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UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
2015
TESIS DOCTORAL
LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
Autor:
SANTIAGO PERNÍAS SOLERA LICENCIADO EN DERECHO
Director:
ENRIQUE LINDE PANIAGUA
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TESIS DOCTORAL
LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
Autor:
SANTIAGO PERNÍAS SOLERA LICENCIADO EN DERECHO
Director:
ENRIQUE LINDE PANIAGUA
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ÍNDICE
ÍNDICE .......................................................................................................................... i
ÍNDICE DE TABLAS, CUADROS Y GRÁFICOS ................................................... xi
ABREVIATURAS..................................................................................................... xiii
ÍNDICE EXTENDIDO ............................................................................................. 787
INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1
CAPÍTULO PRIMERO.
LA ACTIVIDAD BANCARIA
I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 17
II. EL AHORRO.................................................................................................. 19
1. Introducción...................................................................................................... 19
2. La producción desde el lado de la oferta .......................................................... 20
3. La demanda agregada ....................................................................................... 21
4. La remuneración de los factores. La renta ....................................................... 22
5. La renta disponible ........................................................................................... 22
6. Algunas equivalencias básicas ......................................................................... 25
7. La capacidad o necesidad de financiación ....................................................... 26
8. La materialización del ahorro........................................................................... 28
9. Conclusiones sobre el ahorro ........................................................................... 29
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
III. LA INTERMEDIACIÓN FINANCIERA .................................................... 31
1. Introducción...................................................................................................... 31
2. Las inversiones directas en capital y deuda...................................................... 33
3. Los mercados financieros ................................................................................. 36
4. Las empresas de servicios de inversión............................................................ 37
5. Los intermediarios financieros ......................................................................... 41
6. Instrumentos de capital e instrumentos de deuda ............................................. 42
7. Financiación vía capital I. Los fondos de inversión en renta variable ............. 44
8. Financiación vía capital II. El capital-riesgo .................................................... 48
9. Las entidades aseguradoras .............................................................................. 51
10. Financiación mediante deuda ........................................................................... 54
IV. LA ACTIVIDAD BANCARIA TÍPICA ....................................................... 59
1. La actividad típicamente bancaria .................................................................... 59
2. La categorización del ahorro ............................................................................ 60
3. La materialización del ahorro........................................................................... 66
4. El crédito bancario............................................................................................ 72
5. La dilución de riesgos y la transformación de plazos ...................................... 75
6. La actividad típica bancaria. Conclusión ......................................................... 77
CAPÍTULO SEGUNDO.
LA BANCA COMO INSTITUCIÓN
I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 81
II. LAS ENTIDADES DE CRÉDITO................................................................ 84
1. Bancos .............................................................................................................. 85
2. Cajas de ahorros ............................................................................................... 90
3. Cooperativas de crédito .................................................................................... 97
4. Banca oficial y banca pública. El ICO ............................................................. 99
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ÍNDICE
5. Establecimientos financieros de crédito ......................................................... 102
6. Las Fundaciones bancarias ............................................................................. 106
III. EL COEFICIENTE DE CAJA ................................................................... 123
IV. EL MERCADO INTERBANCARIO DE DEPÓSITOS........................... 125
V. LA “VENTANILLA DE REDESCUENTO”............................................. 127
VI. EL PRESTAMISTA DE ÚLTIMA INSTANCIA ..................................... 131
VII. LOS SISTEMAS DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS ............................... 133
1. Los sistemas de garantía de depósitos ............................................................ 133
2. El estándar internacional ................................................................................ 134
3. La garantía de los depósitos en la Unión Europea ......................................... 138
4. La Directiva 2014/49 sobre sistemas de garantía de los depósitos ................ 141
5. El Fondo de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito......................... 146
CAPÍTULO TERCERO.
