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LAS DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL A TINENfES A LA I\.1INORIDAD, PATRIA

POTESTAD, GUARDA, TUTELA y REGIMEN DE ADI\.1INISTRACION DE BIENES. DE MENORES

Aliria Abreu Burelli Juez 4° de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal

y Estado Miranda

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Constituyen, las páginas siguientes, una especie de guía que, como material de apoyo, se ofrece a los asistentes al Seminario de "Derecho de Menores", que tiene lugar en el Colegio de Abogados del Estado Nueva Esparta bajo el patrocinio de éste y del Instituto de Estudios Superiores del Ministerio Público. El prooósito de este material es destacar las disposiciones del COOigo Civil atmenRes a la minoridad, patria potestad, guarda, tutela y régimen de administración de bienes de menores. Temas extensos e inagotables y de cotidiana aplicación en los Tribunales de Menores y de Familia, res~cto a los cuales solo hay citas del Código Civil para informar, de antemano, sobre la materia que me ha sido encomendada y la

- fundamentación que ésta tiene en la Ley. Más importantes que estas citas y que la propia intervención del autor, es la participación de los asistentes, a través del planteamiento de sus experiencias, dudas y opiniones; que servirán para formular las conclusiones derivadas de este encuentro y que constituirán material trascendente para nuestro trabajo profesional.

(La Asunción, 29 de marzo de 1985).

1. LA MINORIDAD - Consideraciones Generales.

La minoridad: El artículo 18 del Código Civil dispone que "es mayor de edad quien haya cumplido 18 años" . Se entiende, por tanto, que el régimen especial, de protección, que establece la Ley Tutelar de Menores, el Código Civil y otras Leyes, está referido a las personas que no han cumplido la edad de dieciocho años.

La arled Y 1411 CIlIpacidad para contraer matrimonio: El artículo 46 del Código Civil, dispone que "no pueden contraer válidamente matrimonio la mujer que no haya cumplido catorce (14) años y el varón que no haya cumplido dieciséis (16) años" . Esta disposición tiene, sin embargo, una

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excepción en el artículo 62, al permitir el matrimonio de la mujer menor de cátorce años, cuando haya dado a luz un hijo o se encuentre en estado de gravidez; y del varón cuando, sin haber cumplido los dieciséis años, pretende celebrar el matrimonio con la mujer con quien ha concebido un hijo que aquél reconoce como suyo o que ha sido declarado judicialmente como tal.

La edad y el régimen patrimonial de los bienes de menores: Aunque en capítulo aparte se tratará lo relativo a la administración de los bienes del hijo, por parte de los padres y en ejercicio de la patria potestad, es interesante observar que el artículo 273 del Código Civil establece, como novedad en la reciente reforma, la capacidad relativa del menor que ha cumplido dieciséis (16) años y que adquiere bienes con ocasión de su trabajo u oficio, así como las rentas o frutos procedentes de los mismos, para ser percibidos y administrados personalmente por él, en la misma condición de un menor emancipado. (Nos adelantamos en esta materia al señalar que el Código Civil vigente establece que sólo a través del matrimonio se obtiene la emancipación).

La guarda del menor, por la madre: Será ejercida siempre y el hijo no podrá ser privado de esa guarda mientras sea menor de siete años, salvo que el juez competente, tome otra providencia. Reproduce así el artículo 292 del Código Civil, la previsión que, en tal sentido, dispuso la Ley Tutelar de Menores (Arl. 38). Conviene señalar que la privación de la guarda que la madre ejerce en virtud de la ley, respecto a los menores de siete años. puede ser decidida por el Juez de Menores, en el procedimiento autónomo de privación de guarda o por el juez de Primera lnstancia en lo Civil que conozca en el juicio de divorcio de los padres del menor. La vía judicial, sin embargo, no es electiva. pues conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Tutelar de Menores, compete al Juez de Primera Instancia Civil, lo relativo a la guarda. cuando el conflicto. respecto al ejercicio de la misma surja dentro de un proceso de divorcio o de separación de cuerpos.

La edad y la filiación: El artículo 222 del Código Civil autoriza al menor que haya cumplido dieciséis años, para reconocer válidamente a su hijo. Puede igualmente hacerse antes de cumplir esa edad. pero necesita la autorización de su representante legal. y. a falta de ésta. puede suplir la autorización, el Juez de Menores "quien tomará las providel1cias que considere oportunas en cada caso".

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SeñaJa el Artículo 227 del Código Civil a quién corresponde la legitimación activa. es decir. quién puede promover el establecimiento judicial de la filiación. de los menores de edad. "En vida del hijo y durante su minoridad -expresa la citada disposición- la acción podrá ser intentada. si no lo hiciere'su representante legal tpadre o tUtor) por el Ministerio Público. por los organismos públicos encargados de la protección del menor. por el progenitor respecto del cual la filiación esté establecida y por los ascendientes de éste".

Es común. en los juicios de filiación. creer que la acción corresponde al propio hijo menor y que. por tanto. el poder que otorga la madre (en la mayoría de los casos) debe hacerse en nombre del hijo y transcribirse en dicho poder. copia de la partida de nacimiento. como si se tratara de la situación prevista en el Artículo 42 del Código de Procedimiento Civil. Es necesario dejar aclarado que la madre actúa en su propio nombre. como representante del menor y puede probar. independientemente del poder que otorga., el hecho de su maternidad y. por ende. su representación legal. Lo mismo cabría afirmar respecto a otras representaciones: tutor. Procurador de Menores. ascendientes.

