2. Nueva Cedula El Matrimonio

8/16/2019 2. Nueva Cedula El Matrimonio

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NUEVA CÉDULA DERECHO CIVIL

El matrimonio.

1. Definición legal de matrimonio.

2. Requisitos de existencia y validez;

o Impedimentos dirimentes e impedientes o prohiiciones.o !ormalidades legales del matrimonio.o "eleración del matrimonio.

#. $atrimonio celerado en "hile y matrimonio celerado en el extran%ero.

&. Disolución del matrimonio' $uerte( divorcio y nulidad.

). *l estado de separación. +ipos.

,. -a compensación económica.

1. EL MATRIMONIO.

1.1. Definición legal e matrimonio.

*l artculo 1/2 contiene la definición legal. "onforme a esta disposición' “El matrimonio es un contrato

solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin

de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

*timológicamente( la palara “matrimonio” significa “oficio de madre”( concepto que %ustifican las 0artidasdiciendo que por ser la madre quien soporta las cargas y los traa%os que significan el parto y la crianza de loshi%os( ha de llamarse matrimonio y no patrimonio que a su vez( significa “oficio de padre”.

0arte de la doctrina sostiene que la definición del "ódigo "ivil ha quedado parcialmente derogada( en aquella parte que alude a “…indisolublemente y por toda la vida”( a partir de la entrada en vigencia de la nueva -eyde $atrimonio "ivil -ey 34 15.5&6( que consagra el divorcio con disolución del vnculo. 0ara algunosautores( por lo menos la expresión no es ya de la esencia del contrato. *n esta lnea( el profesor 7onzalo!I78*R9: <=*>( estima que ha operado la derogación t?cita del artculo 1/2 del "ódigo "ivil( puescomo se recordar? el artculo )2 estalece que la derogación de la ley es t?cita( cuando la nueva ley contienedisposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior 1.

*n la otra vereda( el profesor @avier A:RRI*3+9B 7R:3DC3( estima que el matrimonio contina siendoindisolule( ya que huo una voluntad legislativa expresa en orden a no alterar el artculo 1/2( acreditada enla historia fidedigna del estalecimiento de la ley. :grega que la calificación de indisolule del matrimonio serelaciona directamente con la necesaria seriedad del consentimiento matrimonial( ya que si el consentimientose prestare prescindiendo de tal intención de indisoluilidad( podra materializarse una causal de nulidad delmatrimonio( quiz? vinculada con el error en la cualidad personal del cónyuge que no pretenda un matrimonioindisolule( o por la eventual carencia de suficiente %uicio en el compromiso.

Bostiene A:RRI*3+9B que podra distinguirse entre una indisoluilidad “intrínseca” y otra “extrínseca”

del matrimonio.

-a ini!ol"#ilia “intrínseca” se proyectara en dos ?mitos'

1 El legislador, es cierto, optó por no alterar el tenor del artículo 102 del Código Civil, y por tal razón,en principio, podría sostenerse que el matrimonio sigue siendo indisoluble, en el sentido que noadmite este contrato su resciliación, o sea, no puede terminar por el solo acuerdo de los contratantes(según veremos, el divorcio, aún aqul pedido de común acuerdo por los cónyuges, e!ige probar elcese de la convivencia por cierto plazo, de manera que no basta con el solo consentimiento de loscónyuges"# Con todo, creemos que la e!presión “indisolublemente, y por toda la vida” , no es ya de laesencia del contrato# Es cierto que dic$a %rase responde a una aspiración que todos los cónyugestienen en mente al contraer matrimonio, pero claramente no debió mantenerse en nuestro CódigoCivil, desde el momento que aceptamos el divorcio vincular# &e podría concluir que en la parte citada,la de'nición $a sido tcitamente derogada#

1



• que el matrimonio no puede disolverse por mero acuerdo de los cónyuges( sin otra intervención plica alguna;

• que el matrimonio “en sí mismo” exige la indisoluilidad( en cuanto el ideal del matrimonio esque sea para siempre y que dure toda la vida.

*n este sentido( el matrimonio en "hile continuara con el car?cter de “indisoluble”( pues aunque existe unasuerte de divorcio consensual( es precisa la intervención %udicial para decretarlo una intervención externa( ycomo ideal derivado de su naturaleza conserva su indisoluilidad.

"oncluye el profesor A:RRI*3+9B afirmando que lo que no caracterizara desde ahora al matrimonio( es suini!ol"#ilia “extrínseca” $ esto es( que no pueda ser disuelto desde “fuera”( precisamente porque la

potestad civil( a travEs de un procedimiento %udicial externo( se ha atriuido la facultad de disolverlo en lostErminos y condiciones de la ley.

*l profesor Fern?n "9RR:- +:-"I:3I( por su parte( sostiene que la nueva -ey de $atrimonio "ivilexhie una suerte de esquizofrenia( pues recoge dos modelos opuestos de matrimonio' por una parte( lo regulacomo un contrato institucional; por otra( lo concie como un mero hecho igual como aconteca en el DerechoRomano( que expira por el cese de la convivencia( m?s la voluntad de uno o de amos cónyuges.

1.%. Caracter&!tica! el matrimonio % '

De la definición del artculo 1/2 y de la nueva -ey de $atrimonio "ivil( se desprenden las siguientescaractersticas del matrimonio'

1 E! "n contrato. :s comienza el artculo 1/2. 0ero no ostante lo anterior( deemos tomar esta expresiónen un sentido amplio( o sea( como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas yreglamentado por la ley civil. *n verdad( es tan especial como contrato( que( afirman algunos( sólo tienede tal su origen.

*sta tesis dominó desde el siglo GHII al GIG. Bealaan que el vnculo matrimonial derivaa del acuerdo

de voluntad de los esposos. *n todo caso( se tratara de un contrato sui generis con caractersticas peculiares( pero contrato al fin.

"riticas a esta teora'

J Be seala que no asta con el acuerdo de voluntad para estar frente a un contrato( pues notodo acto %urdico ilateral es un contrato.

J :dem?s sealan que las normas que no solo limitan( si no que aniquilan toda autonoma dela voluntad( demuestran la principal diferencia que media entre el contrato y el matrimonio.

J 0or ultimo esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio comosu perpetuidad e indisoluilidad.

0or ello( algunos autores le niegan tal car?cter y prefieren denominarlo genEricamente “institución”

!"##E$, Enri%ue&. *n efecto( varias razones %ustificaran el car?cter institucional del matrimonio'

• 0ara algunos autores( el concepto de contrato comprende solamente los actos %urdicos destinados acrear oligaciones de car?cter transitorio( mientras que si se estalece o crea un estatuto de car?cter

permanente( el acto de%ara de ser un contrato para convertirse en una institución.• *l contrato sólo genera oligaciones. *l matrimonio( origina deeres y oligaciones.• *l acuerdo de las voluntades de los cónyuges es sólo el acto fundacional del matrimonio( corando

Este despuEs vida propia( cuyo estatuto no puede ser alterado por los fundadores.• *l matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cónyuges.• *l o%eto del matrimonio est? fuera del comercio humano.• *l matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.

Bin emargo( el car?cter institucional del matrimonio( se ha visto resentido( segn veremos( con laintroducción del divorcio vincular( afianz?ndose el car?cter contractual del mismo.

0ara R:$9B 0:>9B( el matrimonio es un “acto de Estado” siguiendo la doctrina del italiano "I"8B.*n efecto( es el *stado( a travEs del oficial del Registro "ivil( el que une a los contrayentes o ante quienlos contrayentes deen ratificar su consentimiento( si se huieren casado ante un ministro de culto.:grega que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institución( pues %ustamente por su car?cter

2 )ara *en *+-& )+.-& ms que requisitos son elementos del matrimonio, que se desprenden dela de'nición legal#

2



institucional( interviene el *stado para declarar casados a los contrayentes. *stiman que se dan en el casolos elementos de toda institución'

• 3cleo humano ?sico los cónyuges( que pasa a tener un valor en s mismo;• *st? organizado dentro del orden %urdico;• Fay una idea directriz de ien comn vivir %untos( procrear Kes decir( formar una familiaJ y

auxiliarse mutuamente;• *s permanente( en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos perduran en la descendencia• *l acto funcional se expresa en la voluntad de los contrayentes.

2 E! "n contrato !olemne. *l matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de loscontrayentes( sino que requiere la conclusión de varias formalidades' sus principales solemnidades son la

presencia de un oficial civil y 2 testigos h?iles.

# Diferencia e !e(o entre la! )arte!. *s el nico contrato que exige la diferencia de sexo de loscontrayentes. De aqu nació la teora de la inexistencia %urdica. *l artculo L/ de la -ey de $atrimonio"ivil ratifica este principio( al sealar que los matrimonios celerados en el extran%ero valdr?n en "hile(

“siempre %ue se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. 0or lo tanto( si dos personas del mismosexo( presentan en el Registro "ivil un certificado de matrimonio( expedido por un pas donde se admiteel matrimonio en tal hipótesis( la inscripción del mismo ha de rechazarse( pues para nuestra ley(sencillamente no hay tal matrimonio.

& Caa )arte !ólo )"ee !er "na )er!ona. *ste requisito constituye una “derogación” particular( alartculo 1.&#L( precepto que estalece que “cada parte puede ser una o muchas personas”. Be descartaen nuestro Derecho tanto la poligamia como la poliandria.

) Lo! efecto! el contrato !on act"ale! * )ermanente!. :ntes( los autores agregaan que los efectos delmatrimonio eran tamiEn perpetuos( desde el momento que se rechazaa el divorcio con disolución delvnculo. +al perpetuidad en los efectos del matrimonio defina la fundamental diferencia entre elmatrimonio y los dem?s contratos y es lo que llevó a algunos autores a negarle el car?cter de tal ydenominarlo “institución”. DespuEs de la 34 -ey 15.5&6( creemos que se afianza la naturalezacontractual del matrimonio( y se deilita su car?cter institucional.

Mue los efectos sean actuales( quiere decir que no pueden someterse a condición suspensiva o a plazo(sino que se generan en el momento mismo de su celeración.

Mue sean permanentes( quiere decir que( en principio( duran oligatoriamente toda la vida de loscónyuges la aspiración de los contrayentes( oviamente( es que la unión sea por toda la vida. Muedaexcluida del matrimonio la resciliación. Bin emargo( ahora se puede recurrir al divorcio( de manera queya no podemos afirmar que los efectos sean permanentes “y perpetuos.”

, El o#+eto el matrimonio e! tam#i,n caracter&!tico. Del artculo 1/2( se infiere que consiste en “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. "omo vemos( el o%eto de este vnculo es principalmente deorden moral y secundariamente patrimonial. De los tres fines que menciona la ley( oviamente deemosentender que hay dos que son permanentes( como ocurre con la convivencia y el auxilio mutuo( y otroque es sólo temporal( cual es la procreación.

9serva R9DRN78*> 7R*> Ja diferencia de lo que opina Rossel( como veremos al tratar de losimpedimentos dirimentes del matrimonioJ( que la procreación no es la nica finalidad del matrimonio( demanera que no podra pedirse la nulidad del contrato por falta de o%eto( por el solo hecho de que no sequisiera o pudiera procrear. 0or la misma razón( es permitido el matrimonio entre individuos seniles queno son capaces de conceir.

-a falta de o%eto est? sancionada en diversas formas( que van desde la nulidad del matrimonio( el

divorcio y la separación %udicial sin ruptura del vnculo.

*n relación a los tres fines esenciales del matrimonio sealados en el artculo 1/2( pueden vincularseellos a los deeres y oligaciones conyugales de la siguiente manera'

• “vivir juntos”' deer de convivencia y deer de respeto recproco.• “procrear”' deer eventual de cohaitación y deer de fidelidad.

/



• “auxiliarse mutuamente”' oligación de socorro; deer de ayuda mutua; deer de protecciónrecproca; y oligación eventual de pagar compensación económica.

6 En c"anto contrato$ tiene efecto! -)er!onale!. *sto( porque surte efecto respecto de la persona mismade los contrayentes por e%emplo( el deer de fidelidad y el deer de respeto mutuo( sin per%uicio de que

tamiEn tiene efectos patrimoniales.

L E! el f"namento e la filiación matrimonial , en el evento que los cónyuges procreen hi%os.

5 En octrina$ el matrimonio e! "n contrato irigio. *sto( porque el legislador reguló todos y cada unode sus efectos( de%ando a las partes sólo ciertas alternativas por e%emplo( escoger el rEgimen patrimonialque lo regir?.

1/ E! "n contrato /"e )"een cele#rar 0liamente !ólo )er!ona! e cierta ea m&nima' quienes hancumplido 1, aos.

%. RE2UI3ITO3 DE E4I3TENCIA 5 DE VALIDE6 DEL MATRIMONIO.

-a distinción entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio( que permite distinguir lainexistencia de la nulidad asoluta( fue formulada( a propósito de este contrato( por el %urista alem?n>:"F:RI:*( y se encuentra incorporada en la %urisprudencia francesa( aun cuando no en el "ódigo de

3apoleón.

*sta distinción y la teora de la inexistencia nació para explicar lo que ocurra si se casaan personas delmismo sexo( ya que la omisión de este requisito no estaa sancionado por la nulidad y( siendo la nulidad y suscausales de derecho estricto( rechaz?ndose cualquier interpretación analógica o extensiva( suceda entonces(que si faltaa el requisito de la diferencia de sexo( el matrimonio no era anulale( pero tampoco poda

considerarse valido. Be concluyó( entonces( que en estos casos el matrimonio sera inexistente( por faltar unelemento esencial( sin el cual el acto no nace a la vida %urdica.

-a doctrina civil chilena admitió( sin mayores discrepancias( las distinción entre OrequisitosP o OcondicionesPde OexistenciaP y OrequisitosP o OcondicionesP de OvalidezP del matrimonio( y desde mediados del siglo

pasado la %urisprudencia aceptó tamiEn la distinción entre Omatrimonio inexistenteP y Omatrimonio nuloP.*sto( a fin de oviar ciertos inconvenientes y absurdos que resultaran de aplicar en estricto sentido lasdisposiciones de la -ey de $atrimonio "ivil.

*n efecto( saemos que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues ien( entre las causales noest? sancionado el matrimonio celerado entre personas del mismo sexo o sin haer prestado consentimiento.0ero como es ovio( tales matrimonios no sólo no son validos( sino que sencillamente no existen#.

*n todo caso( distinguir entre la inexistencia y la nulidad matrimonial no es algo que se haya de tomar a laligera( deido a que si el matrimonio es nulo( puede ser putativo y producir por consiguiente los mismosefectos civiles que el matrimonio valido :rt. )1 de la -ey de $atrimonio "ivil( en camio si el matrimonioes inexistente no hay tal putatividad&.

De esta forma( los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes'

a Diferencia de sexo de los contrayentes;

/ El artículo 1 de la antigua ey de atrimonio Civil 1#334 disponía que5 6El matrimonio que no secelebre con arreglo a las disposiciones de esta ley no produce e%ectos civiles7, la actual legislación nocontiene una disposición seme8ante, el mismo argumento continúa aplicndosele, sobre la base de lodispuesto en su artículo 20# En e%ecto, $a admitido tambin la ey 19#94: el criterio de laine!istencia del matrimonio civil a propósito del tratamiento que en su artículo 20 $a dado a la

celebración de matrimonio ante entidades religiosas de derec$o público# o $a $ec$o cuando en suinciso segundo dispone que si 6no se inscribiere en el plazo '8ado, tal matrimonio no producir e%ectocivil alguno7, que es la e!presión utilizada por el artículo 1#444 del Código Civil cuando se re'ere aaquellas cosas que son de la 6esencia7 de un contrato y sin las cuales 6o no produce e%ecto alguno, odegenera en otro contrato7# +sí, pues, ante la %alta de la citada inscripción no e!iste el matrimoniopara la ley civil#

4 a ey 19#94:, aunque derogó el artículo 122 del Código Civil, regló el matrimonio putativo en suartículo ;1, cuyo inciso 1< conserva casi inalterada la redacción del te!to de =E-5 6El matrimonionulo que $a sido celebrado o rati'cado ante el -'cial del *egistro Civil produce los mismos e%ectosciviles que el vlido respecto del cónyuge que, de buena %e y con 8usta causa de error, lo contra8o,pero de8ar de producir e%ectos civiles desde que %alte la buena %e por parte de ambos cónyuges7#

4



"onsentimiento de los contrayentes;

c 0resencia del 9ficial del Registro "ivil o del ministro de culto; y

d Ratificación ante un 9ficial del Registro "ivil de la celeración del matrimonio( si ella se realizó ante un$inistro de culto de una entidad religiosa de derecho plico e inscripción( en el mismo caso( delmatrimonio( en el Registro "ivil e Identificación.

$ientras que los requisitos de validez son'

a "onsentimiento lire y espont?neo.

"apacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes la -ey de $atrimonio "ivil( en elartculo &Q( alude a la capacidad de los contrayentes( aandon?ndose la antigua expresión que aluda a los“impedimentos dirimentes”;

c Mue se hayan cumplido las formalidades que estalece la ley advertimos( en todo caso( que en realidadla omisión de una sola solemnidad acarrea la nulidad del matrimonio' la falta o inhailidad de dos

testigos h?iles.

R*M8IBI+9B D* *GIB+*3"I:

Fay que tener presente que la falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio nola nulidad. 3o se requiere que un triunal as lo resuelva.

14 DI!*R*3"I: D* B*G9 D* -9B "93+R:*3+*B' *l matrimonio por definición es un contratoentre un homre y una mu%er( si falta este requisito el matrimonio no existe. De hecho( ningn oficial delRegistro "ivil en nuestro pas autorizara un matrimonio entre dos personas del mismo sexo.

24 "93B*3+I$I*3+9 D* -9B "93+R:*3+*B' *n el contrato de matrimonio el consentimientonecesariamente dee manifestarse en forma expresa. -os contrayentes deen declarar de viva voz siquieren o no contraer matrimonio. 0or otra parte el "ódigo "ivil admite que el consentimiento puedamanifestarse a travEs de mandatario( as lo estalece en el artculo 1/#( sin emargo( este mandato deeser especial( solemne y determinado).

#4 0R*B*3"I: D*- 9!I"I:- D*- R*7IB+R9 "IHI-' *l oficial civil es quien( en representacióndel *stado( y una vez que ha verificado que se han cumplido todas las exigencias legales( declara casadosa los contrayentes. *s por esta razón que si el matrimonio no se celera( o en el caso del artculo 2/ de la-ey de $atrimonio "ivil( no se ratifica ante un oficial civil( tal matrimonio es inexistente y comoconsecuencia de esto no podr? ser putativo.

&4 R:+I!I":"IC3 :3+* 83 9!I"I:- D*- R*7IB+R9 "IHI- D* -: "*-*AR:"IC3 D*-$:+RI$93I9$ si ella se realizó ante un $inistro de culto de una entidad religiosa de Derecho 0lico* I3B"RI0"IC3( en el mismo caso( del matrimonio( en el Registro "ivil e Identificación.

R*M8IBI+9B D* H:-ID*> D*- $:+RI$93I9 .

0ara que un matrimonio sea valido( no sólo dee satisfacer los requisitos de existencia ya mencionados( sinotamiEn los llamados requisitos de validez.

; Matrimonio por poder. En relación con el consentimiento, es importante tener presente que elCódigo Civil admite que el consentimiento pueda mani%estarse a travs de mandatarios# +sí loestablece el artículo 10/ del Código Civil5 >El matrimonio podr celebrarse por mandatarioespecialmente %acultado para ste e%ecto# El mandato deber otorgarse por escritura pública e indicarel nombre, apellido, pro%esión y domicilio de los contrayentes y del mandatario># Esta disposición esbastante e!igente respecto del mandato, que debe ser5a" especial?b" solemne (se otorga por escritura pública, lo que constituye una e!cepción a la regla general del

artículo 212/ de que el mandato sea consensual", yc" determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, pro%esión y domicilio de los

contrayentes y del mandatario# o se necesita dar las razones que e!plican el cuidado que ellegislador empleó en esta materia#

;



Fay que destacar que la -ey 34 15.5&6 sólo regula expresamente los Orequisitos de validezP del matrimonio'este argumento( en cierto modo( es una extensión del principio conforme al cual Ono hay nulidad sin textoP.*n efecto( la O-ey de $atrimonio "ivilP( de acuerdo con lo que se consigna en la parte inicial del inciso 2Q desu artculo 1 Oregula los requisitos para contraer matrimonioP( es decir( no se ocupa de los requisitos para queexista matrimonio( pues ellos est?n tratados ?sicamente en el "ódigo "ivil y( en cuanto tales( constituyensus Orequisitos de existenciaP.

-os requisitos de validez del matrimonio son' consentimiento libre y espont'neo; capacidad de los

contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes( y cumplimiento de las formalidades legales :rtculo &Qde la -ey de $atrimonio.

14 "93B*3+I$I*3+9 -IAR* *B093+<3*9 D* -9B "93+R:*3+*B.

De acuerdo a lo que estalece el artculo L4 de la -ey 34 15.5&6( los vicios de que puede adolecer elconsentimiento en materia matrimonial son' el error y la fuerza. *l artculo ## de la anterior -ey de$atrimonio "ivil contemplaa tamiEn el rapto( pero la ley actual lo eliminó.

3o se comprende el dolo( lo que corresponde a una tradición que viene del Derecho Romano a travEs de

09+FI*R y de los inspiradores y redactores del "ódigo francEs. Begn tal tradición( estalecer el dolo comovicio del consentimiento significaa poner en peligro la estailidad del vnculo matrimonial( ya que es normalque en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieranllegar a ser constitutivas de este vicio.

*n cuanto al error el artculo L4 de la -ey de $atrimonio "ivil contempla dos clases de error'

a #i ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente :rt. LQ 341 de la -ey de $atrimonio "ivil. Be trata del error en la persona fsica( al que aluda el antiguo artculo## 34 1 de la -ey de 1.LL&. -a hipótesis m?s proale( es aquella que se produce cuando una personacontrae matrimonio con otra( por poder( equivoc?ndose el apoderado en la identidad de la persona conquien contrata.

#i ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente,que( atendida la naturaleza o los fines del matrimonio( ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento :rt. LQ 342.

*sta es una importante novedad incorporada a la -ey de $atrimonio "ivil( pues el caso est? referido a“la persona civil o social”. "omo seala nuestra doctrina( existe error en la persona civil o social cuandose discrepa sore aquel con%unto de cualidades o atriutos que sealan a un individuo su posición dentrode la sociedad. *sta clase de error en la persona fue sistem?ticamente rechazado como causal de nulidadde matrimonio( resolviendo nuestros triunales que la ley sólo contemplaa el error en la identidad de la

persona con que se celeraa el matrimonio( situación que( hipotEticamente( segn indicamos( era m?sfactile de producirse en los matrimonios por poder. Foy( las “cualidades personales” de uno de loscontrayentes coran especial relevancia desde un punto de vista %urdico( lo que ciertamente exigir? a

nuestros triunales ser muy cautelosos en precisar en quE medida se configura la causal prevista en laley,.

@ a doctrina e!tran8era $a precisado que la cuantía del patrimonio de la persona con quien se celebramatrimonio, no %orma parte de sus “cualidades personales” # En nuestro país, el pro%esor AernnC-**+ B+C+ estima que la impotencia que a%ecte a uno de los cónyuges, derogada como causalde incapacidad especí'ca, podría quedar comprendida dentro de la causal de error en la personasocial# Ello, porque la cualidad personal sobre la que yerra uno de los contratantes en relación a lapersona del otro, debe corresponder a “la naturaleza o los fnes del matrimonio” , siendo laprocreación uno de tales 'nes# )ara el pro%esor Carlos D)E. F+., la causal podría operar pero conciertas limitantes5 (i" Gue dados los antecedentes del matrimonio en el que se invoque la causal, $aya$abido un e%ectivo inters en procrear (no procedería, entonces, en el matrimonio de un par deancianos"? (ii" o es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (podría ser sólo perpetua,pero curable, como en el caso de un varón que se $ace una vasectomía"? (iii" Gue e!ista al momentodel matrimonio? y (iv" a impotencia no debe $aber sido conocida por el otro contrayente# -tras$ipótesis planteadas por D)E. F+. corresponden a una en%ermedad que a%ecte a uno de loscónyuges, distinta de la impotencia, que lo imposibilite para procrear, o que implique la transmisiónde en%ermedades o taras genticas no conocidas por el otro cónyuge? o la conducta depravada de unode los cónyuges, que supone %alta de moralidad, conductas des$onrosas, perversiones se!uales, etc#,que desestabilizan gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe%ormarse y que muc$as veces no son conocidas por el otro contrayente al momento de casarse? la$omose!ualidad conocida por uno de los cónyuges y practicada con anterioridad y que de serconocida $a de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden serno toleradas por el otro cónyuge"? convicciones morales o religiosas, cuando se trata de conviccionesreligiosas %undamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de uno de los cónyuges o de los$i8os o e!igencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o actividad, ideologías políticas, etc#

@



*n lo que se refiere a la fuerza( el artculo L4 de la -ey de $atrimonio "ivil la considera un vicio alconsentimiento cuando Oha habido fuer(a, en los t)rminos de los artículos *+- y *+ del /ódigo /ivil,

ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, %ue hubiere sido determinante para

contraer el vínculo” :rt. LQ 34 #.

0or “fuerza” aquella “presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para

determinarla a ejecutar un acto jurídico.” Fay que entender que la fuerza que vicia el consentimiento dealguno de los contrayentes( es la fuerza moral( vale decir( aquellas “amena(as dirigidas contra unindividuo para hacer %ue na(ca en su espíritu un temor insuperable.”

*n camio( si nos encontramos ante una fuerza fsica( sencillamente no hay matrimonio( es decir( falta unrequisito de existencia( el consentimiento o acuerdo de las voluntades de los contrayentes.

"onsiderando la remisión que se hace al "ódigo "ivil( la fuerza ha de ser injusta o ilegítima( grave ydeterminante.

• 0rave, significa que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano %uicio( tomando en cuenta su edad( sexo y condición :rt. 1&),. +iene este car?cter( el %usto temor de verse expuesta la persona( su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un malirreparale y grave. *l temor reverencial no asta para viciar el consentimiento6.

• -a fuerza es injusta cuando constituye una coacción que implica actuar al margen de la leyo contra la ley( de modo que el e%ercicio legtimo de un derecho %am?s puede ser fuerza que vicie lavoluntad( aun cuando indiscutilemente signifique coacción.

• Ber? determinante, cuando se ha e%ercido con el o%eto de otener o arrancar elconsentimiento :rt. 1&)6. *l artculo L4 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie elconsentimiento tiene que haer sido determinante para contraer el vnculo matrimonial.

De igual forma( para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otrocontrayente( pues el artculo L4 sólo hala de “ocasionada por una persona” o por “una circunstanciaexterna” . +al sera( por e%emplo( la presión social que mueve a una %oven emarazada( a contraer matrimonio( forzando su voluntad. "ara preguntarse si quedara comprendida en este caso( aquella

situación en virtud de la cual una persona contrae matrimonio( con el solo propósito de otener visa o permiso de residencia en determinado pas( forzado por la circunstancias. *stimamos que tal voluntad delcontrayente no se hara manifestado liremente( y por ende el contrato de matrimonio estara viciado. *ntodo caso( cualesquiera fuere el caso( nos encontramos ante una excepción al principio general( en virtuddel cual la fuerza ha de ser ora de una persona( aunque no necesariamente del contratante eneficiadocon ella.

24 ":0:"ID:D D* -9B "93+R:*3+*B :8B*3"I: D* I$0*DI$*3+9B DIRI$*3+*B.

*n lo concerniente al matrimonio( las incapacidades se llaman impedimentos. -a regla general( igual que enmateria patrimonial( es que todas las personas sean capaces. De consiguiente no hay m?s impedimentos quelos que la ley seala.

-os impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos clases' dirimentes( que son los que ostan a laceleración del matrimonio( de tal suerte que si no se respetan( la sanción es la nulidad del vnculomatrimonial; e impedientes( que nuestro "ódigo "ivil llama prohibiciones( cuyo incumplimiento no producenulidad( sino otro tipo de sanciones. -os impedimentos dirimentes est?n tratados en la -ey de $atrimonio"ivil; las prohiiciones lo est?n en el "ódigo "ivil.

Impedimentos dirimentes causales de incapacidad.

-as causales de incapacidad o impedimentos dirimentes( que de presentarse ocasionan la nulidad delmatrimonio( pueden ser asolutas o relativas. -as absolutas, imposiilitan el matrimonio del afectado por elimpedimento con cualquier persona; las relativas( sólo con determinados su%etos.

:. Im)eimento! irimente! a#!ol"to!.

Begn el artculo )Q de la -ey de $atrimonio "ivil( no podr?n contraer matrimonio'

: ebemos descartar tambin, como $ipótesis de %uerza que vicie el consentimiento de uno de loscontrayentes, el 6temor reverencial7 que pueda a%ectarlo, pues de con%ormidad a lo dispuesto en elinciso 2< del artículo 14;@ del Código Civil, 6el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradara las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento#7

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• -os que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;• -os menores de diecisEis aos;• -os que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomala psquica(

fehacientemente diagnosticada( sean incapaces de modo asoluto para formar la comunidad de vida queimplica el matrimonioL;

• -os que carecieren de suficiente %uicio o discernimiento para comprender y comprometerse con losderechos y deeres esenciales del matrimonio( y• -os que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio( ya sea en forma oral( escrita o

por medio de lengua%e de seas.

De acuerdo a la ley( seis son ahora las causales de incapacidad asolutas. *st?n imposiilitados de contraer matrimonio los que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones'

1 $os %ue se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto :rt. )Q 34 1. "omo es ovio( la ley prohe contraer matrimonio a los que se encuentran unidos por vnculo matrimonial no disuelto.

Bi ien este impedimento estaa contemplado en la ley anterior( con la nueva ley queda claramenteestalecido que puede alegar la nulidad el cónyuge anterior y sus herederos( algo que hasta ahora era

dudoso a menos que proaren un interEs actual( vale decir patrimonial.

"ae tener presente que la igamia( constituye un delito :rt. #L2 del "ódigo 0enal. Fay delito( siemprey cuando el primer matrimonio sea v?lido por ello( lo primero que dee examinarse para defender a unindividuo acusado de igamia( es si el primer matrimonio adolece de algn vicio de nulidad. -a penaque impone la ley al gamo( es la de reclusión menor en su grado m?ximo vale decir( de tres aos y unda a cinco aos5.

2 $os menores de diecis)is a1os :rt. )Q 34 2. *n este punto( nos encontramos ante una reformaimportante( pues la -ey de 1LL& impeda el matrimonio de los imperes( o sea( la mu%er menor de doceaos o el varón menor de catorce aos. Foy( se aumenta la edad mnima para contraer matrimonio( adiecisEis aos( igual?ndose en ello a las mu%eres y a los homres. *l camio en el criterio del legislador se explica como resultado del camio en las costumres de nuestra sociedad( el criterio del legislador atiende a la madurez de los contrayentes( antes que a la aptitud para procrear 1/.

Bi un menor de 1, aos contrae matrimonio( la sanción es la nulidad del matrimonio; nulidad que solo pueden alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes( pero alcanzados los 1, aos por parte de amos cónyuges. -a acción de nulidad se radica nicamente en El o los que huieren contradomatrimonio sin tener esa edad :rt. &, de la -ey de $atrimonio "ivil en este caso la acción de nulidad

prescrie en 1 ao contado desde la fecha en que el cónyuge inh?il llegare a la mayora de edad. :rt.&L( letra a.