LA REGULACIÓN BANCARIA
SECCIÓN PRIMERA. APROXIMACIÓN A LA HISTORIA DE LA REGULACIÓN
BANCARIA EN ESPAÑA
1. Introducción.................................................................................................... 159
2. Desde los inicios a la ley de bancos de 1856 ................................................. 161
3. La industrialización ........................................................................................ 180
4. El cambio de siglo .......................................................................................... 201
5. Crisis y aislamiento ........................................................................................ 222
6. Crecimiento y cambio .................................................................................... 237
7. El salto a la modernidad ................................................................................. 259
8. Conclusiones .................................................................................................. 276
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
SECCIÓN SEGUNDA.
LA REGULACIÓN PRUDENCIAL
I. LA JUSTIFICACIÓN DE LA REGULACIÓN BANCARIA.................. 280
1. Los dos posicionamientos básicos en torno a la regulación bancaria ............ 280
2. La corriente liberal. ........................................................................................ 282
3. La preservación de la estabilidad financiera como justificación
de la regulación .............................................................................................. 285
4. Sistema de pagos y política monetaria ........................................................... 288
5. Regulación prudencial y regulación de conducta ........................................... 293 II. LA REGULACIÓN PRUDENCIAL DE LAS ENTIDADES DE
CRÉDITO ..................................................................................................... 294
1. La regulación prudencial ................................................................................ 294
2. La generación de normas bancarias globales ................................................. 297
3. International standards setters....................................................................... 298
III. LOS ACUERDOS DEL COMITÉ DE BASILEA..................................... 304
1. El paradigma regulatorio de los años 80 ........................................................ 304
2. El Acuerdo de capitales de 1988 .................................................................... 306
3. Basilea II......................................................................................................... 307
4. Basilea III ....................................................................................................... 310 IV. LA RECEPCIÓN DE LOS ACUERDOS DEL COMITÉ DE BASILEA
EN EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO Y ESPAÑOL. ................. 314
1. El proceso español de adaptación a las Directivas comunitarias ................... 314
2. La Directiva 2006/48 CRD............................................................................. 315
3. La CRR /CRD IV y el nuevo marco regulatorio en la Unión ........................ 317 V. LA REGULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE
CRÉDITO ..................................................................................................... 320
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ÍNDICE
CAPÍTULO CUARTO.
CRISIS BANCARIAS
I. LAS CRISIS BANCARIAS ......................................................................... 323
1. Introducción.................................................................................................... 323
2. Generalizaciones respecto de las crisis bancarias. ......................................... 325
3. Causas de la crisis de una entidad de crédito ................................................. 327
II. LA CRISIS FINANCIERA INICIADA EN 2007 ...................................... 328
1. Introducción.................................................................................................... 328
2. La fase del ciclo anterior a la crisis ................................................................ 329
3. Los desequilibrios acumulados. ..................................................................... 330
4. Inicio de la crisis. La crisis de confianza........................................................ 333
5. Recesión económica ....................................................................................... 335
6. La crisis de la eurozona y del euro ................................................................. 336
7. La crisis financiera en España. La reestructuración del sistema crediticio .... 338
8. Respuesta europea a la crisis .......................................................................... 340
9. Las reformas emprendidas por las instituciones de la Unión Europea........... 343
10. La Unión Bancaria.......................................................................................... 345