Es tambIén útil destacar la circunstancia de que el Código Civil. en su , reciente reforma. resolvió toda duda acerca de la competencia para conocer en los juicios por filiación. Dispone el artículo 231 que "las acciones relativas a la filiación se intentarán ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil que conozca de los asuntos relativos a los derechos de la familia en el domicilio del hijo, cualquiera que sea la edad de éste" .... quedando así derogada. respecto a estos juicios. la disposición gene,ral del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien. ?cómo se determina el domicilio del menor? El artículo 33 del Código Civil señala que el "menor no emancipado tendrá el domicilio del padre y la madre que ejerzan conjuntamente la patria potestad. Si los padres tienen domicilio distinto. el domicilio conyugal determinará el del menor. Si está bajo la guarda de uno ' de ellos. el domicilio de este progenitor determinará el del menor. Si el menor está bajo tutela. su domicilio será el del tutor".

El menor y el cambio de a¡rellido pnr causa del reconocimiento de la filiación: Si la filiación ha sido establecida con posterioridad a la partida de nacimiento. el hijo podrá usar los nuevos apellidos. en el orden señalado en el Artículo 235 del Código Civil (primero el d~1 padre y luego el de la madre); en este caso deberá comunic~ el cambio al Servicio Nacional de

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Identificación, mediante la presentación del instrumento o sentencia judicial en que conste la prueba de su filiación .

Si el establecimiento de la filiación tiene lugar durante la minoridad del hijo -dispone el Art. 236 del Código Civil- el cambio de apellido podrá ser forma1izado por el padre o la madre, con autorización del Juez de Menores, quien lo acordará oído a! menor, si éste es mayor de doce años.

El menor de edad y el ejercicio de la patria putestad: El Artículo 263 del Código Civil dispone que "el padre o la madre menor de edad ejerce la patria potestad sobre sus hijos, pero la administración de los bienes de éstos y su representación en los actos civiles se regirá por lo dispuesto en el Artículo 2:17". Esta última disposición ordena que "cuando uno de los progenitores que ejerza la patria potestad es menor de edad... el otro ejercerá sólo la administración y representación de los bienes e intereses de los hijos, previa autorización judicial". Resuelve así la Ley, a través de la autorización del Juez de Menores, (según remisión expresa que dispone el Artículo 524) la ausencia de consentimiento por uno de los progenitores. Dispone igualmente el Artículo 277 que si "ambos progenitores son menores ... el Juez competente (de Menores) nombrará un curador especia! que se encargue de la administración de los bienes de los hijos y ejerza su representación en los actos civiles" ...

El menor de edad y el derecho a alimentos: El Artículo 282 del Código Civil consagra la obligación del padre y de la madre de mantener, educar e instruir a sus hijos menores. En este caso, el hijo nada debe probar ante el padre o la madre obligados a darle alimento. Correspondería a éstos la carga de la prueba: la imposibilidad de darlos; o que el hijo no tiene necesidad de los alimentos; o que no pueden fijarse por el monto solicitado. En síntesis: corresponde a! obligado la carga de la prueba.

La obligación de dar alimentos a los hijos, puede prorrogarse no obstante la mayoría de éstos, cuando se encuentran impedidos para atender por sí mismos a la satisfacción de sus necesidades. Si, por ejemplo, el hijo estudia, tiene derecho a los alimentos, siempre que demuestre que el > estudio le impide realizar una actividad remunerativa; iguabnente tiene derecho a los alimentos si está enfermo o imposibilitado para el trabajo. Pero en este caso corresponde a quien reclama los alimentos, la carga de la prueba.

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. La capacidad de testar del menor de edad: En relación con la edad, puede testar toda persona que haya cumplido los dieciséis años. Y aún, sin cumplir, esta edad puede hacerlo cuando se trate de persona casada, viuda o divorciada. Cuando el menor de dieciséis años, que no sea viudo, casado o divorciado, pretenda otorgar testamento, podrá hacerlo por él, el padre, y en su defecto, la madre, cuando el hijo muera siendo incapaz y no tenga herederos forzosos, hermanos ni sobrinos. Así lo dispone el Artículo 986 del Código Civil.

En materia sucesoral, cabe añadir que las herencias deferidas a los menores .. no pueden aceptarse válidamente, sino a beneficio de inventario. (Art. 988). En tal sentido el Artículo 1.031 dispone que los menores, "no se considerarán privados del beneficio de inventario sino al final del año siguiente a la mayor edad" oo. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad no pueden renunciar a la herencia del hijo, sino con la autorización del Juez de Menores, quien oirá la opinión favorable del Ministerio Público. Igualmente no pueden celebrar particiones de heren­cias sin la aprobación del Juez que conozca del asunto. Si la partición amigable se produce como consecuencia de un juicio, el Juez de la causa autorizará la partición, con conocimiento de causa, respecto a la utilidad y conveniencia del menor. Rigen esta materia los artículos 267 y 1.078 del Código Civil y 592 del Código de Procedimiento Civil. También en el derecho sucesoral se dispone que "el menor no puede ser albacea, ni aún con la autorización del padre o del tutor". Artículo 969 del Código Civil.

