Hacia una nueva respuesta: norma fundante ficticia y sus caractersticasKelsen para responder a la pregunta sobre cul es el fundamento de la primera constitucin histrica, debe responder sealando que es una norma. Esta norma fundante tiene las siguientes caractersticas:A. Es una norma pero no es una norma de derecho positivo[footnoteRef:1]. Kelsen en su teora pura del derecho sostiene que esta norma fundante aun cuando no es positiva (puesta por acto de voluntad humana), sin embargo existe a nivel inconsciente. El autor seala que podemos dotar de validez a un ordenamiento jurdico que surge de una constitucin eficaz porque presuponemos la existencia de otra norma que manda a obedecer tal ordenamiento. [1: Que no ha sido puesto por voluntad humana. Solo lo que se ha puesto por el hombre corresponde al derecho segn Kelsen.]

B. La norma es ficticia y no hipottica: segn el autor, una hiptesis est sujeta a comprobacin ms no una ficcin y, en este caso, la norma fundante es una ficcin a la que acude Kelsen para dotar de coherencia a su teora del ordenamiento jurdico.C. Esta norma es condicional[footnoteRef:2]: solo a condicin de presuponer su existencia podemos dotar de validez a un ordenamiento jurdico determinado. [2: Solo a condicin de que presupongamos la existencia de esta norma, entonces podemos dotar de validez del ordenamiento jurdico. Sin hacerlo, no es posible establecer la validez de este ordenamiento.]

D. Es una norma relativa: esto significa que su existencia puede predicarse respecto de cualquier ordenamiento jurdico, esto es, su validez y existencia es relativa a los distintos ordenamientos.E. Su validez se presupone junto a su existencia: Kelsen sostiene que la norma fundante es vlida en s misma y por tanto no nos preguntaremos sobre su fundamento de validez, pues su validez se presupone tal como se presupone su existencia.

Observaciones:a) Segn Kelsen, ante la pregunta de si esta norma fundante es jurdica la respuesta sera: s y no. S en tanto que tiene importancia jurdica pues da fundamente a un ordenamiento jurdico y no ya que es derecho lo que ha sido puesto por el hombre y esta norma no proviene de un acto de voluntad, no proviene puesta por el hombre.b) Esta norma fundante, de tener un contenido sera: obedzcase a la constitucin que ha sido establecida por los hombres y es eficaz[footnoteRef:3]. [3: Que una norma en los hechos sea obedecida y aplicada.]

Yo no soy iusnaturalista ya que la norma que defino como ficticia no define el contenido de la norma que se est validando, tan solo le asigna dicha validezSegn Kelsen, una norma encuentra fundamento en otra.