11. Las reformas en España.................................................................................. 348
12. Conclusiones .................................................................................................. 350
III. GENERALIZACIONES SOBRE LAS CAUSAS DE LAS CRISIS........ 351
1. Causas comunes ............................................................................................. 351
2. Nuevas causas................................................................................................. 352
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
CAPÍTULO QUINTO. MECANISMOS
GENÉRICOS DE PREVENCIÓN
I. CONTROLES DE ACCESO A LA ACTIVIDAD .................................... 355
1. Régimen de autorización administrativa para el acceso a la actividad .......... 355
2. Transmisión de participaciones cualificadas .................................................. 375
II. IDONEIDAD DE ACCIONISTAS Y ADMINISTRADORES ................ 383
1. Idoneidad de los accionistas ........................................................................... 383
2. Idoneidad de los miembros de los órganos de gobierno,
directores generales y asimilados ................................................................... 385
III. LA GOBERNANZA DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO ................... 390
1. Introducción.................................................................................................... 390
2. Los Principios de gobierno corporativo de la OCDE..................................... 392
3. La Guía del Comité de Basilea. Principios de gobierno corporativo para bancos. ........................................................................................................... 395
4. La Guía de la EBA sobre gobierno interno de las entidades de crédito ......... 407
5. El gobierno corporativo en la CRD IV........................................................... 409
6. El gobierno corporativo en la Ley de ordenación, supervisión y solvencia ... 410
IV. LOS MECANISMOS DE CONTROL INTERNO. THE “THREE LINES
OF DEFENCE” ............................................................................................ 414
1. El control interno............................................................................................ 414
2. La función de gestión de riesgos .................................................................... 416
3. La función de cumplimiento normativo ......................................................... 426
4. La auditoría interna ........................................................................................ 428
V. LOS MECANISMOS DE CONTROL EXTERNO .................................. 437
1. La auditoría legal de cuentas .......................................................................... 437
2. Disciplina de mercado. El Pilar 3 de Basilea ................................................. 451
3. Información financiera ................................................................................... 463
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vii
ÍNDICE
CAPÍTULO SEXTO.
LA SUPERVISIÓN PRUDENCIAL DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
I. LA SUPERVISIÓN PRUDENCIAL. ......................................................... 477 1. Definición ....................................................................................................... 478 2. Planteamiento general .................................................................................... 483 3. La organización de la supervisión .................................................................. 489 4. Los Core Principles de Basilea ...................................................................... 493 5. Evolución reciente de la supervisión .............................................................. 500 6. La supervisión basada en riesgo. El modelo SABER .................................... 502
II. FINES Y OBJETIVOS DE LA SUPERVISIÓN PRUDENCIAL ........... 507
III. LA SUPERVISIÓN PRUDENCIAL EN LA UE ....................................... 514
1. Ámbito objetivo de la supervisión prudencial................................................ 515
2. El ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva y el Reglamento............... 518
3. Las facultades de supervisión en la CRD IV.................................................. 520
4. Atribuciones del supervisor en el Reglamento CRR...................................... 528
IV. LA LEY 10/2014 DE ORDENACIÓN SUPERVISIÓN Y SOLVENCIA DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO ....................................................... 532
1. La ordenación y disciplina de las entidades de crédito .................................. 532
2. La función supervisora del Banco de España. Sujetos y objeto de la
supervisión..................................................................................................... 534
3. Potestades de supervisión ............................................................................... 536
4. Obligaciones del supervisor ........................................................................... 545
