Publicado en: J. Basedow / D.P. Fernández Arroyo / J.A. Moreno Rodríguez (dirs.), ¿Cómo se codifica hoy el derecho comercial

internacional? (Thomson Reuters, 2010)

El derecho privado estatal y la economía: el derecho comercial como una amalgama

de legislación pública y privada*

Jürgen BASEDOW**

Sumario: I. Comentarios preliminares.- II. De los usos al positivismo: una

breve historia del derecho de los negocios: 1. El law merchant; 2. El giro

positivista; 3. El mantenimiento de compuertas para los usos; 4.

Conclusión.- III. Tipos de reglas no estatales que rigen la vida económica: 1.

Los usos espontáneos 2. Los usos y la elaboración normativa generadas

privadamente; 3. Los usos y las reglas privadas para evitar la intervención

del Estado; 4. Los usos y las reglas privadas apoyadas por el Estado.- IV. Las

funciones del derecho estatal: 1. El derecho dispositivo; 2. Los derechos

reales; 3. El derecho de protección del mercado; 4. El derecho para cubrir

los fallos del mercado.- V. Conclusiones: el derecho comercial como una

amalgama privado-pública.

I. Comentarios preliminares

La legislación privada ha jugado siempre un rol significativo en la vida económica. Es

por esto que vale la pena examinar las formas particulares de este fenómeno, las

razones para su existencia y su interacción con el derecho estatal. Una investigación de

este tipo no consiste meramente en una mirada sesgada a un sector aislado de la

sociedad ya que, desde una perspectiva sociológica, la economía no puede ser

concebida como algo diferente de la sociedad. Antes al contrario: es un subsistema de

                                                            * Este artículo fue publicado originalmente en inglés en la AJCL, vol. 56, 2008, pp. 703-721. La traducción para este volumen fue realizada por Diego P. FERNÁNDEZ ARROYO. ** Profesor de la Universidad de Hamburgo. Doctor honoris causa de la Universidad de Estocolmo. Master en derecho por la Universidad de Harvard. Director del Instituto Max Planck para el Derecho Internacional Privado y Comparado (Hamburgo). Miembro Honorario de la ASADIP. 

la sociedad, como la religión o la educación, la política o la movilidad. El pensamiento

económico o, en otras palabras, la búsqueda de un uso eficiente de los recursos

escasos, penetra todos los sectores de la sociedad. Todos los individuos se ven

afectados al menos en su carácter de consumidores y muchos también lo son como

productores o proveedores de bienes y servicios. De este modo, la economía incluye

virtualmente a todos, en la medida en que el comportamiento de cada uno puede ser

explicado como un esfuerzo para hacer un eficiente uso de los recursos escasos. El

hecho de centrarse en el derecho privado no implica excluir otros aspectos del marco

jurídico de las actividades económicas. Es cierto que la división clásica entre lo público

y lo privado ayuda a explicar los intereses implicados en muchas relaciones y conflictos

jurídicos, así como su propia reglamentación. Pero, al mismo tiempo, lleva a ignorar el

carácter funcional del derecho y la amplia zona gris de superposición e

interdependencia entre el derecho público y el derecho privado, lo cual es

particularmente relevante para el comercio en todas sus escalas y que, por lo tanto, va

a ser tratado en este artículos.

Las observaciones que siguen analizan cuáles son las condiciones favorables o

desfavorables para el surgimiento de reglas privadas o de derecho estatal. En

consecuencia, en primer lugar me ocuparé de la transición histórica desde el derecho

no-estatal al derecho estatal en el ámbito del comercio (parte II), antes de hacer un

inventario de los distintos tipos de reglas no-estatales (parte III), y de las funciones de

los derechos estatales en este marco (parte IV). Dicho inventario permitirá realizar una

evaluación de los factores que favorecen el surgimiento de reglas no-estatales así

como de aquellos que impiden su evolución (parte V).

II. De los usos al positivismo: una breve historia del derecho de los negocios

1. El law merchant

Durante varios siglos que precedieron la fundación de los grandes Estados territoriales

y la era del absolutismo, el derecho mercantil se desarrolló esencialmente fuera de las

cortes señoriales o estatales. El law merchant o ius mercatorum fue administrado por

tribunales establecidos en las principales plazas comerciales, en puertos particulares1,

en ferias importantes como la de Champagne2, o en ciertas islas que, como Oléron o

Gotland (Visby), mantenían una posición clave para el embarque marítimo de la

época3. Estos tribunales no estaban compuestos por juristas sino por miembros de la

comunidad comercial local con experiencia y muy respetados, y basaban sus decisiones

en la práctica y en los usos comerciales, no en la ley como ésta era aplicada por las

cortes del soberano respectivo4. Sus decisiones tenían una validez puramente local en

la jurisdicción correspondiente; sin embargo, los compendios de reglas de algunas de

las plazas más importantes, como Barcelona, Oléron o Visby, se difundieron y se

hicieron conocidos en toda Europa. Si bien su contenido no era idéntico ellos formaron

una estructura común para la resolución de las controversias comerciales.

El éxito de este law merchant se explica por varios factores: el crecimiento del

comercio transeuropeo en la última parte de la Edad Media, la necesidad de

procedimientos rápidos y las carencias de las jurisdicciones existentes5. Europa estaba

dividida en un gran número de territorios casi soberanos cuyas reglamentaciones

locales diferían ampliamente. Los procedimientos en las cortes estatales eran

habitualmente complicados y lentos. El derecho sustantivo era formalista y tenía poco

que ver con las necesidades del comercio. Un ejemplo de esto puede verse en la

exigencia de consideration impedía el efecto obligatorio de las letras de cambio y los

pagarés, lo que era una necesidad imperiosa para la ejecución de las transacciones

celebradas en las principales ferias por comerciantes de paso6.

2. El giro positivista

                                                            1 J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Ius mercatorum, Madrid, Colegios Notariales de España, 2003, p. 30; S.E. SACHS, “From St. Ives to Cyberspace: The Modern Distortion of the Medieval ‘Law Marchant’”, Am. Univ. Int’l. L. Rev., vol. 21, 2006, p. 686.  2 H. PIRENNE, La civilisation occidentale au Moyen Age du 11e. au milieu du 15e. siècle, Paris, Puf, 1933, cit. en ID., Sozial- und Wirtschaftsgeschichte Europas im Mittelalter, 4ª ed., Bern, Francke, 1976, pp. 55 ss.; M. GERMAIN / L. VOGEL, Traité de droit commercial de G. Ripert / R. Roblot, 17ª ed., Paris, LGDJ, 1998, p. 11, nº 2.0.  3 R. WAGNER, Handbuch des Seerechts, Leipzig, Duncker und Humblot, 1906, pp. 67 ss.; J. SCHWEITZER, Schiffer und Schiffsmann in den Roles d’Oléron und im Llibre del Consolat de Mar, Frankfurt y otras, Lang, 2007, pp. 12 ss. Las exigencias formales pueden haber sido incluso elevadas comparadas con los tiempos actuales (ver S.E. SACHS (nota precedente), pp. 740 ss.), pero difícilmente puede dudarse de la necesidad de procedimientos rápidos si se tiene en cuenta que el comercio era de carácter estacional, es decir, sólo se llevaba a cabo durante los meses de verano.  4 J.C. FERNÁNDEZ ROZAS (nota 1), p. 30; H. PIRENNE (nota 2), p. 55. 5 J.C. FERNÁNDEZ ROZAS (nota 1), pp. 29, 33-34; H. COING, Europäisches Privatrecht, t. I, München, Beck,1985, p. 519. 6 Ver R. GOODE, Commercial Law, 2ª ed., London y otras, Penguin, 1995, p. 5. 