*s posile oservar( sin emargo( cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador en orden aimpedir que un menor de diecisEis aos pueda contraer matrimonio( por una parte( y permitir( por otra(que un menor de diecisEis pero mayor de doce en el caso de las mu%eres o mayor de catorce en el casode los homres( puedan reconocer un hi%o( actuando por s solos( sin intervención del representante legal

3 En la ley anterior el impedimento lo constituía únicamente la demencia#9 )uede darse el caso de que el primer matrimonio se hubiere anulado. En este caso, la validez o

no del segundo matrimonio depender de si la sentencia que declaró la nulidad del primer matrimonio se encuentra o no ejecutoriada, sin que importe mayormente la subinscripción al margende la inscripción matrimonial, pues este es solo un requisito de publicidad %rente a terceros# )or lotanto pueden ocurrir dos cosas5• Si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de

nulidad, por e!istir vínculo matrimonial no disuelto#• Si el nuevo matrimonio se celebra después de estar ejecutoriada la sentencia , no $ay vicio de

nulidad, razón por la cual el nuevo matrimonio es vlido#En resumen5 )ara determinar si e!iste o no este impedimento, es bsico dilucidar si el primermatrimonio es vlido o no, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no e!iste (+rt# 49 de laey de atrimonio Civil"#

10 La nueva ley eliminó la impotencia perpetua e incurable como impedimento para

contraer matrimonio. a anterior ey de atrimonio Civil contemplaba como impedimentodirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (+rt# 4, < /"# &e discutía entonces si la causalcomprendía tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto se!ual" como la impotenciagenerandi (incapacidad para procrear"# Con la nueva ley este problema desaparece#as razones que se dieron %ueron5• En la actualidad e!isten adelantos tecnológicos que permiten superar estos problemas#• a mantención de este impedimento podía ser un obstculo para el matrimonio de personas

ancianas o minusvlidas#• a impotencia se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona

que $aya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento yacarrea la nulidad#

3



o la autorización del %uez( segn se desprende del artculo 2,2 del "ódigo "ivil. "reemos que tantrascendente para el menor es el contraer matrimonio( como el reconocer un hi%o( actos que a nuestro

%uicio( deieran requerir de un tratamiento %urdico idEntico.

# $os %ue se hallaren privados del uso de ra(ón :rt. )4 34 # primera hipótesis. -a causal afecta tanto alos dementes interdictos11( como a cualquier otro que al momento de contraer matrimonio( no se hallaaen su sano %uicio( incluyEndose aqu a los dementes no interdictos( pero cuya ena%enación mental puedaser deidamente comproada( as como tamiEn( por e%emplo( a los que se encontraren erios( drogados(

a%o los efectos de la hipnosis( etc.

-as razones de este impedimento son dos' la primera la constituye la imposiilidad de estas personas paramanifestar su voluntad y la segunda( consiste en querer evitar la descendencia con taras. 0ara que opereeste impedimento no es necesario que se declare la interdicción( astando que exista la demencia almomento de contraer matrimonio.

& $os %ue por un trastorno o anomalía psí%uica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo

absoluto para formar la comunidad de vida %ue implica el matrimonio :rt. )Q 34 # segunda hipótesis.*sta causal tiene su origen en el canon 1./5)( regla #( del "ódigo "anónico son incapaces de contraer

matrimonio Oquienes no pueden asumir las oligaciones esenciales del matrimonio por causas denaturaleza psquicaP. Be trata de una figura no contemplada en la -ey de 1.LL&.

*ntendemos que no se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la razón pues a ellasse refiere la causal precedente( pero que al momento de contraer matrimonio( experimentaan unasituación que afectaa su psiquis( como por e%emplo( aquella persona que se encontraa sumida en unadepresión severa( mEdicamente comproale. *n general( la causal se aplicara a todos aquellos que

padezcan un trastorno mental transitorio( que distorsione su percepción de la realidad.

"arlos -C0*> DN:> expresa que Sno estamos aqu en presencia de una privación del uso de razón( comola anterior( sino de un trastorno o anomala psquica. 0ero no cualquiera' dee incapacitar para formar lacomunidad de vida que implica el matrimonio( y m?s todava( de manera asolutaS. Be piensa quequedaran incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el travestismo( o

la promiscuidad. R:$9B 0:>9B incluye aqu las personas que padecen formas severas del sndrome deDoTn12.

*n todo caso( la ley exige que el trastorno o la anomala se encuentren fehacientemente diagnosticadas( loque implica disponer de prueas que estalezcan de un modo irrefragale la causal de nulidad.

) $os %ue carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los

derechos y deberes esenciales del matrimonio :rt. ) 34 &. :l igual que la causal anterior( Esta tampocose encontraa contemplada en la -ey de 1.LL&. -a causal nos parece muy amigua en su redacción(considerando que no alude a los menores de diecisEis aos( ni a los dementes ni a los que sufran untrastorno o una anomala psquica transitoria. +ampoco nos parece adecuado aludir a personas quecarezcan de suficiente %uicio y discernimiento( pues ante la ley civil tales personas son incapaces( y si lo

fueran( estaran comprendidos en otras causales. UMuienes podran quedar comprendidos en estahipótesis( entoncesV

*ste impedimento tampoco estaa en la ley anterior( y tamiEn ha sido tomado del Derecho "anónico 3W2 del "anon 1./5). Mueda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad

psiqui?trica( carece de la madurez necesaria para entender y asumir las oligaciones y deeres propios delmatrimonio.

Biguiendo la causal del Derecho "anónico( se aludira aqu a la imposiilidad para comprender ycomprometerse con los derechos y deeres esenciales del matrimonio'

11 a doctrina $a discutido largamente si el demente declarado en interdicción puede contraer

matrimonio en un intervalo lúcido. Hna parte de la doctrina, entre ellos el pro%esor &-+**I+seJalan que esto si sería posible, pues ellos aceptan la e!istencia de intervalos lúcidos# EugenioIE+&C- y *en *+-& sustentan la opinión contraria, pues consideran que no e!isten los intervaloslúcidos, adems de resultar ser inconveniente desde el punto de vista de la descendencia de estaspersonas#

12 El pro%esor Korge E )CD *H=- incluye en esta causal, 'guras tales como de'ciencias de lainteligencia como el retraso mental moderado (que cubre el rango de coe'ciente intelectual entre /;y 49"? de'ciencias de la memoria (que incluyen la prdida parcial o completa de la memoria, laincapacidad para registrar, retener o recuperar in%ormación o distorsiones en el contenido de lamemoria, como las que incorporan recuerdos %alsos"? de'ciencias del pensamiento (que incluyen lasperturbaciones que a%ectan a la velocidad y organización de los procesos de pensamiento"#

9



• 9ligación de cooperar a la realización del acto carnal;• 9ligación de no hacer nada contrario a la generación de la prole;• 9ligación de mantener una comunidad de vida;• 9ligación de reciir y educar a los hi%os.

0odran considerarse e%emplos' aquella persona que exhiió desde el momento mismo de contraer

matrimonio una conducta hostil al nacimiento de hi%os; o el individuo que( sin incurrir en un trastorno psquico( es incapaz de radicarse en determinado lugar y formar all una comunidad de vida( optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansalemente de un lugar a otro. +amiEn podra estimarsecomprendida en esta causal( la de aquEl que teniendo m?s de diecisEis pero menos de dieciocho aos(huiere contrado matrimonio( careciendo de la madurez suficiente para comprender y comprometersecon los derechos y deeres esenciales del matrimonio.

, $os %ue no pudieren expresar claramente su voluntad por cual%uier medio, ya sea en forma oral, escrita

o por medio de lenguaje de se1as :rt. ) 34 ). *ste caso equivale al que la ley anterior estaleca en elartculo &Q 34 &1#( con la salvedad que antes el consentimiento sólo poda expresarse de palara o por escrito. *n camio la ley actual permite que se pueda manifestar por Omedio del lengua%e de seasP. *lespritu de esta norma es terminar con una discriminación que afectaa a los sordos o sordomudos

analfaetos( pero capaces de expresarse a travEs de este mEtodo.

A. Im)eimento! irimente! relati0o! . ( :rts. , y 6 de la -ey de $atrimonio "ivil.

Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos que contempla la ley1&'

• 0or vnculo de parentesco;• 0or homicidio; 0rohiición de casarse con el imputado contra quien se huiere formalizado investigación

por el homicidio de su marido o mu%er( o con quien huiere sido condenado como autor( cómplice oencuridor de ese delito.

14 2or vínculo de parentesco. *l artculo ,4 de la -ey de $atrimonio "ivil estalece que' O3o podr?ncontraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad( ni loscolaterales por consanguinidad en el segundo grado X -os impedimentos para contraerlo derivados dela adopción se estalecen por las leyes especiales que la regulanP.

*l parentesco que osta al matrimonio( en el caso de los ascendientes y descendientes( es tanto el por consaguinidad como el por afinidad( por lo que no podra un padre casarse con su hi%a( o una nuera queha enviudado con su suegro viudo.

*n camio trat?ndose del parentesco colateral( sólo opera la prohiición en la consanguinidad' no puedencasarse los hermanos( pero podran hacerlo los cuados( situación que( por lo dem?s( es muy frecuente.

3ótese tamiEn que el parentesco a que se refiere el artculo ,4 puede provenir tanto de filiaciónmatrimonial como de extramatrimonial( va que la ley no distingue y porque( adem?s( las razones que

%ustifican el impedimento son las mismas en amos casos.

!inalmente( deer? tenerse presente que en el caso de los hermanos( el impedimento rige sea que se tratede hermanos de dole con%unción hermanos carnales o de simple con%unción medios hermanos.

-os casos contemplados en la ley( oedecen a razones morales y iológicas impedir degeneracionesfsicas y psquicas. 3o comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad( de manera queel matrimonio entre cuados es lcito.

*l impedimento de parentesco se encuentra estalecido en todas las legislaciones. 9serva la doctrinaque la restricción impuesta por este artculo es mnima. *n otras legislaciones( como la francesa( se

prohe tamiEn el matrimonio entre tos y sorinos o sea( entre parientes en tercer grado en la lnea

1/ Cabe recordar que la ey 19#904, publicada en el iario -'cial con %ec$a / de octubre de 200/,$abía modi'cado el 4 del artículo 4< de la ey de 1334# En e%ecto, establecía el antiguo artículo 445 “os que de palabra o por escrito no pudieren e!presar su voluntad claramente” # Bras la re%ormaincorporada a la ley de 1334 por la ey 19#904, el 4 quedó con el siguiente tenor5 “os que no

pudieren e!presar su voluntad claramente” #14 La ley actual elimina el impedimento de adulterio. El artículo : de la anterior ey de

atrimonio Civil disponía que 6o podr contraer matrimonio el que $aya cometido adulterio con supartícipe en esa in%racción, durante el plazo de cinco aJos contado desde la sentencia que así loestablezca7# Con anterioridad se pro$ibía a la mu8er casarse con su coLreo en el delito de adulterio#

10



colateral. Fara que agregar tamiEn que en esa materia el Derecho "anónico es m?s dr?stico(exigiendo( por e%emplo( dispensas para la celeración del matrimonio entre primos.

!inalmente dee sealarse que los artculo 26 de la -ey 34 6.,1# y 1L de la -ey 34 1L.6/# sore:dopción1)( amplan el impedimento de parentesco al estalecer que Oes nulo el matrimonio quecontraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptanteP. *sto( porque laadopción confiere al adoptado el estado civil de hi%o del o de los adoptantes( conforme a lo dispuesto enel artculo 1Q de la -ey 34 15.,2/( de :dopción de $enores; en este caso( el adoptado( adem?s( no podr?contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes iológicos o con sus hermanos iológicos(

pues se mantiene( para este solo efecto( el vnculo de filiación de origen :rt. #6 de la -ey de :dopciónde $enores. 0or ende( el impedimento aqu es dole' con la familia de origen o iológica y con lafamilia adoptiva.

24 2rohibición de casarse con el imputado contra %uien se hubiere formali(ado investigación por el

homicidio de su marido o mujer, o con %uien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito :rt. 64 de la -ey de $atrimonio "ivil.

:s( el cónyuge soreviviente no podr? contraer matrimonio'

• con el imputado contra quien se huiere formalizado investigación por el homicidio de su marido omu%er; o

• con quien huiere sido condenado como autor( cómplice o encuridor de ese delito.

*ste impedimento equivale al que se contena en el artculo ,4 de la ley anterior( con algunasmodificaciones' a se hala ahora de “imputado” y “contra %uien se hubiere formali(ado

investigación”( para adecuar el lengua%e al nuevo procedimiento procesal penal; se incluye en elimpedimento al encuridor. :ntes la prohiición comprenda sólo al autor y al cómplice' c la ley antiguaimpeda el matrimonio sólo en el caso de homicidio calificado halaa de OasesinatoP( y d en la leyanterior se requera( para que operara el impedimento( que existiera condena( en camio actualmente

asta con estar imputado.

Be trata de un impedimento que rige tanto para el homre como para la mu%er y no es necesario que el

cónyuge soreviviente haya participado en el asesinato o tenga alguna relación delictuosa con el asesino.8na elemental consideración de moral plica impide el matrimonio del cónyuge soreviviente con elasesino del cónyuge del primero( o con su cómplice o encuridor. 09+FI*R agregaa que el fundamentode este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cónyuge( para casarsecon ella. 3o ostante( se trata de un impedimento que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas.

Impedimentos impedientes o prohiiciones.

*n la legislación chilena los llamados en doctrina Oimpedimentos impedientesP se denominanOprohiicionesP. : diferencia de los impedimentos dirimentes que est?n tratados en la -ey de $atrimonio"ivil( las prohiiciones lo est?n en los artculos 1/) a 11, y 12& a 125 del "ódigo "ivil. *stas disposiciones

est?n vigentes( y dee acreditarse su cumplimiento en los dos tr?mites previos al matrimonio( la manifestacióny la información.

*n efecto( el artculo 54 de la -ey de $atrimonio "ivil( dispone que quienes quisieren contraer matrimonio(deer?n comunicar al 9ficial "ivil( si corresponde( los nomres de las personas cuyo consentimiento seanecesario y el hecho de no tener prohiición legal para contraer matrimonio. : su vez( el artculo 124 de lamisma ley( seala que se acompaar? a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para elmatrimonio prestado por las personas que indica el "ódigo "ivil. 0or su parte( el artculo 1&4 dispone que enel momento de presentarse o hacerse la manifestación( los interesados rendir?n información de dos testigos

por lo menos( sore el hecho de no tener impedimentos ni prohiiciones para contraer matrimonio.

-os impedimentos impedientes no est?n definidos( pero podemos decir que son ciertas limitaciones que la leyestalece para la celeración del matrimonio( cuyo incumplimiento o querantamiento tiene como efecto osanción el que en cada caso seala la ley( pero no nunca la nulidad del matrimonio. Bon tres( a saer'

• Impedimento de falta de consentimiento.• Impedimento de guarda.• Impedimento de segundas nupcias.

1; &i bien estas leyes se encuentran derogadas por la ey 19#@20, que entró en vigencia el 2: deoctubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenían la calidad de adoptantes o adoptados>continuarn su8etos a los e%ectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso enmateria sucesoria> (+rt# 4; de la ey 19#@20"#

11



:. Im)eimento e falta e con!entimiento.

*l artculo 1/) del "ódigo "ivil estalece que no podr? procederse a la celeración del matrimonio sin elasenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario. *l artculo 1/6 del "ódigo"ivil( por su parte( su%eta a esta regla a todos los que tengan menos de 1L aos.

*sta reglamentación afecta pues a los homres y mu%eres( sean casados en primeras o segundas nupcias( puesla ley no hace distingo alguno.

DespuEs de los 1L aos( se puede contraer matrimonio sin necesidad de consentimiento alguno y( aun( contrala expresa negativa de los padres o curadores.

3o dee confundirse este consentimiento o asenso con la manifestación de voluntad del que va a casarse. Bi elcontrayente no presta su consentimiento( no hay matrimonio; si falta el asenso( el matrimonio es

perfectamente v?lido( pero se producen otros efectos que se indicar?n. *n otras palaras( estamos antemanifestaciones de voluntad de dismil finalidad e importancia estamos ante lo que se denomina en doctrinaacto comple%o( de comple%idad desigual( como se estudió en el ?mito de la clasificación de los actos

%urdicos( especficamente de los actos %urdicos unilaterales pluripersonales.

*l consentimiento dee ser prestado expresamente :rt. 1/6 del "ódigo "ivil. *l artculo 12 de la -ey de$atrimonio "ivil agrega que puede ser veral o escrito. 0uede prestarse en el momento del matrimonio o conanterioridad a su celeración. *n este segundo caso( el consentimiento deer? prestarse por escrito( pues elartculo citado exige( como antes referamos( que se acompae a la manifestación constancia fehaciente delconsentimiento. *stas expresiones indican que la exigencia sólo puede ser cumplida acompaando eldocumento en que conste el asenso.

*l artculo 12 no exige categóricamente que el asenso conste en escritura plica( pero al determinar que laconstancia sea “fehaciente”( o sea indiscutile( no puede referirse sino al instrumento plico( que es el quede suyo produce este efecto. *ste antecedente se agrega en el momento de hacerse la manifestación( a menosque se preste veralmente ante el 9ficial del Registro "ivil( al momento de contraer matrimonio.

*n la inscripción del matrimonio( dee tamiEn de%arse constancia del nomre de los que dieron suconsentimiento y testimonio fehaciente del mismo :rt. #5 34 L y 5 de la -ey de Registro "ivil.

:un cuando la ley no lo dice expresamente( no cae duda de que el asenso dee ser nominativo( o sea( deereferirse a determinada persona( con quien el menor queda autorizado para casarse. 8na autorización general(no cumplira con los propósitos del legislador.

+ampoco cae duda que este asenso podr? retirarse( mientras el matrimonio no se celere.

0ersonas que deen asentir :rtculo 1/6 y 111 del "ódigo "ivil'

Fay que distinguir segn se trate de un hi%o de filiación determinada o indeterminada''

a 3rat'ndose de hijos de filiación determinada, la autorización para contraer matrimonio deen darla'

• :mos padres( y si faltare uno de ellos( el otro padre o madre.• : falta de amos padres( el ascendiente o ascendientes del grado m?s próximo( y si se produ%ere

igualdad de votos( preferir? el favorale al matrimonio.• : falta de padres o ascendientes( la autorización la dee otorgar el curador general.• : falta de curador general( oficial del Registro "ivil que dea intervenir en la celeración del

matrimonio :rt. 111 del "ódigo "ivil o el ministro de culto de la respectiva entidad religiosa.

U"u?ndo se entiende faltar el padre( la madre u otro ascendienteV :rts. 1/5 y 11/ del "ódigo "ivil

• "uando ha fallecido.• "uando est? demente.• "uando est? ausente del territorio de la Replica y no se espera su pronto regreso. 3o es necesario que

se ignore su paradero( pues aun conociendo la actual residencia( si la persona se encuentra fuera del pasy no se espera que vuelva pronto( puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley ale%ercicio de esta facultad.

• Bi se ignora el lugar de su residencia( estE dentro o fuera del pas.

12



• Be entender? faltar tamiEn el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada %udicialmente contra su oposición.

• "uando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por sentencia %udicial( lo que ocurre enlos casos del artculo 261 del "ódigo "ivil.

• "uando el padre o la madre ha sido inhailitado para intervenir en la educación de sus hi%os( por su malaconducta :rt. 11/ del "ódigo "ivil.

3rat'ndose de hijos %ue no tiene filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, elconsentimiento para el matrimonio lo dar?'

• Bu curador general si lo tuviere.• : falta de curador general( el oficial del registro civil llamado a intervenir en su celeración o el

respectivo ministro de culto.

U"ómo se dee prestar el consentimientoV

Be puede prestar por escrito o en forma oral :rt. 12 de la -ey de $atrimonio "ivil.

*l consentimiento dee ser especial y determinado, dee indicarse la persona con quien va a contraer matrimonio. 3o asta una autorización general. "omo el artculo 1/# del "ódigo "ivil acepta que secontraiga matrimonio por medio de mandatario( no se ve inconveniente para dar el consentimiento por estemedio.

-os ascendientes Kdistintos de los padresJ pueden faltar( pero sólo en los casos contemplados por el artculo1/5; a ellos no se les aplica el artculo 11/. : falta de curador general( la ley encomienda al oficial delRegistro "ivil que interviene en la celeración del matrimonio la facultad de autorizar al menor paraconcluirlo1,.

Disenso.

*l disenso J negativa a autorizar el matrimonio de un menor de edad J puede o no ser un acto motivado(dependiendo de la persona que dea dar el consentimiento. "ae distinguir entonces las siguientessituaciones'

a $os padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; asta que ellos seopongan al matrimonio para que no pueda celerarse el de los menores de 1L aos. 0ueden negar suconsenso sin expresar causa alguna :rt. 112 inciso 1Q del "ódigo "ivil.

El curador y el oficial del !egistro /ivil %ue nieguen su consentimiento, est?n siempreoligados a expresar causa :rt. 112 inciso 2Q del "ódigo "ivil. -o mismo se aplica( al ministro de culto.

"ausales de disenso.

-as causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el artculo 11# del "ódigo "ivil. "onocer? yse pronunciar? sore el disenso( el @uez de !amilia16. Bon las siguientes'

a -a existencia de cualquier impedimento legal( incluso el sealado en el artculo 11, del"ódigo "ivil.

*l no haerse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo de -asBegundas 3upcias( en su caso.

c 7rave peligro para la salud del menor a quiEn se niega la licencia( o de la prole.

d Hida licenciosa( pasión inmoderada al %uego( emriaguez haitual( de la persona con

quien el menor desea casarse.

e Faer sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.

1@ El -'cial del *egistro Civil sólo podr denegar el consentimiento invocando alguna de las causalesestablecidas en el artículo 11/ del Código Civil, debiendo comunicar esto al 8uez de Mamiliacorrespondiente para que cali'que el disenso, si llegare el caso# El mismo rol deber cumplir elministro de culto, si el matrimonio se celebrara ante l#

1: +rtículo 3 ; de la ey 19#9@3#

1/



f 3o tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de lasoligaciones del matrimonio.

Resumiendo( dichas causales constituyen impedimentos legales prohiiciones; de car?cter eugenEsico; decar?cter moral; y de car?cter económico.

*fectos de la falta de asenso Banción.

: diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones( la sanción no es la nulidad del matrimonio. *ste esv?lido( pero se castiga la desoediencia del menor en la siguiente forma'

a Bi el menor deió otener el consentimiento de un ascendiente y prescindió de El( o pasó por sore su negativa( puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los dem's*4. *stasanción requiere de una declaración expresa de voluntad del ascendiente( es decir( dee otorgarsetestamento( privando al menor de lo que por ley corresponde :rt. 11& del "ódigo "ivil.

Bi el ascendiente muere sin hacer testamento( el menor pierde la mitad de lo %ue por

ley le corresponde en su herencia . *n este caso( no se necesita declaración de voluntad del ascendiente; por el contrario( en su silencio( castiga la ley al descendiente con la privación de la mitad de la herencia

:rt. 11&( parte final del "ódigo "ivil.

c *l ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se casó el menor( puede revocar las

donaciones hechas a )ste antes del matrimonio ; esta sanción sólo compete al ascendiente que deióconsentir y no a los dem?s( como ocurre en el caso de la desheredación.

3aturalmente que las donaciones que pueden revocarse son las irrevocables o entre vivos( ya que lasdonaciones por causa de muerte son esencialmente revocales( sin necesidad de que exista ningunadisposición especial para ello an m?s( si la donación revocale se otorgó ciEndose a las solemnidadesde las donaciones entre vivos( y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla( altenor del artculo 11#6 inciso 2Q del "ódigo "ivil( dee confirmarse expresamente en el actotestamentario.

d *l menor puede tener tamiEn las sanciones penales indicadas en el artculo #L& del"ódigo 0enal; las sanciones penales alcanzan adem?s al oficial del Registro "ivil que autorizó elmatrimonio :rt. #LL del mismo texto legal15. Bi el menor contrae matrimonio sin el consentimiento delcurador o del oficial del Registro "ivil o del ministro de culto( no se hace acreedor a sanciones civiles( yaque el "ódigo "ivil sólo las aplica en el caso de los ascendientes.

A. Im)eimento e g"ara.

*st? estalecido en el artculo 11, del "ódigo "ivil y consiste en que el menor de 1L aos no puede contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la administración haya sido aproada por el %uez conaudiencia del defensor de menores se entiende que si se trata de un tutor( el menor deer? haer cumplido 1,

aos( para contraer matrimonio.+ampoco pueden los descendientes del tutor o curador contraer matrimonio con el pupilo o pupila sin que

previamente se cumpla con este requisito.

*l impedimento sólo se refiere a los curadores %ue administran o han administrado bienes del pupilo . 3oafecta entonces a los curadores sin administración de ienes( como lo son los ad lítem.

*l fundamento de esta inhailidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraiganmatrimonio con el pupilo o pupila( para encurir una administración dolosa( y as proteger los intereses del

pupilo menor de edad.

13 &e entiende por des$eredamiento la disposición testamentaria en que se ordena que un legitimariosea privado del todo o parte de su legítima (+rt# 120: del Código Civil"#

19 Artículo 384. 6El que por sorpresa o engaJo $iciere intervenir al %uncionario que debe autorizar sumatrimonio sin $aber observado las prescripciones que la ley e!ige para su celebración, aun cuandoel matrimonio sea vlido, su%rir la pena de reclusión menor en su grado mínimo (N" &i lo $iciereintervenir con violencia o intimidación, la pena ser reclusión menor en sus grados medio a m!imo7#Artículo 388. 6El o'cial civil que autorice o inscriba un matrimonio pro$ibido por la ley o en que nose $ayan cumplido las %ormalidades que ella e!ige para su celebración o inscripción, su%rir las penasde relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales# gualmulta se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio pro$ibido por la ley (N" El ministrode culto que, con per8uicio de tercero, cometiere %alsedad en el acta o en el certi'cado de matrimonioreligioso destinados a producir e%ectos civiles, su%rir las penas de presidio menor en cualquiera desus grados7#

14



Bon requisitos copulativos'

• Mue el pupilo sea menor de 1L aos.• Mue el guardador tenga o haya tenido la administración de sus ienes.• Mue la cuenta no se haya aproado por la %usticia.

• Mue el ascendiente que dea autorizarlo no lo haya hecho.

-a sanción por la contravención no es la nulidad del matrimonio sino la pErdida que sufre el guardador detoda remuneración en el desempeo de su cargo. *l oficial del Registro "ivil o ministro de culto que autorizael matrimonio en estas condiciones es alcanzado por las sanciones penales estalecidas en el artculo #LL del"ódigo 0enal2/.

"esa el impedimento'

a Bi la %usticia apruea las cuentas; y Bi el ascendiente o ascendientes que deen prestar asenso( autorizan el matrimonio.

*l oficial del Registro "ivil o ministro de culto dee exigir copia autorizada( deidamente e%ecutoriada( de la

resolución %udicial que apruee la cuenta( a menos que se hagan presente el o los ascendientes que deen prestar asenso.

". Im)eimento e !eg"na! n")cia! .

*st? contemplado en el artculo 12&21 del "ódigo "ivil. Be refiere al que tiene hi%os de precedentematrimonio.

0ara que ri%a el impedimento( es necesario que los hi%os estEn'

• a%o la patria potestad; o•

a%o la tutela o curatela del padre o de la madre( aunque fueren mayores de edad.*l impedimento no afecta( por ende( al padre o madre cuyos hi%os se han emancipado de la patria potestad( amenos que ellos se encontraren a%o curadura de su padre o madre. Bi los hi%os mayores estuvieren a%oguarda de un tercero( tampoco regir? el impedimento( pues el precepto exige que estEn a%o “su” tutela ocuradura.

*l actual tenor del artculo 12&( fue fi%ado por la -ey 34 15.5&6( ampliando su campo de aplicación. *nefecto( antes de la reforma( el precepto sólo se refera al viudo o viuda que tena hi%os de precedentematrimonio y tampoco contemplaa al que huiere anulado su matrimonio. :hora( el artculo rige para elviudo o viuda( para el divorciado y tamiEn para el que huiere otenido la nulidad de su matrimonio.Respecto al ltimo( en principio( podra estimarse que no se le aplica el artculo 12&( desde el momento enque se alude en El a “precedente matrimonio”( lo que oviamente no acontece si el matrimonio se declarónulo( ya que en tal caso( sencillamente no huo matrimonio. Bin emargo( el artculo 126( al estalecer lasanción aplicale a quien se case infringiendo el impedimento impediente que estamos analizando( incluyetamiEn( %unto al viudo y divorciado( a “%uien hubiere anulado su matrimonio”. 0ara mayor claridad( ellegislador deió incluir a Este ltimo en el artculo 12&( pero a pesar de no haerlo hecho( deemos concluir que t?citamente est? comprendido( atendido lo dispuesto en el artculo 126 del mismo "ódigo.:dicionalmente( se podra agregar que dado el car?cter de hi%os matrimoniales que la ley atriuye a todo hi%onacido en un matrimonio declarado nulo :rt. )1 inciso 14 de la -ey de $atrimonio "ivil22 de todas manerasdeieran quedar protegidos entonces por el artculo 12&.

0or su parte( el artculo 12, del "ódigo "ivil estalece que el oficial del Registro "ivil no permitir? elmatrimonio del padre o madre'

20 Establece el inciso 1 del artículo /33 del Código )enal, con%orme al tenor '8ado por la ey 19#94:56El o'cial civil que autorice o inscriba un matrimonio pro$ibido por la ley o en que no se $ayancumplido las %ormalidades que ella e!ige para su celebración o inscripción, su%rir las penas derelegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales# gualmulta se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio pro$ibido por la ley#7

21 +ntes de la promulgación de la ey 19#94:, el artículo 124 se re%ería al viudo o viuda# +$ora, elprecepto se aplica, adems, a los que se $ubieren divorciado y tambin, atendido lo dispuesto en elartículo 12:, a los que $ubieren anulado su matrimonio#

22 &egún veremos ms adelante, tras la promulgación de la ey 19#94:, todos los $i8os nacidos enun matrimonio despus declarado nulo, tienen 'liación matrimonial#

1;



• sin que le presente certificado autEntico del nomramiento de curador especial para los fines delimpedimento; o

• sin que proceda información sumaria de que el padre o madre no tiene hi%os de precedentematrimonio( que estEn a%o su patria potestad o a%o su tutela o curadura.

: pesar de que el artculo 12, del "ódigo "ivil no alude al ministro de culto( entendemos que recae sore Ella misma oligación que se impone al 9ficial "ivil.

U*n quE consiste el impedimentoV

5ebe nombrarse a los hijos un curador especial, para %ue confeccione un inventario solemne de los bienes

del hijo %ue el padre o la madre administra como tal, o como curador o tutor. *sta exigencia tiene por o%etoevitar la confusión del patrimonio de estos hi%os con los ienes de los que nazcan despuEs. De ah que cuandoun hi%o no tiene ienes( de todas maneras dee nomrarse un curador para quE de%e constancia del hecho aslo dispone expresamente el artculo 12) del "ódigo "ivil.

Be ha entendido por la mayora de la doctrina R9BB*-( entre otros que no es necesario terminar elinventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el artculo 126 se limita a exigir que el inventario sehaga “en tiempo oportuno”( y lo es( todo el tiempo que transcurra antes que pueda producirse la confusión de

patrimonios.

De tal forma( para celerar matrimonio( el oficial del Registro "ivil o el ministro de culto sólo deer? exigir que conste que se nomró curador o de que el padre o madre no tiene hi%os de precedente matrimonio :rt.12, del "ódigo "ivil.

R9DRN78*> 7R*> estima que en esta parte( la doctrina ha sido demasiado lieral. "onsidera que si elimpedimento consiste en la facción de inventario y que su o%etivo es el evitar la confusión de los

patrimonios( “tiempo oportuno” significara antes de celerarse el matrimonio.

Banciones por el querantamiento de este impedimento.

*st?n estalecidas en el artculo 126 del "ódigo "ivil( y son'

a *l padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;

2ierden igualmente la legítima que les corresponde en la herencia de su hi%o.

Bi el hi%o testa despuEs de producida la causal( el padre o madre queda lierado de la sanción conforme a lodispuesto en el artculo 56# del "ódigo "ivil( el cual estalece que las causales de indignidad mencionadas enlos artculos precedentes( no podr?n alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos quelas producen.

3o cae duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus hi%os o pupilos e incurre en la causal de indignidad del nmero 2 del artculo 5,L“atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesión se trata” ( causal de in%uria atroz. Biendoas( resulta aplicale el artculo 56#.

De igual forma( se arriesgan las sanciones penales de los artculos #L& y #LL del "ódigo 0enal( yamencionadas. *l primero castiga al que por sorpresa o engao otiene que el oficial civil autorice elmatrimonio( sin haer cumplido con este impedimento( con reclusión menor en su grado mnimo. *n tantoque( el segundo sanciona al oficial civil que celere el matrimonio sin hacer respetar el impedimento.

*l impedimento de segundas nupcias en relación con la mu%er.

Dos son los o%etivos que persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de la mu%er. *l primero( yaanalizado( de evitar la confusión de patrimonios. *l segundo( evitar la confusión de paternidad de los hi%osque pueda dar a luz.