El menor de edad y la interdicción: El Artículo 393 del Código Civil dispone que el menor de edad que estuviese emancipado puede ser sometido a interdicción y el menor, aún sin estar emancipado, puede igualmente ser sometido a interdicción en el último año de la minoridad. (Artículo 394).

n. LA P A. TRIA. POTESTAD

La reciente Reforma del Código Civil (26-7-82) transformó sustancialmente el concepto y los alcances de la patria ¡wtestad, al quitarle la rigidez que la convertía en autoridad despótica del padre -herencia del derecho romano-- para hacerla, como en efecto es actualmente, una institución "en interés y beneficio del hijo y de la familia". (Art. 261 del Código Civil). Constituye una verdadera conquista del derecho de familia, la atribución a ambos padres de la patria potestad para ser ejercida conjuntamente. Este

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ejercicio conjunto no sólo se realiza durante el matrimonio, sino aún disuelto éste por divorcio, siempre que la disolución no sea consecuencia de alguna de los causales que conducen a la pérdida de la patria ,potestad, por el cónyuge culpable. Estas causales son las previstas en los ordinales 4°,5° Y 6° del Artículo 185 del Código Civil. En los demás casos -dispone el Artículo 192 del Código Civil-la sentencia de divorcio o de separación de cuerpos no produce la pérdida de la patria potestad. Es este otro de los logros de la Reforma, pues al abolir el régimen axiomático del Código Civil de 1942, según el cual el Juez debía atribuir siempre la patria potestad á aquel de los cónyuges que no daba lugar al divorcio, quitó a este juicio la carga pasional respecto a la situación de los hijos. Se llegó al extremo durante la vigencia de la legislación reformada, de impedir que los jueces, que atribuyeran, en interés del menor, la guarda de los menores a uno de los cónyuges, qU,e había sido vencido en el juicio de divorcio. La disposición era inflexible; otorgar la patria potestad al cónyuge que no había dado lugar al divorcio, independientemente del interés del hijo. Afortunadamente, como antes se dijo, hoy está consagrada la patria potestad como institución a cargo de los padres, que la ejercen en interés del hijo y de la familia. Puede, además, el Juez en procura del mismo interés, asignar la guarda a uno de los padres, con las obligaciones derivadas de la misma.

Cabe observar en esta materia que el Legislador, al dar efecto retroactivo a la Ley, consideró la posibilidad de que el padre o la madre que hubiesen sido privados de la patria potestad, por haber perdido el juicio de divorcio, la reasumieran ' para ejercerla conjUntamente con el otro progenitor, siempre que demostraran haber cumplido sus obligaciones de alimentación y de educación respecto al hijo (Art. 1.991 del Código Civil), Esta reasunción debe ser aprobada o declarada por el Juez de Menores, quien requerirá las pruebas que estime pertinentes, pudiendo tramitar la solicitud previa notificación del otro progenitor y, de ser necesario, abrirá una articulación conforme la previsión genérica del Artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

Titularidad de la patria llDiesiad: Durante el matrimonio la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde, de derecho, 'al padre y a la madre quienes la ejercerán conjuntamente. Los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, están bajo la patria potestad del padre y la madre quienes la ejercerán conjuntamente cuando la filiación hubiese sido establecida simultáneamente respecto a ambos. En caso 'contrario, la patria potestad corresponde al primero de los progenitores que haya reconocido la

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maternidad o la paternidad. pero el otro progenitor que lo reconozca posteriormente compartirá el ejercicio de la patria potestad. siempre que demuestre que el hijo goza. respecto a él. de la posesión de estado. Existe la posibilidad de que el Juez. con la facultad discrecional que le confiere el {Vtimo aparte del Articulo 261 del Código Civil. atribuya la patria potestad a aquel de los padres que no la tenga por la Ley. cuando éste haya reconocido voluntariamente al hijo y tal ejercicio aparezca justo y en beneficio de los intereses del ~enor y de la familia. En caso de muerte de uno de los padres. el que sobreviva ejercerá la patriá potestad; igual lo hará en caso de ausencia. interdicCión o por no estar presente. o por cualquier motivo que impida a alguno de los padres el ejercicio de la patria potestad. En el citado Artículo 192, del Código Civil se atribuye al cónyuge inocente -cuando la causal de divorcio sea la 4a. 5a. o 6a. del Artículo 185 del Código Civil- la patria potestad y si éste a su vez estuviera impedido o hubiese sido privado de la patria potestad. el Juez abrirá la tutela.

Anteriormente nQS habíamos referido al ejercicio de la patria potestad por el menor de edad. En este caso y conforme a la previsión del Artículo 263 del Código Civil. el menor podrá ejercer la patria potestad. pero la administración de los bienes de sus hijos y la representación de éstos. estará a cargo de un curador es~ial que designará el Juez de Menores. (Art. 277).

Atributos y obligaciones que derivan de la patria potestad

Los padres en ejercicio de la patria ¡wtestad tienen la guarda de sus hijos y fijan de mutuo acuerdo. el lugar de su educación. residencia o habitación. Puede. sin embargo. el Juez de Menores atribuir a uno solo de los padres la guarda de sus hijos. cuando aquéllos tengan residencias separadas y no hay¡;¡ acuerdo entre ellos respecto al régimen de tenencia. educación y residencia. La guarda de los hijos menores de siete (7) años será ejercida por la madre. a no ser que por ¡rraves motivos ,el Juez competente tome otra providencia.

