EL PROYECTO CADO:

LEY DE PROTECCIN DE DERECHOS DE INFANCIA Y ADOLESCENCIAFelipe ViverosAbogado asesorCampaa Movilizndonos por una Cultura integral de derechos desde los nios, nias y adolescentes

Pronstico reservado:Del Mensaje N 359-352, iniciado el 18 de enero de 2005, luego Boletn N 3792-07, aprobado por el Senado, en primer trmite constitucional, el 15 de marzo de 2006, nunca ms se supoRemitido a la Cmara de Diputados el 16.03.06. Se radica en Comisin de Const., Leg. y JusticiaSe acuerda que lo vea primero la Comisin de Familia el 18.07.0603.10.06 y 03.04.07: tenues urgencias del Ejecutivo, luego retiradasRetencin de la reforma o reingeniera del SENAME y futuro Servicio Nacional de la Infancia y AdolescenciaAhora, el Ministerio de Desarrollo Social Ahora?2000-2010: Conducta ambivalente del Estado de Chile, o incapacidad de sostener dos o ms polticas pblicas a la vez sobre la misma materia

Temas de la reforma deben ser repensados:Gestin organizacional de el o los Servicios Pblicos especializados, diseo institucional, liderazgo, coordinacin y participacin ciudadana Desafo intersectorial: Mideplan, Mineduc, Minsal, Conace, ms Justicia/SenameDotar de coherencias a proyecto de ley de proteccin de derechosNo eludir temas problemticos: nios con conducta antisocial: concepcin, programas, infra y financiamiento pertinentesLey de subvenciones: dignificar trato y modificar enfoque e incentivos a organismos colaboradores, montos y formas de pago

Tribunales de Familia:No est todo dicho: modelo necesitado de perfectibilidadModelos de justicia:Adversarial: dos versiones contrapuestas pugnan por constituir la verdad del caso, con rol pasivo del tribunalClnico: junta interdisciplinaria de expertos, con rol activo del tribunalFuncin de tribunales: Ejercicio de jurisdiccin vs. ejecucin de medidas de poltica pblicaCongruencia entre diagnstico, resolucin judicial, plan del caso, oferta programtica Gestin: opcin de una sala especializada de proteccin: tiempos razonables para la resolucinEspacios para mediar

PROYECTO DE PROTECCIN DE DERECHOS DE LA INFANCIASu objetivo es (era):Reconocer derechos a la infancia que deben ser protegidosCon niveles de responsabilidad del Estado, la familia y la comunidadPerspectiva de proteccin integralEstablecer mecanismos de carcter administrativo y judicial de proteccin que permiten ejercer efectivamente los derechos de los nios y nias o restituirlos cuando ellos han sido vulnerados.

FORTALEZAS DEL PROYECTO:En general:

Asume perspectiva de derechos: nio, sujeto titular de derechos

Visin integral del desarrollo de nios/as y adolescentes

Familia como agente principal de ese desarrollo: principio de unidad y de no separacin del nio/a de su medio familiarHacia un rescate inviable

FORTALEZAS:En relacin con la ConvencinReconocimiento del inters superior del nio y (algunas) de sus consecuencias normativas

Autonoma progresiva: derecho a interponer reclamos y solicitudes y a obtener respuesta de la administracin

Derecho a expresar su opinin y a ser odo en todos los asuntos que le afecten y, en especial, en los procedimientos de aplicacin de medidas de proteccin

Toma en cuenta las caractersticas particulares del entorno de los nios/as para potenciar sus redes y recursos familiares, comunitarios y asistenciales

Fortalezas:

En relacin con la proteccin simple y especial Vnculo entre proteccin y deberes parentales: prioridad de la responsabilidad de los padres o guardadoresActuacin supletoria del EstadoSubyace concepcin de un continuum entre la autoridad parental para el cuidado personal y la funcin pblica de proteccin en sentido estrictoNocin no coercitiva de la proteccin (ej.: requerir la voluntad de los padres para adoptar medidas no residenciales)Principio de igualdad y no discriminacin

AVANCES NORMATIVOS:Oferta diversificada de programas, adecuados a las distintas situaciones de vulneracin y a las caractersticas del nio/aSin embargo, subsisten problemas claves de implementacin:Capacitacin tcnico-profesionalAdministrativaPresupuestariaMedidas acotadas en el tiempo. Lmite: un aoProcedimiento reglado para la actuacin de los rganos administrativos: principio de legalidadMedidas dirigidas al nio/a y a los padres y/o guardadoresIdea de una accin especial de proteccin de derechos, simple y expedita, anloga al recurso constitucional de proteccin