La visión romántica del law merchant tiende a ignorar sus debilidades: la falta de

certeza de los usos registrados de tantas maneras diferentes o no registrados en modo

alguno, las diferencias entre las soluciones de las mismas cuestiones adoptadas en

ciudades vecinas y las lagunas de la práctica mercantil. Según parece, existía mucho

interés en el ámbito de los negocios en contar con mecanismos que pudieran brindar

una más efectiva resolución de las controversias comerciales. Tales soluciones se

hicieron posibles cuando Estados con gran territorio comenzaron a desarrollar una

activa política en materia económica.

En la última parte del siglo XVII, Francia asumió el liderazgo. Como parte de su

programa mercantilista, COLBERT no sólo construyó caminos y canales sino que también

unificó las medidas y las leyes comerciales. La Ordonnance sur le commerce de terre

de 1673 y la Ordonnance de la marine de 1681 son los precedentes de la codificación

del derecho comercial en Europa7 y pueden ser considerados los primeros pasos en su

“nacionalización”8. Inglaterra siguió el modelo francés a mediados del siglo XVIII,

cuando la práctica mercantil fue incorporada al common law. Esto se atribuye

generalmente a LORD MANSFIELD quien es en consecuencia tenido como el “fundador

del derecho comercial inglés”9. La mayoría de los demás países europeos, que estaban

menos desarrollados, no siguieron esta línea hasta el siglo XIX10. Pero el resultado ha

sido el mismo prácticamente en todos lados: el derecho comercial ya no es un cuerpo

autónomo de reglas sino una parte del derecho estatal.

La transformación de la autorregulación comercial en derecho estatal puede ser

atribuida a los cambios de amplio alcance que se produjeron en el contexto histórico:

la consolidación de los Estados-nación generó un vivo interés de los gobiernos

nacionales en la rentabilidad de las operaciones económicas y en la prosperidad, pero

sólo al interior de sus propios territorios. Los gobiernos mercantilistas adoptaron

medidas para mejorar la situación interna, no para aumentar la riqueza de otras

naciones. El desarrollo de la infraestructura de transporte dentro del país ayudó a crear

relaciones comerciales allí donde no había existido un mercado nacional. La unificación

de un marco específico para la vida comercial, incluyendo el derecho de los negocios,

fue un paso adicional en esta dirección. El efecto global fue la unificación del marco

                                                            7 M. GERMAIN / L. VOGEL (nota 2), p. 13, nº 23. 8 C. SCHMITTHOFF, Commercial Law in a Changing Economic Climate, 2ª ed., London, Sweet & Maxwell, 1981, pp. 4-6.  9 R. GOODE (nota 6) , p. 6. Esta visión tradicional ha sido desafiada en la historia jurídica. J.H. BAKER, “The Law Merchant and the Common Law Before 1700”, Cambridge L.J., vol. 38, 1979, p. 295. señala que el common law siempre se ocupó de casos mercantiles y que lo que ocurrió después de 1700 fue un refinamiento del derecho comercial más que una incorporación del law merchant no estatal. 10 J.C. FERNÁNDEZ ROZAS (nota 1), pp. 38-39; H. COING (nota 5), p. 521. 

jurídico del comercio a escala nacional y el ajuste del ámbito de aplicación del derecho

al tamaño de los nuevos territorios, es decir, al alcance de los mercados en expansión.

3. El mantenimiento de compuertas para los usos

La transposición de los usos mercantiles al derecho estatal nunca fue absoluta o

completa, ni tampoco el derecho mercantil estuvo ligado al Estado en el mismo grado

que el derecho privado general. Las prácticas y los usos mercantiles no codificados

siguen jugando un rol importante, si bien generalmente se apoyan en el uso de

instrumentos escritos particulares y no surgen espontáneamente del espíritu común de

la comunidad de comerciantes como lo hacían en la Edad Media. Pero la transición del

mero hábito a la conducta exigible sigue produciéndose normalmente en la mayoría de

los sistemas jurídicos.

En derecho inglés, los usos adquieren los efectos de un acuerdo implícito entre

las partes11. Esta concepción es compartida por los derechos francés12 y alemán13. La

incorporación implícita puede resultar problemática si una de las partes no conoce el

uso en cuestión. Tanto el derecho alemán como el francés distinguen una segunda

categoría de usos, los cuales son conocidos por el conjunto de un sector de la actividad

económica, aunque no necesariamente por las partes implicadas, y aplicados

voluntariamente por los comerciantes de manera uniforme. Los usos mercantiles de

este tipo son vinculantes para las partes incluso si ellas no los conocen, y se aplican

con preferencia respecto de las disposiciones del derecho estatal aplicable de carácter

dispositivo pero no a las de carácter imperativo14. De este modo, las compuertas para

los usos comerciales, existentes y en evolución, están todavía considerablemente

abiertas.

Se han concebido algunos mecanismos procesales para asegurar que las cortes

estatales puedan averiguar y validar esos usos. Por ejemplo, los tribunales comerciales

inferiores del sistema judicial francés están compuestos de jueces legos provenientes

                                                            11 R. GOODE (nota 6), pp. 14 y 94.  12 J.B. BLAISE, Droit des affaires, Paris, LGDJ, 2ª ed., 2000, p. 33, nº 51; M. GERMAIN / L. VOGEL (nota 2), p. 26, nº 50 (refiriéndose a “usages conventionnels”). 13 Ver § 346 del Código de comercio alemán; K. HOPT, en: Baumbach / Hopt, Handelsgesetzbuch, München, Beck, 32ª ed., 2006, p. 346, nº 2. 14 Ver K. HOPT (nota precedente), § 346, nº 10; K. SCHMIDT, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5, 2001, § 346, nº 34, 37 y 38; J.B. BLAISE (nota 12), p. 33, nº 51. El mismo resultado es propugnado por M. GERMAIN / L. VOGEL (nota 2), p. 27, nº 51, quienes sostienen que el ámbito de aplicación del derecho estatal dispositivo debe reducirse cuando existen usos del comercio potencialmente en conflicto. En consecuencia, estos autores hablan de un efecto suplementario de los usos del comercio en relación con el derecho estatal de carácter dispositivo. 

de la comunidad de los negocios15. Se supone que los tribunales franceses conocen los

usos comerciales sectoriales16. Obviamente, el importante papel de la gente de

negocios en los tribunales de primera instancia ayuda a cumplir con esta expectativa.