5. Los colegios de supervisores .......................................................................... 547
6. Referencia a la protección del cliente de entidades de crédito ....................... 548
V. EL MECANISMO ÚNICO DE SUPERVISIÓN....................................... 550
1. Justificación de la creación de un Mecanismo Único de Supervisión ........... 550
2. Funciones supervisoras del BCE .................................................................... 553
3. Reparto de competencias dentro del MUS ..................................................... 555
4. Potestades supervisoras .................................................................................. 558
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
5. Garantías procesales. El Comité Administrativo de Revisión ....................... 562
6. Derecho de recurso ......................................................................................... 563
VI. LA SUPERVISIÓN MACROPRUDENCIAL ........................................... 563
1. La supervisión macroprudencial. Características definitorias........................ 563
2. Riesgo sistémico............................................................................................. 566
3. Instituciones encargadas de la supervisión macroprudencial ......................... 567
4. Los instrumentos de política macroprudencial............................................... 575
CAPÍTULO SÉPTIMO. MECANISMOS
ESPECÍFICOS DE PREVENCIÓN
I. MARCO REGULATORIO E INSTITUCIONAL .................................... 587 1. Especificidad de los mecanismos preventivos ............................................... 587 2. Antecedentes .................................................................................................. 589 3. Marco regulatorio e institucional I ................................................................. 596 4. Marco regulatorio e institucional II ................................................................ 612
II. PLANIFICACIÓN DE LA RECUPERACIÓN Y LA RESOLUCIÓN .. 625
1. La planificación preventiva ............................................................................ 625
2. Plan de recuperación (recovery plan)............................................................. 628
3. Plan de resolución (resolution plan) .............................................................. 634
4. Valoración de la resolubilidad........................................................................ 636
5. Acuerdos de ayuda financiera dentro de un grupo ......................................... 643
6. Requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles (MREL) ..... 646
III. LAS MEDIDAS DE ACTUACIÓN TEMPRANA .................................... 649
1. El Pilar 2 de Basilea ....................................................................................... 649
2. Las medidas de actuación temprana en el artículo 104 de la CRD IV ........... 652
3. El Título III de la BRRD ................................................................................ 656
4. La actuación temprana en la Ley 11/2015...................................................... 657
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ix
ÍNDICE
5. Multiplicidad de planes .................................................................................. 661
6. Intervención o sustitución provisional de administradores como medida de actuación temprana. ....................................................................................... 662
7. Competencias de intervención temprana en el MUS ..................................... 665
8. Amortización o conversión de instrumentos de capital de nivel 1 adicional ante un evento contingente .................................................................................... 666
9. La posibilidad de actuación del Fondo de Garantía de Depósitos ................. 668
CAPÍTULO OCTAVO. MECANISMOS
DE GESTIÓN DE CRISIS
I. INTRODUCCIÓN........................................................................................ 671 II. AMORTIZACIÓN O CONVERSIÓN DE INSTRUMENTOS DE
CAPITAL REGULATORIO EN EL PUNTO DE NO VIABILIDAD.... 673
III. LA RESOLUCIÓN DE ENTIDADES INVIABLES................................. 680
1. La Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito.......... 680
2. Objetivos de la resolución .............................................................................. 682
3. Concepto de entidad inviable. ........................................................................ 683
4. Excepción de la ayuda financiera pública extraordinaria no constitutiva de causa de inviabilidad ..................................................................................... 683
5. Procedencia de la resolución. ......................................................................... 684
6. Apertura del procedimiento de resolución ..................................................... 685
IV. EFECTOS EX LEGE DE LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DE
RESOLUCIÓN ............................................................................................. 690