El padre o la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos. y administran suS bienes (Art. 267 del Código Civil). Se trata de un poder limitado de representación y de disposición. En efecto. si la representación del padre y de la madre es a los efectos de desistir de un procedimiento o de una acción. ' de transigir. de sOmeter los asuntos en que tengan interés los menores a

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compromisos arbitrales, se requiere autorización del Juez de Menores, quien no la acordará sino en los casos de evidente necesidad o utilidad para el menor, ·oída la opinión del Ministerio Público, así como del propio hijo cuando es mayor de 16 años. Para realizar actos que excedan la simple administración, (liipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renun­ciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargos o condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar préstamos, cele­brar arrendamientos o contratos ·de anticresis por más de tres (3) años, recibir la renta anticipada por más de un año), deberán igualmente los padres en ejercicio de la patria potestad, obtener autorización judicial.

Puede el Juez de Menores, a solicitud de uno de los padres y oída la opinión del otro progenitor, conferir a sólo uno de ellos la representación de los hijos y la administración de los bienes de éstos; siempre en interés del menor.

Puede presentarse la necesidad de designar un curador especial cuando el padre o la madre que ejerzan la patria potestad no quieran o no puedan aceptar la herencia, legado o donación para el hijo. En este caso, el Juez de Menores previa solicitud del hijo, de alguno de los parientes o del Ministerio Público, o aun de oficio, podrá autorizar la aceptación y. nombrará un curador especial pero que represente al hijo. (Art. 288 Código Civil). Puede, igualmente, surgir la necesidad de nombramiento de un curador especial cuando existe oposición de intereses entre el hijo y sus padres. Si la oposición de intereses es sólo respecto a uno de los padres, el otro aswnirá la representación.

Extinción de la patria (J3testad: La patria potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo o cuando éste se emancipa por el matrimonio. Puede resultar asimismo de un proceso judicial cuando el padre o la madre sean privados de la patria potestad por una de las causales taxativas el el Artículo 278 del Código Civil 1) Cuando maltraten habitualmente a sus hijos; 2) Cuando los hayan abandonado o los expongan a situaciones de peligro; 3) Cuando traten de corromperlos o protituirlos o fueren conniventes en su corrupción o su prostitución; 4) Cuando por sus malas costumbres, ebriedad habitual u otros vicios, pudiesen comprometer la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando estos hechos no acarreen para los padres sanción penal; 5) Cuando sean condenados como autores o cómplices de un delito o falta cometidos intencionalmente contra el hijo. Puede perderse la patria potestad como consecuencia de un juicio de

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divorcio si los causales, en que incurra uno de los padres, sean las que producen ese efecto (Art. 192 del Código Civil).

La privación de la patria potestad, por acción autónoma, se tramitará por juicio ooomsrio y podrá ser demandada por el Ministerio Público, por los organismos públicos encargados de la protección del menor, por el progenitor, aun cuando no ejerza la patria potestad y por los ascendientes y otros parientes del hijo, dentro del tercer grado, en cualquier línea.

Puede, sin embargo, el progenitor privado de la patria potestad, por cualquier motivo, ser rehabilitado, si demuestra que, reasumir el ejercicio de la patria potestad, es de interés para el hijo. El Juez averiguará en forma sumaria lo que corresponda, y para decidir, oirá previamente al otro progenitor que ejerza la patria potestad o de la persona que tenga la guarda, según el caso.

m. LAGUAlIDA

Es el principal atributo de la patria potestad. A través de las disposiciones novedosas de la Reforma de 1982, la guarda constituye hoy en la práctica, el ejercicio real de la patria potestad. Corresponde a ambos padres cuando éstos viven juntos; cuando tienen residencias separadas y no hay acuerdo entre ellos, el Juez de Menores determinará'cuál de los dos tendrá la guarda de los hijos (Art. 264 C.c.).

, La guarda comprende la custodia, la vigilancia y la orientación y oouMclón del menor así como el ¡wder correccional que ejercerán el padre o la madre de acuerdo a la edad y al desarrollo físico y mental del menor. Cuando el menor observare conducta irregular y las medidas adoptadas por quien ejerce la guarda no bastaren para su corrección, el guardador podrá ocurrir ante el Juez de Menores del domicilio del menor para que tome las medidas pertinentes.

La guarda puede ser temporalmente conferida a uno de los cónyuges por el Juez de Familia que conozca en los juicios de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, según previsión de los artículos 191 (Ordinal 2°) Y 125 del Código Civil; puede también conferirla en la sentencia definitiva, dentro de las medidas ejecutivas que, en estos juicios, autorizan los ,artículos 192 y 128 del Código Civil. Sin embargo, salvo las excepciones que establece la ley, la madre conserva la guarda de los hijos

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que no han cwnplido siete (7) años. Estas medidas que en la sentencia definitiva, constituyen cosa juzgada formal, pueden ser reViSadas, modificadas y hasta revocadas por el mismo Juez (o por cualquier otro competente) si SP. demuestra que han variado las circunstancias que las motivaron. Caoe observar que uno de los aspectos novedosos de la reciente Reforma consiste en la facultad que se otorga al Juez que decide el divorcio de atribuir la guarda a uno de los progenitores, en el lugar donde éaie fije BU reaidencia. Se resuelve así la duda que sí existía anteriormente en relación con la inmovilidad del padre o la madre del lugar donde residía aquel que ejercía la patria potestad o a cuyo favor se había establecido un régimen de visitas. Así, en el caso de conferir, por ejemplo, a la madre la guarda de sus hijos, aquella podrá fijar libremente su residencia, independientemente de la que tenga el padre que comparte la patria potestad. Corno consecuencia de esta amplitud de autoridad que se confiere al guardador, los hijos menores pueden transitar en el país y viajar fuera de él, con cualquiera de sus representantes. (Art. 265 e.e.).