La situación en Alemania es similar: muchos tribunales regionales han establecido salas

especiales para materias comerciales. Dichas salas están compuestas por un juez

profesional como presidente y por jueces legos17. Mientras los usos comerciales son

considerados generalmente como un hecho que debe ser probado por las partes, estas

salas pueden determinar tales usos sobre la base de sus propios conocimientos

prácticos18.

4. Conclusión

En suma, puede decirse que el movimiento de codificación del siglo XIX no ha llevado

muy lejos la transformación de los usos mercantiles en derecho estatal. Más bien

pareciera que al final de ese siglo se dejó un espacio considerable para el surgimiento

de nuevos usos. Si la impresión actual del derecho comercial difiere de estos datos

puede deberse a dos razones.

En primer lugar, los usos comerciales actuales ya no surgen espontáneamente

de la conducta descoordinada de ciertos círculos de negocios. Durante los últimos cien

años, los intereses del mundo de los negocios han sido organizados en asociaciones

que representan a los proveedores de ciertos bienes y servicios o los intereses

empresariales en general. Estas asociaciones empresariales tratan cuestiones nuevas

de un modo deliberado y racional, a menudo en un estadio evolutivo muy temprano,

cuando todavía no existe experiencia práctica disponible al respecto. Los actores ya no

son comerciantes sino empleados de firmas y de asociaciones empresariales que son

egresados de escuelas de negocios y de facultades de derecho. Como respuesta a los

nuevos problemas, ellos redactan condiciones generales de los contratos mucho antes

que puedan detectarse hábitos y costumbres de manera independiente.

La segunda razón es el surgimiento a gran escala de normas imperativas en el

ámbito de los negocios. Este surgimiento es en parte una reacción del derecho estatal

a la ya mencionada acción unilateral deliberada que frecuentemente desequilibra las

                                                            15 Ver el art. L. 411-1 del Code de l’organisation judiciaire; J.B. BLAISE (nota 12), p. 34, nº 53; para las peculiaridades procesales ver el art. 853 del Nouveau code de procédure civile; S. GUINCHARD / F. FERRAND, Procedure civile, 28ª ed., Paris, Dalloz, 2006, p. 875. 16 J.B. BLAISE (nota 12), p. 32. 17 Ver §§ 93 y, en particular, 105 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG). 18 § 114 GVG; K. HOPT (nota 13), § 346, nº 13.  

relaciones comerciales. En particular, es una respuesta al poder monopólico, el cual,

como consecuencia de la revolución industrial, es un fenómeno constante en algunos

sectores de la economía, especialmente en los grupos industriales, y un peligro

permanente en otros.

III. Tipos de reglas no estatales que rigen la vida económica

Las observaciones anteriores muestran que la tradicional dicotomía entre usos y

derecho estatal ya no alcanza para entender la multitud de reglas que gobiernan la

vida económica. La distinción puede ser satisfactoria desde el punto de vista de la

soberanía estatal, pero carece de sentido desde una perspectiva funcional y es

claramente simplista en relación con la variedad de forma y contenido del derecho

comercial. Un inventario del derecho no estatal existente ofrece un amplio espectro de

reglas que emanan de la cooperación entre “legisladores” públicos y privados19.

La lista que sigue incluye ocho diferentes tipos de reglas –cuatro de la parte no

estatal, por un lado, y otras cuatro de la parte estatal, por otro, que serán tratadas en

el apartado IV–. Esta lista puede ser menos esquemática y clara que la dicotomía que

opone los usos al derecho estatal, pero espero que esté más cerca de la realidad de las

reglas y de las funciones de las disposiciones jurídicas que son relevantes para la vida

comercial. La lista comprende: 1) usos espontáneos, 2) usos generados, 3) usos para

evitar la intervención del Estado, 4) usos apoyados por el Estado, 5) derecho estatal

dispositivo, 6) derechos reales, 7) derecho de protección del mercado, y 8) derecho

para cubrir los fallos del mercado. En esta lista el término “usos” es utilizado como

sinónimo de elaboración privada de reglas. Tal terminología puede dar lugar a

malentendidos y problemas pero refleja la transición gradual desde las reglas privadas

elaboradas a conciencia hasta lo que se considera como usos después de una o dos

generaciones.

1. Los usos espontáneos

La forma tradicional de usos consiste en reglas no escritas surgidas de, y observadas

por, la práctica comercial. La “fertilidad de la mente empresarial”20 ha producido

                                                            19 J. KÖNDGEN, “Privatisierung des Rechts”, Archiv für civilistische Praxis (AcP), vol. 206, 2006, pp. 479-505. 20 R. GOODE (nota 6), p. 14. 

constantemente nuevas formas de transacciones y las reglas necesarias para su

implementación. En el derecho medieval, la conformidad de los comerciantes con estas

reglas precedía a su toma en consideración por los tribunales y a su posterior

codificación. Los usos espontáneos de aquellos días eran un cuerpo de reglas no

escritas difundidas por comunicación oral. Se trataba de una cuestión de necesidad,

dado que la sociedad medieval era ampliamente analfabeta; ni siquiera el patrón de un

buque era capaz de leer y escribir21.

La invocación de tales usos espontáneos se ha vuelto rara en los litigios de hoy

en día22. Esto se debe a los profundos cambios en el ambiente social y económico. La

moderna comunicación empresarial es llevada a cabo comúnmente por escrito. Las

estrategias empresariales se inclinan por transacciones estandarizadas que son

cuidadosamente planeadas por asesores experimentados que redactan todo tipo de

reglas anticipándose a todo tipo de situaciones y conflictos. Estas reglas constituyen la

base de lo que más tarde puede convertirse en usos (ver infra 2). Aunque los usos

espontáneos pueden no haber desaparecido totalmente, su relevancia es marginal en

la sociedad moderna.

2. Los usos y la elaboración normativa generados privadamente

La racionalización de la vida y la conducta empresarial señalada más arriba puede

observarse tanto a nivel nacional como internacional. Donde más claramente se

evidencia es en la elaboración privada de reglas que se produce en el marco de la

Cámara de Comercio Internacional23. En particular, los Términos comerciales

uniformes, más conocidos como Incoterms24, y las Reglas y usos uniformes para los

créditos documentarios (RUU)25, gozan de aplicación mundial. Cuando los términos

mercantiles tales como FOB o CIF son empleados en las transacciones internacionales,

ellos son interpretados a la luz de los Incoterms salvo que se haya hecho una

                                                            21 M. PAPPENHEIM, Handbuch des Seerechts, t. 3, Leipzig, Duncker und Humblot, 1918, p. 209; L. GOLDSCHMIDT, Universalgeschichte des Handelsrechts, 3a ed., Stuttgart, Enke, 1891, p. 342. Los propietarios de barcos empleaban habitualmente escribientes para el papeleo indispensable, sobre todo, para la emisión de conocimientos de embarque. Ver COSTA, “La copia rilasciata dallo scrivano come forma embrionale di polizza di carico”, Archivio Giuridico Filippo Serafini, vol. 201, 1981, p. 187.  22 Un estudio sistemático de la práctica de los tribunales civiles alemanes reveló sólo media docena de decisiones de este tipo durante un período de veinte años, la mayoría de las cuales no estaban muy bien razonadas. Ver J. BASEDOW, “Handelsbräuche und AGB-Gesetz – Spontane Regelbildung im Zeitalter kodifiziert Usancen”, Zeitschrift für das Gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (ZHR), vol. 150, 1986, pp. 469 ss., concr. 477.  23 Ver www.iccwbo.org  24 Incoterms 2000. 25 ICC Pub. n° 600, 2006. 

referencia específica a otra definición26. Respecto al crédito documentario la

importancia de las RUU puede calificarse de absoluta, ya que los bancos rechazan

participar en tales operaciones sobre una base diferente27. El reconocimiento general

de estos cuerpos de reglas no cayó del cielo sino que se ha ido desarrollando a través

del tiempo. Inicialmente, los Incoterms y las RUU no eran más que un intento de

reconciliar comprensiones nacionales divergentes mediante un compromiso

internacional deliberado. La utilización continuada de estos compromisos como una

referencia en las negociaciones internacionales y en la educación profesional de

operadores comerciales y de banqueros, los ha transformado paulatinamente en usos

comerciales en el transcurso de una o dos generaciones.