1. Sustitución del órgano de administración y los directores generales o asimilados como medida de resolución. ........................................................ 690
2. Valoración de los activos y pasivos de la entidad en resolución.................... 691
3. Amortización o conversión de los instrumentos de capital regulatorio en el punto
de entrada en resolución ...................................................................... 695
V. LOS INSTRUMENTOS DE RESOLUCIÓN ............................................ 698
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
1. Consideraciones generales ............................................................................. 698
2. Venta del negocio de la entidad ..................................................................... 699
3. Transmisión de activos y pasivos a una entidad puente ................................. 701
4. Transmisión de activos a una sociedad de gestión de activos ........................ 703
5. El instrumento de recapitalización interna ..................................................... 705 VI. LAS POTESTADES DE LA AUTORIDAD DE RESOLUCIÓN Y LAS
MEDIDAS DE SALVAGUARDA. ............................................................. 716
1. Facultades del FROB...................................................................................... 716
2. Medidas de salvaguarda ................................................................................. 719
3. Régimen procesal ........................................................................................... 720
VII. RÉGIMEN SANCIONADOR ..................................................................... 722
VIII. EL CONCURSO DE ENTIDADES DE CRÉDITO.................................. 726
1. Preferencia de la resolución frente al concurso .............................................. 726
2. Liquidación concursal de las entidades resueltas ........................................... 727
3. Especialidades del concurso de entidades de crédito ..................................... 729
4. Clasificación de los créditos ........................................................................... 730
CONCLUSIONES CONCLUSIONES........................................................................................................ 731
ANEXO I.- LEGISLACIÓN ............................................................................... 743 ANEXO II.- JURISPRUDENCIA ......................................................................... 757
ANEXO III. - BIBLIOGRAFÍA .............................................................................. 767
ANEXO IV.- DOCUMENTOS ............................................................................... 779
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ÍNDICE DE TABLAS, CUADROS Y GRÁFICOS
Página España. PIB a precios de mercado 21
Contabilidad Nacional. Cuentas del sector hogares e ISFLSH 23
Contabilidad Nacional. PIB a precios de mercado y sus componentes 24
Sociedades no financieras. Pasivos financieros. Por instrumentos y sectores de contrapartida I 33
Sociedades no financieras. Pasivos financieros. Por instrumentos y sectores de contrapartida II 35
Monetary and financial indicators. Dic. 2012 43 Instituciones de Inversión Colectiva. Patrimonio 44
Fondos de Inversión. Patrimonio por vocación 47
Entidades de capital riesgo 50
Banks and insurers: Differences and similarities with regard to systemic interaction 53
Deuda de los sectores no financieros materializada en valores representativos de deuda y préstamos 55
Selected Financial Intermediation Entities and Debt Instruments 58
Balance reservado. Estado M.1.1. Crédito a la clientela 74
Balance de las entidades de crédito españolas. Diciembre 2014 80
Lista de actividades objeto de reconocimiento mutuo 89
Operaciones de política monetaria del Eurosistema 130
IADI. Core Principles for Effective Deposits Insurance Systems. 136
FSB. Key Standards for Sound Financial Systems 300
Basilea II 310
Basilea III 313
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS CRD IV. Criterios técnicos relativos al tratamiento de los riesgos 422
Pilar 3. Disclosure. Formularios 456
Regulación de la información financiera y prudencial 465
BCBS. Principios Básicos para una supervisión bancaria eficaz 495
SABER. Matriz de riesgos 506
BCBS. Report on the impact and accountability of banking supervision 510
Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación del Reglamento CRR 519
ESRB. Objetivos intermedios e instrumentos macroprudenciales indicativos. 576
FSB. Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions 603
Información que se debe incluir en los planes de recuperación 632
Cuestiones que las autoridades de resolución deben considerar al valorar la resolución de una entidad o un grupo 641
BCBS. Orientaciones para identificar y hacer frente a bancos en dificultades 679
Ley 11/2015. Infracciones muy graves 724
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ABREVIATURAS AAPP Administraciones Públicas
ABE Autoridad Bancaria Europea
AESP Autoridad Europea de Seguros y Pensiones
AEVM Autoridad Europea de Valores y Mercados