DIAGNSTICO CRTICO DEL PROYECTO:Carencia de sustentacin institucionalSename en efervescencia pero sin avances efectivosPor lo tanto, no hay ambiente ni contexto, el proyecto de proteccion est en el aireAmbigedad en su mbito de regulacin:Reconoce los principios, pero no es consecuente en enunciar ni desarrollar los derechos fundamentales especiales de los nios, reconocidos en la Convencin La accin especial de proteccin:Legitimacin activa restringida: Se remite a las normas sobre capacidad procesal de la Ley de Tribunales de FamiliaConfunde necesidad de representacin procesal con derecho a defensa tcnicaExcluye la proteccin de DESC (retroceso en relacin con el Mensaje Presidencial)

DIAGNSTICO CRTICO II:Legislacin dispersa y contradictoria, construida histricamente de manera fragmentaria y asistemtica por acumulacin y yuxtaposicinCoexistencia contradictoria de normas que responden a paradigmas diferentes: menores en situacin irregular versus proteccin integralPrctica judicial y administrativa no congruente con los mandatos de la Convencin (y de la legislacin positiva ya adaptada a ella -por ej. Ley 18.585)Prctica tampoco consistente con las exigencias constitucionales: brecha o hiato entre la prctica legal y la Constitucin en tanto norma vinculante (incluidos los tratados internacionales, segn art. 5 inc. 2 CPE)

ALGUNOS DEFECTOS JURDICOS(Evitarlos en el prximo intento)Duplicidad y dispersin normativa y eventuales contradicciones. Ej.1: suspensin y prdida del cuidado personalEj.2: Procedimiento y definicin de las medidas de proteccin (proyecto de ley) se superponen con las medidas cautelares especiales (en la LTF)Precisar y limitar atribuciones del juez en el procedimiento de proteccin (limitar la discrecionalidad)Necesidad de fundar las resoluciones conforme a derecho (hacer ntida la actividad jurisdiccional como funcin distinta de la asistencial)La accin establecida en el proyecto duplica el recurso de proteccin:Radicacin de la competencia en los Tribunales de FamiliaDudosa insercin de los DESC y ausencia de amparo a intereses colectivos y difusosVale la pena este dispositivo tal como est planteado?

ARMONIZACIN CON LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO:Integracin va artculo 5 inciso 2 y remisiones especficasProyecto solo considera la CDN como : herramienta de interpretacin de la leyFuerza vinculante: auto ejecutividad de los tratadosEficacia de los principios de la CDNInters superior del nio/a despejado de la simple condicin de pobreza o de discursos paternalistas e interesadosDifundir y realza el principio de la convivencia familiarDerechos relacionados con el bienestar y proteccin de DESC

OPERACIONALIZAR EL CONSTITUCIONALISMO EN LA FUTURA LEY DE PROTECCIN DE DERECHOSEl bien comn (art. 1 CPE), el inters superior del nio y los derechos fundamentales de nios/as y adolescentes Nios, nias y adolescentes son personas que gozan de los derechos establecidos en la ConstitucinIntervencin pblica en materia de proteccin debe estar sometida a la Constitucin y las leyes (arts. 6 y 7 CPE)Sujecin de la administracin a normas y principios de la Ley de Bases de la Administracin del Estado y responsabilidad por daos causados a los administrados (art. 3 Ley 18.575)La regulacin legal de la proteccin no debe afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26 CPE)

PROTECCIN simple y especialCausales que autorizan la intervencin:Grave vulneracin de derechos: violencia, maltrato, explotacin o abuso fsico, mental o sexual, daos, descuido, trato negligenteNios/as y adolescentes tienen derecho a la libertad personal en los trminos del art. 19 N 7 CPE y garantas especiales de los arts. 37 letra b) y 40 N 4 de la CDNNios/as y adolescentes sujetos de medidas de proteccin tienen derecho a la vida privada, intimidad y honra (art. 19 N 4 CPE)Garantas jurisdiccionalesConfigurar un derecho subjetivo a la proteccin, susceptible de ser exigido a la administracin, la cual tiene el deber correlativo

CRITERIOS PARA EL DISEO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIN:En general, voluntariasConsideracin del tiempo propio de la infancia y adolescencia:Atencin inmediata Agilidad de los procedimientos Duracin limitada: plazosPrincipio de mnima interferenciaEvitar separacin de la familia. Mantencin de lazos afectivos y comunitariosAdecuacin o individualizacinProporcionalidadRequisitos especiales de las medidas residencialesSeparacin entre la va de proteccin y la va infraccional o penal de adolescentes

CRITERIOS COMPLEMENTARIOS:Perspectiva administrativa:

SubsidiariedadDesjudicializacinDescentralizacinParticipacin de la comunidad

DEFENSOR DEL NIO:PROPUESTA COMPLEMENTARIA O ALTERNATIVACon las caractersticas y atribuciones de un Ombudsman o institucin semejante del derecho comparadoOrganismo de derecho pblico autnomo respecto del gobiernoMagistratura ticaFunciones:Opiniones, recomendaciones, informes y propuestasAdecuacin de la legislacin, regulaciones y prcticas administrativas y judicialesPromocin educacional y culturalRecepcin, mediacin y/o derivacin de reclamos y peticiones individualesTitularidad de la accin especial de proteccin