Reglas elaboradas privadamente de similar importancia se han ido

desarrollando en el campo de los estándares técnicos. Instituciones privadas como el

Deutsches Institut für Normung (DIN), el Comité Européen de Normalisation (CEN) y la

International Organisation for Standarisation (ISO) desarrollan continuamente nuevos

estándares, a la vez que armonizan los existentes28. La no adecuación a dichos

estándares puede desencadenar la responsabilidad jurídica bajo el derecho estatal, por

ejemplo en contratos de construcción o en materia de responsabilidad por los

productos, aunque los estándares no puedan invocar ninguna autoridad estatal29. Los

tribunales no aplican estas reglas privadas como tales. Más bien, los estándares

técnicos sirven como guías cuando debe determinarse el estándar exigido de cuidado

debido por productores y constructores. El resultado práctico es, sin embargo, que las

reglas de conducta en las relaciones privadas de la sociedad son establecidas por

entidades privadas y no por el Estado.

Otro campo de elaboración privada de reglas se refiere a la gobernanza

empresarial. En años recientes, se ha sentido la necesidad en varios países de codificar

obligaciones de cooperación y transparencia aplicables a los consejos de dirección de

las compañías y a otras personas vinculadas. Como resultado, se han adoptado código

de buenas conductas. Aunque tales códigos son de naturaleza totalmente privada, en

                                                            26 Bundesgerichtshof (BGH, Corte Federal alemana), 18 de junio de 1975, RIW, 1975, p. 578; K. SCHMIDT (nota 14), § 346, n° 113.  27 K. HOPT (nota 13), y anexo (11) ERA, Einleitung n° 5 y 6. HOPT considera que las RUU son parcialmente usos comerciales y parcialmente son incorporados en el contrato por acuerdo tácito de las partes. 28 J. KÖNDGEN (nota 19), pp. 483-485. Para los orígenes, ver M. VEC, Recht und Normierung in der Industriellen Revolution. Neue Strukturen der Normsetzung in Völkerrecht, staatlicher Gesetzbung und gesellschaftlicher Selbstnormierung, Frankfurt, Klostermann, 2006. 29 BGH, 4 de marzo de 1997, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1997, pp. 1853 ss., esp. 1854, II/2; Oberlandesgericht (OLG) Celle, 10 de octubre de 2005, Versicherungsrecht (VersR), 2007, pp. 253 ss., esp. 254; G. WAGNER, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. 5, 4a. ed., 2004, § 823, n° 442 y § 836, n° 22. 

algunos países como Suiza30, el Código de gobernanza empresarial alemán tiene una

base legal y deberíamos por lo tanto referirnos a él como un instrumento mixto

público/privado como los que trataremos más abajo en el punto 431. Fuera del apoyo

estatal, el respeto de los códigos de gobernanza privados es monitoreado por las

instituciones del mercado de capitales. La necesidad de las empresas de obtener

dinero fresco ofrece generalmente un fuerte incentivo para ese respeto.

Un cuarto grupo de reglas privadas que debe mencionarse en este contexto

se refiere a la contabilidad. El International Accounting Standars Board, fundado en

2001 y basado en Delaware, está compuesto por miembros provenientes de diversos

países. En tanto que institución privada se encarga de desarrollar estándares globales

de contabilidad para que sirvan como parámetro común para la evaluación de las

empresas en los mercados de capitales32. Los International Financial Reporting

Standards (IFRS) son concebidos para servir como base para la clasificación de las

empresas en las bolsas de valores. Cuando su función ya había sido aceptada por la

Unión Europea33, la American Securities Exchange Commission (SEC) todavía estaba

trabajando para la admisión de los IFRS34. Así, aunque los IFRS son de naturaleza

absolutamente privada están dirigidos a ser reconocidos por los Estados y, por lo

tanto, pueden ser clasificado como usos que cuentan con apoyo estatal.

Un último ejemplo, que cubre un amplio sector de la vida, se encuentra en el

derecho deportivo. Es de sobra conocido que el acceso de los atletas profesionales a

sus ocupaciones y sus transferencias de un empleador a otro están totalmente

reguladas por reglas privadas establecidas por asociaciones nacionales e

internacionales en cada sector respectivo35. Estas asociaciones también deciden acerca

de la información que se brinda al público a través de derechos de transmisión

televisiva. Además, ellas ejercen un considerable poder excluyendo de su profesión a

los protagonistas de escándalos de dopaje.

                                                            30 Economiesuisse, Código suizo de buenas prácticas para la gobernanza empresarial (2002), www2.eycom.ch/corporate-governance/reference/pdfs/10/en.pdf 31 Según el § 161 de la Aktiengesetz, los órganos de dirección y supervisión de una sociedad por acciones debe hacer una declaración anual de que ella cumple el Deutscher Corporate Governance Kodex o bien que no cumple con alguna de sus recomendaciones. Este código alemán es publicado en el diario oficial (Bundesanzeiger). Ver www.corporate-governance-code.de 32 Ver www.iasb.org; cf. C. LUTTERMANN / K. LUTTERMANN, “IFRS, Kultur und Internet: Eine ‘Weltsprache’ der Rechnungslegung?”, RIW, 2007, p. 434. 33 Reglamento 1606/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de las normas internacionales de contabilidad. 34 Ver los anuncios de la SEC sobre nuevas medidas en relación con los IFRS, 1 (2007), en: www.iasb.org/nr/rdonlyres/89DF9814-9F5E-431F-AD77-0C555C2049E8/0/SECannouncement24April2007. pdf 35 Ver, por ejemplo, el Reglamento sobre el estatuto y la transferencia de jugadores de la FIFA, en: http://es.fifa.com/mm/document/affederation/administration/01/06/30/78/statusinhalt_es_122007.pdf 

3. Los usos y las reglas privadas para evitar la intervención del Estado

Algunas veces los legisladores privados emprenden sus actividades con el objetivo de

anticiparse a una legislación o reglamentación estatal. Un ejemplo es la reciente

modificación del Deutscher Corporate Governance Kodex, disponiendo la revelación de

toda remuneración de los miembros de los consejos de administración36. Esta

modificación buscaba poner un punto final a la discusión política acerca de la

remuneración de los directivos.