AIAF Asociación de Intermediarios de Activos Financieros
APR Activos ponderados por riesgo
BCBS Basel Committee on Banking Supervision
BCE Banco Central Europeo
BCPs Basel Core Principles
BIS Bank for International Settlements
BOE Boletín Oficial del Estado
BRRD Bank Recovery and Resolution Directive
CBE Circular del Banco de España
CEBS Committee of European Banking Supervisors
CECA Confederación Española de Cajas de Ahorros
CEIOPS Committee of European Insurance and Occupational Pensions
CESR Committee of European Securities Regulators
CET 1 Common Equity Tier 1
CIRBE Central de Información de Riesgos del Banco de España
CNAE Clasificación Nacional de Actividades Económicas
CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores
CRD Capital Requirement Directive 2006/48 CRD IV Capital Requirement Directive 2013/36 on access to the activity of credit
institutions and the prudential supervision of credit institutions
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS CRR Capital Requirement Regulation 575/2013 on prudential requirements for
credit institutions
DGS Deposit Guarantee Scheme DGSD Deposit Guarantee Scheme Directive 2014/49
DGSFP Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones
DO Diario Oficial de la UE
EBA European Banking Authority
ECB European Central Bank
ECOFIN Economic and Financial Affairs Council
EEA European Economic Area
EFC Establecimientos financieros de crédito
EIOPA European Insurance and Occupational Pensions Authority
ELA Emergency Liquidity Assistance
ESFS European System of Financial Supervision
ESMA European Securities and Markets Authority
ESRB European Sistemic Risk Board
EU European Union FASB Financial Accounting Standards Board (USA)
FEEF Fondo Europeo de Estabilidad Financiera
FGDEC Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito
FMI Fondo Monetario Internacional
FROB Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria
FSA Financial Services Authority (UK)
FSB Financial Stability Board
FSF Financial Stability Forum FUR Fondo Único de Resolución
G20 Group of Twenty (G-20) Finance Ministers and Central Bank Governors
GHOS Governors and Heads of Supervision
G-SIB Global Systemically Importan Banck
G-SIFI Global Systemically Important Financial Institution
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xv
ABREVIATURAS IAASB International Auditing and Assurance Standards Board
IAS International Acccounting Standard
IASB International Acccounting Standards Board
ICO Instituto de Crédito Oficial
IFAC International Federation of Accountants
IFRS International Financial Reporting Standard
IIC Instituciones de Inversión Colectiva
IMF International Monetary Fund IOSCO International Organisation of Securities Commissions
IRB Internal ratings-based approach
ISA International Standard on Auditing
LGD Loss Given Default
LOLR Lender of Last Resort LOSS Ley 10/2014 de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de
crédito
MEDE Mecanismo Europeo de Estabilidad
MoU Memorandum of Understanding
MUR Mecanismo Único de Resolución
MUS Mecanismo Único de Supervisión
NIA Norma Internacional de Auditoría
NIC Norma Internacional de Contabilidad
NIIF Norma Internacional de Información Financiera OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
OICVM Organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios
RWA Risk Weighted Assets
SAREB Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria
SEBC Sistema Europeo de Bancos Centrales
SEPA Single Euro Payments Area
SEPBLAC Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de
Capitales e Infracciones Monetarias
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS SIB Systemically Important Bank
SIFI Systemically Important Financial Institution
SIP Sistema Institucional de Protección
SPE/V Special purpose entity/vehicle
SRB Single Resolution Board
SRF Single Resolution Fund
SRM Single Resolution Mechanism
SSM Single Supervisory Mechanism
SSMR Single Supervisory Mechanism Regulation 1024/2013
TBTF Too big to fail
Tier 1 Equity capital (core capital)
Tier 2 Secondary bank capital
UE Unión Europea
UEM Unión Económica y Monetaria (Europea)
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1
INTRODUCCIÓN
El objeto de esta Tesis es recopilar y analizar de manera sistemática el conjunto de
mecanismos, regulatorios e institucionales, que, unas veces de manera implícita y otras
de forma expresa, el ordenamiento ha dispuesto para prevenir y, en su caso, gestionar
las crisis bancarias.
Los bancos desempeñan un papel central en la economía en cuanto que soporte del
sistema de pagos y canalizadores del ahorro hacia la inversión. Disponen por ello de
reserva de actividad protegida legalmente respecto de la captación de depósitos u otros
fondos reembolsables del público. Pero más allá de esa reserva legal, la actividad
bancaria, la protegida y la abierta a la competencia de otros sectores, resulta crucial en
la captación de determinadas modalidades de ahorro y en la concesión de ciertas clases
de financiación que, en conjunto, forman la actividad típica bancaria, mediante la que se
canaliza una porción muy significativa de los flujos financieros de la economía de un
país.