El padre o la madre pueden ser privados de la guarda a través de un proceso autónomo en el cual se invoque una de las causales de privación de la patria potestad. previstas en el artículo 278 del ce. Autoriza la Ley al Juez de Menores para conferir temporal o indefinidamente la guarda al padre que no la tenga y siempre que la causa de tal decisión esté plenamente comprobada en juicio, cuando la madre ha hecho entrega del hijo al padre. a un tercero o cuando la salud. la seguridad o la moralidad del menor así lo exijan. (Art. 264 e.e.).

Cuando el menor no tenga padres o éstos se encuentren impedidos o hayan sido privados de la patria potestad. la guarda del menor será ejercida por el tutor (Art. 347 del e.C.). Corresponde al tutor la representación del menor. así como la facultad de orientarlo en su educación. corregirlo moderada­mente y las demás obligaciones impuestas por la ley de los padres.

El artículo 1.190 del Ce.. prevé la responsabilidad del guardador del menor (padre. madre o tutor). por el hecho ilícito de su representado. En consecuencia. cuando un menor ocasione un daño. son responsables el padre. la madre. y a falta de éstos. el tutor a cuyo cargo corresponde la guarda del menor.

Al igual que en el caso de la pérdida de la patria potestad el padre o la madre que hubiesen sido privados de la guarda. pueden ser rehabilitados si

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demuestra que han cesado las causas de la privación y que la reasunción de la guarda es benefic::iosa al menor.

IV. LA TUTELA DE MENORES

Cuando el menor no tenga padre ni madre o cuando éstos han sido privados de la patria potestad. será provisto de tutor. protutor y suplente. (Art. 301 del Ce.). Corresponde la designación. en primer lugar. al padre o a la madre en ejercicio de la patria potestad y podrán hacerlo por escritura pública o por testamento. (Art. 307 Ce.). En el caso de que la designación la haga alguno de los padres. o ambos. en ejercicio de la patria potestad. pueden nombrar un tutor y un protutor para todos o para varios de sus hijos. o un tutor y un protutor para cada uno de ellos. A falta de nombramiento por el padre o la madre. corresponde la tutela. en pleno derecho. al abuelo o a la abuela sobreviviente. Si existe más de uno de estos ascendientes. el Juez de Menqres podrá acordarla a nombre de uno de éstos. teniendo en cuenta el interés. la salud. el bienestar del menor y después de oír a éste cuando tenga más de 12 años de edad. (Art. 308 Ce.).

Si los padres no han hecho la designación y el menor no tiene abuelos. corresponde al Juez la constitución de los órganos tutelares. según las reglas siguientes: 1) Debera oír previamente al Consejo de tutela respecto a la persona en quien recaerá el nombramiento de tutor; 2) Deberá preferir a los parientes del menor. dentro del cuarto grado; 3) No puede nombrar más de un tutor para todos los hermanos o hermanas; 4) No puede nombrar tutor a qUien. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339. sea inhábil para ejercer este cargo. Puede el Juez. en las circunstancias especiales previstas en el artículo 313 del Ce.. nombrar un tutor interino. con facultad limitada a la guarda del menor y a los actos de administración y conservación indispensables. En este caso el Juez dictará las medidas que crea convenientes a fin de 'evitar cualquier perjuicio.

Para poder entrar en ejercicio de su cargo el tutor requiere: 1) que haya sido designado el Protutor (Art. 336); 2) que le haya sido discernido el cargo (a no ser que se trate del abuelo o de la abuela). Para obtener el discernimiento. el tutor deberá hacer inventario que comenzará dentro de diez días contados a partir de su llamamiento y deberá concluir en los treinta días siguientes.

Concluido el inventario. el tutor que no sea abuelo o abuela deberá dar caución real o personal. Una vez constituida la garantía en los términos

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previstos en el Art. 360 del CC., el Juez discernirá el cargo. Este discernimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 413 deberá protocolizarse en el Registro Público de la jurisdicción del domicilio del menor, dentro de los quince días siguientes a contar desde que el tutor entre en ejercicio de sus funciones. El discernimiento debe contener la identificación del tutor y del pupilo, de modo que toda persona que tenga interés pueda conocer las circunstancias de la tutela. Este discernimiento debe ser también publicado por la prensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 415 del CC.

Además del Tutor y Protutor, el Juez nombrará un Consejo de Tutela, .éomo órgano consultivo. Este Consejo debe ser oído cada vez que el tutor necesite obtener autorización judicial o cuando deba ser designado el tutor. El Juez elegirá entre las personas seiialadas . por el padre o la madre, en el testamento o escritura pública y a falta de tal designación constituirá el Consejo con cuatro parientes próximos del menor y si no hubiere parientes, designará a personas mayores de edad que gocen de buen concepto público, prefiriendo en igualdad de circunstancias, a los relacionados o amigos habituales de la familia. El cargo de miembro del Consejo de tutela es obligatorio y gratuito; pero el Juez puede excusar al nombrado si existen moti vos justificados.

