.

Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCEN° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el

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pago al OSCEdentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firmela presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operaráautomáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazomáximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuentarespectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente deverificado el depósito respectivo al OSCE o al día hábil siguiente de transcurrido elperiodo máximo de suspensión previsto como medida cautelar.

VOCALSs.Arteaga Zegarra.Corrales GonzalesPalomino Figueroa.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012/TCE, del 3.10.12".

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