*ste segundo o%etivo se otiene mediante un plazo llamado usualmente de “viudedad”( que la mu%er deerespetar antes de contraer matrimonio nuevamente. *st? estalecido en el artculo 12L del "ódigo "ivil(

precepto que no sólo se refiere a la viuda( sino tamiEn a la que anula el matrimonio o se huiere divorciado.Dispone la norma'

1@



a 5isuelto un matrimonio lo que incluye la muerte del otro cónyuge o el divorcio o

declarado nulo, la mujer %ue est) embara(ada no podr' pasar a otras nupcias antes del parto o nohaiendo seales de emarazo antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución odeclaración de nulidad ;

/on todo, podr'n rebajarse de este pla(o, todos los días %ue hayan precedido

inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haa sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mu!er.

Bi la mu%er pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio( podra darse el caso que( legalmente( elhi%o que naciera dentro de los #// das susiguientes a la celeración del nuevo matrimonio se reputara hi%ode amos padres' del primero( porque se reputan de filiación matrimonial los hi%os que nacen dentro de los#// das contados desde la disolución del matrimonio; y del segundo( porque se reputan hi%os de filiaciónmatrimonial los que nacen despuEs de 1L/ das contados desde la celeración del matrimonio. *ntran en %uegoaqu los artculos 6, con su presunción de derecho acerca de la concepción y 1L& con su presunción de

paternidad simplemente legal. *l plazo de viudedad tiende a evitar estos equvocos.

*l artculo 1#/ del "ódigo "ivil introducido por la -ey 34 15.)L) dispone al respecto que( cuando por haer pasado la madre a otras nupcias se dudare a cu?l de los dos matrimonios pertenece un hi%o( y se invocare una

decisión %udicial de conformidad a las reglas estalecidas para las acciones de filiación( el %uez decidir?(tomando en consideración las circunstancias. -as prueas periciales de car?cter iológico y el dictamen defacultativos ser?n decretados si as se solicita.

Banción por la infracción del impedimento.

Bu%etar a la mu%er y a su nuevo marido a la indemnización de todo per%uicio o costa que ocasione a un tercerola incertidumre de la paternidad. *l artculo 1#/ inciso 2Q dispone' OBer?n oligados solidariamente a laindemnización de todos los per%uicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumre de la paternidad( lamu%er que antes del tiempo deido huiere pasado a otras nupcias( y su maridoP.

-a responsailidad de la mu%er y su nuevo marido( es solidaria estamos ante uno de los excepcionales casos

de solidaridad legal pasiva.

:dem?s tanto la mu%er como el oficial civil incurren en responsailidad penal de acuerdo a los artculos #L& y#LL del "ódigo 0enal.

#4 "8$0-I$I*3+9 D* -:B B9-*$3ID:D*B -*7:-*B +ercer requisito de validez del matrimonio.

"ae sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sanción en caso de omitirse( eincluso la omisión de algunas ninguna sanción tiene.

-a omisión de algunas solemnidades est? sancionada con la inexistencia del matrimonio( como omitir la

presencia de un oficial del Registro "ivil o de un ministro de culto( o si el matrimonio se huiere celeradoante el ltimo( no ratificarlo ante un 9ficial o no inscriir el acta respectiva. 9tras( con la nulidad( como por e%emplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sanciónalguna( porque son simples medios de pruea que pueden sustituirse( o ceremonias para hacer m?s respetaleel acto( como acontece en el ltimo caso a propósito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro"ivil( en presencia de los contrayentes y los testigos( los artculos 1#1( 1## y 1#& del "ódigo "ivil :rt. 1L dela -ey de $atrimonio "ivil.

-as solemnidades ser?n distintas tamiEn( segn que el matrimonio se celere en "hile o en el extran%ero.

7. MATRIMONIO CELE8RADO EN CHILE 5 MATRIMONIO CELE8RADO EN ELE4TRAN9ERO.

"omo ya se mencionó( las solemnidades ser?n distintas tamiEn( segn que el matrimonio se celere en "hileo en el extran%ero. 0or lo que hay que distinguir entre'

1 Matrimonio! cele#rao! en C:ile.

:tendiendo al tiempo en que son exigidas las solemnidades pueden ser'

1:



• 6nteriores o previas al matrimonio.

a -a manifestación. Información sore finalidades del matrimonio.c "ursos de preparación para el matrimonio.d Información de testigos.

• /oet'neas a su celebración :rt. 1) de la -ey de $atrimonio "ivil.

a "ompetencia del oficial del registro civil. -ugar donde dee efectuarse el matrimonio.c 0resencia de testigos h?iles.d :cto de celeración del matrimonio.

• 2osteriores al matrimonio.

a *l oficial del registro civil levantar? un acta de todo lo orado( que ser? firmada por El( los testigos y loscónyuges.

0roceder? a hacer la inscripción en los liros del Registro "ivil en la forma prescrita en el reglamento:rts. #6 y #L de -ey 34 &.L/L.

2 Matrimonio! cele#rao! en el e(tran+ero. *sta materia est? tratada en el artculo L/ de la -ey de$atrimonio "ivil. Be distingue entre'

• !e%uisitos de forma o solemnidades externas.

• !e%uisitos de fondo7 /apacidad y consentimiento.

• Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero.

!9R$:-ID:D*B D*- $:+RI$93I9 "*-*AR:D9 *3 "FI-*.

"#$%&')&)*+ ,$*-&+ &' %&$%#/# # )'*/1&+ ,$*'%/&$*+

• -a manifestación.• Información sore finalidades del matrimonio.• "ursos de preparación para el matrimonio.• Información de testigos.

:. La manife!tación. *s el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro "ivil

su intención de contraer matrimonio ante El. 0uede hacerse por escrito( oralmente o a travEs del lengua%ede seas :rt. 54 inciso 14 de la -ey de $atrimonio "ivil.

-a manifestación se hace ante cualquier oficial del registro civil. *l artculo 12 nos dice que deer?acompaarse a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado

por quien corresponda( si fuese necesario segn la ley y no se prestare oralmente. *n cuanto al contenidode la manifestación est? estalecido en el artculo 54.

:nte quien puede hacerse la manifestación.

-a manifestación podr? hacerse ante cualquier 9ficial del Registro "ivil 2#( pero es importante la elección( porque ante quien se hace la manifestación( deer? despuEs celerarse el matrimonio.

"onforme al artculo 5Q inciso 1Q los novios deen indicar en la manifestación contenido'

• sus nomres y apellidos;

2/ a ey de 1#334, e!igía realizar la mani%estación ante el -'cial del *egistro Civil competente, que loera el del domicilio o residencia de cualquiera de los novios#

13



• el lugar y la fecha de su nacimiento;• su estado de solteros( viudos o divorciados y( en estos dos ltimos casos( el nomre del cónyuge

fallecido o de aquEl con quien contra%o matrimonio anterior( y el lugar y la fecha de la muerte osentencia de divorcio( respectivamente;

• su profesión u oficio;• los nomres y apellidos de los padres( si fueren conocidos;

• los nomres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario2&; y• el hecho de no tener incapacidad o prohiición legal para contraer matrimonio vale decir( no estar

comprendido en ninguno de los casos contemplados en los artculos ) a 6 de la ley.

!ormalidad que dee cumplirse( en el caso que la manifestación fuere oral o por lengua%e de seas.

Bi la manifestación no fuere escrita( el 9ficial del Registro "ivil levantar? acta completa de ella( la queser? firmada por El y por los interesados( si supieren y pudieren hacerlo( y autorizada por dos testigos:rt. 5Q inciso 2Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

Deeres que pesan sore el 9ficial del Registro "ivil( al momento de hacErsele la manifestación por los

novios.

:l momento de comunicar los interesados su intención de celerar el matrimonio( el 9ficial del Registro"ivil deer?'

• proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio( de los derechos ydeeres recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo :rt. 1/ inciso2Q

• prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea lire y espont?neo :rt. 1/ inciso2Q; vale decir( que no haya error ni fuerza.

• comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio( si no acreditaren que los hanrealizado. -os futuros contrayentes podr?n eximirse de estos cursos de comn acuerdo( declarandoque conocen suficientemente los deeres y derechos del estado matrimonial :rt. 1/ inciso #Q. *sto

no se aplicar? en los casos de matrimonios en artculo de muerte2).

-a circunstancia de que el 9ficial del Registro "ivil omita alguno de los deeres indicados( no acarrear?la nulidad del matrimonio ni del rEgimen patrimonial respectivo( sin per%uicio de la sanción quecorresponda al funcionario en conformidad a la ley :rt. 1/ inciso &Q. Be trata de una responsailidadadministrativa( que podra ocasionar la destitución del 9ficial "ivil( previo sumario.

:cerca de los cursos de preparación para el matrimonio.

"onsigna la materia el artculo 11 de la -ey de $atrimonio "ivil( que se refiere a los siguientes aspectos'

• En cuanto al objetivo de los cursos' ser? el promover la liertad y seriedad del consentimiento

matrimonial que se dee rindar( particularmente en su relación con los derechos y deeres queimporta el vnculo( con el fin de contriuir a que las personas que deseen formar una familiaconozcan las responsailidades que asumir?n de la forma m?s conveniente para acometer con Exitolas exigencias de la vida en comn inciso 1Q.

• En cuanto a %uienes pueden dictarlos7 podr?n impartirlos el Bervicio de Registro "ivil eIdentificación( entidades religiosas con personalidad %urdica de derecho plico( instituciones deeducación plica o privadas con reconocimiento del *stado( o personas %urdicas sin fines de lucrocuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar inciso 2Q.

• En cuanto al contenido de los cursos( se previene que trat?ndose de aquellos que no dictare elBervicio de Registro "ivil e Identificación( ser? determinado liremente por cada institución( con talque se a%usten a los principios y normas de la "onstitución y de la ley. 0ara facilitar el

reconocimiento de estos cursos( tales instituciones los inscriir?n( previamente( en un Registroespecial que llevar? el Bervicio de Registro "ivil e Identificación inciso #Q. Del tenor de la ley(entendemos que la institución respectiva que necesariamente ha de ser una persona %urdica dee

24 &e trata de aquellas personas de deben dar el asenso, para el matrimonio del menor de 13 y mayorde 1@ aJos#

2; a instauración de estos cursos de preparación para el matrimonio, constituye una novedad, pues laley de 1#334 nada contemplaba al e%ecto# &e aprecia la intención del legislador, de cautelar que ladecisión que adopten los novios, sea in%ormada y precedida de la pertinente reOe!ión# a ley civil, enesta materia, $a seguido los pasos de la ley canónica#

19



presentar el plan de estudios del curso( la nómina de profesores( los programas de las materias que seenseen( etc.( ante el Registro "ivil( Bervicio que otorgar? el “reconocimiento” del curso(inscriiEndolo en el citado Registro. *stimamos que este Registro de cursos de preparación para elmatrimonio( ha de ser plico.

$anifestación presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana.

Dispone el artculo 1# inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil( que las personas pertenecientes a la etniaindgena( segn el artculo 2Q de la -ey 3415.2)#2,( podr?n solicitar que la manifestación se efecte en sulengua materna. Igual cosa podr? ocurrir trat?ndose de la información para el matrimonio y con laceleración de Este.

*n este caso( as como en aquEl en que uno o amos contrayentes no conocieren el idioma castellano( ofueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito( la manifestación( información y celeracióndel matrimonio se har?n por medio de una persona hailitada para interpretar la lengua de el o loscontrayentes o que conozca el lengua%e de seas :rt. 1#Q inciso 2Q26.

0or ende( si se trata de un extran%ero que no hale el idioma castellano( intervendr? un intErprete de lalengua del extran%ero.

-lama la atención que la ley sólo aluda al sordomudo( y no al sordo( como lo hace ahora el "ódigo "ivila partir de la -ey 34 15.5/&2L( quien eventualmente( tamiEn podra no haer aprendido a escriir nitampoco a expresarse oralmente( no ostante no tener impedimento iológico para hacerlo. "reemos quese trata de una inadvertencia del legislador( deiEndose aplicar al sordo( en tal caso( la misma regla que

para los sordomudos.

*n el acta de matrimonio se de%ar? constancia del nomre( apellido y domicilio del intErprete( o de quienconozca el lengua%e de seas :rt. 1# inciso #Q.

A. Información !o#re finaliae! el matrimonio :rt. 1/.*n el momento de presentarse o hacerse la

manifestación( los interesados rendir?n información de dos testigos por lo menos( sore el hecho de notener impedimentos ni prohiiciones para contraer matrimonio :rt 1& de la -ey de $atrimonio "ivil.

-a información vino a suplir las proclamas estalecidas en el Derecho "anónico( que tenan por o%etodar pulicidad al acto matrimonial( para que cualquiera que tuviere noticias de la existencia deimpedimentos los diera a conocer.

". C"r!o! e )re)aración )ara el matrimonio :rt. 11. "onsigna la materia el artculo 11 de la -ey de$atrimonio "ivil( que se refiere a los siguientes aspectos'

• En cuanto al objetivo de los cursos' Ber? el promover la liertad y seriedad del consentimientomatrimonial que se dee rindar( particularmente en su relación con los derechos y deeres que

importa el vnculo( con el fin de contriuir a que las personas que deseen formar una familiaconozcan las responsailidades que asumir?n de la forma m?s conveniente para acometer con Exitolas exigencias de la vida en comn inciso 1Q.

• En cuanto a %uienes pueden dictarlos7 0odr?n impartirlos el Bervicio de Registro "ivil eIdentificación( entidades religiosas con personalidad %urdica de derecho plico( instituciones deeducación plica o privadas con reconocimiento del *stado( o personas %urdicas sin fines de lucrocuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar inciso 2Q.

2@ ic$o artículo, debe relacionarse con el artículo 12 de la misma ley#

2: El legislador, a%ortunadamente, $a corregido una grave imprecisión en la que $abía incurrido aldictar la ey 19#904, publicada en el iario -'cial de %ec$a / de octubre de 200/, en virtud de lacual se $abía agregado un inciso 2< al artículo 12< de la ley de 1334, que seJalaba5 “Si uno de los queintentaren contraer matrimonio o ambos "ueren sordos o sordomudos que no pudieren e!presar su

voluntad por escrito, la mani"estación del matrimonio y la in"ormación que les entregue el ofcial #sic$del %egistro &ivil se e"ectuar' o recibir', en su caso, por intermedio de una o m's personas que

puedan entenderse con ellos por medio de la lengua de se(as, por signos, o que comprendan a lossordos o sordomudos. )stas personas deber'n ser *'biles para ser testigos en el matrimonio.” a%rase “por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos” , muy ambigua, $a sido suprimida, loque nos parece del todo acertado, pues una cosa es aceptar la lengua de seJas, que responde a uncódigo ob8etivo universalmente aceptado, y otra, como lo $izo la ey número 19#904, era permitir queel intrprete se valiera de un procedimiento sub8etivo o personal, que en ningún caso, podíagarantizar que transmitía la verdadera voluntad del interesado#

23 ispone el artículo 1#44: del Código Civil, modi'cado por la ey 19#904, que “Son absolutamenteincapaces #...$ los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente”.

20



• En cuanto al contenido de los cursos( se previene que trat?ndose de aquellos que no dictare elBervicio de Registro "ivil e Identificación( ser? determinado liremente por cada institución( con talque se a%usten a los principios y normas de la "onstitución y de la ley. 0ara facilitar elreconocimiento de estos cursos( tales instituciones los inscriir?n( previamente( en un Registroespecial que llevar? el Bervicio de Registro "ivil e Identificación inciso #Q. Del tenor de la ley(

entendemos que la institución respectiva que necesariamente ha de ser una persona %urdica dee presentar el plan de estudios del curso( la nómina de profesores( los programas de las materias que seenseen( etc.( ante el Registro "ivil( Bervicio que otorgar? el “reconocimiento” del curso(inscriiEndolo en el citado Registro. *stimamos que este Registro de cursos de preparación para elmatrimonio( ha de ser plico.

+ienen por finalidad'

• 0romover la liertad y seriedad del consentimiento matrimonial.• Mue los contrayentes conozcan los derechos y deeres que impone el vnculo.• Mue los contrayentes tomen conciencia de las responsailidades que asumen.

D. Información e te!tigo!. "onsiste en la comproación( mediante dos testigos( del hecho que los futuroscontrayentes no tienen impedimentos ni prohiiciones para contraer matrimonio.

.Bon personas inh?iles para servir de testigos en las diligencias previas y en la celeración delmatrimonio( de conformidad con el artculo 1,Q de la -ey de $atrimonio "ivil'

i. los menores de 1L aos;ii. los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;iii. los que se hallaren actualmente privados de razón;iv. los que huieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia

e%ecutoriada estuvieren inhailitados para ser testigos( yv. los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a

entender claramente25.

"#$%&')&)*+ 1#*3/*&+ &' %&$%#/# :rt. 1) de la -ey de $atrimonio "ivil.

• "ompetencia del oficial del registro civil.• -ugar donde dee efectuarse el matrimonio.• 0resencia de testigos h?iles.• :cto de celeración del matrimonio.

0lazo para celerar el matrimonio.

*stalece el artculo 1)Q de la -ey de $atrimonio "ivil que( inmediatamente despuEs de rendida lainformación y dentro de los 5/ das siguientes( deer? procederse a la celeración del matrimonio.+ranscurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado( har? que repetir las formalidades

prescritas en los artculos 5Q al 1&Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

De la celeración del matrimonio.

Dos son las solemnidades del matrimonio mismo' intervención de un "ficial del !egistro /ivil o ministro del

culto respectivo solemnidad por va de existencia( y presencia de dos testigos h'biles solemnidad por va devalidez.

0recisemos( en todo caso( que el matrimonio que se celerare ante una persona que no rena las calidades de9ficial del Registro "ivil o ministro de culto( ser? inexistente. :dicionalmente( hay que tener presente que elartculo #L# del "ódigo 0enal( estalece que el que engaare a una persona simulando la celeración delmatrimonio con ella( sufrir? la pena de reclusión menor en sus grados medio a m?ximo.

29 &e observan las siguientes di%erencias con el antiguo artículo 14 de la ey de 1#33451 En dic$o artículo, se incluía entre los in$biles a los ciegos, los sordos y los mudos?2 gualmente, eran in$biles para servir de testigos los e!tran8eros no domiciliados en C$ile#

21



:. Com)etencia el oficial el Regi!tro Ci0il. +odo oficial civil es competente para la celeración delmatrimonio. :ntes de la entrada en vigencia de la nueva -ey de $atrimonio "ivil solo era competente eloficial civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o huiere vividodurante los tres meses anteriores a la celeración del matrimonio.

Foy da( la -ey 15.5&6 camió esta situación en su artculo 16 incisos 14 y 24 que sostiene' O*lmatrimonio se celerar? ante el 9ficial del Registro "ivil que intervino en la realización de lasdiligencias de manifestación e información X -a celeración tendr? lugar ante dos testigos( parientes oextraos( y podr? efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes(siempre que se hallare uicado dentro de su territorio %urisdiccionalP.

como en su artculo 54 seala que la manifestación se puede hacer ante cualquier oficial del Registro"ivil( significa que ser? competente aquEl que haya intervenido en la realización de las diligencias demanifestación e información de testigos :rt. 16Q de la -ey de $atrimonio "ivil. Dicho 9ficial "ivil

puede ser el de cualquier punto del pas( careciendo de importancia el domicilio o la residencia de loscontrayentes.

De esta manera se eliminó la posiilidad de que se demandare la nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del Registro "ivil.

Deeres del 9ficial "ivil( al momento de celerarse el matrimonio.

*n el da de la celeración y delante de los contrayentes y testigos( el 9ficial del Registro "ivil deecumplir con los siguientes deeres :rtculos 1L y 15 de la -ey de $atrimonio "ivil'

• dar? lectura a la información proporcionada por los testigos y a que se refiere el artculo 1&Q de la-ey de $atrimonio "ivil;

• reiterar? la prevención indicada en el artculo 1/Q inciso 2Q de la -ey de $atrimonio "ivil( esto es( dela necesidad que el consentimiento sea lire y espont?neo;

• a continuación( leer? los artculos 1#1)5( 1##,/ y 1#&,1 del "ódigo "ivil se trata de losdenominados “derechos8deberes” de los cónyuges;

• preguntar? a los contrayentes si consienten en reciirse el uno al otro como marido y mu%er y( con larespuesta afirmativa( los declarar? casados en nomre de la ley;

• levantar? acta de todo lo orado( la que ser? firmada por El( por los testigos y por los cónyuges( sisupieren y pudieren hacerlo;

• luego( proceder? a hacer la inscripción en los liros del Registro "ivil en la forma prescrita en elreglamento.

*ventual responsailidad penal del 9ficial del Registro "ivil.

De conformidad al artculo #LL del "ódigo 0enal( el 9ficial "ivil que autorice o inscria un matrimonio prohiido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celeración oinscripción( sufrir? las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidadestriutarias mensuales.

A. L"gar one e#e efect"ar!e el matrimonio :rt 16 de la -ey de Registro "ivil. *l matrimonio se podr? efectuar'

• en el local correspondiente a la oficina del 9ficial del Registro "ivil; o• en el lugar que sealaren los futuros contrayentes( siempre que se hallare uicado dentro del

territorio %urisdiccional del 9ficial "ivil :rt. 16 inciso 2Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

". ;re!encia e te!tigo! :#ile! :rt 16 inciso 24 de la -ey de $atrimonio "ivil. *l matrimonio se deecelerar ante dos testigos( que pueden ser parientes de los contrayentes o extraos.

-os testigos deen ser h?iles. -a regla general es que cualquier persona pueda ser testigo( parientes oextraos. 3o hay m?s testigos inh?iles que los sealados en el artculo 1,.

"omo ya se sealó( son inh?iles para actuar como testigos'

• -os menores de 1L aos.

22



• -os que se hallaren en interdicción por causa de demencia.• -os que se hallaren actualmente privados de razón.• -os que huieren sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva y los que por sentencia

e%ecutoriada estuvieren inhailitados para ser testigos.• -os que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a

entender claramente.

*l artculo &) de la -ey de $atrimonio "ivil estalece que O*s nulo el matrimonio que no se celereante el nmero de testigos h?iles determinados en el artculo 16P.

D. Acto e cele#ración el matrimonio :rt 1L -ey de $atrimonio "ivil. *s el oficial civil enrepresentación del *stado( quien una vez que haya verificado que se cumplieron todas las exigenciaslegales( declarar? casados a los contrayentes.

0or lo que si el matrimonio no se celera o( en el caso del :rt 2/ no se ratifica ante un oficial civil( talmatrimonio no tiene existencia. 3o es que sea nulo( sino que es inexistente. como lógica consecuencia(no podr? ser putativo.

":B9 D*- $:+RI$93I9 "*-*AR:D9 :3+* *3+ID:D*B R*-I7I9B:B D* D*R*"F9 0YA-I"9.

*ntidades religiosas competentes.

Dispone el artculo 2/Q de la -ey de $atrimonio "ivil( que los matrimonios celerados ante entidadesreligiosas que gocen de personalidad %urdica de Derecho 0lico producir?n los mismos efectos que elmatrimonio civil( siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la -ey de $atrimonio "ivil( enespecial lo prescrito en el "aptulo II de la citada ley( que estamos analizando. Dichos efectos civiles se

producir?n desde la inscripción del matrimonio ante un 9ficial del Registro "ivil :rt. 2/Q inciso 1Q.

"on todo( resulta esencial tener presente lo siguiente' el matrimonio celerado ante una entidad religiosa dederecho plico( no contempla decisión alguna de los contrayentes acerca del rEgimen patrimonial delmatrimonio( materia que dee quedar resuelta al ratificar Estos su matrimonio( ante el 9ficial del Registro"ivil.

9ligación impuesta por la ley a la respectiva entidad religiosa.

-a respectiva entidad religiosa deer? otorgar un acta a los contrayentes( en la que'

• se acredite la celeración del matrimonio;• se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley estalece para la validez del matrimonio;• conste el nomre y la edad de los contrayentes y los testigos; y• conste la fecha de su celeración :rt. 2/ inciso 2Q.

*l artculo &/ is de la -ey de Registro "ivil( estalece por su parte que el acta a que se refiere el artculo 2/Qde la -ey de $atrimonio "ivil deer? estar suscrita por el ministro de culto ante quien huieren contradomatrimonio religioso los requirentes( y deer? expresar la siguiente información'

1 -a individualización de la entidad religiosa ante la que se celeró el matrimonio( con expresa mencióndel nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad %urdica de derecho plico. *n el caso delas entidades religiosas reconocidas por el artculo 2/ de la -ey 3415.,#L( deer?n citar esta norma

%urdica;

2 -a fecha y el lugar de la celeración del matrimonio;

# *l nomre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes( as como sus nmeros de cEdula deidentidad;

& -a fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;

) Bu estado de soltero( divorciado o viudo y( en estos dos ltimos casos( el nomre del cónyuge fallecido ode aquEl con quien contra%o matrimonio anterior( y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia dedivorcio( respectivamente;

, Bu profesión u oficio;

2/



6 -os nomres y apellidos de sus padres( si fueren conocidos;

L -os nomres y apellidos de dos testigos#/( as como sus nmeros de cEdula de identidad( y su testimonio( a%o %uramento( sore el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohiición legal para contraer matrimonio;

5 *l nomre y los apellidos del ministro de culto( as como su nmero de cEdula de identidad;

1/ *l hecho de haerse cumplido las exigencias estalecidas en la ley para la validez del matrimonio civil#1(dichas entidades exi%an previamente la celeración del matrimonio ante el 9ficial del Registro "ivil( parano asumir de esta forma la responsailidad que les endosa la ley.

11 -a firma de los contrayentes( los testigos y el ministro de culto. Bi alguno de los contrayentes no supiereo no pudiere firmar( se de%ar? testimonio de esta circunstancia.

Deer? ad%untarse al acta( el documento que acredite la personera del ministro de culto respectivo requisitoque se cumplir? con el respectivo certificado que dee expedir el notario eclesi?stico.

*ventual responsailidad penal del ministro de culto.

"ae consignar que el artculo #LL inciso 2Q del "ódigo 0enal,5( estalece que el ministro de culto que( con per%uicio de tercero( cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles( sufrir? las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. : su vez( el inciso 1Qdel mismo precepto( dispone que se aplicar? una multa de seis a diez unidades triutarias mensuales( alministro de culto que autorice un matrimonio prohiido por la ley.

BI+8:"IC3 *3 *- ":B9 D* $:+RI$93I9 *3 :R+N"8-9 D* $8*R+*.

*l matrimonio que se celera encontr?ndose uno de los cónyuges en estado agónico o a%o peligro o amenazade muerte( podr? celerarse ante el 9ficial del Registro "ivil( sin los tr?mites previos de la manifestación e

información :rt. 16 inciso #Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

*n estos matrimonios( el 9ficial "ivil deer? de%ar constancia en el acta respectiva( acerca del cónyugeafectado y el peligro que le amenaza :rt. 15 inciso 2Q.

"#$%&')&)*+ ,#+*$#$*+ &' %&$%#/# :rt. 15 de la -ey de $atrimonio "ivil.

*l oficial del Registro "ivil levantar? un acta de todo lo orado( que ser? firmada por El( los testigos y loscónyuges. 0roceder? a hacer la inscripción en los liros del Registro "ivil en la forma prescrita en elreglamento :rtculos #6 y #L de -ey 34 &.L/L.

-os vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripción( no producen la nulidad del matrimonio( pues( el matrimonio quedó perfeccionado cuando el oficial civil los declaró casados en nomre de la ley.

:ntes de la entrada en vigencia de la nueva -ey de $atrimonio "ivil el nico matrimonio que producaefectos civiles era el celerado ante un oficial del registro civil. -a falta de esta solemnidad produca lainexistencia del matrimonio.

*n el caso del matrimonio celerado ante entidades religiosas de Derecho 0lico'

-a nueva -ey de $atrimonio "ivil camió esta realidad desde que estaleció en su artculo 2/ que losmatrimonios celerados ante entidades religiosas que gocen de personalidad %urdica de Derecho 0lico

producir?n los mismos efectos que el matrimonio civil( siempre que cumplan con los requisitos contempladosen la ley.

/0 e lo que se desprende, entonces, que el matrimonio celebrado ante entidades religiosas, debecumplir con la misma solemnidad del matrimonio ante un -'cial del *egistro Civil, en lo concernientea la presencia de dos testigos, los que de no comparecer, impedirían inscribir el contrato#

/1 a circunstancia de de8ar constancia en las actas otorgadas por las entidades religiosas que se $ancumplido con todas las e!igencias legales necesarias para contraer matrimonio, puede implicar, en laprctica, que dic$as entidades e!i8an previamente la celebración del matrimonio ante el -'cial del*egistro Civil, para no asumir de esta %orma la responsabilidad que les endosa la ley#

24



Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles'

1 Dee celerarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad %urdica de Derecho 0lico.

2 Dee autorizarlo un $inistro de culto que estatutariamente tenga facultades para ello.

# Dee levantarse un acta que acredite la celeración del matrimonio y el cumplimiento de las exigenciasque la ley estalece para su validez. 0or e%emplo; 3omre y edad de los contrayentes y de los testigos.

& *l acta deer? estar suscrita por el $inistro del culto ante quien se huiere contrado el matrimonioreligioso y deer? cumplir con las exigencias contempladas en el artculo &/ is de la -ey 34 &.L/L.

) *l acta dee ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro "ivil( dentro de L das( para su inscripción. *l plazo corre desde la celeración del matrimonio religioso. :l respecto hay queconsiderar que'

• Muienes deen presentar el acta al Registro "ivil son los propios contrayentes( en forma personal( no pudiendo hacerlo por medio de mandatario :rt. 1) inciso 24 de la -ey 34 &.L/L.

• *l plazo es de L das corridos :rt. )/ del "ódigo "ivil. *s un plazo de caducidad. Bi no seinscrie dentro de dicho plazo el matrimonio no producir? efecto civil alguno. *s decir( esinexistente.

• *l plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro "ivil y para que se inscria elmatrimonio. *s para las dos cosas :rt. 2/ inciso 24 parte final.

, -os comparecientes deen ratificar( ante el oficial del Registro "ivil( el consentimiento prestado ante elministro de culto de su confesión( de lo que se deer? de%ar constancia en la inscripción respectiva quetamiEn deen suscriir amos contrayentes#2.

6 "ae tener presente que los cónyuges( al requerir la inscripción del :cta( podr?n'

• reconocer hi%os haidos con anterioridad( y la inscripción que contenga esa declaración producir? losefectos sealados en el inciso segundo del artculo 1L) del "ódigo "ivil. *n otras palaras( quedar?determinada la filiación matrimonial de esos hi%os;

• podr?n( asimismo( pactar separación total de ienes o participación en los gananciales; para estosefectos( el 9ficial del Registro "ivil manifestar? a los contrayentes que pueden celerar dichos

pactos( y si no lo hacen o nada dicen al respecto( se entender?n casados en rEgimen de sociedadconyugal.

L 0or su parte( el 9ficial del Registro "ivil ante quien se presente el acta( dee cumplir por su parte con dosoligaciones'

• verificar? el cumplimiento de los requisitos legales; y

• dar? a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deeres que corresponden a loscónyuges de acuerdo a la ley artculo 2/Q( inciso #Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

Bituaciones que pueden surgir antes del tr?mite de ratificación.

: este respecto se han planteado las siguientes dudas' UquE ocurre si en el plazo que media entre laceleración del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el acto ante el 9ficial del Registro"ivil( uno de los contrayentes falleciereV U0odra solicitarse la ratificación por el contrayente soreviviente( odeiEramos entender que dicho matrimonio religioso ya no podr? producir efectos civilesV :dem?s( cae

preguntarse si la ratificación puede efectuarse a travEs de mandatarios( o si por el contrario( deiEramosentender que se trata de un acto que los contrayentes deen efectuar personalmente.

-a doctrina mayoritaria ha respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas( es decir( podraratificarse a pesar de haer fallecido uno de los contrayentes( y podra efectuarse esta gestión por apoderados(opinión formulada sore la ase de que el matrimonio ya se celeró( deiEndose promover una interpretaciónque sea favorale al matrimonio( por sore otra que no lo sea. +amiEn podra ratificarse a travEs deapoderado( pues la ley no exige que la ratificación se realice personalmente.