Otros ejemplos pueden encontrarse en el derecho de los contratos de seguros.

Según el common law inglés, el asegurado pierde la cobertura garantizada por la póliza

en caso de incumplimiento de una garantía37. En 1980, la English Law Commission

sugirió que se realizara una reforma legislativa a fin de proteger al asegurado de las

gravosas consecuencias de esa norma38, pero sus recomendaciones no fueron tenidas

en cuenta. Lo que los consumidores recibieron en su lugar fueron declaraciones auto-

reguladoras y un código de conducta adoptados por la Asociación de Aseguradores

Británicos39. En estos instrumentos los aseguradores se comprometían a no invocar las

reglas de common law mencionadas. En los años siguientes se expresaron dudas sobre

si los códigos empresariales de este tipo son respetados en la práctica hasta que

finalmente, en diciembre de 2001, el gobierno del Reino Unido anunció que en el

futuro tales materias serían reguladas por la Financial Services Authority y de este

modo quedarían sometidas a la coerción estatal40.

El uso de información genética para el cálculo de riesgos en seguros de salud y

de vida es otra de las áreas en las cuales las reglas privadas parecen ser superiores al

derecho estatal. En varios países europeos la industria aseguradora se ha

comprometido, ya sea unilateralmente o a través de acuerdos con los respectivos

gobiernos, a no hacer uso de datos genéticos para el cálculo de los riesgos41.

                                                            36 Supra, nota 31, parte 4.2.4. 37 M. CLARKE, The Law of Insurance Contracts, 4a. ed., London, LLP, 2002, p. 653, parte 20-6 C. 38 Law Commission of England and Wales, Insurance Law: Non-Disclosure and Breach of Warranty, Cmnd. 8064, 1980.  39 Ver R. HODGIN, Insurance Law. Text and Materials, London, Cavendish, 1998, p. 13. Ver también pp. 241 y 399. 40 M. CLARKE, Policies and Perceptions of Insurance Law in the Twenty-First Century, Oxford, OUP, 2005, p. 60. Ver también el Consultation Paper n° 182 de la Law Commission, 2007, pars. 1 y 21, disponible en: www.lawcom.gov.uk/docs/cp182_web.pdf 41 Ver “Genomanalyse und Privatversicherung – Stellungnahme des Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht”, RabelsZ, 2002, pp. 116 ss., 122 (Francia), 123 (FInlandia), 124 (Reino Unido) y 128 (Suecia). La industria aseguradora alemana extendió su declaración previa en 2004. Ver www.gdv.de/hauptframe/index.jsp?navi=themen 

La elaboración de reglas privadas y los usos dirigidos a evitar la intervención del

Estado pueden tener una existencia frágil. Normalmente son impuestos a iniciativa de

líderes del sector empresarial respectivo pero no se fundan en un amplio consenso. De

este modo, difícilmente pueden ser calificados como usos comerciales, y las violaciones

por miembros individuales del grupo respectivo son casi inevitables. Como resultado de

esto, los reclamos de una reglamentación estatal no son fáciles de eliminar. Como se

demuestra con el ejemplo del mercado asegurador británico, estos reclamos tienen

todo para ser exitosos tarde o temprano.

4. Los usos y las reglas privadas apoyadas por el Estado

La recepción de reglas privadas en el derecho estatal es un hecho conocido desde hace

muchos años. En las relaciones internacionales de negocios, un ejemplo destacado es

ofrecido por las llamadas Reglas de La Haya sobre conocimientos de embarque, una

convención internacional adoptada en Bruselas en 1924. El borrador de esta

convención fue preparado por una institución privada, la International Law Association,

en La Haya, en 1921. En un principio estaba pensado para servir como modelo a ser

incorporado en los futuros conocimientos de embarque. Sin embargo, rápidamente se

constató que los transportistas no se ajustaban a dichas reglas. El borrador de La Haya

fue entonces transformado en una convención internacional vinculante la cual, en su

apogeo, llegó a regir alrededor del ochenta por ciento del transporte marítimo

internacional42.

La cooperación entre el sector privado y el sector público parece haberse vuelto

más sutil en los últimos años. Ya he citado el ejemplo del Deutscher Corporate

Governance Kodex43. Según el § 161 de la Aktiengesetz, de dicho Código no surge

ninguna obligación jurídica salvo el deber del consejo de administración de declarar su

intención de ajustarse total o parcialmente al mismo. La presión ejercida por analistas

e inversores institucionales puede ser lo bastante fuerte como para asegurar el

cumplimiento del Código. En relación con sus balances anuales, muchas empresas

estarán interesadas en hacer uso de los IFRS, ya que esto les permitiría ser incluidas

en las bolsas de valores tanto dentro como fuera de la Unión Europea. Para esto basta

                                                            42 J. BASEDOW, Der Transportvertrag, Tübingen, Mohr, 1987, pp. 75 ss.; R. STÖDTER, Geschichte der Konnossementsklauseln, Hamburg, Hansa, 1954, p. 54. 43 Ver Aktiengesetz (nota 31). 

con que los Estados Miembros permitan a las empresas preparar sus balances de

conformidad con los IFRS44.

Un último ejemplo aun más notable de la interacción entre los estados y los

sectores privados en la elaboración normativa, puede ser tomado de la industria

europea del gas natural. De acuerdo a la directiva europea correspondiente, los

operadores de los gasoductos deben garantizar el acceso a terceros para la

transmisión de su gas natural. La reglamentación del acceso de terceros sólo se aplica

al sistema de transmisión y distribución. Para las instalaciones de almacenamiento, los

Estados miembros pueden adoptar reglas similares sólo “cuando sea necesario desde

un punto de vista técnico o económico a fin de proporcionar un acceso eficaz a la red

para el suministro de los clientes”45. Contrariamente a lo que puede inferirse del

artículo 19 de la Directiva, los Estados miembros no actúan individualmente sino a

través de la respectiva organización europea, llamada European Regulators Group for

Electricity and Gas (ERGEG). Después de largas consultas, el ERGEG publicó una guía

sobre la materia, la cual fue aprobada por los representantes de las empresas46.

Aunque se dice expresamente que esta guía es “no vinculante”, la misma puede servir

como parámetro para la identificación de abusos de poder dominante de parte de

operadores de almacenamiento de gas, a los fines del artículo 102 TFUE (82 CE). A

solicitud de la Comisión Europea, el ERGEG vigiló la implementación de la guía,

señalando la existencia de “resultados desalentadores”, incluyendo el “cumplimiento

insatisfactorio en áreas claves”, concluyendo con la recomendación de legislación

vinculante sobre el almacenamiento de gas47. Así, por un período de transición, este

sector es regido por una guía no vinculante que fue acordada por el sector privado

pero publicada y controlada por un cuerpo vinculado con el sector público. La frontera

entre el derecho estatal y no estatal no podría ser más borrosa.