La opinión del Consejo debe ser requerida obligatoriamente en los casos en que el tutor pretenda realizar actos que excedan la simple administración o de representación que requieran para su validez, de autorización judicial. En este caso debe igualmente oirse al menor, si ha cumplido quince (15) años y se encuentra en el país.

El Protutor tiene la representación del menor en los casos de oposición de intereses entre éste y su tutor y está obligado a vigilar la conducta del tutor y poner en conocimiento del Tribunal cuando crea que puede ser dañoso al menor en su educación y en sus intereses; deberá igualmente solicitar del Juez competente el nombramiento de otro tutor, siempre que la tutela esté vacante o abandonada; entretanto representa al menor y puede ejecutar todos los actos conservatorios y de administración que no admiten retardo. Las funciones del Protutor terminan con la designación de otro tutor, aunque el Juez puede reelegirlo.

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Puede, en síntesis, afirmarse que la tutela del menor está organizada a través de un órgano ejecutivo, como es el tutor; de un órgano contralor,

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como lo es el Protutor y de un órgano consultivo. constituido por el Consejo de tutela. El Tribunal tiene· funcionés de órgano tutelar de decisión. cuando la Ley requiere su intervención.

El tutor tiene la obligación de rendir cuentas. en los términos y condiciones previstas en los articulas 376 al 381 del Código Civil. En caso de renuencia del tutor de rendir cuentas o de inconformidad. del pupilo o del representante de éste en aceptarlas y si la controversia debe ser resuelta judicialmente. el juicio se tramitará de acuerdo a las formas especiales previstas en los artículos 654 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. bajo el título "Del Juicio de Cuentas".

El tutor puede ser removido del cargo y condenado a la indemnización de los perjuicios en los casos determinados por el Artículo 340 del Ce.. cuando no han dado caución; cuando no han hecho inventario oportunamente. cuando conduzcan malla representación del menor o la administración de sus bienes. cuando se negaren a presentar estado de cuenta anual o cuando el Tribunal lo exija; cuando hayan sido declarado inhábiles o tengan mala conducta. cuando hayan sido condenados a prisión o presidio; cuando hayan abandonado la tutela. También pueden ser removidos del cargo cuando se encuentren en cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Sustancias EstupefaCientes y Psicolrópi­caso

Mientras dure la tutela. el tutor ejerce la representación legal del menor y administra sus bienes. Se trata. como en el caso de los padres. de una representación y administración limitada; en el caso del tutor. el control lo ejerce. además del Juez. el protutor y el consejo de Tutela.

V. REGIMEN DE ADMINISTRACION y DISPOSICION DE BIENES DE MENORES.

El padre y la madre. y a la falta de éstos. el tutor. administran los bienes de los menores. Para los actos de disposición los padres y el tutor requieren autorización judicial en los términos expresados en los artículos 267 y 365. respectivamente. del Código Civil. La autorización corresponde al Juez de Menores del domicilio del menor. Cuando existe oposición de intereses entre el padre y la madre y el tutor. frente al hijo o pupilo. el Juez designará un curador especial. según las previsiones de los artículos 270 y 310 del Código Civil.

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El padre y la madre responden solidariamente de los bienes de los hijos que administren conjuntamente y de los frutos procedentes de los mismos. Fue derogada la disposición del artículo 272 del Código Civil de 1942 que disponía que "el padre, y en su caso, la madre, tienen el usufructo de los bienes del hijo que esté bajo su patria potestad" . Sin embargo, el artículo 274 del vigente Código Civil, autorizan al padre y a la madre a deducir de las rentas o frutos, lo necesario para proveer, en primer término; los gastos de administración, educación e instrucción del hijo y, en segundo término, para proveer del mantenimiento de los hermanos o hermanas menores de aquél que habiten en su casa. Pueden también los padres disponer del usufructo de los bienes del hijo para atender a sus propias necesidades, cuando estén imposibilitados para trabajar o carezcan de recursos o medios propios para atender a la satisfacción de sus necesidades. Pero en este caso deberán obtener la autorización del Juez de Menores del domicilio o residencia del hijo.

No están sometidos a la administración de los padres los bienes que el hijo adquiera por herencia, legado o donación, cuando el testador, o donante haya puesto como condición que los padres no administren. De conformi­dad con lo dispuesto en el Artículo 311 del Código Civil, quien instituye heredero, legatario o hace una donación a un menor, puede nombrarle un curador eBKllldel para la administración de los bienes que le transmite, aunque el menor esté bajo la patria potestad o tenga Tutor. Dispone igualm~nte el artículo 813 del Código Civil que en caso de indignidad del padre o de la madre, no daña a sus hijos. En este caso el hijo puede recibir la herencia de la que se ve privado el padre por indignidad, pero éste no tiene la administración que le correspondería por la Ley.

Tampoco tiene el padre la administración de los bienes que el hijo, que ha cumplido dieciséis años, tiene respecto a los bienes que adquiera con ocasión de su trabajo u oficio. &tos bienes, así como los frutos o rentas que produzca, serán administrados por el menor, en las mismas condiciones del menor emancipado.