/2 ótese que la ley alude a la rati'cación, no a una nueva celebración, pues la única que e!ige la ley,en este caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa respectiva# &uponemos, con todo, que el*egistro Civil e denti'cación dar a la ceremonia de rati'cación la solemnidad requerida#

2;



0ara el profesor RenE R:$9B 0:>9B no est? de acuerdo. : su %uicio durante el plazo de L das previos a laratificación( todava no hay matrimonio( ya que Este solo se va a perfeccionar cuando amas partes concurranal registro civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión.

UMuE pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro "ivil a ratificar el consentimientoV Becree que no hay delito penal pero si podra existir responsailidad extracontractual.

*l inciso 2Q del artculo 2/ de la -ey de $atrimonio "ivil( dispone que el acta “%ue otorgue la entidad

religiosa en %ue se acredite ...& el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos ...& deber' ser

presentada por aquellos ante cual%uier "ficial del !egistro /ivil...” :hora ien( la expresión “a%uellos”(aludira precisamente a los cónyuges( lo que denotara que ha de tratarse de un tr?mite personalsimo. *sdecir( que tanto la solicitud de inscripción del :cta y el tr?mite de la ratificación constituiran un acto

personalsimo( que sólo los contrayentes pueden efectuar. Be podra argumentar que no resultara razonaleque la solicitud de inscripción o el acto de ratificación fueren personalsimos( mientras que la celeración delmatrimonio mismo ante un 9ficial "ivil puede realizarse a travEs de mandatario. Bin emargo( 9RR*79sostiene que la ley( admitiendo que el matrimonio pueda celerarse ante un ministro de culto( exige a su vezque al menos el acto de ratificación sea personalsimo( conforme a la interpretación que hemos dado a los dos

preceptos citados. Be deduce que el *stado no considera suficiente lo actuado ante el ministro de culto( paradar efectos %urdicos a un acto tan trascendente como el matrimonio.

0or las mismas razones( en el caso que fallecido uno de los contrayentes antes de la ratificación delmatrimonio( dicho acto ya no sera posile( sin que tampoco pueda admitirse ratificación por intervención deuno solo de los contrayentes( por dos razones'

• -a frase del inciso 2Q del artculo 2/ de la -ey de $atrimonio "ivil “deber4 ser presentada por aquellos” ( de%a en claro que la presentación del acta y la solicitud de ratificación( es un acto que exige laintervención de amos contrayentes;

• Bi uno de los contrayentes huiere fallecido( el mandato otorgado por Este Ksupuesto queaceptaremos que resulta un medio idóneo para presentar el acta y ratificarJ( quedara extinguido( por disponerlo as del artculo 21,# 34) del "ódigo "ivil.

*n cuanto a la fecha del matrimonio religioso UBer? la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratificaante el registro civilV : %uicio de R:$9B 0:>9B para todos los efectos legales dee estimarse que si elmatrimonio religioso se ratifica dentro de los L das ante el registro civil( dee estarse a la fecha delmatrimonio religioso( entendiEndose( que cuando se inscrie en el registro civil sus efectos se retrotraen a lafecha del matrimonio religioso. 0ues se ratifica lo que ya existe( y esa ratificación segn las reglas generalesoperar? con efecto retroactivo.

0or su parte( el profesor @avier Aarrientos sostiene que no se est? en rigor ante una “ratificación”, pues losefectos del matrimonio celerado ante la entidad religiosa( no se producen desde su celeración ante elrespectivo ministro de culto( sino desde la inscripción del acta en el Registro "ivil. Hale decir( no se produceel efecto propio de toda ratificación( cual es operar con efecto retroactivo( dando eficacia al acto %urdico(desde la fecha de su celeración. *ste efecto no retroactivo de la “ratificación”( agrega( puede generar unasuerte de vacancia entre el momento de la celeración del matrimonio ante la entidad religiosa y el tiempo de

la inscripción del acta extendida por la entidad ante un 9ficial "ivil. :s pues( por e%emplo( si una de las personas que ha celerado matrimonio religioso muere antes de dicha ratificación( la supErstite ni ha sidocónyuge ni tendr? el estado civil de viuda. -o mismo ocurrir? si una de ellas no quisiere comparecer ante el9ficial del Registro "ivil a “ratificar el consentimiento”. "oncluye el profesor A:RRI*3+9B sealando que“dogm'ticamente puede concluirse %ue, en la pr'ctica el artículo 9: no ha reconocido valor a losmatrimonios celebrados ante una entidad religiosa de derecho p;blico, sino %ue ha mantenido un sistema

matrimonial de matrimonio civil ;nico, sólo %ue con dos posibilidades de celebración7 ante el "ficial del

!egistro /ivil< una entidad religiosa y ante un "ficial del !egistro /ivil. En ambos casos el matrimonio

produce sus efectos desde las actuaciones de los comparecientes ante el "ficial /ivil”. "ae agregar que elcriterio del Benado era dar efecto retroactivo al acto de ratificación( segn se desprende del Begundo Informede la "omisión de "onstitución( -egislación( @usticia y Reglamento del Benado.

Denegación de la petición de inscripción del acta.

Bólo podr? denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio celerado ante una entidad religiosano cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr? reclamar ante la respectiva"orte de :pelaciones :rt. 2/Q inciso &Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

*n cuanto a la acción de reclamo que dee interponerse en este caso( el profesor "risti?n $:+8R:3:afirma que dee aplicarse el procedimiento supletorio del amparo( a falta de otro procedimiento especial( sin

per%uicio que resulta deseale que al menos se dicte un autoJacordado sore la materia( que regule el vaco de

2@



la ley. :dvierte el profesor $:+8R:3: que la tEcnica de los autoJacordados no es la ideal para suplir losvacos de la ley( pero resulta me%or que mantener una situación carente de regulación.

Responsailidad penal del tercero que impida la inscripción del acta de matrimonio religioso.

*l artculo #L5 del "ódigo 0enal( estalece que el tercero que impidiere la inscripción( ante un 9ficial "ivil(de un matrimonio religioso celerado ante una entidad autorizada para tal efecto por la -ey de $atrimonio"ivil( ser? castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidadestriutarias mensuales.

*fectos del matrimonio celerado ante entidad religiosa y deidamente inscrito.

-os efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada( se regir?n( en todo( por lo prescrito en la -eyde $atrimonio "ivil y en los dem?s cuerpos legales que se refieren a la materia :rt. 2/Q inciso )Q de la -eyde $atrimonio "ivil.

!9R$:-ID:D*B D* -9B $:+RI$93I9B "*-*AR:D9B *3 *- *G+R:3@*R9.

-a ley aplicale a estos matrimonios( depender? de la nacionalidad de los contrayentes.

:. Matrimonio cele#rao )or e(tran+ero!. *stalece la ley que los requisitos de forma y fondo delmatrimonio ser?n los que estalezca la ley del lugar de su celeración. Be trata del principio lex locus

regit actum( es decir( la ley del lugar rige el acto. :s( por e%emplo( podra tratarse de un matrimoniocelerado exclusivamente ante una entidad religiosa( en un pas donde la legislación no exige ratificarloante el 9ficial "ivil. *n consecuencia( el matrimonio celerado en pas extran%ero( en conformidad conlas leyes del mismo pas( producir? en "hile los mismos efectos que si se huiere celerado en elterritorio chileno( siempre que se trate de la unión entre un homre y una mu%er :rt. L/ inciso 1Q.0odemos oservar que para nuestro legislador( la diferencia de sexo entre los contrayentes continasiendo un requisito de existencia del matrimonio( de manera que an cuando en el pas extran%ero fuere

considerado matrimonio la unión de dos individuos del mismo sexo( tal vnculo no ser? reconocido en"hile como contrato de matrimonio.

*n lo que constituye sin emargo una excepción al principio lex locus regit actum( el inciso 2Q delartculo L/ de la -ey de $atrimonio "ivil( dispone que podr? ser declarado nulo de conformidad a la leychilena( el matrimonio celerado en pas extran%ero que se haya contrado en contravención a lo dispuestoen los artculos )Q( ,Q y 6Q de la -ey de $atrimonio "ivil. Be trata de las causales de incapacidad asolutay relativas o impedimentos dirimentes( tanto asolutos como relativos. :s( por e%emplo( si la ley delReino de :raia Baudita( regido por el "or?n( autoriza contraer m?s de un matrimonio( el segundo y los

posteriores( ser?n nulos en "hile( pudiendo inscriirse exclusivamente el primero de ellos en nuestroRegistro "ivil. -o mismo ocurrira si los contrayentes( por e%emplo( eran menores de diecisEis aos. *ste

principio de territorialidad asoluto( vulnera seriamente( como puede apreciarse( el principio lex locus

regit actum( y rompe el tratamiento que antes daa la ley a esta materia( pues con anterioridad a la

reforma consagrada por la -ey 15.5&6( los impedimentos dirimentes sólo se exigan para los chilenos quehuieren contrado matrimonio en el extran%ero( por aplicación del principio de la extraJterritorialidad dela ley chilena( consagrado en los artculos 1) del "ódigo "ivil y 1) de la ley de 1LL&. :hora( en camio(los contrayentes podr?n ser extran%eros( aplic?ndoseles igualmente las causales de incapacidad previstasen la ley chilena( aunque tales causales no huieren estado contempladas en la ley del pas en que secontra%o matrimonio.

:grega el inciso #Q del artculo L/( que tampoco valdr? en "hile el matrimonio que se haya contrado enel extran%ero sin el consentimiento lire y espont?neo de los contrayentes. 0or ende( uno de los presuntoscónyuges podra demandar la nulidad del matrimonio ante los triunales chilenos( alegando que fueforzado a prestar su consentimiento o que incurrió en error( y proando tal aserto( lo que ciertamente noresulta f?cil.

A. Matrimonio cele#rao entre c:ileno! o entre c:ileno! * e(tran+ero!. *n estos casos( deemosdistinguir'

a *n cuanto a las formalidades externas del acto' -as solemnidades externas se rigen por la le* el)a&! en /"e el matrimonio !e cele#ra lex locus regit actum&. :s( si por e%emplo la ley del lugar noexige la presencia de dos testigos( como la ley chilena( el matrimonio ser? igualmente v?lido ennuestro pas.

2:



*n cuanto a los requisitos de fondo' +amiEn se rige por la ley del lugar de celeración delmatrimonio( pero con dos excepciones relativas a la capacidad del chileno para contraer matrimonioy prestar consentimiento en que rige la le* c:ilena'

o 3o pueden ser infringidos los artculos )4( ,4 y 64 de la -ey de $atrimonio "ivil y que suinfracción producir? los mismos efectos que si se huiera realizado en "hile; vale decir( seanular? el matrimonio :rt. L/ de la -ey de $atrimonio "ivil en relación con el artculo 1)del "ódigo "ivil. *n sntesis( e#en c"m)lir!e lo! im)eimento! irimente!$ tantoa#!ol"to! como relati0o!.

o se priva de valor en "hile a los matrimonios en que no huo consentimiento lire yespont?neo.

c Bituación de los impedimentos impedientes' Fay quienes sostienen que tamiEn son aplicales a loschilenos en el extran%ero( conforme al artculo L/ de la -ey de $atrimonio "ivil( que estalece que alo! e(tran+ero!( se les aplica la ley del lugar en que contra%eron matrimonio( salvo en lo que respectaa los impedimentos dirimentes( pues en este caso( tamiEn se les aplica la ley chilena. Bin emargo( alo! c:ileno!( no sólo se les aplican los artculos )4( ,4 y 64 de la -ey de $atrimonio "ivil( sino toda

Esta( por mandato del artculo 1) nmero 1 del "ódigo "ivil. *n otras palaras( no creemos que elartculo L/ de la -ey de $atrimonio "ivil o el antiguo artculo 1) de la -ey de 1.LL& sustraiga a loschilenos( de la extraterritorialidad consagrada en el artculo 1) 34 1 del "ódigo "ivil. *l artculo L/se preocupa( m?s ien( de aplicar a los extran%eros( causales de nulidad de matrimonio( aunque ellasno estEn contempladas en la legislación del pas en que se contra%o matrimonio.

-os partidarios de la opinión en virtud de la cual los impedimentos impedientes se aplican tamiEn alos chilenos que contraigan matrimonio en el extran%ero( se fundan asimismo en el tenor del artculo#, del "ódigo de Austamante( pues tal "ódigo dispone que los contrayentes se su%etar?n a su ley

personal en todo lo que se refiere a impedimentos( sin hacer distinciones de ninguna especie.

d *fectos del matrimonio celerado en el extran%ero' *sto es( los derechos y oligaciones entre los

cónyuges. 0roducir? en "hile los mismos efectos que si se huiere celerado en "hile( siempre quese trate de la unión de un homre y una mu%er.

<. DI3OLUCI=N DEL MATRIMONIO' MUERTE$ DIVORCIO 5 NULIDAD.

Ca"!ale! /"e )ro"cen la terminación el matrimonio .

*l artculo &2 de la -ey 34 15.5&6 de $atrimonio "ivil seala nicas causales de terminación delmatrimonio( a saer'

• 0or la muerte de uno de los cónyuges.

• 0or la muerte presunta de uno de los cónyuges una vez cumplido los plazos sealados en la ley.• 0or la sentencia firme que declara la nulidad del matrimonio.• 0or la sentencia firme que declara el divorcio ##.

1 $8*R+* 3:+8R:- D* 839 D* -9B "C387*B. *sta causal est? contemplada en el 34 1 delartculo &2 de la -ey de $atrimonio "ivil( en relación con el artculo 1/2 del "ódigo "ivil' elmatrimonio dura lo que la vida de los cónyuges. *l solo hecho de la muerte de uno de los cónyuges

produce la disolución del matrimonio( sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.

-a muerte de una persona se produce cuando hay cesación total de sus funciones cererales.

*ntre otros efectos de la muerte de uno de los cónyuges( se produce la disolución de la sociedad conyugal

:rt. 16,& 34 1 del "ódigo "ivil y del rEgimen de participación en los gananciales :rt. 1652J26 34 1del "ódigo "ivil( si los huiere.

// Ae aquí la novedad ms importante de la nueva ey de atrimonio Civil5 introducir en nuestralegislación, como causal de trmino del matrimonio, el divorcio# El punto %ue tan relevante en ladiscusión parlamentaria y para la opinión pública, que la ley citada $a sido denominada vulgarmentecomo 6ey de divorcio7# Cesa de esta %orma la peculiar acepción de divorcio que regía en la ley de1334, en cuya virtud, los divorciados continuaban casados, aunque legalmente separados#

23



8sualmente( la muerte de uno de los cónyuges da lugar a una comunidad hereditaria formada por loshi%os y el cónyuge soreviviente( o por el cónyuge soreviviente y los ascendientes de grado m?s

próximo del causante( si la sucesión fuere totalmente intestada. Bi el cónyuge fallecido haa otorgadotestamento y dispuesto en El de las cuartas de lire disposición yZo de me%oras( podr?n integrar estacomunidad otras personas.

"ae tener presente aqu que la muerte puede ser declarada por el %uez( “toda ve( %ue la desaparición de

una persona se hubiere producido en circunstancias tales %ue la muerte pueda ser tenida como cierta”:rt. 5) del "ódigo "ivil. *n otras palaras( se trata de la muerte %udicialmente comproada( aunque elcad?ver del fallecido no sea haido.

2 $8*R+* 0R*B83+:. De conformidad con el artculo &2 34 2 de la -ey 3415.5&6( se disuelvetamiEn el matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta.

3o asta( sin emargo( con la sola declaración de muerte presunta para que opere la disolución delmatrimonio; se requiere( adem?s( conforme al artculo &# de la -ey de $atrimonio "ivil'

• Mue hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del

desaparecido en relación con el artculo L2 del "ódigo "ivil( que estalece que en este caso( seconceder? directamente la posesión definitiva de los ienes del desaparecido;

• Mue hayan transcurrido cinco aos desde que una persona reciió una herida grave en la guerra( o lesorevino otro peligro seme%ante( y no se ha saido m?s de ella en relación al artculo L1 nmero 6del "ódigo "ivil( caso en el cual tamiEn se conceder? de inmediato la posesión definitiva de los

ienes del desaparecido#&;

• Mue hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias( fi%ada en la sentencia quedeclara la presunción de muerte( cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere ahora( ladisposición concuerda con la del artculo L2 del "ódigo "ivil( que dispone que tamiEn se conceder?la posesión definitiva de los ienes del desaparecido( una vez transcurridos diez aos desde la fechade las ltimas noticias#);

• Mue haya transcurrido un ao( desde el da presuntivo de la muerte( en el caso de la pErdida de unanave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses :rt. L1 34 L del "ódigo "ivil#,;

• Mue haya transcurrido un ao( desde el da presuntivo de la muerte( en el caso de un sismo ocat?strofe :rt. L1 34 5 del "ódigo "ivil#6.

Del tenor de los artculos &2 y &# de la -ey de $atrimonio "ivil( se deduce que la disolución delmatrimonio opera ipso iure( cuando( declarada la muerte presunta( transcurren los plazos de uno( cinco ydiez aos( sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión definitiva o que se dicte otraresolución %udicial que declare la disolución del matrimonio. *l Bervicio de Registro "ivil eIdentificación( por ende( a solicitud del interesado( deer? practicar la pertinente suinscripción( de%andoconstancia que terminó el matrimonio( si al presentar la solicitud( se pruea que han transcurrido los

plazos legales.

:l igual que en la muerte de cualquiera de los cónyuges( la declaración de muerte presunta produce ladisolución de la sociedad conyugal :rtculos 16,& 34 2; L& del "ódigo "ivil( en las normas de la muerte

presunta( estaleciendo que se disolver? la sociedad conyugal en virtud del decreto de posesión provisoria y del rEgimen de participación en los gananciales :rtculos 1652J26 34 2 y L& del "ódigo"ivil( si los huiere.

De igual forma( usualmente( da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hi%os y el cónyugesoreviviente.

/4 Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artículo /3 de la ey de 1#334, de manera

que $abía que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminabasólo despus de $aber transcurrido quince aJos, desde la %ec$a del desaparecimiento en la acción deguerra o peligro seme8ante#

/; El artículo /3 de la ey de 1334, establecía que el plazo de disolución del matrimonio por muertepresunta, era de quince aJos, por regla general#

/@ El artículo /3 de la ey de 1334, disponía que el plazo de disolución del matrimonio por muertepresunta, era de dos aJos contados desde la %ec$a presuntiva de muerte, cuando la persona $abíadesaparecido a consecuencia de la prdida de una nave o aeronave#

/: ada disponía, en este caso, la ey de 1334, de manera que $abía que esperar que transcurrieranlos quince aJos, con%orme a la antigua regla general#

29



*l inciso final del artculo &# de la -ey de $atrimonio "ivil( dispone que el posterior matrimonio quehaya contrado el cónyuge del desaparecido con un tercero( conservar? su validez aun cuando llegare a

proarse que el desaparecido murió realmente despuEs de la fecha en que dicho matrimonio se contra%o."on ello( queda en claro que la revocación del decreto que declaró presuntivamente muerta a una

persona( por haer reaparecido el desaparecido o por acreditarse su muerte real( no de%a sin efecto elnuevo matrimonio que huiere contrado quien crea ser viudo o viuda.

-a sentencia e%ecutoriada que declara la muerte presunta se inscrie en el -iro de Defunciones delRegistro "ivil de la comuna del triunal que hizo la declaración. 0or ello si el otro cónyuge quierecontraer nuevo matrimonio( dee acompaar un certificado de dicha inscripción y proar que hatranscurrido el plazo correspondiente.

# D*"-:R:"IC3 D* 38-ID:D 0R9383"I:D: 09R :8+9RID:D "9$0*+*3+*:rtculos && a )2 de la -ey de $atrimonio "ivil.

"aractersticas de la nulidad matrimonial.

a +al como la nulidad en materia patrimonial( Esta debe ser declarada judicialmente :rt.

&2 34 # de la -ey de $atrimonio "ivil.

: diferencia de la nulidad patrimonial( Esta no admite el distingo entre nulidad

absoluta y relativa. "on todo( cae advertir que algunos autores( entre ellos "laro Bolar( hacen eldistingo( fund?ndose en que hay causales de nulidad que por estar estalecidas en función del interEs

privado( sólo pueden ser hechas valer por los cónyuges. +ales seran el error y la fuerza( que sediferencian de las dem?s causales que pueden ser invocadas por cualquier interesado. R9BB*-( sindesconocer esta diferencia( concluye que ella no asta para asentar un distingo tan fundamental( pues senota la ausencia de todas las diferencias restantes que caracterizan los dos tipos de nulidades

patrimoniales plazo de saneamiento distinto; ratificación del acto nulo relativamente. Bi la distinciónest? cuidadosamente formulada en los artculos 1,L1 y siguientes( y la -ey de $atrimonio "ivil no lahace en forma alguna( ello es porque el legislador la aandonó al estalecer la nulidad en materiamatrimonial.

c #us causales son taxativas' *l legislador( el estalecer cada requisito( va indicando si suinfracción produce o no la nulidad. 0or ello( si no existe una disposición expresa que sancione lainfracción con la nulidad del acto( ella no puede aplicarse as( por e%emplo( la falta de manifestación( deinformación o de inscripción no produce nulidad del matrimonio. 3o es admisile reclamar una nulidadgenErica como la del ltimo inciso del artculo 1,L2( que dispone' “/ual%uiera otra especie de vicio

produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

d : diferencia de la nulidad patrimonial( en materia matrimonial( el jue( no puede

declarar de oficio la nulidad del matrimonio sin per%uicio de lo cual( el artculo 51 de la -ey de$atrimonio "ivil estalece que tras la interposición de una solicitud de divorcio( en cualquier momentoen que el %uez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de validez( se los har? saer a los cónyuges( !in emitir o)inión.

e De acuerdo con la regla general del artculo #Q del "ódigo "ivil( las sentencias notienen fuerza oligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. +ienen efecto relativo( afectando sóloa las personas que han intervenido en el %uicio. +al principio se altera con la sentencia que declara lanulidad del matrimonio( que produce efectos erga omnes modificando lo dispuesto en el artculo 1,5/ del"ódigo "ivil( que respecto de las sentencias de nulidad en materia patrimonial( reitera el principio delefecto relativo del artculo # del "ódigo "ivil recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias( escaracterstico del Derecho de !amilia; en tal sentido( artculo #1)( del cual se desprende que lassentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hi%o tienen efectoasoluto( valen respecto de todos( no solamente respecto de quienes intervinieron en el %uicio(relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

"ausales de nulidad de matrimonio :rt. && de la -ey de $atrimonio "ivil.

*st?n contempladas en los artculos && y &) de la -ey de $atrimonio "ivil *stas causales son taxativas ydeen haer existido al tiempo del matrimonio.

• "uando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentesasolutos o relativos o incapacidades sealadas en los artculos )Q( ,Q y 6Q de la ley :rt. && letra a;

/0



• "uando el consentimiento no huiere sido lire y espont?neo en los tErminos expresados en elartculo LQ de la ley :rt. && letra ;

• "uando el matrimonio no se huiere celerado ante el nmero de testigos h?iles determinado en elartculo 16Q; esto es ante testigos inh?iles o en menor nmero de los que la ley exige :rt. &)#L.

"omo ha sealado la profesora :ndrea $8=9>( se recupera el car?cter tEcnico que posee la nulidad(conforme al cual( los triunales deen verificar si el vnculo matrimonial es v?lido o( por el contrario( adolecede un vicio de nulidad. *ste e%ercicio %urisprudencial fue muy pore en los ltimos setenta aos( considerandoque la inmensa mayora de los %uicios de nulidad de matrimonio( se promovan invocando la causal deincompetencia del 9ficial del Registro "ivil. :hora( por el contrario( es dale esperar que se dicten sentenciasque vayan formando un rico acervo de %urisprudencia acerca del alcance de las causales de nulidad delmatrimonio( especialmente aquellas que se han trasladado del Derecho "anónico.

0aralelo entre la nulidad matrimonial y la nulidad patrimonial'

NULIDAD MATRIMONIAL NULIDAD ;ATRIMONIAL

-a ley seala en forma precisa los vicios que acarrean lanulidad. 3o hay causales genEricas. Bon taxativas. 3o haynulidad sin texto expreso.

*xisten causales genEricas. 0or e%emplo; son nulos los actoso contratos en que se han omitido las solemnidades y( losactos prohiidos por la ley.

3o cae la distinción entre nulidad asoluta y relativa.Bimplemente hay nulidad.

Be distingue entre nulidad asoluta y relativa.

3o se produce el efecto propio de la nulidad respecto delcónyuge que de uena fe y con %usta causa de error celeróel matrimonio. -o que se conoce como matrimonio

putativo.

Declarada la nulidad las partes vuelven al estado anterior ala celeración del acto o contrato.

-as razones que fundamentan la nulidad matrimonial sontan relevantes socialmente que dee admitirse que quien secasó conociendo el vicio pueda alegar la nulidad.

3o puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que loceleró saiendo o deiendo saer el vicio que lo invalidaa.

0or regla general la acción de nulidad de matrimonio no prescrie( pero dee alegarse en vida de los cónyuges :rts.&6 y &L de la -ey de $atrimonio "ivil.

-a acción de nulidad relativa prescrie en & aos :rt1.,51. -a de nulidad asoluta en 1/ aos :rt 1.,L#.

Acción e n"lia e matrimonio.

-a nulidad matrimonial no opera por el solo ministerio de la -ey( dee ser declarada %udicialmente. 0or lotanto ante un matrimonio que adolece de algn vicio de nulidad dee interponerse la acción de nulidad.

"aractersticas de la acción de nulidad.

• *s una acción de derecho de familia( por lo cual es incomerciale( irrenunciale y no es susceptilede transacción( no cae a su respecto el llamado a conciliación( no puede someterse a compromiso:rtculos 2.&)/ del "ódigo "ivil( 2,2 del "ódigo 0rocesal "ivil( 2#/ y 2)6 3Q& del "ódigo 9rg?nico de+riunales.

• 0or regla general su e%ercicio solo corresponde a cual%uiera de los presuntos cónyuges :rt. &,.

• 0or regla general es imprescriptible :rt. &L.

• 0or regla general solo se puede hacer valer en vida de los cónyuges :rt &6.

+itulares de la acción de nulidad.

/3 &e suprimió la causal de nulidad consistente en la incompetencia del o'cial del *egistro Civil#isponía el antiguo artículo /1 de la ey de 1#334 que era nulo el matrimonio que no se celebrare anteel o'cial del *egistro Civil competente# *ecordemos que era tal, el del domicilio de cualquiera de loscontrayentes o de su residencia de tres meses anteriores a la celebración del matrimonio (artículo 9de la ley de 1334"# Aoy, como lo $emos e!presado, es -'cial Civil competente cualquiera de los quee8erzan su cargo, en el territorio nacional#

/1



"uando la causal fuere un vicio del consentimiento casos previstos en el artculo LQ de la ley( laacción prescrie en 7 a>o! contado desde que huiere desaparecido el hecho que origina el viciode error o la fuerza&1.

c *n el caso del matrimonio en artculo de muerte( la acción prescrie en "n a>o contado desde elfallecimiento del cónyuge enfermo.

d Bi la causal es vnculo matrimonial no disuelto( la acción prescrie en "n a>o contado desde elfallecimiento de uno de los cónyuges&2.

e Bi la causal es la falta de testigos h?iles( la acción prescrie en "n a>o contado desde laceleración del matrimonio en la ley anterior esta acción era imprescriptile&#.

-a acción de nulidad solo puede intentarse en 0ia de los cónyuges.

De conformidad al artculo &6 de la -ey de $atrimonio "ivil( la acción de nulidad sólo podr? intentarsemientras vivan ambos cónyuges( salvo en los siguientes casos'

• "uando la acción la interponen los dem?s herederos del cónyuge difunto( en los casos de matrimonio

celerado en artculo de muerte;

• "uando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos( en el caso en que la acción denulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto.

Bi la acción es deducida por alguno de los presuntos cónyuges( deer? dirigir su demanda contra el otro de los presuntos cónyuges. Bi la acción de nulidad es interpuesta por un tercero( deer? demandar a los dos presuntos cónyuges. *n este sentido( como destaca el profesor Fern?n "9RR:- +:-"I:3I( no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de los cónyuges y v?lido para el otro( pues el estado civil esindivisile. *stamos ante una excepción al principio consagrado en el artculo 1.,5/ del "ódigo "ivil( quecontempla los efectos relativos de la nulidad %udicialmente declarada( y en cuya virtud el contrato podra ser nulo para algunos contratantes y v?lido para otros.

Bituación relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

*l artculo &5 de la -ey de $atrimonio "ivil dispone que en el caso de haerse deducido la acción de nulidadfundada en la existencia de un matrimonio anterior( deer? resolverse primero si el matrimonio precedente esv?lido o es nulo( si se adu%ere su nulidad.

41 &e amplía el plazo, de un aJo previsto en la ley antigua, a tres en la nueva# Este plazo di'ere del queestablece el artículo 1@91 del Código Civil, que a propósito de la acción para solicitar la declaración denulidad de un contrato patrimonial, cuando las causales de nulidad relativa son la %uerza, el error o eldolo, dispone que el plazo, de cuatro aJos, se contar, en el caso de la %uerza, desde que sta $ubierecesado, y en el caso del error o del dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato#

42 +quí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por e8emplo %allece un bígamo y no sededuce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges sern reconocidas como tales ytodos los $i8os tendrn 'liación matrimonial, pues el segundo matrimonio ser irrevocablementevlido# Bodos concurrirn por ende, con igualdad de derec$os, a la sucesión del causante#

4/ En verdad, puede seguir a'rmndose, como lo $acía nuestra doctrina, que siendo tantas lase!cepciones que establecen plazos de prescripción de la acción de nulidad, la regla general acerca dela imprescriptibilidad no ser+a tal, quedando circunscrita a los siguientes casos5• Bratndose de la nulidad %undada en la causal establecida en el número 1 del artículo ;< (vale

decir, vínculo matrimonial no disuelto", salvo que uno de los cónyuges %allezca, pues en tal caso,sí prescribir la acción, con%orme a lo e!presado?

• Bratndose de la nulidad %undada en la causal establecida en el número / del artículo ;< (esto es,los que se $allaren privados del uso de razón? y los que por un trastorno o anomalía psíquica,%e$acientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para %ormar la comunidad devida que implica el matrimonio"?

• Bratndose de la nulidad %undada en la causal establecida en el número 4 del artículo ;< (o sea,los que carecieren de su'ciente 8uicio o discernimiento para comprender y comprometerse conlos derec$os y deberes esenciales del matrimonio"?

• Bratndose de la nulidad %undada en la causal establecida en el número ; del artículo ;< (valedecir, los que no pudieren e!presar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en %ormaoral, escrita o por medio de lengua8e de seJas"?

• Bratndose de la nulidad %undada en la causal establecida en el artículo @< (in%racción alimpedimento dirimente relativo de parentesco"?

• Bratndose de la nulidad %undada en la causal establecida en el artículo :< (in%racción alimpedimento dirimente relativo de relación criminal"#

&e $a criticado que no se $aya acotado el plazo dentro del cual puede demandarse la nulidad delmatrimonio, cuando las causales invocadas son las contempladas en los números / y 4 del artículo ;#os parece razonable esta crítica, pues despus de transcurridos varios aJos, no parece plausibleesgrimir alguna de las aludidas causales#

//



-a regla es lógica( porque si el primer matrimonio es nulo( no hara igamia( siendo el segundo matrimoniov?lido.

*fectos de la declaración de nulidad del matrimonio.

Fay que distinguir( segn se trate de los efectos de la nulidad entre las partes es decir( ex presuntoscónyuges y respecto de terceros'

a Efecto! e la n"lia entre lo! e( )re!"nto! cón*"ge!' -a nulidad produce sus efectos desde la fechaen que quede e%ecutoriada la sentencia que la declara( retrotrayEndose las partes al estado en que seencontraan al momento de contraer el vnculo matrimonial :rt. )/ inciso 1Q de la -ey de $atrimonio"ivil. Be trata del efecto natural de toda nulidad %udicialmente declarada( previsto en el artculo 1.,L6(inciso 1Q( del "ódigo "ivil( que estalece' “$a nulidad pronunciada en sentencia %ue tiene la fuer(a de

cosa ju(gada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en %ue se hallarían si no

hubiese existido el acto o contrato nulo”. -a nulidad( entonces( extingue o suprime todos los efectos quehaa producido el seudo matrimonio( como si Este nunca huiere existido. Muien otiene la nulidad de sumatrimonio( nunca estuvo por tanto casado. *sta es una diferencia esencial( segn veremos( con eldivorcio( pues en Este( termina el matrimonio( reconociendo la ley que existió el contrato.