IV. Funciones del derecho estatal

                                                            44 Ver supra notas 33-34. 45 Ver Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, arts. 18-19(a). 46 ERGEG, Guidelines for Good TPA Practice for Storage System Operators (GGPSSO), 23 de marzo de 2005, www.ceer-eu.org/portal/page/portal/ERGEG_HOME/ERGEG_DOCS/ERGEG_DOCUMENTS_NEW/GAS_FOCUS_GROUP/ GGPSSO_2005-03-23_FINAL.pdf 47 ERGEG, Final 2006 Report on monitoring the implementation of the GGPSSO, www.ergeg.org/portal/page/portal/ERGEG_HOME/ERGEG_DOCS/ERGEG_DOCUMENTS_NEW/GAS_FOCUS_GROUP/E06-GFC-20-3_GGPSSP_MonitoringImplementation_2006-12-06.pdf 

A esta altura del análisis vamos a volver a lo que indudablemente es derecho estatal,

es decir, las disposiciones que han sido adoptadas por las instituciones –parlamento,

gobierno, agencias estatales– que están facultadas para ello por el derecho

constitucional respectivo. La interacción entre la influencia pública y la privada que ha

sido observada en los usos apoyados por el Estado y en los usos adoptados para evitar

la intervención estatal, también está presente en el ámbito del derecho estatal. En esta

interacción, la esfera privada suele ser menospreciada tratándola de lobby y

cuestionando la legitimidad de su influencia en la formación de la voluntad soberana

del Estado. La ciencia política ha estudiado esta influencia desde hace mucho tiempo.

Sería posible establecer una fenomenología del derecho estatal, similar a la realizada

respecto del derecho no estatal en el punto III de este trabajo, a la vista de las

diversas formas de interacción con los intereses privados. Pero este no es nuestro

objetivo. La finalidad de esta contribución es encontrar las condiciones que favorecen o

dificultan el surgimiento de reglas no estatales. Desde esta perspectiva, un análisis de

las funciones del derecho estatal puede ser lo más apropiado, ya que el mismo puede

revelar las posibilidades de reemplazar el derecho estatal por reglas privadas. En

consecuencia, esta parte distingue cuatro tipos de derecho estatal según sus funciones

respectivas en los intercambios económicos.

1. El derecho dispositivo

Un tipo común de derecho privado en el campo de las relaciones de negocios es

dispositivo, es decir, su aplicación depende de una u otra manera de la

correspondiente voluntad de las partes privadas. Los juristas conocen bien esta forma

tradicional de derecho dispositivo, susceptible de ser derogado por un acuerdo

contractual; cuando tal acuerdo no existe, el derecho en cuestión se aplica. Sus

disposiciones son, por lo tanto, reglas supletorias que forman una especie de

ordenamiento de retaguardia y que son bien conocidas en la mayoría de los sistemas

jurídicos.

A diferencia de estas disposiciones opt-out (que se pueden descartar) la Unión

Europea ha creado un nuevo tipo de derecho dispositivo consistente en disposiciones

opt-in (que se pueden hacer aplicables). Éstas son aplicadas solamente si las partes

hacen una declaración expresa y afirmativa a tal efecto. Pueden encontrarse ejemplos

en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual y del derecho societario. Para la

protección de las marcas, las empresas pueden solicitar una marca comunitaria,

efectiva en todo el territorio de la UE, en vez de proceder a registrar marcas

territoriales en cada uno de los veintisiete Estados miembros48. Las empresas pueden

ser organizadas bajo la forma de una sociedad europea (SE), que es una creación de

derecho comunitario, en lugar de organizarse de acuerdo a la ley nacional de alguno

de los veintisiete Estados miembros49. En el ámbito del derecho contractual, la

Comisión Europea ha considerado elaborar un llamado instrumento opcional sobre

derecho europeo de contratos que estaría disponible para las partes como una

alternativa al derecho nacional aplicable según las normas correspondientes de DIPr.

Tales disposiciones opt-in dependen de dos condiciones igualmente significativas: la

decisión pública del legislador comunitario de adoptarlas como derecho y la decisión

privada de las partes implicadas de optar por su aplicación50.

La evolución histórica del derecho dispositivo de tipo opt-out se debe a las

inevitables lagunas en los contratos. La figura del contrato completo que prevé todas

las contingencias posibles, usado en el análisis económico, no es más que un punto de

referencia. En la vida real eso no ocurre. Cuando los tribunales tienen que colmar tales

lagunas no piensan en proponer una solución obligatoria que no pueda ser derogada

en futuros contratos, sino en evitar una denegación de justicia. Al colmar dichas

lagunas, sin embargo, ellos pueden tener en mente también contratos futuros, para los

cuales la solución dada al caso presente puede ayudar a evitar largas negociaciones.

Cuando tales reglas son elaboradas por los legisladores, esa es la finalidad que

ciertamente persiguen. Esto significa que la reducción de los costes de transacción es

el objetivo primario del derecho dispositivo.

De ello se desprende que el derecho dispositivo no es indispensable. Cuanto

mayor es la densidad de las reglas privadas, es decir, cuantos más riesgos están

cubiertos por los acuerdos contractuales y demás reglas privadas, menos relevante es

la reducción de los costos que es dable esperar de las reglas dispositivas o, en otras

palabras, menor es la necesidad de ellas. Esto explica la ausencia de reglas estatales

supletorias en áreas tales como el de las letras de cambio, que se caracterizan por

contar con una detallada y comprehensiva regulación privada51. Eso también explica la

                                                            48 Reglamento 40/94 sobre la marca comunitaria. 49 Reglamento 2157/2001 sobre el estatuto de la sociedad europea. 50 Un derecho contractual europeo más coherente – Plan de acción, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, COM (2003) 68 final, 12 de febrero de 2003. Para una evaluación relativa al derecho de los contratos de seguros, ver J. BASEDOW, “Insurance contract law as part of an optional European contract act”, Lloyds Martitime and Commercial Law, 2003, pp. 498 ss. 51 Ver supra el texto al que acompaña la nota 25. 

reciente derogación de la Ley alemana de seguros marítimos, la cual había formado

parte previamente del Código de comercio (artículos 778 a 905 de la versión anterior).

Desde que el sector privado, sin excepciones, incorporó en sus contratos conjuntos de

términos tales como los de las Condiciones generales de seguros marítimos de

Alemania52, el derecho estatal relativo a este sector se volvió obsoleto y fue eliminado

del Código por la nueva Ley de contratos de seguros en 200753. Como la nueva Ley se

aplica sólo a los seguros terrestres y no a los marítimos, el legislador ha provocado una

laguna deliberada en el derecho comercial dispositivo, algo bastante raro.