La administración de los bienes del menor corresponde, en sus casos, al padre y a la m~dre o al tutor.

Cuando sea necesario realizar un acto que exceda de, la simple administración según la enunciación que hacen los artículos 267 Y 365 del Código Civil, el padre y la madre, o el tutor, necesitan autorización judicial

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y el menor que ha cumplido dieciséis años debe ser oído. El Juez no dará la autorización sino en caso de evidente utilidad y necesidad y tomará las medidas que crea pertinentes en protección del menor. Si no hace. será responsable solidariamente.

En la reforma del Código Civil se estableció la intervención del Ministerio Público cada vez que el Juez debe dar esta autorización. En el caso del tutor. debe además oír al Consejo de Tutela. (En este caso el menor que ha cumplido 15 años debe ser igualmente oído).

Cuando se comprueba que el padre o la madre han administrado mal los bienes de los hijos. podrán ser privados de la administración y el Juez. a solicitud del otro progenitor. o de cualquiera de los parientes señalados en el Articulo 265 del Código Civil. y aún de oficio. puede conferir a uno solo de los padres. la administración de los bienes del hijo. y en caso de que ambos padres sean privados de la administración. el Juez designará un Curador Especial. Según las circunstancias el Juez podrá autorizar a este curador especial para ejercer la administración activa en la extensión que estime necesaria. pero sin exceder las facultades que la Ley asigna a los padres en la administración. El procedimiento es breve y sumario. y el Juez puede requerir las Pluebas que considere necesarias. No obstante ser privado de la administración de los bienes del hijo. el progenitor puede oponerse a cualquier acto que estime contrario a los intereses de aquél para lo cual ocurrirá ante el Juez de menores. quien decidirá lo conducente.

El Tutor está obligado a rendir cuenta de su administración. todos los años y el Tribunal hará examinar la cuenta por el Consejo de Tutela.

Si el autor termina su cargo antes de la mayoridad de su pupilo. debe rendir cuentas al nuevo tutor. con intervención del protutor y del Consejo de Tutela; al terminar la tutela por la mayoría de edad del pupilo. el tutor debe rendir cuentas en el término de dos meses contados desde que termine la tutela. Las cuentas serán rendidas al mismo pupilo. quien deberá estar asistido por el Protutor o por la persona que designe el Tribunal para ello. El Artículo 844 del Código Civil dispone que el tutor no podrá aprovecharse jamás de las disposiciones testamentarias de su pupilo; otorgadas antes de la aprobación de la cuenta definitiva de la tutela. aunque el testador muera después de la aprobación de la cuenta. Se exceptúa de esta prohibición. el tutor que es descendiente. ascendiente. hermano. hermana o cónyuge del testador.

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-El padre en ejercicio de la patria potestad y que es menor de edad, no tiene la administración de los bienes del hijo ni ejerce su representación. En tales casos el otro progenitor ejercerá la representaQión y la administración; si ambos son menores, el Juez designará un curador especial que tendrá a su cargo la administración de los bienes del hijo y su representación en los actos civiles, (artículo 277 del Código Civil).

CARACTER ESPECIAL DEL DERECHO DE MENORES Y DEL DERECHO DE FAMILIA DENTRO DE NUESTRA LEGISLACION.

Cuando se estaba reformando el Código Civil en 1982, comentaba con la Dra. Pulido de Briceño que esas normas, que casi significaron una revolución en el campo jurídico familiar, corrían el riesgo de no tener una cabal realización, si no se perfeccionaban los mecanismos de su ejecución.

Planteaba antes la circunstancia de que existiendo en Caracas, esta división de tribunales civiles patrimoniales y tribunales civiles de familia, según la división que se estableció en octubre de 1958 (división que no existe en el resto del país), sin embargo, quienes tramitan asuntos en los tribunales civiles de Caracas, ven que no hay ninguna diferencia en un tribunal civil patrimonial y un tribunal de familia y el menor no debe ser juzgado, sino orientado en su conflicto. Cuando como Jueces dedicimos un ·problema de guarda, de patria potestad, de alimentos, de régimen de visitas, según la atribución que nos da la Ley para hacerlo, en los juicios de divorcio, de nulidad de matrimonio, no estamos juzgando a una persona en el sentido estricto de la palabra, sino que de alguna manera nuestra decisión tiene que ser para orientar a esos padres en conflicto, para la solución de su problema. He dicho muchas veces que para un juez de familia lo importante no es dictar una sentencia brillante que pueda enriquecer su propia historia profesional sino que el éxito de un Juez de Familia es lograr que los padres resuelvan, ellos mismos, sus conflictos. En estos casos el Juez de Familia debe ejercer la función de un gran sosegador, de un procurador de la paz familiar. Ahora bien, cuáles son los mecanismos efectivos para lograr eso. Creo que nosotros somos jueces de familia pero no tenemos tribunales de familia. No existe una verdadera jurisdicción de familia; esto lo digo porque somos cuatro Jueces de Familia en Caracas y en el resto del país no existe esta especialidad y no tenemos a nuestra disposición los mecanismos indispensables para poder decidir -con absoluta propiedad.y justicia. Hablaba con un sociólogo que se encuentra entre nosotros y le decía que en un momento dado un psicólogo, un maestro, un pediatra, podrían decidir