*n el caso del matrimonio( esto significa que los cónyuges quedan en la misma situación que tenan almomento de casarse( lo que implica que'

• Bi con posterioridad a la celeración del matrimonio que se anuló( uno de ellos contrae un nuevomatrimonio( ese matrimonio es v?lido.

• 3o se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguneos del otro.

• 3o ha haido derechos hereditarios entre los cónyuges.

• -as capitulaciones que pudieron haer celerado caducan.

• 3o ha haido sociedad conyugal( haiEndose formado nicamente entre los cónyuges unacomunidad que dee ser liquidada de acuerdo a las reglas generales.

• -a mu%er no ha tenido el privilegio de la cuarta clase que le otorga el artculo 2&L1 3Q # del "ódigo"ivil.

• -a filiación de los hi%os conceidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial.

*s por la gravedad de toda esta situación( especialmente por lo relativo a la filiación de los hi%os que hanacido la institución del matrimonio putativo( que pretende evitar que se produzcan los efectos propios dela declaración de nulidad.

Efecto! e la n"lia re!)ecto e tercero!' -a sentencia e%ecutoriada en que se declare la nulidad delmatrimonio( deer? suinscriirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no ser? oponile aterceros sino desde que esta suinscripción se verifique :rt. )/Q inciso 2Q de la -ey de $atrimonio"ivil. : diferencia de la -ey de 1.LL&( la -ey 15.5&6 seala derechamente que de no mediar lasuinscripción de la sentencia de nulidad( Esta no producir? efectos frente a terceros. *sta disposición(deemos relacionarla con el inciso 1Q del artculo LQ de la -ey de Registro "ivil( que dispone' O-assentencias %udiciales y los instrumentos que( en conformidad a esta ley( deen ser inscritos o suinscritosen los registros( no podr?n hacerse valer en %uicio sin que haya precedido la inscripción o suinscripciónque correspondaP.

-a suinscripción es solo un requisito de oponiilidad frente a terceros( por lo que si un cónyuge anuladocontrae nuevas nupcias antes de suinscriir la sentencia de nulidad( su segundo matrimonio es v?lido(

pues el vnculo matrimonial anterior ya estaa extinguido.

$:+RI$93I9 08+:+IH9 :rts. )1 y )2 de la -ey de $atrimonio "ivil.

*xiste una importante excepción a los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio( que( segn loexpresamos( suprime todos los efectos del matrimonio anulado. +al excepción( est? constituida por la figuradenominada por la doctrina Omatrimonio putativoP( que consagraa el "ódigo "ivil en el artculo 122. Bi ieneste precepto fue derogado por la -ey 15.5&6( se incorporó en la misma ley( en su artculo )1Q. Dispone este

precepto en su inciso 1Q' “El matrimonio nulo %ue ha sido celebrado o ratificado ante el "ficial del !egistro

/ivil produce los mismos efectos civiles %ue el v'lido respecto del cónyuge %ue, de buena fe y con justa causa

/4



la mala fe de uno( o de amos( podra quedar estalecida en la sentencia de nulidad. -a solución delartculo )2Q guarda coherencia( por lo dem?s( con el principio general del "ódigo "ivil( en orden a

presumir la uena fe de los contratantes( y que se consagra en el artculo 6/6 del citado "ódigo( y en proar( por el contrario( la mala fe de un contratante

*fectos del matrimonio putativo.

*l artculo )1 precisa los efectos al sealar que Oproduce los mismos electos civiles que el v?lido( respecto delcónyuge que( de uena fe y con %usta causa de error( lo contra%oP. 0ero hay que distinguir'

a Efecto! en relación con lo! :i+o!. *l ltimo inciso del artculo )1Q de la -ey de$atrimonio "ivil( estalece que la nulidad no afectar? la filiación ya determinada de los hi%os( aunque nohaya haido uena fe ni %usta causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. 0or ende( los hi%osconservan su filiación matrimonial( a pesar que el matrimonio( %urdicamente( se entienda no haer existido %am?s. *stamos ante lo que se ha denominado “matrimonio nulo calificado”( esto es( elmatrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo( produce sin emargo un efecto' confierefiliación matrimonial a los hi%os.

Deemos destacar que la protección a los hi%os( en cuanto a conferirles filiación matrimonial( con todas

las consecuencias que de ello se derivan( es ahora m?s amplia( que lo que aconteca a%o el imperio delantiguo artculo 122 del "ódigo "ivil. *n efecto( se desprenda de dicho precepto( que los hi%os tendranfiliación matrimonial en los siguientes casos'

• +rat?ndose del matrimonio v?lido;• +rat?ndose del matrimonio nulo putativo&); • +rat?ndose del matrimonio nulo que no reuna los requisitos del putativo en ninguno de los ex

presuntos cónyuges( cuando la causal de nulidad consista en la incompetencia del funcionario9ficial del Registro "ivil( o por no haerse celerado el matrimonio ante el nmero de testigosrequeridos por la ley o por haerse celerado el matrimonio ante testigos inh?iles.

:hora( dado que el artculo )1( ltimo inciso( no hace distingo alguno( deemos concluir que los hi%osnacidos de cualquier matrimonio declarado nulo( sea simplemente nulo( y con mayor razón si fuere

putativo( tendr?n filiación matrimonial. : los hi%os( por ende( les ser? inoponile la sentencia de nulidaddel matrimonio.

Efecto! en relación con lo! cón*"ge!. $ientras se mantenga la uena fe de a lomenos uno de los cónyuges el matrimonio putativo producir? los mismos efectos que el v?lido( tanto en loque se refiere a la persona de los cónyuges como respecto de los ienes; pero desaparecida la uena fe enamos( cesan los efectos del matrimonio putativo.

*l inciso 2Q del artculo )1 dispone que si sólo uno de los presuntos cónyuges huiere contrado elmatrimonio de uena fe( tiene un derecho opcional'

• 0odr? optar entre reclamar la disolución y liquidación del rEgimen de ienes que huiere tenido hasta

ese momento o sea( la sociedad conyugal o el de participación en los gananciales; en este caso( podr? e%ercerse el derecho conferido en el artculo 226 del "ódigo 9rg?nico de +riunales; pero enesta hipótesis( entendemos que la liquidación del rEgimen podr? solicitarse al %uez( por uno solo delos cónyuges( el que contra%o matrimonio de uena fe;

• 0odr? someterse a las reglas generales de la comunidad' vale decir( a lo dispuesto en los artculos2#/& a 2#1# del "ódigo "ivil( que regulan el cuasicontrato de comunidad.

Bi se trata de la mu%er( lo m?s proale es que opte por invocar la existencia de la sociedad conyugal(considerando los derechos que le confiere el artculo 166# del "ódigo "ivil y tamiEn para quedar amparada por el eneficio de emolumento consagrado en el artculo 1666.

*l presunto cónyuge que huiere celerado el matrimonio de uena fe( tendr? tamiEn derecho a retener

las donaciones que el otro presunto cónyuge le huiere hecho por causa de matrimonio.

U"u?ndo se entiende que cesa la uena feV

4; Este e%ecto se producía ya sea que el matrimonio %uese putativo para ambos padres o para uno solo,pues el estado civil es indivisible +dems los e%ectos que producía el matrimonio putativo respecto delos $i8os eran permanentes, se mantenían aún cuando desapareciera la putatividad, pues el estadocivil es una calidad permanente de toda persona#

/@



• Respecto del cónyuge que demanda la nulidad de matrimonio una vez presentada la demanda.• Respecto del demandado la uena fe desaparece con la contestación de la demanda.

& B*3+*3"I: M8* D*"-:R: *- DIH9R"I9. :ntes de entrar en vigencia la -ey 34 15.5&6 exista una

especie de divorcio muy peculiar. $ediante este( los cónyuges quedaan separados de mesa( casa y lecho( pero no podan volver a casarse. *xistan dos clases de divorcio' el perpetuo y el temporal( pero ningunode los dos rompa el vnculo matrimonial&,.

"on la nueva -ey de $atrimonio "ivil se introduce el divorcio vincular en "hile( no se entrega( noostante( una definición legal( limit?ndose el artculo )# a estalecer que el divorcio pone tErmino almatrimonio( pero agregando que no afectar? en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos yoligaciones que emanan de ella.

"onsiderando la regulación estalecida en la -ey 34 15.5&6 y el sentido natural y ovio de la palara( podemos definir al divorcio como la causal de tErmino del matrimonio v?lidamente celerado( por unhecho acaecido con posterioridad a su celeración( que declara el %uez( a petición de uno o de amoscónyuges( cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos( transcurrido que seael plazo previsto en la ley.

"ausales de divorcio.

:l respecto la doctrina y la legislación comparada se mueven entre'

a *l divorcio por falta o por culpa en la %ue incurre uno de los cónyuges; es el llamado“divorcio5sanci6n” ( que est? conceido como una pena para el cónyuge culpale de una conducta quelesiona gravemente la vida familiar.

*l divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos casos'

J Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral interpuesta por uno solo de los

cónyuges( por cese efectivo de la convivencia por al menos tres aos;

J Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud con%unta de los cónyuges( por ceseefectivo de la convivencia por al menos un ao.

*s el llamado “divorcio5remedio”.

0ero en definitiva( en ninguna parte se adoptan posiciones extremas sino que m?s ien se trata de con%ugar amos en un sistema mixto. *s lo que ocurre con nuestra actual -ey de $atrimonio "ivil( en donde secontemplan causales propias del divorcio sanción y causales propias del divorcio remedio.

:. "ausal que autoriza demandar el divorcio( por uno de los cónyuges( por culpa o falta del otro cónyuge. *l

artculo )& de la -ey de $atrimonio "ivil estalece causales de divorcioJsanción.

Be desprende del artculo )& de la -ey de $atrimonio "ivil( que el divorcio podr? ser demandado por uno delos cónyuges( cuando se cumplan los siguientes requisitos'

14 !alta imputale a uno de los cónyuges' esto es( culpale.

24 Dicha falta dee constituir una violación grave de los deeres y oligaciones que impone elmatrimonio o para con los hijos.

#4 *l incumplimiento a estos deeres dee hacer intolerale la vida en comn. -o cual deer? ponderar el triunal que conozca de la demanda de divorcio.

Fay que destacar que las causales que seala el artculo )& no !on ta(ati0a!.

0or otra parte es importante tener presente que cuando se demanda el divorcio invocando causales( no rige laexigencia de que haya un plazo del cese de la convivencia.

4@ En el marco de la ey de 1#334, de'nía la doctrina el divorcio allí regulado, que no producía ladisolución del vínculo matrimonial, como “la separación leg+tima de un *ombre y una mujer que seencuentran unidos por v+nculo matrimonial”.

/:



Be ha planteado si puede estimarse “imputable” la falta en que incurra un cónyuge interdicto por disipación.*n efecto( segn el profesor @avier A:RRI*3+9B 7R:3DC3'“2odría discutirse si, en ciertos casos, una

eventual >falta? de un cónyuge declarado en interdicción por disipación no podría imput'rsele, como si ella

consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido, precisamente, a su prodigalidad.” 0ara el profesor "arlos -C0*> DN:> “en tal caso el cónyuge declarado en interdicción por disipación es

plenamente imputable, pues la interdicción tiene alcances patrimoniales, y a%uí se atiende a una relación

personal como es la derivada del matrimonio y de la filiación.”

Be trata entonces de una causal genErica( que dee ser ponderada por el %uez que conozca del %uiciorespectivo.

"ae destacar que esta causal es la misma que puede invocarse trat?ndose de la separación %udicial( deacuerdo a lo previsto en el artculo 2, de la -ey de $atrimonio "ivil.

3ótese que en este caso( no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya transcurrido algn plazo de ceseefectivo de la convivencia o desde la celeración del matrimonio( salvo en el caso del aandono del hogar comn.

0or otra parte( es relevante sealar que conforme al artculo &/ de la -ey 34 15.5,L que crea los +riunales de!amilia( en el procedimiento de familia no existir?n testigos inh?iles. Bin per%uicio de ello( las partes podr?n

dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su crediilidad o falta de ella( la existencia de vnculos conalguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad( o algn otro defecto de idoneidad.:grega el precepto que todo testigo dar? razón circunstanciada de los hechos sore los cuales declarare(expresando si los huiere presenciado( si los dedu%ere de antecedentes que le fueren conocidos o si los huiereodo referir a otras personas. 0or su parte( el artculo &1 del mismo cuerpo legal admite la posiilidad de quesean testigos en causas de familia nios( nias o adolescentes. *n tal caso( dichos menores sólo ser?ninterrogados por el %uez( deiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio. *xcepcionalmente( el

%uez podr? autorizar el interrogatorio directo del nio( nia o adolescente( cuando por su grado de madurez seestime que ello no afectar? su persona. Be explican estas normas( que constituyen excepciones a lasinhailidades contempladas en los artculos #)6 y #)L del "ódigo de 0rocedimiento "ivil&6( porque los hechosen que se funda una demanda de divorcio culpale suelen ocurrir en la esfera de la intimidad familiar( y por ende( usualmente sólo estar?n en condiciones de conocerlos el cónyuge y los parientes m?s cercanos(inclusive los menores de edad. *n todo caso( el artculo #L de la -ey 15.5,L consigna que no se tomar?

%uramento o promesa a los testigos menores de 1L aos( de lo que se de%ar? constancia en el registro.

:grega el artculo )& que se incurre en la causal( entre otros casos frase que demuestra que no se trata decasos taxativos( sino meramente e%emplares( cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos'

14 Atentao contra la 0ia o malo! tratamiento! gra0e! contra la integria f&!ica o )!&/"icael cón*"ge o e alg"no e lo! :i+o!. *l nmero 2 del artculo 21 de la -ey de 1.LL&( estaleca la causalen los siguientes tErminos' “@alos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra”. "omo puedeoservarse( ahora la ley no exige la repetición de los atentados. 0odra astar con uno solo( que tenga lagravedad suficiente. *l profesor "arlos -ópez Daz afirma que “$a ley se1ala dos conductas diversas7 *& El atentado contra la vida, o bien 9& $os malos tratamientos graves contra la integridad física o

psí%uica del cónyuge o de alguno de los hijos. !especto del primero basta %ue sea uno, pero respecto del

segundo la ley exige reiteración.” :l parecer( el profesor -C0*> DN:> llega a esta conclusión(

interpretando las expresiones “atentado”( como uno solo y “malos tratamientos” como dos o m?s. 3ocompartimos esta conclusión. "reemos que en cualquiera de las dos hipótesis( asta con un episodio. :igual conclusión llegan los autores A:RRI*3+9B y 39H:-*B.

24 Tra!gre!ión gra0e * reiteraa e lo! e#ere! e con0i0encia( !ocorro * fielia )ro)io! elmatrimonio. El a#anono contin"o o reiterao el :ogar com?n$ e! "na forma e tra!gre!ión gra0ee lo! e#ere! el matrimonio<@.

4: Con%orme al número 1 del artículo /;: del Código de )rocedimiento Civil, no son $biles de declararcomo testigos los menores de catorce aJos, sin per8uicio que puedan aceptarse sus declaraciones sinprevio 8uramento y estimarse como base para una presunción 8udicial, cuando tengan discernimientosu'ciente# e acuerdo a los números 1 y 2 del artículo /;3 del mismo Código, son tambin in$bilespara declarar5 1< El cónyuge y los parientes legítimos (sic" $asta el cuarto grado de consanguinidad ysegundo de a'nidad de la parte que los presenta como testigos? y 2<# os ascendientes,

descendientes y $ermanos ilegítimos (sic", cuando $aya reconocimiento del parentesco que produzcae%ectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración#43 +l respecto, se pueden $acer dos consideraciones5

• a ley no seJala plazo por el cual se $aya prolongado el abandono del $ogar común, de maneraque queda entregada su determinación a la prudencia del 8uez#

• ada dice la ley en el número 2 del artículo ;4 respecto de la trasgresión de los otros deberesque el matrimonio impone a los cónyuges, a saber, el deber de ayuda mutua, que se re'ere alcuidado y atención personal que los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la vida,mientras dure el matrimonio# Bal deber, por ende, tiene un signi'cado moral o a%ectivo antes queeconómico? el deber de protección recíproca, que pareciera estar re%erido a la protección que uncónyuge debe al otro %rente a una eventual agresión de terceros? el deber de respeto rec+proco,

/3



Respecto del e#er e con0i0encia( es natural que su incumplimiento constituya una causal de divorcio(si tenemos presente que uno de los tres fines esenciales del matrimonio es “vivir juntos”; con todo( noolvidemos que el artculo 1## del "ódigo "ivil previene que uno de los cónyuges puede exonerarse deldeer de vivir %untos( cuando “le asista ra(ones graves para no hacerlo”( circunstancia que deer?acreditar quien la alega. 3ótese que el aandono puede asumir dos formas' o ser “continuo”( o haerse

producido en diversos episodios( pero de forma “reiterada”( lo que demuestra que uno de los cónyuges( pertinazmente( incurre en un incumplimiento del deer de convivencia.

*n relación al e#er o m! #ien a la o#ligación e !ocorro( la -ey de 1.LL&( inclua como causal dedivorcio( en el nmero ) del artculo 21( “6varicia de cual%uiera de los cónyuges, si llega hasta privar al

otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades” ; ahora( la infracción est? centrada en elincumplimiento del deer u oligación de socorro( que( segn se expresó( tiene una connotacióneminentemente económica( y se traduce en proporcionar alimentos al cónyuge que los necesite. 0or ello(la causal de divorcio se proar?( principalmente( acompaando las piezas del %uicio de alimentos en queconste el incumplimiento de esta oligación. :dem?s( no deemos olvidar que el incumplimientoreiterado de la oligación de proporcionar alimentos al otro de los cónyuges o a los hi%os( de ser invocado

por el cónyuge demandado de divorcio por cese efectivo de la convivencia( traer? consigo el rechazo de lademanda( haida cuenta de lo dispuesto en el artculo ))( inciso #4( de la -ey de $atrimonio "ivil.

*n lo que respecta al e#er e fielia( el nmero 1 del artculo 21 de la ley de 1LL&( estaleca comocausal de divorcio “6dulterio de la mujer o del marido”; era suficiente( entonces( un episodio deinfidelidad( para solicitar el divorcio. Foy( la trasgresión ha de ser reiterada( por lo que dos episodiosseran suficientes. :dem?s( la exigencia no dee interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra condos personas distintas( pues la ley no lo plantea en tales tErminos. De esta manera( si se pruea lainfracción por al menos dos oportunidades( aunque el cónyuge se vincule con la misma persona en amasoportunidades( se configurara la causal.

3o se dee olvidar que de conformidad a lo previsto en el artculo 2,( inciso 2Q( de la -ey de $atrimonio"ivil( “Ao podr' invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos

cónyuges”. Bi ien Esta norma impide pedir la separación %udicial( con mayor razón opera en el divorciofundado en un adulterio( pues lo que no puede operar para la separación %udicial con mayor razón no

puede operar para el divorcio. *l consentimiento a que se refiere el precepto( en nuestra opinión dee

aparecer de manifiesto en el acuerdo regulatorio contemplado en el artculo 22 de la -ey de $atrimonio"ivil. +ampoco podr? invocarse el adulterio como causal de la demanda de divorcio( si los cónyuges seencuentran separados %udicialmente y el supuesto adulterio ocurrió despuEs de haer quedadoe%ecutoriada la sentencia respectiva( pues de conformidad a lo dispuesto en el artculo ## de la ley citada(el deer de fidelidad se suspende.

#4 Conena e+ec"toriaa )or la comi!ión e alg"no e lo! cr&mene! o !im)le! elito! contra eloren e la! familia! * contra la moralia )?#lica$ o contra la! )er!ona!$ )re0i!to! en el Li#ro II$T&t"lo! VII * VIII$ el Cóigo ;enal$ /"e in0ol"cre "na gra0e r")t"ra e la armon&a con*"gal;

puede oservarse que deen cumplirse tres requisitos para que opere esta causal'

i. Mue se trate de la comisión de ciertos delitos( los m?s graves que contempla el "ódigo

0enal;ii. Mue se dicte sentencia( y esta quede e%ecutoriada; yiii. Mue la comisión del delito( adem?s( provoque una grave ruptura de la armona conyugal&5(

lo que deer? proar quien demande el divorcio.

0ara el profesor @orge D*- 0I"C R8AI9( trat?ndose de los delitos de in%uria( calumnia y ultra%e a las uenas costumres( sera necesario que se pruee la grave ruptura de la armona conyugal. *n los dem?scasos( afirma que la mera participación del cónyuge en delitos de la gravedad involucrada( se eximira dela necesidad de proar la ruptura de la armona conyugal. Respecto de esta causal( tamiEn se ha sealadoque el cónyuge dee haer sido condenado como autor y no como cómplice o encuridor y que el

con%orme al cual los cónyuges deben darse entre sí un trato que asegure la dignidad a que tienenderec$o, sobre todo cuando los une un vínculo a%ectivo tan determinante como aqul que suponeel matrimonio? y el deber de co*abitación, que dice relación con uno de los 'nes esenciales delmatrimonio, cual es la procreación, como asimismo, que los cónyuges tengan una vida se!ual

plena, sin que ello a%ecte la dignidad de ambos# Hna conclusión apresurada, podría descartar eldivorcio por la violación de estos deberes# &in embargo, dic$a interpretación sería errónea, pordos razones5 (1" a causal, en los trminos consagrados en la parte inicial del artículo ;4, esgenrica, pues alude a una violación de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonioa los cónyuges? y (2" )orque tal como lo e!presamos, las conductas descritas en los numeralesdel artículo ;4 son meramente e8emplares y en ningún caso ta!ativas#

49 Como acertadamente indica el pro%esor Carlos D)E. F+., me8or que aludir a una grave ruptura dela “armon+a conyugal” $abría sido re%erirse el legislador a la “armon+a "amiliar” , pues se trata de unae!presión ms amplia que la primera, restringida a los cónyuges, en circunstancias de que los $i8ostambin pueden verse a%ectados por la ocurrencia de la causal# En todo caso, deber ser siempre elpadre o madre quien deduzca la demanda de divorcio#

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supuesto normativo opera tanto respecto del condenado que se encuentre cumpliendo con la pena comoasimismo con el que cumplió con su condena.

&4 Con"cta :omo!e("al. *sta causal no se encontraa contemplada expresamente en el artculo21 de la -ey de 1.LL&. Be %ustifica su inclusión( pues supone( desde ya( un querantamiento al deer defidelidad que han de guardarse los cónyuges( a%o el supuesto de entender que se queranta dicho deer no sólo cuando se comete adulterio que por su definición legal( sólo puede cometerse con persona dedistinto sexo. :lgunos autores plantean que dara tamiEn derecho a pedir el divorcio aquella conductahomosexual que sin concretarse en una hipótesis de infidelidad( explica la negativa del cónyugehomosexual para cohaitar con el otro cónyuge. -a infracción al deer de cohaitar o debito conyugal nose encuentra contemplada en el nmero 2 del artculo )& de la -ey de $atrimonio "ivil que alude a losdeeres de convivencia( socorro y fidelidad( pero *stiman que podra fundamentar una demanda dedivorcio( asada en el nmero & del mismo artculo. :l respecto( el profesor "arlos -C0*> DN:>suraya que la ley sanciona la “conducta” esto es( pr?cticas en que estE involucrada la sexualidad de la

persona( sea respecto de otras personas o ien en soledad( no la mera “inclinación” homosexual.

)4 Alco:oli!mo o rogaicción /"e con!tit"*a "n im)eimento gra0e )ara la con0i0enciaarmonio!a entre lo! cón*"ge! o entre ,!to! * lo! :i+o!B.

A. "ausal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges( por cese efectivo de la convivencia.*l artculo )) contempla dos casos de divorcioJremedio'

14 C"ano am#o! cón*"ge! lo )ien e com?n ac"ero( acreditando que ha cesado la convivencia entreellos durante un lapso mayor de 1 ao y acompaen un acuerdo regulatorio de sus relaciones mutuas y

para con los hi%os. *n este caso la causa de divorcio no es el mutuo acuerdo sino que el cese de la

convivencia. :s lo sealó la "omisión de "onstitución del Benado.

*l inciso 1Q del artculo )) de la -ey de $atrimonio "ivil estalece que el divorcio ser? decretado por el

%uez( cumpliEndose con lo siguientes requisitos'

• Mue amos cónyuges lo soliciten de comn acuerdo;

• Mue los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante "n la)!o ma*or e "n a>o;

• Mue se acompae un acuerdo que( a%ust?ndose a la ley( regule en forma completa y suficiente susrelaciones mutuas y con respecto a sus hi%os. -a exigencia legal( en orden a presentar este acuerdoque dee reunir los requisitos que indicaremos seguidamente( constituye tamiEn una manifestacióndel principio del interEs superior de los hi%os y del principio de protección del cónyuge m?s dEil.

*l acuerdo ser? com)leto( si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 de la-ey de $atrimonio "ivil( vale decir'

a !especto a los cónyuges( deer? aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas(especialmente en lo concerniente a'

J los alimentos que se dean;J las materias vinculadas al rEgimen de ienes del matrimonio :rt. 21Q inciso 1Q.

#i hubiere hijos( dicho acuerdo deer? regular tamiEn( a lo menos'

J el rEgimen aplicale a los alimentos)1;J el cuidado personal de los hi%os; yJ la relación directa y regular que mantendr? con los hi%os aquEl de los padres que no los

tuviere a%o su cuidado :rt. 21Q inciso 2Q.

*l acuerdo ser? !"ficiente'

;0 El número 9 del artículo 21 de la ley de 1334 decía 6Iicio arraigado de 8uego, embriaguez odisipación7# Como nada se indica respecto de los 8ugadores compulsivos, debemos entender que no secon'gura una causal de divorcio, a menos que tal conducta lleve al cónyuge 8ugador alincumplimiento de sus deberes para con el otro cónyuge

;1 &e trata de los alimentos devengados pero no pagados, y no de alimentos que vayan a persistirdespus del divorcio, pues operando ste, cesa el deber de socorro entre los cónyuges#

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o Bi resguarda el interEs superior de los hi%os;o Bi procura aminorar el menoscao económico que pudo causar la ruptura; yo Bi estalece relaciones equitativas( hacia el futuro( entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita)2.

Be trata( como ya analizamos( del mismo acuerdo previsto en la separación de los cónyuges( tanto dehecho como %udicial.

Respecto a su tramitación dee tramitarse como una gestión no contenciosa( de acuerdo al :rt. L21 del"ódigo de 0rocedimiento "ivil. -o que no significa que no desaproarse el cumplimiento de lasexigencias legales( como el cese de la convivencia por mas de 1 ao.

Bin emargo( otros sealan que atendido el artculo 14 transitorio regla tercera( se dee tramitar deacuerdo a las reglas del %uicio ordinario con las modificaciones que esta norma seala.

0or otra parte( una vez reciida la solicitud de divorcio( el triunal deer? llamar a una conciliaciónespecial :rt. ,6 y siguientes que persigue un dole propósito'

• *xaminar las condiciones en que se podra superar el conflicto matrimonial.

• cuando proceda( acordar las medidas que regular?n lo concerniente a los alimentos entre loscónyuges y para los hi%os( su cuidado personal( la relación directa y regular que mantendr? con ellosel padre o la madre que no los tenga a%o su cuidado.

24 C"ano lo !olicite c"al/"iera e lo! cón*"ge!$ )or :a#er!e )ro"cio "n ce!e efecti0o e lacon0i0encia con*"gal$ "rante a lo menos tres aos. *stamos en presencia de un caso de divorciounilateral.

: la causal genErica para decretar el divorcio prevista en el artculo )& de la -ey de $atrimonio "ivil(que permite demandar el divorcio por uno solo de los cónyuges( deemos agregar aquella contemplada enel artculo ))( inciso #Q de la -ey de $atrimonio "ivil( esto es( cuando se huiere verificado un ceseefectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de( a los menos( tre! a>o!. *n este caso( elcónyuge demandante no fundamenta su acción en una falta o en la culpa atriuile al cónyugedemandado( sino sencillamente en la circunstancia de haer cesado la convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de tres aos.

Bin emargo( el mismo artculo )) advierte que la demanda de divorcio deer? rechazarse( cuando( asolicitud de la parte demandada( el %uez verifique que el demandante( durante el cese de la convivencia(no ha dado cumplimiento( reiterado( a su oligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y delos hi%os comunes( pudiendo hacerlo.

-os requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso( seran( entonces'

1 /ese efectivo de la convivencia conyugal. 3o asta la separación material( se requiere adem?s delanimus separationis( o sea( la intención de no querer hacer vida en comn.

2 =ue esta situación haya durado a lo menos tres a1os. -o cual solo podr? proarse en la forma quesealan los artculos 22 y 2) de la -ey de $atrimonio "ivil)#. Bin emargo( esta limitación proatoriano rige para los matrimonios celerados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva -ey de

;2 Mundamentalmente, se trata de la compensación económica#53 Artículo 22. 6El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos

otorgar %ec$acierta al cese de la convivencia5a" escritura pública, o acta e!tendida y protocolizada ante notario público?b" acta e!tendida ante un -'cial del *egistro Civil, oc" transacción aprobada 8udicialmente#o obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese unainscripción,subinscripción o anotación en un registro público, se tendr por %ec$a del cese de la convivenciaaqulla enque se cumpla tal %ormalidad (N" a declaración de nulidad de una o ms de las clusulas de unacuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos seJalados en el inciso primero, noa%ectar el mrito de aqul para otorgar una %ec$a cierta al cese de la convivencia7#Artículo 24. 6as materias de conocimiento con8unto a que se re'ere el artículo precedente sea8ustarn al mismo procedimiento establecido para el 8uicio en el cual se susciten (N" En la resoluciónque reciba la causa a prueba, el 8uez '8ar separadamente los puntos que se re'eran a cada una delas materias sometidas a su conocimiento (N" a sentencia deber pronunciarse sobre todas lascuestiones debatidas en el proceso7#

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$atrimonio "ivil. *n este caso las partes no tienen mayores limitaciones proatorias( salvo que lasola confesión no es suficiente artculo 2 transitorio inciso #4.

# =ue durante dicho pla(o, el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de sucónyuge e hijos, pudiendo hacerlo. *sto ocurrir? cuando la parte demandada solicitare que el actor

pruee que ha dado cumplimiento a esta oligación. :s( el incumplimiento reiterado e in%ustificadode esta oligación( har? que la demanda de divorcio sea rechazada.

Be entender? cumplido este requisito( si huiere un solo episodio de incumplimiento de la oligaciónde proporcionar alimentos al cónyuge y a los hi%os comunes( y dicho episodio huiere sido susanado

por el alimentante( pues la causal exige( para rechazar la demanda( que haya un incumplimiento“reiterado” de tal oligación.

*n el caso que la demanda de divorcio huiere sido rechazada por incumplimiento reiterado del actor de su oligación de pagar los alimentos que dea al cónyuge demandado o a los hi%os comunes( laacción podra renovarse con posterioridad( transcurrido un nuevo plazo de tres aos de cese efectivode la convivencia( dentro del cual se haya cumplido con la oligación alimenticia. -a sentencia no

produce cosa %uzgada( por lo que se puede volver a demandar previo cumplimiento de los requisitoslegales

*n cuanto a la frase “pudiendo hacerlo”( referida a la oligación de proporcionar alimentos(deemos tener presente las normas que al efecto estalece la -ey 1&.5/L( sore :andono de !amiliay 0ago de 0ensiones :limenticias( cuyo artculo #Q contiene las siguientes reglas'

o 0ara los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre( !e)re!"mir que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. -a presunción opera( entonces(sólo si quien demanda es el hi%o menor de edad;

o *n virtud de la referida presunción( la ley estalece montos mnimos para la pensión de alimentos(de acuerdo a lo que seguidamente se expresa.

o -a pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr? ser inferior al &/[del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante;

o +rat?ndose de dos o m?s menores( el monto de la pensión alimenticia no podr? ser inferior al #/[ por cada uno de ellos;

o *l %uez podr? rea%ar prudencialmente los montos mnimos antes sealados( si el alimentante %ustificare que carece de los medios para pagarlos;

o "uando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar lasnecesidades del hi%o( el alimentario podr? demandar a los auelos( de conformidad con lo queestalece el artculo 2#2 del "ódigo "ivil. "ae destacar que esta disposición( estalece lassiguientes reglas'

i. -a oligación de alimentar al hi%o que carece de ienes( puede pasar a los auelos;

ii. *llo acontecer?( en dos casos' por la falta de amos padres( o por la insuficiencia deamos padres.

iii. *n caso de insuficiencia de uno de los padres( la oligación pasar? en primer lugar a losauelos de la lnea del padre o madre que no provee( y en susidio de Estos( a los auelos dela otra lnea.