2. Los derechos reales

Según el teorema de COASE, el cometido de los derechos reales es irrelevante cuando

los costes de transacción son igual a cero, porque un uso eficiente de los recursos

resultará en tal caso de la negociación privada54. En consecuencia, el derecho estatal

no debería preocuparse tanto por los derechos reales. Todo podría dejarse librado a la

negociación privada y el Estado sólo se ocuparía de mantener los costes de transacción

en el nivel cero. Desgraciadamente, los costes de transacción nunca son igual a cero

en la vida real. El control de las infracciones en materia de muebles, inmuebles o

propiedad intelectual, una precondición para el proceso de negociación, es complicado

y costoso. Por lo tanto, el corolario del teorema de COASE desarrollado por COOTER y

ULEN está mucho más próximo del mundo real: el uso eficiente de los recursos

depende de cómo se atribuyen los derechos reales55. De esto se colige que los

derechos reales sólo pueden ser establecidos por el Estado. Su reconocimiento no

puede ser dejado al mercadeo entre particulares. De otro modo un comprador no sólo

tendría que negociar con el vendedor sino con un número indefinido de terceros que él

quiere que respeten sus derechos sobre los bienes comprados. Por ello, la definición

del derecho de propiedad, es decir, la medida en la cual los propietarios pueden

poseer, usar, transformar, consumir, destruir, transferir o de cualquier otro modo

excluir a los demás de la propiedad, en una de las funciones básicas del derecho

estatal.

                                                            52 Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen, que consisten en particulares conjuntos de reglas sobre seguros relativos a los barcos (ver el sitio www.tis-gdv.de/tis/bedingungen/avb/see/seehtml) y a la carga (ver el sitio www.tis-gdv.de/tis/bedingungen/avb/ware/ware.html). 53 Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts, 23 de noviembre de 2007, art. 4; según su § 209, el nuevo contrato de seguros no se aplica a los seguros marítimos. 54 R.H. COASE, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics, vol. 3, 1960, pp. 1 ss. 55 R. COOTER / T. ULEN, Law and Economics, Boston y otras, Pearson Addison Wesley, 4ª ed., 2004, p. 89. 

3. El derecho de protección del mercado

La libertad de contratar es la base del comercio y de los negocios y se refiere al objeto

de la negociación, al precio, a la selección de la otra parte, a todos los términos y

condiciones, y a la decisión básica de celebrar el contrato o no. Constituye un

presupuesto tácito para la obtención eficiente de ganancias y también para el

funcionamiento del derecho estatal, los usos y las prácticas. La libertad contractual

sólo puede desarrollar su efecto de potenciar la eficiencia si los actores económicos

pueden elegir entre varias opciones. El objetivo primario del mercado es permitir una

razonable variedad de opciones competitivas. En consecuencia, la protección de dicha

variedad en el mercado, en contra de las restricciones de competencia, ayuda a colmar

de sentido la libertad de contratar y a hacer efectivo el funcionamiento del derecho

contractual y de los usos.

La importancia constitucional de la competencia para la vida económica permite

apreciar mejor el carácter ambivalente de la libertad contractual. Los miembros de un

cártel hacen uso de su libertad de contratar no sólo para reducir sus propias opciones

futuras (lo que es una consecuencia de cada contrato) sino para restringir la libertad

contractual de terceros. Véase el ejemplo de un mercado geográfico sobre el que se

produce un acuerdo entre competidores; esto priva a los consumidores de la elección

entre opciones competitivas y los confronta, en el seno de su propio mercado local,

con un monopolio del proveedor cuya oferta deben aceptar por el juego de la regla “o

lo tomas o lo dejas”. La defensa de la libertad de contratar contra estas restricciones

que afectan a terceros va más allá de la capacidad de reglamentación del sector

privado. Eso le corresponde al Estado. A nivel europeo, la relación entre libertad de

contratar y libre competencia o derecho antitrust se refleja claramente en el artículo

101 del TFUE. Según esta norma, los acuerdos restrictivos no sólo pueden ser

perseguidos en justicia sino que son declaradas absolutamente nulos.

4. El derecho para cubrir los fallos del mercado

Las ganancias eficientes esperadas de las negociaciones libres no pueden ser

alcanzadas en un entorno competitivo si se producen determinadas condiciones

específicas. Estas peculiaridades estructurales son normalmente conocidas como fallos

del mercado56. Los siguientes tipos de fallos del mercado son especialmente relevantes

en el contexto del derecho privado: 1) los monopolios naturales que permiten, entre

otras cosas, a los propietarios de redes de electricidad establecer precios muy altos y al

mismo tiempo excluir toda responsabilidad, por ejemplo en casos de apagones; 2) los

efectos externos, es decir, las consecuencias perjudiciales57 para terceros que no son

tenidos en cuenta por las partes contractuales, como las pérdidas soportadas por

inversores que han creído falos informes de auditoría; 3) la información asimétrica, la

cual es particularmente característica en las transacciones de consumo, donde los

proveedores se sienten mucho más incentivados para anticipar todos los posibles

riesgos de la transacción y, consecuentemente, redactar los contratos y en particular

las condiciones generales con mucho cuidado en su propio beneficio; y 4) las

conductas oportunistas que son habituales en los contratos relacionales o de larga

duración en los cuales las partes generalmente intentan, mediante sus propios actos

después de la celebración del contrato, modificar el equilibrio contractual en provecho

propio.

Estos fallos del mercado no son el resultado de conductas irracionales,

negligentes o frívolas de los actores económicos. Ellos son inherentes a ciertos tipos de

transacciones. En algunos casos, toda la transacción puede resultar afectada; en otros,

sólo partes del contrato como las condiciones generales en los contratos de

consumidores. Si los consumidores tendrían que negociar algún tipo de inmunidad o

una cláusula de elección de foro antes de subir al autobús o de confiar su ropa a la

lavandería, la vida pública se paralizaría totalmente. En la vida cotidiana lo racional es

ignorar esos aspectos jurídicos marginales. Como consecuencia de ello, el derecho

estatal debe conseguir que los términos contractuales desequilibrados redactados por

los proveedores no puedan hacerse efectivos. De estas consideraciones se desprende

que las disposiciones del derecho estatal concebidas para compensar los fallos del

mercado deben ser imperativas.

V. Conclusiones: el derecho comercial como una amalgama privado-pública

                                                            56 Para un tratamiento más detallado de la sección siguiente, ver J. BASEDOW, “Economic Regulation in Market Economies”, en: J. Basedow y otros (dirs.), Economic Regulation and Competition, t. 1, The Hague y otras, Kluwer Law International, 2002, p. 6.  57 Los efectos externos también pueden ser de naturaleza positiva, como el incremento de ganancias para el propietario de un inmueble debido al desarrollo del barrio en el que el mismo se encuentra. 

Lo que se deduce de nuestro estudio es que el marco jurídico de los negocios no

consiste primariamente en derecho estatal, y que en la práctica privada el derecho

estatal no puede separarse claramente de los usos. El cuerpo de reglas aplicables a los

negocios muestra una mezcla multifacética de normas originadas en la iniciativa

privada, pública o en la cooperación de ambas. No sería correcto afirmar la

predominancia de la elaboración normativa privada respecto de la pública en los

tiempos recientes. Pueden observarse actividades en ambos lados y la consecuencia de

ello es la progresiva desaparición de la línea que divide las actividades normativas

privadas de las públicas.