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un conflicto por el reg¡.men de visitas, con mayor propiedad, porque muchos de los asuntos que se nos plantean a nosotros no son de carácter jurídico sino de carácter familiar. Yo ante esa convicción profunda de nuestras limitaciones para decidir con justicia, invierto mucho tiempo en hablar con las personas que tienen estos conflictos. Para tratar de escudriñar en el trato directo qué es lo que más conviene a los intereses tutelados por la ley. Ahora bien, la Constitución de 1961 desarrolla una serie de principios que lógicamente colocan a nuestra sociedad dentro de un sistema de protección, dentro de un estado de derecho que llega hasta las más pequeñas relaciones humanas. En la Constitución de 1961 se dispone la igualdad q,e todos los derechos; se establece por ejemplo la abolición absoluta de discriminación por razón del nacimiento; pero aun cuando la Ley Tutelar de Menores en el artículo 10 ordinal 10 establece que todos los hijos, sea cual fuere el origen de su nacimiento, gozan del derecho de conocer a sus padres, es ahora en la reforma del Código Civil, cuando se establece esa garantía al permitir que todo hijo, sea cual fuere su origen, pueda tener el reconocimiento de su padre; dando así cumplimiento al precepto constitucional. Consecuente con esa amplitud, en cuanto a la filiación, se establece en el artículo 233 del Código Civil la posibilidad de que el Juez decida la filiación más verosímil recurriendo a las pruebas establecidas. T;mto la Ley Tutelar del Menor como el Código Civil crean una amplísima facultad discrecional para el Juez, que no tenía antes. Existía esa concepción privatista del derecho de familia en el cual el juez era una especie de espectador de las relaciones particulares. La Ley Tutelar de Menores y el Código Civil dan ahora al Juez una gran amplitud de acción. Yo quisiera preguntarle a los jueces, y en este punto no quería dejar de hacer una interrogación: ¿Por qué no concurren los Jueces a estos Foros'? Considero que éstas son reuniones de trabajo en las cuales podemos dilucidar una serie de temas e intercambiar criterios, o por lo menos poner de manifiesto que existe una conciencia social y jurídica en torno al Derecho de Familia. La Dra. Guzmán ha dicho que no debiera una persona, por honestidad profesional, aceptar el cargo de Juez de Familia si no tiene una sensibilidad especial, precisamente de buen padre, a quien no le importe dedicar parte de su tiempo en ayudar a una familia, desafía un poco la jurisdicción de menores.

Estas reformas de la Ley Civil contienen elementos muy importantes que revelan que estamos ante una circunstancia diferente; por ejemplo, cuando se involucra ahora a los abuelos en la relación paternofilial. El abuelo puede ahora reconocer espontáneamente a su nieto cuando el padre de éste haya

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muerto sin hacer el r~conocimiento de filiación. Se establece también en el Código Civil la posibilidad de que el abuelo pueda ser obligado al pago de los alimentos. Para los Procuradores de Menores que conocen de esta materia resulta frecuente, que por algún artificio el padre se insolventa de modo que no pueda ser obligado a pagar alimentos; pero el menor tiene sus abuelos, que si tienen medios puede obligárseles al pago de los alimentos, en lugar de recurrir al procedimiento punitivo contra el padre artificial­mente insolvente.

Esa es una medida que debe ser tomada con prontitud, porque el hijo al ver a su padre ha sido patrimonialmente afectado, busca inmediatamente la forma de cumplir, no se aisla, por tanto, al padre y al hijo, sino que se incluye en esta relación, al abuelo. En contrapresentación, la Ley Tutelar de Menores da al abuelo el derecho de visita en el Artículo 42. Así que se trata de un derecho que el Juez debe manejar con muchisíma flexibilidad, casi como un pretor y con talento pretoriano como a veces se ha llamado a la jurisdicción de menores; que tiene siempre como norte el interés del menor. Quisiera que como conclusión permanente de estos foros se hiciera ver, primero la necesidad de crear una conciencia acerca de que éste es un derecho disUnto, es un derecho nuevO, y, segundo, de que es urgente seguir luchando para que se creen los organismos necesarios para que el Juez de Menores y el Juez de Familia puedan cumplir cabalmente sus funciones. Mientras tanto, tenemos los jueces que valernos de lo que tenemos. Quiero expresar la ayuda que prestan los Fiscales de Familia en nuestro Ministerio. Para nosotros, los Jueces, no ha sido un obstáculo la participación del Ministerio Público, antes por el contrario considero que los Fiscales del Ministerio Público son nuestros grandes aliados, porque nosotros, como ellos, solo tenemos como interés el ejercicio de la justicia. Considero que no es apropiado argumentar que solo a los jueces compete la administración de justicia. La administración de justicia viene dada por una serie de factores entre los cuales es muy importante el Fiscal, los Abogados con su justa actuación. Por eso la insistencia de la' Dra. Ríos de Guzmán al decir que la justicia tutelar de menores, no depende solamente del Juez, del Fiscal, del Procurador de Menores sino de los abogados con sensibilidad que ayudan al Juez a resolver estos conflictos familiares. Así que solamente quería recalcar: Primero que hay que crear conciencia sobre la naturaleza especial del derecho de menores y del derecho de familia; Segundo, que es necesario crear los mecanismos idóneos para hacer efectivo ese derecho y que, mientras estos mecanismos no sean creados, debemos ci~splegar una gran mística, una gran devoción hacia este derecho tutelar.

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