*sta causal( como puede oservarse( permite solicitar el divorcio por uno solo de los cónyuges(siempre que se cumplan los requisitos mencionados. *n todo caso( no se trata( como se expresóen este traa%o( de lo que se conoce( en el derecho comparado( como divorcio unilateral( pues no

asta con la sola manifestación de voluntad del cónyuge demandante( sino que( adem?s( deencumplirse con los requisitos previstos en la ley.

De la titularidad y el e%ercicio de la acción de divorcio.

De conformidad al artculo ), de la -ey de $atrimonio "ivil( la acción de divorcio pertenece exclusivamente

a los cónyuges. *n principio( cualquiera de ellos podr? demandarlo. Bin emargo( cuando se invoque la causalcontemplada en el artculo )& de la -ey de $atrimonio "ivil esto es( incurrir el cónyuge en una falta queimplique una violación grave de los deeres y oligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges; ouna violación grave de los deeres y oligaciones para con los hi%os; y en la medida en que la falta( de la

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gravedad sealada( torne intolerale la vida en comn la acción corresponder? sólo al cónyuge que nohuiere dado lugar a aquElla.

*l artculo )6 de la -ey de $atrimonio "ivil( por su parte( estalece que la acción de divorcio es irrenuncialey no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

: su vez( el artculo )L de la -ey de $atrimonio "ivil( dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son h?iles para e%ercer por s mismos la acción de divorcio( sin per%uicio de su derecho aactuar por intermedio de representantes recordemos que la misma regla se estalece en el artculo &, de la-ey de $atrimonio "ivil( respecto a la nulidad del matrimonio.

"aractersticas de la acción de divorcio.

a *s una acción personalsima( que sólo los cónyuges pueden deducir; por ello( la puedendeducir incluso los cónyuges incapaces( como lo son el menor adulto capaz de contraer matrimonio y eldisipador interdicto.

"orresponde a amos cónyuges( salvo ciertos casos( sólo puede deducirla el cónyugeque no haya incurrido en la causal que %ustifica la declaración del divorcio. +al es el caso del artculo )&

cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos :rt ), inciso 14.

c *s irrenunciale :rt. )6)&.

d *s imprescriptile :rt. )6)).

e 0or su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cónyuges.

*fectos del divorcio.

a *l divorcio produce efectos entre los cónyuges desde que queda e%ecutoriada la sentencia respectiva. *stosignifica que a partir de ese momento adquieren el estado civil de divorciados que les hailita para

casarse( sin necesidad de suinscripción.

-a sentencia e%ecutoriada en que se declare el divorcio deer? suinscriirse al margen de la respectivainscripción matrimonial. *fectuada la suinscripción( la sentencia ser? oponile a terceros y los que erancónyuges adquirir?n el e!tao ci0il e i0orciao!( con lo que podr?n volver a contraer matrimonio:rt. )5 inciso 2Q. *l estado civil de divorciado se pruea en conformidad al artculo #/) del "ódigo"ivil.

c "omo una consecuencia lógica de la disolución del matrimonio( el divorcio pone fin tamiEn a lasoligaciones y derechos de car?cter patrimonial cuya titularidad y e%ercicio se funda en la existencia delmatrimonio( como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos( sin per%uicio de lacompensación económica al cónyuge m?s dEil que puede fi%arse o acordarse %udicialmente :rt. ,/ de la-ey de $atrimonio "ivil.

d De conformidad a lo previsto en el artculo 226 del "ódigo 9rg?nico de +riunales( y al igual que ocurretrat?ndose de la separación %udicial y la nulidad( los cónyuges( de comn acuerdo( pueden solicitar al

%uez( durante el %uicio de divorcio( que liquide la sociedad conyugal o el rEgimen de participación en losgananciales que huo entre marido y mu%er :rtculos 16,& 3Q 1 y 1652 3Q 26..

e "ae consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de divorcio( como lo da aentender claramente el artculo #1 del "ódigo "ivil( al aludir a persona “%ue est' o ha estado casada”.0or lo tanto( los divorciados( siguen siendo parientes por afinidad( con los consanguneos del cónyuge dequien se han divorciado.

f *l divorcio pone tErmino al matrimonio pero no afecta la filiación ya determinada de los hi%os ni losderechos y oligaciones que emanan de ella :rt. )#.

;4 Como destaca el pro%esor Eduardo C-H*B H*+&&-, al contemplarse la irrenunciabilidad de laacción de divorcio, el legislador se pronuncia por el establecimiento de una sola clase de matrimonio(con divorcio", desec$ando la posibilidad de que los contrayentes puedan optar por un matrimonio condivorcio o uno sin divorcio#

;; En la ey de 1#334, se e!tinguía la acción por prescripción de un aJo, contado desde que se $abíatenido conocimiento del $ec$o en que se %undaba (artículo 2@"# ado que se trataba de unaprescripción de corto tiempo, se regía por el artículo 2;24 del Código Civil y no se suspendía, valedecir, corría contra toda clase de personas#

;@ Como podemos observar, la ley $a creado un nuevo estado civil5 el de divorciado, que debemossumar al de soltero, casado, viudo y separado 8udicialmente#

4/



"onforme al artculo 22Q inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil( el acuerdo entre los cónyuges separados dehecho( que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar? fecha cierta al cese de laconvivencia)5'

14 escritura plica( o acta extendida y protocolizada ante notario plico;24 acta extendida ante un 9ficial del Registro "ivil( o#4 transacción aproada %udicialmente.

3o ostante lo dispuesto en el inciso 1Q del artculo 22Q( si el cumplimiento del acuerdo requiriese unainscripción( suinscripción o anotación en un registro plico( se tendr? por fecha del cese de la convivenciaaquElla en que se cumpla tal formalidad :rt. 22Q inciso 2Q. Bera el caso( por e%emplo( de la inscripción quedee hacerse en el Registro de 0ropiedad del "onservador de Aienes Races competente( de la ad%udicación deun inmuele hecha a uno de los cónyuges; o de la suinscripción que dee practicarse cuando los cónyuges sehan separado totalmente de ienes.

-a declaración de nulidad de una o m?s de las cl?usulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de losinstrumentos sealados en el inciso 1Q del artculo 22Q( no afectar? el mErito de aquEl para otorgar una fechacierta al cese de la convivencia :rt. 22Q inciso #Q.

Regulación %udicial( a falta de acuerdo de los cónyuges.

-a regulación de los derechos y deeres recprocos entre los cónyuges y los de Estos para con los hi%osmenores de edad( deer? efectuarse %udicialmente( a falta de acuerdo entre el marido y la mu%er. *n este caso(cualquiera de los cónyuges podr? solicitar al %uez de familia que el procedimiento %udicial que se sustancie

para reglar las relaciones mutuas como los alimentos que se dean( los ienes familiares o las materiasvinculadas al rEgimen de ienes del matrimonio; o las relaciones con los hi%os como los alimentos( elcuidado personal o la relación directa y regular que mantendr? con ellos el padre o madre que no los tuviere

a%o su cuidado( se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con loshi%os :rt. 2# de la -ey de $atrimonio "ivil.

*l hecho que cualquiera de los cónyuges pueda solicitar la regulación %udicial en %uicio iniciado respecto decualquiera de las materias sealadas en el artculo 21( permite asegurar unidad de competencia y unidad de

procedimiento.

-as materias de conocimiento con%unto a que se refiere el artculo 2#( se a%ustar?n al mismo procedimientoestalecido para el %uicio en el cual se susciten :rt. 2& inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil. De ah( queel triunal competente para conocer de esta materia es el +riunal de !amilia :rtculo 54 y siguientes de la-ey de +riunales de !amilia 3415.5,L.

*n la resolución que recia la causa a pruea( el %uez fi%ar? separadamente los puntos que se refieran a cadauna de las materias sometidas a su conocimiento :rt. 2& inciso 2Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

-a sentencia deer? pronunciarse sore todas las cuestiones deatidas en el proceso :rt. 2&Q inciso #Q de la-ey de $atrimonio "ivil. Be trata entonces( de dar una solución integral a todos los aspectos %urdicosatinentes a la familia.

*n este caso( el cese de la convivencia tendr? fecha cierta a partir de la notificación de la demanda :rt. 2)inciso 14.

9tros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.

*l artculo 2) de la -ey de $atrimonio "ivil estalece otros casos( en los que tendr? fecha cierta el cese de laconvivencia. *n ellos( la fecha cierta del cese de la convivencia( emana de actos realizados por uno solo de loscónyuges'

a como ya se mencionó( a partir de la notificación de la demanda( en el caso del artculo 2#;

si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges( uno de ellos ha expresado su voluntad de poner

fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes'

;9 a %ec$a cierta del cese de la convivencia, tiene crucial importancia para los e%ectos de los plazosque deben $aber transcurrido, para que opere el divorcio, según veremos ms adelante# e igual%orma, puede incidir en la determinación de la compensación económica, en los casos en que staproceda, tratndose de la nulidad y del divorcio#

4;



o : travEs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a y del artculo 22vale decir( en una escritura plica o en un acta extendida y protocolizada ente notario plico; o enun acta extendida ante un 9ficial del Registro "ivil,/; o

o De%ando constancia de dicha intención ante el %uzgado correspondiente.

*n estos dos ltimos casos( dee adem?s notificarse al otro cónyuge la voluntad de poner fin a la convivencia.Be tratar? de una gestión voluntaria y se podr? comparecer personalmente. -a notificación se practicar? segnlas reglas generales :rt. 2)Q. :tendida la expresión “seg;n las reglas generales”( la notificación ha de ser

personal( existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.

A. B*0:R:"IC3 @8DI"I:-.

-a separación %udicial( al igual que ocurre con el divorcio( puede operar por falta atriuile a uno de loscónyuges o por cese de la convivencia.

"ausales de separación %udicial.

1 La !e)aración +"icial !e )"ee emanar )or "no e lo! cón*"ge!$ !i meiare falta im)"ta#le alotro$ )ero !iem)re * c"ano con!tit"*a 0iolación gra0e a lo! erec:o! * e#ere! matrimoniale!Art. % inci!o! 1F * %FG.

*sta hipótesis sólo permite demandar la separación %udicial al cónyuge que no haya dado lugar a la causal:rt. 2, inciso #4( se contempla( en tErminos genEricos en el artculo 2, de la -ey de $atrimonio "ivil.

-a separación %udicial podr? ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputale al otro(siempre que constituya'

• una violación grave de los deberes y obligaciones %ue les impone el matrimonio vale decir( unainfracción “grave”-* al deer de fidelidad :rt. 1## del "ódigo "ivil ,2( al deer de socorro

:rtculos 1#1 y 1#& del "ódigo "ivil( al deer de ayuda mutua :rt. 1#1 del "ódigo "ivil,#; aldeer de protección recproca :rt. 1#1 del "ódigo "ivil,&( al deer de convivencia :rt. 1## del"ódigo "ivil o al deer de respeto recproco :rt. 1#1 del "ódigo "ivil; o

• una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos vale decir( una infracción“grave” a los deeres de crianza( corrección y educación de los hi%os( regulados en los artculos 222y siguientes del "ódigo "ivil( y de proporcionar alimentos y mantener con el hi%o una relacióndirecta y regular( contemplados en los artculos #21 a ##6 alimentos( 225 relación directa yregular del "ódigo "ivil y en la -ey 34 1&.5/L amos deeres.

De cualquier forma( en los dos casos mencionados( la infracción grave dee ser de tal entidad( “%ue torne

intolerable la vida en com;n”. *sta es una cuestión de hecho( que deer? determinar el %uez de familiaque conozca de la causa.

Be trata( entonces( de una causal genErica( imputale a uno de los cónyuges.

2 C"al/"iera e lo! cón*"ge! )"ee emanar la !e)aración +"icial c"ano :"#iere ce!ao lacon0i0encia. *l artculo 26 inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil( previene que cualquiera de loscónyuges podr? solicitar al triunal que declare la separación( cuando huiere cesado la convivencia.

@0 )ara estos e%ectos, el documento elaborado por el *egistro Civil es un 6acta unilateral de cese de laconvivencia”.

@1 a ley no de'nió lo que se entiende por violación “grave” a un deber del matrimonio, de manera que

ser una cuestión que el 8uez determine con%orme a los antecedentes que se le presenten por elcónyuge a%ectado#@2 &in embargo, no podr invocarse el adulterio cuando e!ista previa separación de $ec$o consentida

por ambos cónyuges (+rt# 2@ inciso 2"#@/ + di%erencia del deber de socorro, que tiene una connotación económica y que se traduce en

de'nitiva en el pago de alimentos, el deber de ayuda mutua se re'ere al cuidado y atención personalque los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio# Elsegundo de estos deberes, por ende, tiene un signi'cado moral o a%ectivo antes que económico#

@4 ado que previamente $emos aludido al deber de socorro y al deber de ayuda mutua, el deber deprotección recíproca pareciera estar re%erido a la protección que un cónyuge debe al otro %rente a unaeventual agresión de terceros#

4@



Bi la solicitud fuere con%unta( los cónyuges deer?n acompaar un acuerdo que regule en forma completay suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hi%os.

*l inciso 2Q del artculo 26 de la -ey de $atrimonio "ivil( se pone en el caso que la solicitud deseparación %udicial fuere presentada con%untamente por los cónyuges. *n tal caso( los cónyuges deer?nacompaar a su solicitud un acuerdo manifestación del principio del interEs superior de los nios y de

protección del cónyuge m?s dEil( que regule( en forma completa y suficiente'

• sus relaciones mutuas; y• con respecto a sus hi%os.

*l precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es “completo” y “suficiente”(disponiEndose al efecto'

a Ber? “completo”( si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21( vale decir'

i. Respecto a los cónyuges( deer? aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas(especialmente en lo concerniente a'

J los alimentos que se dean; yJ las materias vinculadas al rEgimen de ienes del matrimonio :rt. 21 inciso 1Q.

ii. Bi huiere hi%os( dicho acuerdo deer? regular tamiEn( a lo menos'

J el rEgimen aplicale a los alimentos;J el cuidado personal de los hi%os; yJ la relación directa y regular que mantendr? con los hi%os aquEl de los padres que no los

tuviere a%o su cuidado :rt. 21 inciso 2Q.

Ber? “suficiente”'

i. Bi resguarda el interEs superior de los hi%os;ii. Bi procura aminorar el menoscao económico que pudo causar la ruptura; yiii. Bi estalece relaciones equitativas( hacia el futuro( entre los cónyuges cuya separación se

solicita.

Del e%ercicio de la acción.

;roceimiento a)lica#le. *l triunal competente para conocer de la acción de separación %udicial es el+riunal de !amilia :rt. L4 34 1, de la -ey 34 15.5,L( por lo que deen aplicarse las normascontenidas en la mencionada ley( y en particular( las que conforman el procedimiento ordinario(estalecido en los artculos )) a ,6 de esa normativa.

Irren"ncia#ilia e la acción. *l artculo 2L de la -ey de $atrimonio "ivil dispone( expresamente(que la acción para pedir la separación es irrenunciale. :s suele acontecer( trat?ndose de las accionesconferidas en el ?mito del Derecho de !amilia.

;o!i#ilia e !olicitar la !e)aración +"icial en otro! )roceimiento! +"iciale!. Dispone elartculo 25 de la -ey de $atrimonio "ivil que la separación podr? solicitarse tamiEn'

o en el procedimiento a que dE lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 2#,); y

o en el procedimiento a que dE lugar una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre loscónyuges o entre algunos de Estos y los hi%os. "ae destacar que en este ltimo caso( se amplan

las facultades del %uez que conoce de una denuncia por violencia intrafamiliar( al permitrsele( a petición de parte( decretar la separación %udicial de los cónyuges.

@; Artículo 23. 6+ %alta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podr solicitar que el procedimiento 8udicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, losbienes %amiliares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio? o las relaciones conlos $i8os, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendr conellos el padre o madre que no los tuviere ba8o su cuidado, se e!tienda a otras materias concernientesa sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los $i8os7#

4:



ac"lta e lo! cón*"ge! )ara !olicitar otra! meia! e )rotección. *l artculo #/ inciso 1Q de la-ey de $atrimonio "ivil( estalece que si los cónyuges estuvieren casados en sociedad conyugal(cualquiera de ellos podr? solicitar al triunal'

o la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio

familiar; yo la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para el ienestar de cada uno de

los miemros que integran la sociedad conyugal.

*l artculo #/ inciso 2Q agrega que adem?s de lo reciEn expuesto( los cónyuges( cualquiera sea elrEgimen patrimonial del matrimonio( podr?n solicitar alimentos o la declaración de ienes familiares(conforme a las reglas generales,,. "onstituye esto una manifestación del principio de la ley( en orden a

proteger al cónyuge m?s dEil( consagrado en el artculo #Q inciso 1Q de la ley.

;"nto! !o#re lo! c"ale! e#e )ron"nciar!e el +"e$ en !" !entencia. :dem?s de decretar a loscónyuges como separados %udicialmente( el artculo #1 de la -ey de $atrimonio "ivil ordena al %uez'

o resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21( a las que ya aludimosvale decir( regular? el %uez los alimentos que se dean los cónyuges que se separan( las materiasvinculadas al rEgimen de ienes del matrimonio( y si huiere hi%os( el rEgimen aplicale a losalimentos; el cuidado personal de los hi%os; y la regulación concerniente a la relación directa yregular que mantendr? con los hi%os aquEl de los padres que no los tuviere a%o su cuidado,6;

o tener en especial consideración los criterios de suficiencia sealados en el artculo 26 vale decir( procurar? el %uez en su sentencia resguardar el interEs superior de los hi%os; procurar aminorar elmenoscao económico que pudo causar la ruptura; y estalecer relaciones equitativas( hacia elfuturo( entre los cónyuges cuya separación se solicita;

o utilizar los mismos criterios de suficiencia( al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por loscónyuges( procediendo en su sentencia a susanar sus deficiencias o a modificarlo si fuereincompleto o insuficiente;

o liquidar el rEgimen matrimonial que huiere existido entre los cónyuges( siempre y cuando'

i. as se le huiere solicitado por amos cónyuges; y

ii. se huiere rendido la pruea necesaria para tal efecto' los cónyuges deer?n( acompaar( por e%emplo( copia de las inscripciones de los inmueles en el Registro de 0ropiedad del"onservador de Aienes Races correspondiente( certificados de inscripción de automóvilesen el Registro 3acional de Hehculos $otorizados( certificados en que conste el dominio deacciones que alguno de ellos posea en sociedades anónimas( inventario de ienes mueles(relación de las deudas sociales y de las eventuales recompensas( etc.

-a oligación del %uez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el rEgimen de participación enlos gananciales que huiere existido entre los cónyuges( constituye un innegale avance legal( puesantes de la vigencia de la ley( cuando la mu%er peda la separación %udicial de ienes conforme a lascausales estalecidas en los artculos 1)) y siguientes del "ódigo "ivil o cualquiera de los cónyugessolicitaa al triunal declarar terminado el rEgimen de participación en los gananciales,L( expiraa el

@@ ic$as “reglas generales” son, en lo que respecta a los alimentos, los artículos /21 a //: del CódigoCivil y las normas de la ey 14#903 sobre +bandono de Mamilia y )ago de )ensiones +limenticias, y enlo relativo a los =ienes Mamiliares, los artículos 141 a 149 del Código Civil#

@: En armonía con esta obligación del 8uez de resolver las cuestiones ms esenciales para la %amilia, elartículo 43 ter de la ey de enores (ey 1@#@13", agregado a sta por la ey 19#94:, disponeque en el caso de $aberse deducido una demanda de alimentos a %avor de los $i8os, o entre loscónyuges en %orma adicional a aqulla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la relacióndirecta y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga ba8o su cuidado, y noe!ista previamente una resolución 8udicial que regule dic$as materias o que apruebe el acuerdo de las

partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentenciaun pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no $ubieren sido incluidas en la demandarespectiva o deducidas por vía reconvencional# El tribunal $ar lugar a esa solicitud, a menos que nose den los presupuestos que 8usti'can su regulación# )ara estos e%ectos, las acciones que $ubierendado lugar a la interposición de la demanda se tramitarn con%orme al procedimiento quecorresponda, mientras que las dems se sustanciarn por vía incidental, a menos que el tribunal, deo'cio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en %orma con8unta#

@3 En el caso previsto en el artículo 19 de la ey 14#903 sobre +bandono de Mamilia y )ago de)ensiones +limenticias# Con%orme al artículo, cualquiera de los cónyuges podr solicitar la separaciónde bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su %avor o en el de los $i8oscomunes, $ubiere sido apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones# El artículo 14 de la

43



rEgimen respectivo( pero persista en el primer caso una comunidad formada por los ienes sociales yquedaa pendiente la determinación del crEdito de participación en los gananciales( en el segundocaso( lo que resolva a medias la situación que afectaa a los cónyuges. *n tal sentido( el inciso 2Q delartculo 1)L del "ódigo "ivil( dispone que “Bna ve( decretada la separación, entiEndase en elcontexto de este precepto sólo la de ienes se proceder' a la división de los gananciales y al pago

de las recompensas o al c'lculo del cr)dito de participación en los gananciales, seg;n cual fuere el

r)gimen al %ue se pone t)rmino.” *l prolema era que la ley no deca que dicha división oliquidación dea efectuarla el mismo %uez que haa decretado la separación de ienes. :hora( el

%uez dee cerrar todos los aspectos patrimoniales que se huieren originado a consecuencia de haer operado la sociedad conyugal o el rEgimen de participación en los gananciales( liquidando la primeray determinando el crEdito de participación en los gananciales( en el segundo. *n armona con loanterior( la -ey 34 15.5&6 agregó un inciso final al artculo 226 del "ódigo 9rg?nico de +riunales(que estalece los asuntos que deen resolverse por ?ritros( del siguiente tenor' “$os interesados, de

com;n acuerdo, pueden tambi)n solicitar al jue( %ue conoce el procedimiento sobre la separación

judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, %ue li%uide la sociedad conyugal o

el r)gimen de participación en los gananciales %ue hubo entre los cónyuges”.

*fectos de la separación %udicial de los cónyuges.

-os artculos #2 a #6 de la -ey de $atrimonio "ivil( contemplan algunos de los efectos( decretada que sea laseparación %udicial. :dvierte el artculo #2 que la separación %udicial produce sus efectos desde la fecha enque queda e%ecutoriada la sentencia que la decreta. "on todo( para que la sentencia e%ecutoriada en que sedeclare la separación %udicial sea oponile a terceros( deer? suinscriirse al margen de la respectivainscripción matrimonial.

*fectuada la suinscripción ser? oponile a terceros y los cónyuges adquirir?n la calidad de separados( que nolos hailita para volver a contraer matrimonio. Bin emargo( si luego se reanuda la vida en comn serestalece el estado civil de casado. -o cual nos podra llevar a pensar que producida la separación %udicial se

pierde el estado civil de casado( pues solo se puede restalecer lo que se ha perdido. Bin emargo( hoy se haconcluido que esto no es as( y por tanto los separados %udicialmente mantiene su condición de casados( puesel artculo &2 de la -ey de $atrimonio "ivil que seala las causales de terminación del matrimonio nocontempla la sentencia que declara la separación %udicial.

*s importante consignar que la separación %udicial consagrada en la ley( va mucho m?s all? de la separaciónde ienes( que por acuerdo de los cónyuges( por disposición de la ley o por sentencia %udicial( puede poner tErmino al rEgimen de sociedad conyugal. *n efecto( una cosa es la “separación judicial”( materia queestamos analizando( y otra la simple “separación de bienes”. -a primera( est? reglamentada en la -ey de$atrimonio "ivil. -a segunda( en el "ódigo "ivil. -a primera( produce efectos personales respecto a loscónyuges y a los hi%os y patrimoniales. -a segunda( sólo efectos patrimoniales. De la primera( nace un estadocivil nuevo. 3o as de la segunda.

-a sentencia que declara la separación %udicial produce los siguientes efectos'

1 3e origina el e!tao ci0il e !e)arao!. Dispone el inciso 2Q del artculo #2( que efectuada lasuinscripción de la sentencia( los cónyuges adquirir?n la calidad de “separados”( estatus %urdico hasta

ahora inexistente en nuestro derecho. 3o ostante( continan casados( y ello explica que la ley estalezcaque los cónyuges separados no quedan hailitados para volver a contraer matrimonio.

: %uicio del profesor Fern?n "9RR:-( los cónyuges no adquieren un nuevo estado civil( el quesencillamente es el de casados( pues la ley sólo alude en el artculo #2 a que adquirir?n la “calidad” deseparados( no “el estado civil” de separados. Discrepamos de esta opinión( pues la propia ley( de%a enclaro en otras disposiciones( que se trata de un nuevo estado civil( a saer'

• el artculo #L de la -ey de $atrimonio "ivil el destacado es nuestro( al disponer que la reanudaciónde la vida en comn de los cónyuges( “restablece el estado civil de casados”; oviamente( aquelloque se restalece( era algo que no se tena;

• el artculo ,Q transitorio de la -ey de $atrimonio "ivil( que dispone el destacado es nuestro' “$as

personas %ue con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o

perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendr4n el estado civil de separados , y se regir'n por lo

dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dem'sefectos anexos %ue tengan lugar despu)s de su entrada en vigencia”<

• el artculo 1,/ del "ódigo "ivil( dice que “ *n el estado de separaci6n”( amos cónyuges deen proveer a las necesidades de la familia comn a proporción de sus facultades.

ey 14#903, regula los apremios que pueden solicitarse# o es necesario que los apremios $ayansido consecutivos#

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• la -ey 34 15.5&6( modificó el inciso 1Q del artculo #/) del "ódigo "ivil( cuyo tenor inicial rezaahora el destacado es nuestro' “ *l estado civil de casado, separado !udicialmente , divorciado oviudo,...”

2 3e !"!)enen alg"no! e#ere! * o#ligacione! )er!onale! el matrimonio. Dispone el artculo ## de la-ey de $atrimonio "ivil que la separación %udicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones

personales %ue existen entre los cónyuges, con excepción de a%uellos cuyo ejercicio sea incompatible

con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación que se ha entendido como aquelconsistente en mantener relaciones sexuales y de fidelidad, %ue se suspenden. -a expresión “talescomo” empleada por el artculo ##( nos parece imprecisa para un tema tan importante como es eldeterminar quE deeres quedan efectivamente suspendidos. "ae preguntarse entonces cu?les de los otrosdeeres que origina el matrimonio( seran compatiles con la vida de separados. :l respecto( deemosconsiderar los siguientes deeres( y concluir si ellos se suspenden o no'

• oligación de socorro consistente en el deer de proporcionarse los cónyuges los auxilioseconómicos necesarios para vivir( y que se concreta esencialmente en el pago de alimentos' semantiene( con las salvedades que indicaremos m?s adelante;

• deer de ayuda mutua consistente( segn ya lo expresamos( en el cuidado y atención personal quelos cónyuges se deen en todas las circunstancias de la vida( mientras dure el matrimonio' semantiene;

• deer de protección recproca que segn lo indicamos( pareciera estar referido a la protección queun cónyuge dee al otro frente a una eventual agresión de terceros' se mantiene;

• deer de convivencia consistente en la oligación de vivir en el hogar comn' como es ovio( taldeer se suspende con la separación %udicial;

• deer de respeto recproco consistente en darse los cónyuges un trato que asegure la dignidad a quetienen derecho' se mantiene.

# E()iran cierto! reg&mene! matrimoniale!. De conformidad a lo dispuesto en el artculo #& de la -ey de$atrimonio "ivil( por la separación %udicial termina la sociedad conyugal o el rEgimen de participaciónen los gananciales que huiere existido entre los cónyuges. Bin emargo( la disolución de estos regmenesno afecta aquellos derechos de usufructo( uso o haitación sore los ienes declarados como“familiares”( que se huieren constituido a favor del cónyuge no propietario1/6.

*n armona con lo expuesto( se incluyó en el artculo 16,& nmero # del "ódigo "ivil( entre las causalesde disolución de la sociedad conyugal( la sentencia de separación %udicial. -o mismo se hizo en elartculo 1652J26 34 & del "ódigo "ivil( respecto a las causales de tErmino del rEgimen de participaciónen los gananciales.

Begn lo expresamos( el %uez( a petición de amos cónyuges( deer? proceder a liquidar el rEgimenmatrimonial.

"omo es lógico( nada dice la ley acerca de los cónyuges que se encontraan casados con separación de ienes( los que( en cuanto a ese aspecto( continan en la misma situación previa a la sentencia deseparación %udicial.

& ;"ee oca!ionar "na alteración en el erec:o e lo! cón*"ge! a !"ceer!e )or ca"!a e m"erte. *lartculo #) inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil( dispone que el derecho de los cónyuges a sucederseentre s no se altera por la separación %udicial1/L. "on todo( agrega el precepto que “se except;a” el casode aquEl que huiere dado lugar a la separación por su culpa( en relación con el cual el %uez efectuar? enla sentencia la declaración correspondiente( de la que se de%ar? constancia en la suinscripción.

3os llama la atención la imprecisión de la ley( al aludir primero a que “no se altera”( en lugar de haer dicho “no se extingue”; y despuEs( cuando se refiere a una excepción a la regla acerca de que el derechode los cónyuges a sucederse recprocamente no sufre alteración. *n verdad( el cónyuge culpale pierdesus derechos hereditarios( cuestión que el artculo 55& del "ódigo "ivil en el texto modificado por la-ey 34 15.5&6 de%a meridianamente clara( al estalecer en su inciso 1Q' “El cónyuge separado

judicialmente, %ue hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendr' parte alguna en laherencia abintestato de su mujer o marido”. *l artculo 1.1L2 del "ódigo "ivil( tamiEn modificado por la -ey 34 15.5&6( seala que no ser? legitimario( el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a laseparación %udicial.

;0



De lo expuesto( puede concluirse entonces que si la separación %udicial se produ%o por cese de laconvivencia( o sea cuando no operó por falta imputale a uno de los cónyuges( susisten los derechoshereditarios recprocos( entre los cónyuges. -o anterior( salvo si el cese de la convivencia se produ%o por el aandono que hizo uno de los cónyuges del hogar comn( pues en tal caso( la separación deieradecretarse por falta atriuile a dicho cónyuge( quedando( por ende( excluido de la sucesión del cónyugeaandonado.

) ;"ee alterar!e el erec:o a )eir alimento!. De conformidad al artculo #21 del "ódigo "ivil( loscónyuges se deen alimentos. *l deer de socorro a que alude el artculo 1#1 del "ódigo "ivil semanifiesta( principalmente( en cumplir con dicha oligación. :hora ien( en relación a los efectos de laseparación %udicial de los cónyuges( el inciso 2Q del artculo #) de la -ey de $atrimonio "ivil( disponeque trat?ndose del derecho de alimentos( regir?n las reglas especiales contempladas en el 0?rrafo H( del+tulo HI del -iro 0rimero del "ódigo "ivil. -as normas a que alude el precepto( son aquellascontenidas en los artculos 162 al 16L del "ódigo "ivil1/5( a%o el epgrafe “Excepciones relativas a la

separación judicial”. -as reglas pueden sintetizarse en los siguientes tErminos'

• De acuerdo con la modificación introducida al artculo 16& por la -ey 341L.L/2( por la -ey 34 15.)L) y por la -ey 34 2/.1&)( el cónyuge que no haya dado motivo a la

separación %udicial,5 tiene derecho a que el otro cónyuge le suministre alimentos( segn las reglasgenerales. Dado que el artculo #) de la -ey de $atrimonio "ivil se remite a este artculo si loscónyuges estuvieren separados %udicialmente( el cónyuge que no huiere dado motivo a laseparación( podr? exigirle alimentos al culpale de la misma. Deemos tener presente que hoy enda( los alimentos que se deen por ley son( por regla general( “congruos”( lo que implica( deacuerdo al artculo #2# inciso 1Q del "ódigo "ivil( que “$os alimentos deben habilitar al alimentado

para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. Hale decir( se deen proporcionar alimentos considerando la condición social de quien los pide( aunque al decretarlos por el %uez( Este dee tener en cuenta que han de ser suficientes para una “modesta subsistencia”( perodentro del rango social respectivo;

• 6 contrario sensu de lo expresado en el artculo 16&( en principio( podraconcluirse que el cónyuge culpale de la separación %udicial( carecera del derecho a perciir

alimentos del otro cónyuge. 3o es as( sin emargo. *n efecto( el cónyuge que haya dado motivo a laseparación %udicial por su culpa( tendr? tamiEn derecho a alimentos( de acuerdo a lo que dispone elartculo 16) del "ódigo "ivil. "on todo( en este caso( la ley seala que el antedicho cónyuge( tendr?derecho “para %ue el otro cónyuge lo provea de lo %ue necesite para su modesta sustentación” .