El impacto creciente de la elaboración normativa privada provoca

inevitablemente la cuestión de su legitimidad. Esta cuestión es considerada a veces la

clave de la auto-regulación en la ciencia jurídica58. La teoría jurídica tradicional no deja

espacio a la auto-regulación en tanto que fuente independiente del derecho59. Existen

numerosos intentos de conferir autoridad jurídica a las reglas privadas. Algunos de

ellos subrayan la observación de facto o la aceptación de esas reglas de parte de la

mayoría de los intereses implicados en un sector determinado; otros destacan la

participación de esos intereses en el proceso de codificación del derecho. Tal como son

elaboradas, todas esas teorías coinciden en reconocer lo que puede ser considerado

como la naturaleza binaria del derecho de los negocios, el cual tiene tanto “raíces

autoritarias como anárquicas”60.

Hay pocas esperanzas de que las disputas acerca de los fundamentos teóricos

del derecho en general y del derecho no estatal en particular puedan alcanzar un

consenso alguna vez. La elaboración normativa privada es una realidad, aunque no hay

ninguna duda de que el Estado puede interferir en las reglas privadas en cualquier

momento a través de la legislación pertinente o de las decisiones judiciales. Dado el

riesgo de parcialidad inherente en las reglas privadas, tal intervención estatal puede

resultar necesaria para restablecer el equilibrio de derechos y obligaciones. En este

contexto, es tan útil identificar las condiciones que favorecen el surgimiento de reglas

privadas como aquellas que hacen indispensable el derecho estatal. Los ejemplos

dados más arriba indican que hay algunas materias que son dejadas al derecho estatal

por necesidad, pero que en otras la regulación privada presenta ventajas

comparativas. Así, las disposiciones imperativas necesarias para la protección de los

                                                            58 G. BACHMAN, Private Ordnung, Tübingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 159; cf. J. KÖNDGEN (nota 19), p. 521.  59 K. SCHMIDT, “Lex mercatoria: Allheilmittel? Rätsel? Chimäre?”, en: J. Murakami y otros (dirs.), Globalisierung und Recht, Berlin, De Gruyter, 2007, pp. 153 ss., concr. 165. 60 Ibid., p. 168. 

mercados o para la subsanación de los fallos del mercado sólo pueden ser adoptadas

por el derecho estatal. Del mismo modo, ninguna alternativa privada está disponible en

el campo de las normas sobre derechos reales. La adopción de reglas contractuales

dispositivas por el Estado es menos urgente.

¿Cuáles son los factores que determinan el éxito de la codificación privada? Uno

de ellos es el carácter internacional de las cuestiones en estudio. El derecho estatal

puede ocuparse de reglamentar tales cuestiones, así como puede deducir la

reglamentación de las diversas convenciones de derecho uniforme o a través de la

técnica de “nacionalizar” las situaciones transnacionales mediante las normas de

conflicto. Pero las posibilidades del derecho estatal de brindar un marco jurídico

estable y confiable son mucho más limitadas en los negocios internacionales que a

nivel nacional. En los distintos países los tribunales aplican normas procesales y

normas de conflicto diferentes, y ambas tienen un fuerte impacto en la resolución de

un caso. El éxito internacional de los Incoterms y de las Reglas y Usos Uniformes para

los créditos documentarios evidencian la necesidad de reglas comunes más allá de las

convenciones sobre venta internacional. Más recientemente, la globalización de los

mercados de capitales ha provocado un movimiento similar como puede deducirse del

éxito de los IFRS.

Esta observación motiva a los “legisladores” privados a continuar su trabajo

respecto de las relaciones internacionales de negocios. Los tribunales arbitrales son –y

los tribunales estatales deberían ser– abiertos de mente respecto de nuevos cuerpos

de reglas tales como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales

internacionales61 que emergen en el comercio internacional. Concordantemente, la

Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de

1994 ha reconocido explícitamente “los principios generales del derecho comercial

internacional aceptados por organismos internacionales”62. La Comisión Europea

propuso permitir a las partes la elección como derecho aplicable de los “principios y

normas de derecho material de los contratos, reconocidos a escala internacional o

comunitaria”63, pero la oposición de algunos Estados miembros provocó que esta

propuesta fuera sacada del compromiso final de las instituciones de la UE. Pero uno de

los párrafos que acompañan al Reglamento de Roma I señala que “el presente

                                                            61 UNIDROIT, Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, 2004. 62 Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, arts. 9 y 10, 17 de marzo de 1994. J. SAMTLEBEN, “Versuch über die Konvention von Mexiko über das auf internationale Schuldverträge anwendbare Recht”, IPRax, 1998, pp. 385 ss. (texto en 404 ss.).  63 Propuesta de Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), COM (2005) 650 final. 

Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho

no estatal…”64.

La segunda peculiaridad que parece favorecer la reglamentación privada en

algunos sectores es el conocimiento limitado de las instituciones estatales del ámbito

respectivo. Esta razón explica el alcance amplio de la reserva de las instituciones

públicas en el área del establecimiento de estándares técnicos. Parecidas

consideraciones puede haber llevado a los gobiernos de varios países a abstenerse de

legislar en materia del uso de datos genéticos en derecho de los seguros y en derecho

laboral. En estas áreas, se requiere una reacción rápida de los legisladores cuando

emergen nuevos desarrollos tecnológicos o descubrimientos científicos.

Esto nos lleva a un tercer factor que favorece el surgimiento de derecho no

estatal, esto es, la necesidad de rapidez en la toma decisiones y/o en la elaboración

normativa. El ejemplo más destacado en este contexto lo brinda el derecho deportivo.

Ni que decir tiene que la decisión sobre una falta cometida en el transcurso de un

partido de fútbol debe ser tomada inmediatamente y no puede ser sometida a un

tribunal estatal. Con el tiempo, las decisiones de los árbitros fueron apoyadas por

reglas establecidas por asociaciones privadas. En la medida en que la

profesionalización del deporte ha evolucionado, el carácter no estatal de dichas reglas

y de los procedimientos de elaboración normativa se expandieron hacia nuevos

ámbitos tales como el acceso a la profesión o las relaciones empresariales entre las

firmas implicadas en el deporte profesional.

Un cuarto factor que ha conducido a la reglamentación privada es el

corporativismo. La autoridad del derecho estatal siempre se basa en la determinación

política que surge de la sociedad en su conjunto a través de sus representantes en el

parlamento y en el gobierno. La legitimidad democrática brindada por esta discusión

general del derecho estatal (y apoyada por él) se refiere a todos los tipos de derecho,

incluso a aquellas disposiciones que sólo tienen relevancia para sectores o grupo

sociales específicos de la economía. Para los miembros de esos grupos la legislación

estatal, aunque sea de naturaleza democrática, puede parecer como una interferencia

de la sociedad en su conjunto en sus negocios internos. Muchos códigos de conducta,

en especial aquellos relativos a la ética profesional, deben su existencia a la firme

determinación de los grupos sociales de anticipar esas interferencias.

La habilidad de los grupos para regular sus propias materias es una cuestión de

coherencia social. Cuanto más homogénea es la estructura social de tal grupo, mayor

                                                            64 Reglamento de Roma I, pár. 13. 

será su habilidad y su determinación política para ocuparse de sus propios problemas y

evitar la legislación estatal. Desde este punto de vista, el innegable crecimiento de la

elaboración no estatal del derecho, que puede incluso ser considerado un

renacimiento, puede estar indicando una renovada aspiración de la civilización

occidental de una estructura corporativa de la sociedad.