3ótese que el artculo no exige que los alimentos permitan susistir al alimentario dentro de sucondición social. 0or ende( podemos concluir que se tratara de los antiguos alimentos “necesarios”que contemplaa nuestro "ódigo "ivil( o sea( aquellos imprescindiles para la susistencia de la

persona( los que susistiran para la hipótesis que estamos analizando. *n este caso( agrega la ley queel %uez( al determinar el monto de los alimentos( tendr? en cuenta la conducta del alimentario antesdel %uicio respectivo( durante su desarrollo o con posterioridad a El. Depender? entonces de esaconducta( el rango dentro del cual el %uez fi%e los alimentos en favor del cónyuge culpale de laseparación %udicial( pero( siempre respetando la exigencia legal de fi%arlos en un monto que sólo

permita la susistencia del que los recie.

, ;"ee alterar!e la filiación e lo! :i+o!. *l artculo #, de la -ey de $atrimonio "ivil( de%a en claro queno se alterar? la filiación ya determinada ni los deeres y responsailidades de los padres separados enrelación con sus hi%os. 0ara que as acontezca( la ley seala que el %uez adoptar? todas las medidas quecontriuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hi%os la separación de sus

padres.

*stalece por su parte el artculo #6 de la -ey de $atrimonio "ivil( que el hi%o conceido despuEs dehaer sido declarada la separación %udicial de los cónyuges( no quedar? amparado por la presunción de

paternidad estalecida en el artculo 1L& del "ódigo "ivil. Dispone el artculo 1L& que se presumen hi%osdel marido los nacidos despuEs de la celeración del matrimonio y dentro de los #// das siguientes a sudisolución o a la separación %udicial de los cónyuges.

Bore el particular( hara que hacer una precisión( ya que en principio( parece desprenderse del artculo#6 de la -ey de $atrimonio "ivil que too hi%o conceido despuEs de decretada la separación %udicial( noqueda amparado por la presunción de ser su padre el marido de la madre. 3o hay tal( sin emargo( porqueel artculo 1L& del "ódigo "ivil hace regir la presunción( no ostante haer sido conceido el hi%odespuEs de decretada la separación %udicial( siempre y cuando haya nacio dentro de los #// das

@9 El precepto, erróneamente, aludía al divorcio, lo que no tenía sentido, pues de acuerdo al artículo @0de la ey de atrimonio Civil, no $ay deber de proporcionar alimentos ms all de la sentencia dedivorcio e8ecutoriada#

;1



12 ;o!i#ilia e re0ocar la! onacione! :ec:a! al cón*"ge c"l)a#le e la !e)aración +"icial. *lcónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpale de adulterio( sevicia atroz( atentadocontra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual o mayor gravedad :rt. 162 del "ódigo "ivil. *steartculo se refiere a las donaciones irrevocales que los cónyuges se huieren hecho antes delmatrimonio( pues las donaciones efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocales.

1# Im)o!i#ilia e e!ignar a "no e lo! cón*"ge! c"raor el otro e lo! cón*"ge!. *l artculo &,2 341 de%a en claro que no puede deferirse la curadura del demente a su cónyuge( si huiere separación %udicial. : su vez( el artculo )/#( en una norma general( seala que el marido y la mu%er no podr?n ser curadores del otro cónyuge si est?n totalmente separados de ienes. -a causal( por ende( puede ser cualquiera( y no est? circunscrita a la demencia.

De la reanudación de la vida en comn.

$equisitos efecto fundamental.

-a separación %udicial de los cónyuges( cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos'

• con la reanudación de la vida en comn;• siempre que Esta sea permanente; y• haya operado con la intención o ?nimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular.

Bi as ocurre( expira el procedimiento destinado a declarar la separación %udicial o la ya declarada y( en esteltimo caso( se restalece el estado civil de casados( cesando el de separados %udicialmente :rt. #L de la -eyde $atrimonio "ivil.

*fectos de la reanudaci6n de la vida en com8n9 ante terceros.

0ara que la reconciliación de los cónyuges surta efectos frente a terceros( es necesario cumplir con lasformalidades de pulicidad6/ a que nos referiremos seguidamente.

"ae distinguir dos situaciones'

a Bi la separación %udicial fue decretada en virtud del artculo 2, de la -ey de $atrimonio "ivil( vale decir(a consecuencia de haber incurrido cual%uiera de los cónyuges en una violación grave de los deberes y

obligaciones %ue les impone el matrimonio o en una violación grave de los deberes y obligaciones para

con los hijos' *n este caso( la reanudación de la vida en comn sólo ser? oponile a terceros cuando serevoque %udicialmente la sentencia de separación( a petición de amos cónyuges y practic?ndose lasuinscripción correspondiente en el Registro "ivil :rt. #5 inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil;

Bi la separación %udicial fue decretada en virtud del artculo 26 de la -ey de $atrimonio "ivil( vale decir(

a consecuencia de haberse solicitado por ambos cónyuges o por uno de ellos por haber cesado laconvivencia' *n este caso( para que la reanudación de la vida en comn sea oponile a terceros( astar?que amos cónyuges de%en constancia de ella en acta extendida ante el 9ficial del Registro "ivil(suinscrita al margen de la inscripción matrimonial. *l 9ficial del Registro "ivil comunicar? estascircunstancias al triunal competente( quien ordenar? agregar el documento respectivo a los antecedentesdel %uicio de separación :rt. #5 inciso 2Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

*fectos de la reanudaci6n de la vida en com8n9 en relaci6n al r:gimen patrimonial del matrimonio.

De conformidad a lo dispuesto en el artculo &/ de la -ey de $atrimonio "ivil( la reanudación de la vida encomn no revive la sociedad conyugal ni el rEgimen de participación en los gananciales. -os cónyugesquedan separados de ienes. Bin emargo( respecto al segundo rEgimen( los cónyuges podr?n volver a

pactarlo( con su%eción a lo dispuesto en el artculo 1.62# del "ódigo "ivil( vale decir( estipul?ndolo a travEs deuna escritura plica( que deer? suinscriirse al margen de la inscripción de matrimonio( en el plazo fatalde treinta das( contado desde la celeración del pacto. De no cumplirse con este requisito( la estipulación nosurtir? efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podr? de%arse sin efecto por acuerdode los cónyuges. *sta situación configura una excepción al principio que se desprende del artculo 162# del"ódigo "ivil( en orden al cual( el pacto contemplado en ese precepto( sólo puede estipularse por una sola vez(

:0 a ley incorpora un sistema distinto al que regía en la ley de 1334, donde la reconciliación que ponía'n al divorcio, no contemplaba la e!igencia de cumplir con %ormalidades de publicidad, lo queconstituía, sin duda, un grave de%ecto de la antigua normativa#

;/



agot?ndose la posiilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intención desustituir el rEgimen patrimonial del matrimonio. *xcepcionalmente( en el caso del artculo &/ de la -ey de$atrimonio "ivil( podr? emplearse por segunda vez( el artculo 1.62# del "ódigo "ivil( para pactar nuevamente el rEgimen de participación en los gananciales. -a excepción se %ustifica( pues el primero de los

pactos no expiró por voluntad de los cónyuges( sino a consecuencia de la sentencia que los declaró separados %udicialmente.

"omo una consecuencia de lo dispuesto en el artculo &/ de la -ey de $atrimonio "ivil( se modificó elartculo 1,) del "ódigo "ivil( que consagraa la irrevocailidad de la separación de ienes. :l modificar este

precepto( se agregó una segunda excepción al principio en virtud del cual el artculo 1.62# sólo puedeemplearse por una sola vez( pues a la excepción ya referida( que se desprende del artculo &/ de la -ey de$atrimonio "ivil( se adiciona el caso en que la separación de ienes huiere sido convencional( caso en elcual( los cónyuges podr?n de%arla sin efecto( adscriiEndose( por una sola vez( el rEgimen de participación enlos gananciales. -as reglas pueden sintetizarse en los siguientes tErminos'

• Bi se trata de la separación de ienes efectuada en virtud de decreto %udicial( Esta( en principio( esirrevocale. 3o podr? quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución %udicial;

• Bi se trata de la separación de ienes efectuada por disposición de la ley( ser? irrevocale;

• Bi se trata de una separación convencional de ienes( los cónyuges( por una sola vez( podr?n pactar elrEgimen de participación en los gananciales( en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1.62# del"ódigo "ivil;

• -o mismo ocurrir?( en el caso del artculo &/ de la -ey de $atrimonio "ivil( conforme ya lo explicamos.

,osibilidad de producirse nuevamente la separaci6n !udicial de los c6nuges.

:dvierte el artculo &1 de la -ey de $atrimonio "ivil( que la reanudación de la vida en comn no impide quelos cónyuges puedan volver a solicitar la separación( si Esta se funda en hechos posteriores a la reconciliaciónde los cónyuges.

. COM;EN3ACI=N ECON=MICA.

-a tem?tica de la compensación económica se enmarca en una serie de reglas comunes aplicales a ciertoscasos de separación( nulidad y divorcio( reguladas en los artculos ,1 y siguientes de la -ey 34 15.5&6( queson'

a Reglas relativas a la compensación económica. Reglas relativas a la conciliación.c Reglas relativas a la mediación.

:. Regla! relati0a! a la com)en!ación económica :rtculos ,1 a ,, de la -ey 3415. 5&6.

-a nueva -ey de $atrimonio "ivil introdu%o una compensación económica en favor del cónyugeeconómicamente m?s dEil. Be trata en consecuencia de una aplicación del principio consagrado en el artculo#Q inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

"oncepto.

"onsiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges( el económicamente m?s dEil( normalmente la mu%er(cuando por haerse dedicado al cuidado de los hi%os o a las laores propias del hogar no pudo durante elmatrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa( o lo hizo en menor medida de lo que poda y

quera( para que se le compense el menoscao económico que( producido el divorcio o la nulidad( sufrir? por esta causa.

9%etivo que persigue.

*s un o%etivo de %usticia que consiste en que el divorcio o la nulidad no de%e a un cónyuge en la indigencia( para que pueda seguir viviendo con un mnimo de dignidad.

;4



@avier A:RRI*3+9B 7R:3DC3 y :ranzaz 39H:-*B :-M8\>:R( han sealado los siguientesfundamentos que haran procedente una compensación al tErmino del matrimonio'

14 *l desequilirio económico entre los cónyuges( causado directa o indirectamente por el matrimonio. +aldesequilirio( sealan los autores citados( puede oservarse en diversos ?mitos'

o 8n desequilirio en relación a la posición que tenan los cónyuges al momento de contraer matrimonio lo que ocurrir?( cuando la situación económica de uno de los cónyuges ha empeorado(en relación a aquella que tena al momento de contraer matrimonio;

o 8n desequilirio en relación con la posición que se tena durante el matrimonio lo que ocurrir?(cuando la situación económica de uno de los cónyuges ha empeorado( en relación a aquella que tenamientras susista el matrimonio y la vida en comn;

o 8n desequilirio en relación con la posición en que quedan con miras a enfrentar la vida separada loque ocurrir? cuando los cónyuges no queden en igualdad de condiciones( para enfrentar la vida demanera separada.

24 3ecesidad o carencia de medios de un cónyuge para asegurar su susistencia futura. -a ruptura puedesignificar que uno de los antiguos cónyuges quede desprovisto de medios adecuados o no pueda

procur?rselos por razones o%etivas.

#4 +raa%o realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia comn. *llo ocurrir? si uno de loscónyuges se dedicó al cuidado de los hi%os o a las laores propias del hogar comn. :l tErmino delmatrimonio( dicho cónyuge tendra derecho a que el otro cónyuge( le remunere equitativamente la

prestación de tales servicios o le reemolse la parte que en dichos traa%os( le tocaa al otro cónyuge deconsuno.

&4 Indemnización por los daos económicos ocasionados durante el matrimonio. :l respecto( los autorescitados distinguen las siguientes situaciones'

o Daos procedentes de hechos ilcitos del otro cónyuge;o Daos consistentes en una especie de lucro cesante al dedicarse a los hi%os o al hogar comn( el

cónyuge de%ó de otener una ganancia;o "oste de oportunidad laoral por la dedicación al cuidado de los hi%os y del hogar comn( el

cónyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posiilidades de formación y capacitación profesional( anuladas o disminuidas sus posiilidades de previsión social y asistencia de salud( y engeneral( anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo laoral en condiciones demercado.

)4 Indemnización por el dao moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura.211

-a compensación económica podr? decretarse por el %uez( cualquiera sea el rEgimen patrimonial delmatrimonio.

"omo lo ha expresado el profesor "arlos 0I>:RR9( la compensación económica se explica( considerando

que con el divorcio y la nulidad expira la oligación de socorro que tienen los cónyuges entre s y( en particular( la oligación de proporcionarse alimentos. 0or ello( para evitar el evidente desequilirio económicoque se puede originar despuEs de la ruptura matrimonial( el legislador ha creado la institución de lacompensación económica.

*l profesor 7ustavo "8*H:B( la define como “la indemni(ación %ue debe pagar uno de los cónyuges al otro

con el objeto de restablecer, al t)rmino del matrimonio por nulidad de este o divorcio, el e%uilibrio de lascondiciones pecuniarias de vida.”

"uando procede.

"ae advertir que a pesar de contemplarse la compensación económica dentro de las reglas comunes

aplicales a la separación( a la nulidad y al divorcio( no se aplicar? a la primera( sino solamente a las dosltimas. Be explica lo anterior( porque trat?ndose de la separación( sea de hecho o %udicial( susiste el deer recproco de socorro entre los cónyuges.

-a circunstancia de no ser procedente la compensación económica trat?ndose de la separación %udicial( hasido criticada. A:RRI*3+9B y 39H:-*B hacen presente que supuesta la naturaleza esencialmenteresarcitoria del desequilirio económico y no alimenticia o asistencial de la compensación económica( no

parece coherente haer negado su procedencia en casos de separación %udicial recordando estos autores( de paso( que en el derecho espaol la compensación tamiEn opera en caso de separación %udicial( segn se

;;



desprende del tenor del citado artculo 56 del "ódigo "ivil espaol. $?s an( visualizan estos autores lassiguientes consecuencias de no haer estalecido la compensación en sede de separación %udicial'

• Incentiva el divorcio pues al no otenerla con la sola separación %udicial( se optara por el divorcio por razones meramente económicas;

•

"ontrara el propósito de reglar la separación %udicial como alternativa al divorcio por la misma razónexpuesta en el ac?pite anterior;

• *ventual estalecimiento de una discriminación aritraria pues un cónyuge separado puede hallarseexactamente en la misma situación que uno anulado o divorciado en relación con el menoscaoeconómico experimentado por haerse dedicado al cuidado de los hi%os o a las laores del hogar comn.

De conformidad al artculo ,1 de la -ey de $atrimonio "ivil( si( como consecuencia de haerse dedicado alcuidado de los hi%os o a las laores propias del hogar comn( uno de los cónyuges no pudo desarrollar unaactividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio( o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera(tendr? derecho a que( cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio( se le compenseel menoscao económico sufrido por esta causa.

Dos son( por ende( las causas que %ustifican estalecer esta compensación económica'

• haerse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hi%os;

• haerse dedicado uno de los cónyuges a las laores propias del hogar comn.

*stos hechos( a su vez( deen haer producido las siguientes consecuencias'

• que el cónyuge dedicado a las laores descritas( no haya podido desarrollar una actividad remunerada olucrativa durante el matrimonio;

• que el cónyuge dedicado a las laores descritas( si ien desarrolló una actividad remunerada o lucrativadurante el matrimonio( lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. 7ravitar? ciertamente en no

haer podido desarrollar la actividad( el grado de instrucción o educación formal del cónyuge m?s dEil.

0odemos oservar que no es imprescindile( para que opere esta compensación económica( la existencia dehi%os comunes de los cónyuges. *n un matrimonio sin hi%os( la mu%er( por e%emplo( pudo haerse dedicado “a

las labores propias del hogar com;n”( caso en el cual( de darse alguna de las consecuencias enunciadas(tendr? derecho a exigir la compensación económica.

:spectos que deen considerarse para determinar la existencia del menoscao económico y el %uantum de lacompensación.

*l artculo ,2 inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil( ordena considerar( especialmente'

•

La "ración el matrimonio * e la 0ia en com?n e lo! cón*"ge!. 3ótese que una cosa es laduración del matrimonio( y otra( que no necesariamente coincidir? con la primera( es la duración de laconvivencia de los cónyuges. *n tal sentido( como seala el profesor "arlos -C0*> DN:>( “Bn vínculo

matrimonial m's largo amerita un mayor monto de compensación, siempre y cuando tambi)n hayahabido una vida en com;n correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos a1os

de vínculo pero %ue est)n separados de hecho.” "ae tener presente( entonces( que si los cónyuges sesepararon de hecho o %udicialmente( y el cese de la convivencia tiene fecha cierta( el %uez deeconsiderarlo como un factor a ponderar para admitir la compensación o cuantificar su monto. "omo eslógico suponer( a mayor duración del matrimonio( o a mayor duración de la vida en comn( mayores

posiilidades de otener la compensación económica; en camio( si el matrimonio huiere durado revetiempo( o si la vida en comn no se extendió por un tiempo significativo( es proale que el %uez ladeniegue o fi%e un monto modesto. *n relación a la referencia que hace la ley a la duración de la vida encomn de los cónyuges( 0alo R9DRN78*> 7R*> ha sealado que deiera considerarse el tiempodurante el cual los cónyuges convivieron antes de contraer matrimonio( asegurando as una interpretaciónde la norma que atienda al principio de protección del cónyuge m?s dEil. 9tra interpretación( indicaR9DRN78*> 7R*>( “…conduce a una doble injusticia, ya %ue durante la separación es casi seguro%ue uno de los cónyuges ha debido %uedar a cargo de los hijos y del hogar com;n, facilitando al otro

cónyuge sus actividades laborales o lucrativas.” De aceptarse lo postulado por el profesor R9DRN78*>7R*>( estaramos ante un nuevo efecto %urdico del concuinato( aunque en este caso( seguido delmatrimonio.

;@



: propósito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al %uez para acoger o denegar la compensacióneconómica o disminuir prudencialmente su valor( el profesor "arlos 0I>:RR9 estima que nos acercamos aldao moral( en cuanto a la determinación de la compensación. *llo( a su %uicio( conlleva el riesgo de que lassentencias exhian criterios dispares( para casos que sin emargo presentan similitudes.

Buponemos que la %urisprudencia se uniformar? en ase a criterios o%etivos( que por lo dem?s( se consideranen el artculo ,2.

0rocedencia( monto y forma de pago de la compensación económica.

Distinguimos al efecto'

5eterminación de la compensación por acuerdo de los cónyuges :rt. ,# de la -ey de $atrimonio"ivil'

J siempre que sean mayores de edad;J el acuerdo deer? constar en escritura plica o acta de avenimiento( las cuales se someter?n a la

aproación del triunal se trata de un caso de homologación %udicial o revisión a posteriori de lalegalidad de un acto.

5eterminación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges :rt. ,& de la -ey de$atrimonio "ivil' corresponder? al %uez determinar la procedencia de la compensación económica yfi%ar su monto. "aen dos posiilidades( en este caso'

J Mue la compensación económica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de divorcio( lo queusualmente ocurrir?;

J Bi la compensación económica no se solicitare en la demanda( el %uez informar? a los cónyuges laexistencia de este derecho durante la audiencia preparatoria;

0edida la compensación en la demanda( en escrito complementario de la demanda o en la reconvención 6#( el %uez se pronunciar? sore la procedencia de la compensación económica y su monto( en el evento de dar lugar

a ella( en la sentencia de divorcio o nulidad :rt. ,&( inciso #Q. Del tenor de este precepto( parecedesprenderse que hay sólo tres oportunidades para solicitar la compensación económica( a falta de acuerdo delos cónyuges'

• *n la demanda de nulidad o divorcio;• *n un escrito que la ample; o• *n la demanda reconvencional.

0or ende( si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales( se dee entender precludo ocaducado el derecho del cónyuge m?s dEil. -a misma opinión sustenta el profesor R9DRN78*> 7R*>(afirmando que el derecho a reclamar la compensación económica es “…un derecho sui generis %ue es

consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y %ue debe reclamarse con

ocasión de la acción deducida y no despu)s de decretado una u otra cosa.” :grega que si el derecho

susistiera despuEs de la tramitación del %uicio de divorcio( se vulneraran los artculos ,/( )/ y ,&( inciso #4de la -ey de $atrimonio "ivil. *l artculo ,/( puesto que tal precepto seala que “el divorcio pone fin a las

obligaciones y derechos de car'cter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del

matrimonio”; el artculo )/( pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en que se encontraan almomento de contraer el vnculo matrimonial; y el artculo ,&( inciso #4( que se refiere a la oligaciónimpuesta al %uez de pronunciarse sólo si esta reparación es “pedida en la demanda, en escrito

complementario de la demanda o en la reconvención” . "oncluye R9DRN78*> 7R*> que lo anteriormenteexpuesto( “nos hace concluir %ue estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no

hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley.”

*n su sentencia( adem?s( el %uez determinar? la forma de pago de la compensación( para lo cual podr?estalecer las siguientes modalidades :rt. ,) de la -ey de $atrimonio "ivil'

• "rdenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. +rat?ndose de dinero( podr? ser enterado en una o varias cuotas rea%ustales( respecto de las cuales el %uez fi%ar? seguridades para su pago6&. 0or ende( el %uez podr? ordenar la constitución de una caución( por parte del cónyuge deudor( odisponer que el empleador del cónyuge deudor retenga el monto a pagar( deduciEndolo de la

:/ &egún el pro%esor Carlos ).+**-, podría ocurrir que demandado uno de los cónyuges por divorcio,basado ste en el cese de la convivencia, podría el demandado deducir una demanda reconvencional,alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del demandante, alegación que puedeincidir en el monto de la compensación económica#

;3



remuneración del oligado( por e%emplo aunque la ley nada indica( creemos posile que se estalezca por el %uez una cl?usula de aceleración del crEdito( en el evento que el deudor no pagare una o m?s de lascuotas en que se huiere dividido el servicio de la deuda;

• 5isponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes %ue sean de

propiedad del cónyuge deudor. -a constitución de estos derechos no per%udicar? a los acreedores que el

cónyuge propietario huiere tenido a la fecha de su constitución( ni aprovechar? a los acreedores que elcónyuge eneficiario tuviere en cualquier tiempo6). "onsideramos que la vigencia de estos derechos( deeguardar proporción con el monto de la compensación económica as( por e%emplo( si se huiere fi%ado

por concepto de compensación la suma de ] ).///.///.J( y se dispone un usufructo sore un inmuele de propiedad del cónyuge deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de ] 2)/.///.J( lo razonalesera estalecer que tal usufructo se prolongar? por veinte meses.

El cónyuge deudor, %ue no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante

alguna de las dos modalidades se1aladas, podr' solicitar al jue( %ue divida el pago en cuantas cuotas fuerenecesario. 0ara ello( el %uez tomar? en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresar?el valor de cada cuota en alguna unidad rea%ustale :rt. ,, inciso 1Q de la -ey de $atrimonio "ivil. *lhecho de aludir la ley al caso en que el cónyuge deudor de la compensación económica carezca de ienessuficientes( demuestra que no es un requisito para estalecer la compensación en cuestión( que al momento dereclamarse( el cónyuge afectado por el pago( disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. "omo

afirma R9DRN78*> 7R*>( los mayores eneficios otenidos por el cónyuge deudor en el matrimonio enrelación al cónyuge pore( pueden haer sido derrochados( o transferidos a terceros o simplemente perdidosdurante el proceso de separación legal. "ircunstancias que no pueden esgrimirse para eludir el pago de lacompensación decretada por el %uez.

Fay que tener presente que la ley no haya acotado el plazo m?ximo dentro del cual deiera pagarse lacompensación económica. -a facultad discrecional conferida al %uez( contrasta con lo que ocurre en elrEgimen de participación en los gananciales( en el cual( conforme al artculo 1652J21( inciso 2Q del "ódigo"ivil( el %uez( a petición del cónyuge deudor( podr? fi%ar un plazo de hasta un ao( contado desde que quedefirme la resolución %udicial que liquida el crEdito.

Dispone el inciso 2Q del artculo ,, que la cuota respectiva , se considerar' alimentos para el efecto de su

cumplimiento( a menos que se huieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago( lo que se

declarar? en la sentencia. *ntendemos( por lo tanto( que se pueden presentar dos situaciones'

• Bi el cónyuge deudor no huiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la deuda( Esta seconsiderar? alimentos( y en consecuencia( el acreedor podr? recurrir a los apremios previstos en la -ey1&.5/L( sore :andono de !amilia y 0ago de 0ensiones :limenticias; por cierto( lo anterior no significaque los montos adeudados correspondan efectivamente a “alimentos”( de manera que el deudor no puedesolicitar en el futuro que se revise por el %uez el monto de lo adeudado( alegando que su situacióneconómica es m?s desmedrada( como s podra ocurrir trat?ndose de una pensión de alimentos. *n otrostErminos( la compensación se mira como “alimentos” pero sólo en lo que respecta a lograr su pago(compulsivamente si fuere necesario6,.

• Bi el cónyuge deudor huiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la deuda( y Estas sehuieren constituido Kpor e%emplo( una hipotecaJ( la deuda se regir?( en cuanto a su cumplimiento( por las

normas generales aplicales a toda oligación. "omo estar? fi%ada en la sentencia( el acreedor dispondr?(en todo caso( de un ttulo e%ecutivo.

Muiz?s( la ley deió estalecer( adem?s( el car?cter de crEdito preferente de esta acreencia( para evitar quefrente a la concurrencia de otros acreedores( el cónyuge acreedor no pueda otener el pago de lacompensación. Bi ien es cierto tendr? tal car?cter de crEdito preferente si se constituye una hipoteca o una

prenda( no acontecer? lo mismo cuando no huieren garantas. 0odra haerse estalecido una soluciónsimilar a la del crEdito de participación en los gananciales y a la del crEdito de la mu%er sore los ienes delmarido( en el caso de la sociedad conyugal( amos crEditos con preferencia de cuarta clase :rt. 2&L1 34# del"ódigo "ivil. "on todo( tamiEn es cierto que el "ódigo "ivil tampoco otorga el car?cter de crEdito

:4 a norma es similar a la establecida en el artículo 1:92L21, inciso 2<, a propósito del rgimen de

participación en los gananciales#:; a norma es idntica a la del inciso 4< del artículo 14: del Código Civil, que establece la posibilidadde constituir a %avor del cónyuge no propietario, derec$os de usu%ructo, uso o $abitación, sobre losbienes %amiliares? y a la del artículo 9< de la ey 14#903, sobre +bandono de Mamilia y )ago de)ensiones +limenticias#

:@ )ara *en *+-& )+.-& la cuota no es una pensión alimenticia, se la considera alimentosúnicamente para los e%ectos de su cumplimiento# )or eso no procede apremiar al deudor con arrestoni rige la limitación de que no puede e!ceder del ;0V de las rentas del deudor# +dems una vez '8adano se puede alterar por circunstancias sobrevivientes# e tal manera que el cónyuge deudor puedeser apremiado solo con multas, se puede decretar orden de arraigo en su contra etc#

;9



preferente a los alimentos que se deen por ley a ciertas personas( lo que quiz? explique que el crEdito nacidoa consecuencia de la compensación económica( no ostente un car?cter de crEdito preferente.

0rescripción de la acción para exigir el pago de la compensación económica.

3ada di%o la ley sore esta materia( de manera que deiEramos concluir que la acción prescriir? conforme alas reglas generales( es decir( en el plazo de tres o de cinco aos( contados desde que la oligación se hizoexigile( trat?ndose de la acción para demandar en %uicio e%ecutivo o en %uicio ordinario( respectivamente:rt. 2.)1) del "ódigo "ivil.

*n cuanto al momento en que la oligación se hiciere exigile( distinguimos'

• Bi la compensación se determinó por los cónyuges de comn acuerdo' se hace exigile la oligación alaproarse el acuerdo de los cónyuges por el triunal o desde que venció el plazo estipulado para el pagode la acreencia;

• Bi la compensación se determinó por el %uez( a falta de acuerdo de los cónyuges' se hace exigile laoligación al quedar e%ecutoriada la respectiva sentencia o desde que venció el plazo fi%ado por el %uez

para el pago de la deuda.

!i%ación anticipada de la compensación económica y posiilidad de renunciar a ella.

"onsidera el profesor "arlos 0I>:RR9 que la compensación económica podra fi%arse por anticipado( en lascapitulaciones matrimoniales previas al matrimonio( pero en el entendido que tal acuerdo dee quedar su%eto ala revisión del %uez( pues Este dee velar por la efectiva protección al cónyuge m?s dEil. :unque el punto nos

parece dudoso( en la pr?ctica la estipulación no sera vinculante para el %uez.

"ree tamiEn el profesor 0I>:RR9 que la compensación económica es renunciale. :unque el profesor 0izarro no se explayó acerca de este punto( deemos entender que la renunciailidad sólo podra operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad( pudiendo ser expresa o t?cita esta ltima se producira cuando elcónyuge interesado( de%ó pasar las oportunidades procesales que tena para alegarla. 8na solución de estandole( responde al mismo principio estalecido en el artculo 1652J2/ del "ódigo "ivil( respecto al crEdito de

participación en los gananciales.

"ompatiilidad entre la compensación económica y otras indemnizaciones.

Be ha planteado por el profesor R9DRN78*> 7R*> la eventual compatiilidad que existira entre laotención de la compensación económica( y la indemnización de per%uicios por daos morales( que alegueuno de los ex presuntos cónyuges o ex cónyuges( cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio(

y en Este ltimo caso( se huiere decretado por falta grave de uno de los cónyuges o por aandono del hogar comn( si la causal fuere el cese de la convivencia. : %uicio de R9DRN78*> 7R*>( no hay duda que es procedente reclamar tal indemnización de per%uicios( considerando el criterio actual de la %urisprudencia( enorden a aceptar que el dao moral indemnizale provenga de un incumplimiento contractual. :s( trat?ndosede la nulidad del matrimonio( sera una causal que %ustifique reclamar el pago de tal indemnización( por e%emplo( el ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o anomala psquica que fehacientementecomproada( impida asolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haer hechocreer al otro contrayente que se tena una cualidad personal que( atendida la naturaleza y fines del matrimonio(fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haer empleado la fuerza; o el haer omitido lacircunstancia de existir un vnculo matrimonial no disuelto. : su vez( en el caso del divorcio( sera una causalque fundamente exigir la indemnización( por e%emplo( los malos tratamientos graves contra la integridadfsica o psquica del cónyuge o alguno de los hi%os; o la transgresión reiterada de los deeres de convivencia(socorro( fidelidad( etc.

A. Regla! relati0a! a la conciliación :rt ,6 a 6/ de la -ey de $atrimonio "ivil.

"uando procede la conciliación.

Be trata de un equivalente %urisdiccional que solo procede en la separación %udicial y el divorcio. *stalece elartculo ,6 de la -ey de $atrimonio "ivil( que una vez solicitada la separación( sea que la demanda se

@0



presente directamente o de conformidad al artculo 25 vale decir( en el procedimiento a que dE lugar algunade las acciones a que se refiere el artculo 2#( o cuando se huiere interpuesto una denuncia por violenciaintrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de Estos y los hi%os( o una vez solicitado eldivorcio( el %uez( durante la audiencia preparatoria( deer? instar a las partes a una conciliación.

0odemos oservar que la conciliación proceder? en los %uicios de separación o de divorcio( m?s no en los denulidad de matrimonio( pues en este caso( no puede haer conciliación acerca de una causal de orden plico(como son las de nulidad de matrimonio.

9%etivo de la conciliación.

-a conciliación usca impedir( en primer lugar( la ruptura matrimonial; si ello no fuere posile( tiene por o%etivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura( acordando las medidas relativas a los alimentosde los cónyuges e hi%os( su cuidado personal( etc.

De esta forma( el artculo ,6 de la -ey de $atrimonio "ivil seala que se instar? a la conciliación'

a "on el propósito de examinar las condiciones que contriuiran a superar el conflicto de la convivenciaconyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posile la conservación del vnculo

matrimonial :rt. ,6 inciso 1Q; para materializar lo anterior( el %uez( en la audiencia preparatoria( instar?a las partes a conciliación y les propondr? personalmente ases de arreglo( procurando a%ustar lasexpectativas de cada una de las partes :rt. ,5. "omo destaca el profesor *duardo @:R:( la ley exigeque el %uez proponga las ases de arreglo “personalmente”( de manera que a %uicio de aquEl( lainasistencia del %uez a esta diligencia( deiera sancionarse con la nulidad de esta actuación %udicial;

"uando proceda( para acordar las medidas que regular?n lo concerniente'

• a los alimentos entre los cónyuges sólo en el caso de la separación( no en el divorcio y para los hi%os;• al cuidado personal de los hi%os;• a la relación directa y regular con los hi%os( que mantendr? con ellos el padre o la madre que no los tenga

a%o su cuidado; y• al e%ercicio de la patria potestad :rtculo ,6 inciso 2Q.

"omparecencia de los cónyuges a la audiencia preparatoria.

*l artculo ,L de la -ey de $atrimonio "ivil estalece que si el divorcio fuere solicitado de comn acuerdo por amos cónyuges( las partes podr?n asistir a la audiencia preparatoria personalmente o representadas por sus apoderados. : contrario sensu, deemos entender que si el divorcio fuere demandado por uno de loscónyuges( amos deen comparecer personalmente. "omo puede oservarse( la resolución que dicta eltriunal( no es pues la de “traslado” para contestar la demanda( sino “vengan las partes a la audiencia

preparatoria”.

-a comparecencia personal de los cónyuges a la audiencia preparatoria( puede constituir una seria traa a la prosecución del %uicio de divorcio( cuando el cónyuge demandado tenga su domicilio en el extran%ero( o no

sea haido o simplemente se niegue a comparecer.

!racaso de la conciliación.

*l %uez en la audiencia preparatoria dee instar a las partes a conciliación y proponerles ases de arreglo quese a%usten a las expectativas de cada parte. Bi las partes no llegan a acuerdo( el %uez deer? pronunciarse sorelas medidas que se adoptar?n en forma provisional( respecto de las materias indicadas en el inciso 24 delartculo ,6( mientras dura el %uicio.

Bi las partes no alcanzaren acuerdo( el %uez deer? pronunciarse sore las medidas que se adoptar?n en forma provisional( respecto de las materias indicadas en el inciso 2Q del artculo ,6( ya referidas.

". Regla! relati0a! a la meiación :rt. 61 a 65. Buprimidos por la -ey 2/.2L, pulicada en el diario oficialel 1) de septiemre de 2//L.

"oncepto.

@1



-a meiación familiar es un sistema de resolución de conflictos a que llegan las partes ayudadas por untercero imparcial llamado mediador familiar. Muien los ayuda a otener una solución que sur%a de ellosmismos( a travEs de sesiones realizadas fuera del triunal( en un amiente que favorece el entendimiento.

*s un procedimiento voluntario( aunque en algunas materias es oligatorio.

*l acuerdo a que lleguen las partes dee ser sometido a la aproación del triunal de familia.

+amiEn podemos definirlo( como el proceso de resolución de conflictos de car'cter auto compositivo, en

%ue un tercero imparcial, mediador o facilitador ayuda a las partes %ue est'n en un problema a buscar una

solución satisfactoria para ambos y en base a sus intereses y facilidades.

U"u?ndo es oligatoria la mediaciónV

+rat?ndose de las siguientes materias'

1. 0ensiones de alimento.2. "uidado personal de los hi%os tuición.#. Relación directa y regular con los hi%os visitas.

*n estos casos( el %uez los deriva a un mediador. -a idea es lograr un acuerdo que ponga tErmino al conflictosin llegar a %uicio.

*l acuerdo aproado %udicialmente tiene el mismo valor que una sentencia y adem?s presenta la venta%a deque se evitan los costos del %uicio y la pErdida excesiva de tiempo.

Bi las partes no llegan a acuerdo( entonces se retoma el curso normal del %uicio.

3on materia! meia#le!'

1. Relaciones mutuas entre cónyuges. 0or e%emplo; alimentos.2. :limentos para los hi%os.

#. 0ensión compensatoria para el cónyuge que lo solicita.&. "uidado personal de los hi%os.). Relación directa y regular con los hi%os.,. $aterias vinculadas al rEgimen de ienes del matrimonio.6. :spectos educativos en la crianza de los hi%os.

3on materia! no meia#le!'

1. :suntos relativos al estado civil. 0or e%emplo; causas de divorcio o separación %udicial( pero si susefectos.

2. Bolicitudes de interdicción.#. $altrato de menores.

&. 0rocedimiento de adopción.

Co!to! e la meiación familiar'

• 0ara la mediación voluntaria. Dee ser financiada por las partes. Bu valor m?ximo lo determina el$inisterio de @usticia. *s gratuita para personas de escasos recursos y los patrocinados por la"orporación de :sistencia @udicial. ":@ u otra entidad de asistencia %urdica gratuita.

• 0ara los casos de mediación oligatoria. *s gratuita( y solo excepcionalmente podr? corarse por elservicio( total o parcialmente( cuando los usuarios dispongan de recursos para financiarlo. 0ara ello seconsiderar? el nivel de ingresos( la capacidad de pago y el nmero de personas del grupo familiar.

U*n quE momento se realiza la mediaciónV

a 6ntes de interponer una acción judicial. -as partes pueden llegar a un acuerdo y firmar un acta que presentan ante el %uez de familia.

6l comparecer al tribunal a interponer la acción judicial. 8n funcionario del triunal les informar? sorela posiilidad de mediar. Bi las partes est?n de acuerdo se inicia la mediación y se de%a pendiente lainterposición de la demanda.

@2



c 5urante el juicio. 8na causa puede derivarse a mediador hasta ) das antes de la audiencia de %uiciosuspendiEndose el %uicio mientras dure la mediación.

U"u?nto dura la mediaciónV

$?ximo ,/ das desde la primera sesión de mediación( pudiendo ampliarse por ,/ das m?s si las partes est?nde acuerdo.

U"ómo se eli%e al mediadorV

• Bi es pagado. -as partes lo eli%en del registro de mediadores disponile en el ministerio de %usticia( si nohay acuerdo el %uez lo designar?.

• Bi la mediación no es pagada. Be requiere de un informe favorale y es designado por el %uez.

U"ómo termina la mediaciónV

• Bi hay acuerdo. *l mediador elaora un acta que dee ser leda y formada por los participantes y por el.*ntrega una copia a cada parte y la remite al triunal para su aproación.

• Bi no hay acuerdo. *l mediador elaora un acta de tErmino sealando porquE no se llegó a acuerdo( loque dee en lo posile ser firmada por las partes( deiendo entregar copia de ello y remitirlo al triunal.

UMuE leyes rigen a la mediación familiarV

-as leyes 3415.5,L y 342/.2L, amos sore la regulación de los +riunales de !amilia.

"aractersticas de la mediación.

a 5ebe hacerse por profesionales idóneos< aquellos que aparecen en un registro elaorado por el ministeriode %usticia( salvo que sean designados de comn acuerdo por las partes.

Es voluntaria. 0or regla general solo procede si las partes lo piden y adem?s porque asta que alguna deellas( citada por dos veces( no concurra a la audiencia del mediador para que Esta se estime frustrada.

c $os acuerdos %ue deriven de la mediación son voluntarios.

d El proceso de mediación tiene un pla(o de duración. 3o puede durar m?s de ,/ das desde que elmediador haya reciido la comunicación del triunal que lo designó. 0ero los cónyuges( de comnacuerdo( pueden pedir ampliación del plazo hasta por otros ,/ das.

e 2uede ser gratuita o remunerada. -os honorarios m?ximos los estalece el ministerio de %usticia quienlos fi%a en un arancel.

f& Ao procede en los juicios de nulidad.

@/



:3*G9 1EVOLUCI=N DE LO3 ;RINCI;IO3 2UE INORMAN EL DERECHO DE AMILIA EN ELC=DIO CIVIL CHILENO.

a @atrimonio religioso e indisoluble. *l "ódigo "ivil original mantuvo( en materia de matrimonio( lo queexista vigente a esa Epoca( es decir reconoció como nico matrimonio v?lido el religioso( entregando a laIglesia "atólica todo lo relacionado con su celeración( solemnidades( impedimentos y %urisdicción paraconocer de su nulidad. :s quedó consagrado en los artculos 116 y 1/#. *l primero deca' S*lmatrimonio entre personas católicas se celerar? con las solemnidades prevenidas por la Iglesia( ycompete a la autoridad eclesi?stica velar sore el cumplimiento de ellasS. el 1/# agregaa' S+oca a laautoridad eclesi?stica decidir sore la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado... -a ley "ivil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia "atólica; y toca a la autoridad eclesi?stica decidir sore su existencia y conceder dispensas deellosS.

3o olvidó A*--9 el matrimonio de los no católicos. *n el artculo 11L lo trató especialmente. +amiEndea celerarse ante un sacerdote católico que actuaa( en este caso( como ministro de fe( y ante dostestigos. *n estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimoniocatólico.

*n esta materia( como en tantas otras( Aello demostró su sentido pr?ctico. 3o siguió a su modelo francEs(que haa secularizado el matrimonio medio siglo antes( sino que respetó la situación existente en un paseminentemente católico.

Harios aos despuEs( con la dictación de la -ey de $atrimonio "ivil de 1/ de enero de 1LL&( se producela secularización del matrimonio. 0ero en los aos transcurridos se haan dictado diversas leyes quehaan aierto el camino a la transformación. *s as como el 26 de %ulio de 1L,) se promulgó una ley queinterpretando el artculo )4 de la "onstitución de 1L## Jque estaleca la religión católica como religiónoficialJ declaró que dicha disposición permita a los que no profesaan esa religión( practicar sus propioscultos dentro de edificios de propiedad particular( y adem?s autorizó a los disidentes para fundar ysostener escuelas privadas para la instrucción de sus hi%os en la doctrina de sus religiones. $?s adelante(el 1# de octure de 1L6) se dictó la -ey 9rg?nica de +riunales( que suprimió el fuero eclesi?stico. :s(entonces( a la fecha de dictación de la -ey de $atrimonio "ivil( la situación era distinta a la del ao

1L)).

*l ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva -ey de $atrimonio "ivil J-ey 34 15.5&6( del16 de mayo de 2//&J( que en su artculo 2/ estalece que Slos matrimonios celerados ante entidadesreligiosas que gocen de personalidad %urdica de derecho plico producir?n los mismos efectos que elmatrimonio civil( siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...S. Holveremos soreeste punto cuando tratemos del matrimonio.

*n cuanto al principio de la indisoluilidad matrimonial( se mantuvo hasta la entrada en vigencia de lanueva -ey de $atrimonio "ivil( esto es( hasta el 1L de noviemre de 2//&.

Cncapacidad relativa de la mujer casada. *n el "ódigo "ivil de Aello( la mu%er casada era relativamente

incapaz. Biempre se dio como razón que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad delrEgimen matrimonial chileno. -a mu%er era incapaz no por ser mu%er ni por ser casada( sino por encontrarse casada en un rEgimen de sociedad conyugal. *l artculo 1&&6 del "ódigo "ivil la consideraarelativamente incapaz( al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo.

-a situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia la -ey 34 1L.L/2( el L de septiemre de15L5. Fay que agregar( sin emargo( que la condición de la mu%er haa ido me%orando paulatinamente envirtud de una serie de leyes modificatorias del "ódigo "ivil. :s( por e%emplo( con el Decreto -ey 34#2L( del ao 152)( posteriormente modificado por la -ey 3Q ).)21( de 15 de diciemre de 15#&( seestaleció en "hile la institución de los Aienes Reservados de la $u%er "asada( que le dio plenacapacidad para administrar lo que adquiriere con su traa%o separado del de su marido. *sa misma ley le

permite ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el homre( si ien le exige autorizaciónmarital si no est? divorciada perpetuamente.

c 6dministración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal. *n la actualidad semantiene este principio( pero atenuado por varias leyes. Desde luego( el Decreto -ey 34 #2L y la -ey 34).)21( reci)n mencionados( al estalecer el patrimonio reservado de la mu%er casada( excluyeron de laadministración del marido todos aquellos ienes que la mu%er adquiere con su traa%o. *n seguida( la -ey

3Q 1/.261( de 2 de aril de 15)2( introdu%o importantes limitaciones a las facultades con que el maridoadministraa los ienes sociales( olig?ndolo a otener autorización de la mu%er para ena%enar y gravar los ienes races sociales o arrendarlos por m?s de ) u L aos( segn se trate de ienes uranos o rsticos(

@4



respectivamente. la -ey 34 1L.L/2( del 5 de %unio de 15L5( amplió estas limitaciones en formaimportante.

d 2atria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia. Aello( en materia de patria potestad( se separó de lo que era la tendencia universal Kincluir en ella tanto lo relativo a las personacomo a los ienes del hi%oK y la limita nicamente a los ienes. *n seguida( quita a la mu%er todain%erencia en esta materia. Bigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo( que consideraanla patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.

Harios aos despuEs con el D.-. 34 #2L de 152) y con la -ey 34 ).)21( de 15#&( se vino a reparar estasituación( admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. -a -ey 34 1/.261 ampliólas facultades de la madre( al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hi%o que est?en el vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. "on posterioridad la -ey 34 1L.L/2 otorga a lamu%er a quien %udicialmente se le confiera el cuidado de un hi%o legtimo( el derecho a pedir su patria

potestad :rt. 2&/ inciso ,4( anterior a la reforma de la -ey 3Q 15.)L). +ermina esta evolución con la-ey 34 15.)L)( que da al artculo 2&& del "ódigo "ivil el siguiente texto' S-a patria potestad ser?e%ercida por el padre o la madre o amos con%untamente( segn convengan en acuerdo suscrito por escritura plica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro "ivil...S.

e Diliación matrimonial fuertemente favorecida. *l "ódigo "ivil privilegió la filiación matrimonial. :s lodemuestra el hecho de que no se permita la investigación de la filiación no matrimonial( no ostante quea la fecha en que se dictó el "ódigo "ivil varios códigos que le sirvieron de inspiración ya la admitan"ódigo de la -uisiana( :rt. 22,; "ódigo de "erdea( :rt. 1L); "ódigo de Haud( :rt. 1L2; "ódigo de:ustria( :rt. 1,#( y "ódigo de 0rusia( :rt. 1L) Bomarriva( Evolución del /ódigo /ivil /hileno, 2aedición( 15L#( 34 6,( p. L5. :s lo demuestra tamiEn el hecho de que los hi%os legtimos excluan a losnaturales en el primer orden de sucesión aintestato. *s decir( haiendo hi%os legtimos( sólo ellosheredaan( a menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor.

Harias leyes fueron atenuando este principio. *n primer lugar dee ser mencionada la -ey 3Q ).6)/( de 2de diciemre de 15#)( que( por primera vez( consagró la investigación de paternidad y de la maternidadilegtimas( para fines alimentarios. *n seguida( la -ey 3Q 1/.261( de 2 de aril de 15)2( me%oró

notalemente la condición del hi%o natural. :s a partir de su entrada en vigencia( se admitió elreconocimiento forzado art. 261 34B 2( # y &; en seguida( introdu%o profundas modificaciones enmateria sucesoria( v. gr.( el hi%o natural pasó a concurrir con%untamente con los legtimos en el primer orden de sucesión intestada( si ien no en la misma proporción :rt. 5LL anterior a la reforma de la -ey

34 15.)L); pasó ser asignatario de cuarta de me%oras :rt. 11,6 34 &( hoy 3Q #( etc. !inalmente la -ey 34 15.)L) termina definitivamente con toda discriminación entre los hi%os. +odos ellos( provengan defiliación matrimonial o no matrimonial( gozan de los mismos derechos.

:3*G9 2;RINCI;ALE3 LE5E3 COM;LEMENTARIA3 5 MODIICATORIA3 DEL C=DIO CIVIL$ EN

MATERIA DE AMILIA.:l tocar el punto anterior ya las hemos mencionado. *ntre las leyes complementarias deen sealarse' la -eyde $atrimonio "ivil de 1/ de enero de 1LL& y la de Registro "ivil de 16 de %ulio de 1LL&( que secularizaronel matrimonio y que entraron a regir el 14 de enero de 1LL) la primera de Estas ha sido reemplazada por la-ey 34 15.5&6( del 16 de mayo de 2//&; la -ey 34 ).#&#( de , de enero de 15#&( sustituida por la -ey 346.,1#( de 21 de octure de 15&#( que incorporó en "hile la institución de la adopción y( sore esta mismamateria( la -ey 34 1L.6/#( de 1/ de mayo de 15LL( que reguló la adopción de menores( y la -ey 34 15.,2/(que entró en vigencia el 26 de octure de 1555( que estalece el nuevo estatuto en materia de adopción(derogando a partir de esa fecha las -eyes 34s 6.,1# y 1L.6/#.

*ntre las leyes modificatorias( hay varias importantes( que hemos ido sealando' el Decreto -ey 34 #2L( de25 de aril de 152)( reemplazado por la -ey 34 ).)21( de 15 de diciemre de 15#&( que me%oró la situación

%urdica de la mu%er( incorporando la institución de los ienes reservados de la mu%er casada y permitiendo(

por primera vez( pactar el rEgimen de separación de ienes en las capitulaciones matrimoniales celeradas conanterioridad al matrimonio; la -ey 3Q ).6)/( e 2 de diciemre de 15#)( que suprimió los hi%os de daadoayuntamiento y admitió( por primera vez en "hile( la investigación de la paternidad y maternidad ilegtimos;la -ey 34 6.,12( de 21 de octure de 15&#( que modificó diversos preceptos del "ódigo "ivil( entre otros elartculo 162#( que autorizó a los cónyuges para sustituir el rEgimen de sociedad conyugal por el de separacióntotal de ienes; la -ey 34 1/.261( de 2 de aril de 15)2( que introdu%o relevantes innovaciones en Derecho de!amilia( especialmente en lo relativo a rEgimen matrimonial y filiación natural. Be dee tamiEn mencionar las -eyes 3Qs 1L.L/2( 15.##) y 15.)L). -a primera( de 5 de %unio de 15L5( dio plena capacidad %urdica a lamu%er casada e introdu%o otras modificaciones destinadas a me%orar su situación %urdica; la segunda(

@;



pulicada el 2# de septiemre de 155&( incorporó el REgimen de S0articipación en los 7anancialesS y lainstitución de Slos Aienes !amiliaresS; y la tercera( pulicada en el Diario 9ficial del 2, de octure de 155L(que eliminó la distinción entre hi%os legtimos( naturales e ilegtimos y( como consecuencia de ello( modificósustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios.

!inalmente deemos sealar la -ey 34 15.5&6( de 16 de mayo de 2//& Kque entró en vigencia , mesesdespuEsK( que %unto con estalecer una nueva -ey de $atrimonio "ivil Kque incorporó la institución deldivorcio vincular y de la separación %udicialK modificó adem?s( entre otras( la -ey 34 &.L/L sore Registro"ivil( y la -ey 34 1,.,1L( sore menores. +odava podemos agregar la -ey 34 15.5,L( que creó los+riunales de !amilia( que dee entrar a regir el 14 de octure del ao 2//)( que contiene disposiciones queen cierto modo pueden significar modificaciones o complementaciones importantes a la legislación vigente v.gr.( ponderación de la pruea en los %uicios de familia; y la -ey 34 2/./#/ Diario 9ficial de ) de %ulio de2//)( que derogó el artculo 15, y modifica el artculo 155 del "ódigo "ivil.

:3*G9 #C=M;UTO DEL ;LA6O DEL CE3E DE LA CONVIVENCIA ENTRE LO3 C=N5UE3$TRATKNDO3E DE LO3 MATRIMONIO3 CELE8RADO3 A ;ARTIR DEL 1@ DE NOVIEM8RE DE

%BB<.

*l inciso &Q del artculo ))( dispone que( en todo caso( se entender? que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 2) de la -ey de $atrimonio "ivil(segn corresponda. Recordemos que el artculo 22( se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho(acerca de la fecha en que cesó la convivencia( mientras que el artculo 2) alude a hipótesis en las que la fechacierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.

*n consecuencia( sea que el divorcio se pida por los cónyuges de comn acuerdo( sea que se pida por uno deellos en forma unilateral( los plazos de uno y tres aos caales( sólo se contar?n'

#i hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en %ue cesó la convivencia, expresado enalguno de los siguientes documentos'

14 escritura plica( o acta extendida y protocolizada ante notario plico;24 acta extendida ante un 9ficial del Registro "ivil( o#4 transacción aproada %udicialmente :rt. 22 inciso 1Q.

:dicionalmente( si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción( suinscripción oanotación en un registro plico( se tendr? por fecha del cese de la convivencia aquElla en que secumpla tal formalidad :rt. 22 inciso 2Q.

*n todo caso( la declaración de nulidad de una o m?s de las cl?usulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1Q del artculo 22Q( no afectar? el mEritode aquEl para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia :rt. 22 inciso #Q.

#i no hay acuerdo entre los cónyuges acerca de la fecha en %ue cesó la convivencia ( esta se deducir?de los siguientes actos( realizados por uno solo de los cónyuges'

14 : partir de la notificación de la demanda( en el caso del artculo 2#;

24 Bi no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges( uno de ellos ha expresado suvoluntad de poner fin a la convivencia a travEs de cualquiera de los instrumentos sealadosen las letras a y del artculo 22 vale decir( escritura plica o acta extendida y

protocolizada ente notario plico; o acta extendida ante un 9ficial del Registro "ivil ode%ado constancia de dicha intención ante el %uzgado correspondiente( y se notifique al otrocónyuge. *n tales casos( se tratar? de una gestión voluntaria y se podr? comparecer

personalmente. -a notificación se practicar? segn las reglas generales :rt. 2).Reiteramos aqu lo expresado a propósito de la separación %udicial( en cuanto a que lanotificación dee ser personal y que har? fecha cierta a partir del momento en que aquellase practique.

C=M;UTO DEL ;LA6O DEL CE3E DE LA CONVIVENCIA ENTRE LO3 C=N5UE3$TRATKNDO3E DE LO3 MATRIMONIO3 CELE8RADO3 ANTE3 DEL 1@ DE NOVIEM8RE DE%BB<.

@@



Rige en este caso( lo dispuesto en el inciso #Q del artculo 2Q transitorio de la -ey de $atrimonio "ivil( queestalece que no regir?n las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 2) de la -ey de $atrimonio "ivil

para comproar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges. 0or ende( tal hecho podra acreditarse por otros medios de pruea( distintos a los consignados en amas disposiciones instrumentos privados(testigos( etc.. Bin emargo( el mismo inciso #Q advierte que el %uez podr? estimar que no se ha acreditado elcese de la convivencia( si los medios de pruea aportados al proceso no le permiten formarse plenaconvicción sore ese hecho.

"on todo( susiste una importante limitación' de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1Q transitorio( reglatercera( nmero siete( de la -ey de $atrimonio "ivil( la pruea confesional no ser? suficiente para acreditar lafecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.

-a limitación anterior( corroora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cónyuges ni menos por lamera solicitud unilateral de uno de ellos.

-o expuesto acerca de la pruea del cese de la convivencia en el %uicio de divorcio( rige tamiEn para el %uiciode separación %udicial.

*l ltimo inciso del artculo ))( estalece que la reanudación de la vida en comn de los cónyuges( con ?nimode permanencia( interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. 3ada dispone la ley

acerca de la pruea de la reanudación de la vida en comn y no podra aplicarse el artculo #5 de la -ey de$atrimonio "ivil( pues tal precepto sólo es aplicale para la reanudación de la convivencia acaecida despuEsdel 1L de noviemre de 2//&( de manera que deiEramos entender que el cónyuge que la alegue( podr?acreditarla a travEs de cualquiera de los medios de pruea que franquea la ley.

:3*G9 &DE LA NATURALE6A 9URDICA DE LA COM;EN3ACI=N ECON=MICA.

*l profesor "arlos 0I>:RR9 se ha preguntado tamiEn cu?l sera la naturaleza %urdica de esta institución. *n principio( afirma( se podra estimar que tiene un car?cter alimenticio( atendiendo a las siguientes razones'

• Be toma en cuenta la situación económica del cónyuge eneficiario( o sea( el cónyuge m?s dEil. 0or lotanto( no es suficiente que el cónyuge pruee que se dedicó a la crianza de los hi%os o a las laores

propias del hogar;

• "uando se fi%a el pago de la compensación económica en cuotas rea%ustales( se considerar? alimentos para su cumplimiento artculo ,,( inciso 2Q de la -ey de $atrimonio "ivil.

0ero no ostante lo anterior( "arlos 0I>:RR9 y <lvaro HID:-( descartan la naturaleza alimenticia de lacompensación( por las siguientes razones'

1 Bi ien el legislador considera la situación económica del cónyuge que la solicita( no es el nico factor haconsiderar( sino sólo uno entre varios. 0or ende( la carencia de medios suficientes para la susistencia noes un requisito para demandar compensación. Dicho de otro modo( el menoscao económico que sufrió el

cónyuge que la reclama( no es( necesariamente( sinónimo de estado de necesidad o carencia de mediossuficientes para susistir. *l cónyuge eneficiario puede tener medios e igualmente concluirse que eltErmino del matrimonio le causó un menoscao( siendo procedente el pago.

2 -a compensación se fi%a de una sola vez con car?cter inmutale( aunque su pago se prolongue en eltiempo en varias cuotas o constituyendo un derecho real por el deudor. -a variación posterior de lascircunstancias de cada ex cónyuge( que impliquen su enriquecimiento o emporecimiento( ningunaincidencia tendr?n en la compensación ya fi%ada ni alterar?n su monto.

# -a ley considera las cuotas en que se divida el pago de la compensación como alimentos( pero para elsolo efecto de su pago.

& -a historia fidedigna de la ley( demuestra que la institución tuvo en un primer momento una naturalezaalimenticia( pero despuEs prevaleció la idea de reparar un menoscao.21&

:grega 0I>:RR9 que podra tener esta compensación un car?cter indemnizatorio( atendiendo a las siguientesrazones'

• *l %uez dee constatar que el cónyuge m?s dEil sufrió un menoscao económico( a consecuencia dehaerse dedicado a las laores de la crianza y del hogar;

@:



• :dem?s( el %uez fi%a una cantidad de una vez y para siempre( que tiene un car?cter inmutale( a diferenciade lo que ocurre con los alimentos( que( segn saemos( son esencialmente revisales( si camian lascondiciones que ameritaron estalecerlos. -a compensación económica( an aquella cuyo servicio sehaya fi%ado en cuotas( dee pagarse con prescindencia de la situación que en el futuro ostenten el deudor y el acreedor.

"on todo( tampoco sera indemnizatoria la naturaleza de la compensación( para el profesor 0I>:RR9. :firmalo anterior( porque usualmente la indemnización de per%uicios se fi%a de acuerdo a la extensión del dao( prescindiendo la ley( por regla general( de la uena o mala fe del autor del dao. Bin emargo( en la -ey de$atrimonio "ivil( se atiende a dicha uena o mala fe del cónyuge deudor21). 3o hay por enderesponsailidad estricta u o%etiva. *n la ora escrita por 0izarro y Hidal( se agrega a la razón anterior otra' ascomo no hay responsailidad estricta( tampoco hay responsailidad su%etiva( pues no se exige culpa delcónyuge deudor ni otro criterio de atriución.

0recisa 0I>:RR9 que la compensación económica no tiene el car?cter de alimentos ni tampocoindemnizatorio.

0I>:RR9 y HID:- concluyen que la compensación se orienta a resarcir el menoscao económico( paraequilirar la situación económica de los cónyuges( evitando la disparidad una vez verificada la sentencia dedivorcio o nulidad. Be tratara( simplemente( de un derecho y de una oligación correlativa de origen legal. -a

oligación legal pesa sore aquEl que desarrolló una actividad remunerada o lo hizo en mayor medida que elotro y usca remediar la carencia patrimonial cuya causa est? en el pasado( que se revela en el presente ycuyos efectos se proyectar?n en el futuro.

7ustavo "8*H:B( por su parte( coincide con 0I>:RR9 acerca de que no estamos ante el pago de alimentos(como prolongación de la oligación de socorro de los cónyuges( pues ella no tiene por o%eto curir lasnecesidades de uno de los cónyuges despuEs del matrimonio( sólo reparar el desequilirio económico que

produ%o el matrimonio y su disolución por divorcio o nulidad. Descarta tamiEn "uevas que se trate de unareparación puramente indemnizatoria( sin per%uicio de que ella( segn veremos m?s adelante( procederaindependientemente de la compensación económica. "oncluye el profesor "uevas afirmando que estamosante una reparación de car?cter o%etivo( que tiende a restalecer el equilirio económico de los cónyuges almomento de disolverse el matrimonio por nulidad o por divorcio.

*duardo "98R+ $8R:BB9 hace un distingo acerca de la naturaleza %urdica de la institución( segn lacausal en virtud de la cual se decrete. :s( estima que podra sostenerse que la compensación constituye unaverdadera indemni(ación de perjuicios fundada en el enri%uecimiento sin causa( en especial( si se otorgatomando en cuenta la duración de la vida en comn de los cónyuges. *n camio( si la compensación seconcede nicamente en atención a la edad( estado de salud y situación previsional del cónyuge( tendra m?s

ien un car?cter asistencial . 0or ltimo( si se otorga atendiendo a la mala situación patrimonial del cónyuge eneficiario o a su a%a calificación profesional o a sus pocas posiilidades de acceder al mercado laoral( lacompensación tendra un marcado car?cter alimenticio, similar al que la doctrina predicaa de la antigua

porción conyugal( antes de su reforma por la -ey 341/.261 del ao 1.5)2.

Recordemos tamiEn lo que se concluye por el +riunal "onstitucional( en su sentencia de #1 de diciemre de2//5( el aludir a la compensación económica' “5ebe indicarse %ue )sta reparación económica no tiene

car'cter punitivo y %ue su función no es compensar el dese%uilibrio material %ue pudo haberse producido

como consecuencia del divorcio ni tampoco restablecer la igualdad entre los cónyuges, sino resarcir el menoscabo pecuniario %ue el cuidado de los hijos o del hogar produjo en el cónyuge al impedirle desarrollar

una actividad remunerada, en forma total o parcial. $a dedicación de uno de los cónyuges a los hijos y al

hogar, no configura para el otro cónyuge %ue no hace lo mismo en igual medida una conducta ilícita %uere%uiera dolo y de la cual derive una sanción de orden penal, ni tampoco una multa a todo evento y

preestablecida, sino sólo un deber m's de un cónyuge a favor del otro, %ue adem's es de cuantía variable

seg;n el caso concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir sólo en caso de

divorcio.”

-a discusión en torno a la naturaleza %urdica de la compensación económica( tuvo incluso una aristatriutaria' el Bervicio de Impuestos Internos concluyó que si la compensación era decretada por el %uez( setrataa entonces de indemnización por dao moral( y como tal( estaa exenta de pagar impuesto a la renta; si(

por el contrario( era acordada por los cónyuges( dea triutar. Be fundaa esta conclusión en lo dispuesto enel nmero 1 del artculo 16 de la -ey de la Renta( que indica en su parte inicial' “6rtículo *.8 Ao constituye

renta7 *.8 $a indemni(ación de cual%uier da1o emergente y el da1o moral, siempre %ue la indemni(ación por

)ste ;ltimo haya sido establecida por sentencia ejecutoriada.” 0ara resolver esta situación( que inhia elmecanismo del acuerdo conyugal y propiciaa pleitos( se promulgó la -ey nmero 2/.2#5( pulicada en elDiario 9ficial de fecha L de ferero de 2//L( que lieró del pago de impuesto a la renta a las compensacioneseconómicas originadas al tErmino del matrimonio. -a -ey incorporó un nmero #1 al artculo 16 de la -ey dela Renta( que dice' “Ao constituye renta7 …& F*.8 $as compensaciones económicas convenidas por loscónyuges en escritura p;blica, acta de avenimiento o transacción y a%uellas decretadas por sentencia

@3



judicial.” *xpresamente( se dio efecto retroactivo a la ley( fi%?ndose su vigencia a partir del momento en que asu vez entró en vigencia la nueva -ey de $atrimonio "ivil( es decir( el 1L de noviemre de 2//&.

2. Nueva Cedula El Matrimonio

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