En el ejercicio de su actividad, además de administrar el sistema de pagos, los
bancos desempeñan, fundamentalmente, dos funciones, la transformación de plazos y la
dilución de riesgos, que permiten movilizar grandes masas de ahorro, manteniéndolo
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2
LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS disponible a la vista o a corto plazo para sus titulares, y dirigirlo hacia la financiación a
mayor plazo de proyectos de inversión y de gastos de consumo de empresas y familias;
y hacerlo, además, de manera eficaz, eficiente y segura.
Para que estas funciones se desarrollen con normalidad se requiere, en primer lugar,
de la confianza de los ahorradores. Producto de la evolución del negocio bancario a lo
largo del tiempo, se han ido generando una serie de elementos que, junto a las entidades
de crédito, conforman lo que podríamos llamar la institución bancaria: el sistema de
garantía de depósitos, el mercado interbancario, la ventanilla de liquidez del banco
central y el prestamista de última instancia, que, en conjunto, contribuyen al
mantenimiento de la confianza de los ahorradores y permiten el ejercicio regular de la
actividad bancaria.
La experiencia también ha mostrado que, a pesar de ese conjunto de elementos, la
quiebra de un banco es, sin embargo, posible y que en caso de producirse afecta, no
solamente a sus acreedores, sino que pone en peligro la confianza en el conjunto de
entidades y supone un riesgo para la estabilidad financiera.
La estabilidad financiera, entendida como aquella situación en la que el sistema
financiero facilita la asignación eficaz de los recursos económicos; valora y gestiona
adecuadamente los riesgos; y mantiene su capacidad para desempeñar estas funciones
esenciales incluso cuando se enfrenta a shocks externos (SCHINASI), es una condición
necesaria para el correcto funcionamiento de la economía de un país y su ausencia
genera indeseadas consecuencias en la inversión, el crecimiento y el empleo. De ahí que
los poderes públicos asuman como uno de sus cometidos la preservación de la
estabilidad financiera.
Es esta idea del mantenimiento de la confianza de los ahorradores y de la
preservación de la estabilidad financiera la que justifica la necesidad de la regulación
bancaria, es decir, el sometimiento de las entidades de crédito a un intenso y extenso
conjunto de normas que ordenan y disciplinan el ejercicio de sus actividades e incluso
su propia existencia, así como el establecimiento de un régimen de supervisión a cargo
de una autoridad pública.
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3
INTRODUCCIÓN
La regulación, dado ese lugar central de los bancos en la economía, alcanza a
ordenar un amplio campo de las actividades bancarias, como el papel de las entidades
de crédito en los mecanismos de trasmisión de la política monetaria, el funcionamiento
del sistema de pagos, la protección de los derechos de los usuarios o la prevención del
blanqueo de capitales; y una parte de esa regulación, la llamada regulación prudencial,
se orienta a velar por la fortaleza, la estabilidad y la solvencia de las entidades de
crédito y la preservación de la estabilidad financiera.
No toda la regulación prudencial tiene como finalidad expresa la prevención de
crisis de entidades de crédito. En puridad, ni siquiera es esa su principal función, sino
que el objetivo de la regulación es, ante todo, atender al adecuado desempeño de las
instituciones, mercados e instrumentos financieros para que cumplan eficazmente el
papel que tienen asignado en el funcionamiento de la economía: la canalización del
ahorro a la inversión.
No obstante, sí es posible observar, aun en segundo plano, una cierta intención
preventiva que recorre el conjunto de la regulación prudencial de las entidades de
crédito, derivada de la constatación de que, como dijimos, la quiebra de una entidad
constituye una amenaza para el funcionamiento del conjunto del sistema y pone en
riesgo la estabilidad financiera del país. De hecho, el ordenamiento ya recogía unas,
siquiera mínimas, medidas genuinamente preventivas a disposición del supervisor,
La crisis económica y financiera global iniciada en 2007 ha puesto en cuestión la
validez de los mecanismos existentes para la prevención y gestión de crisis bancarias y
ha supuesto una profunda revisión, tanto a nivel internacional como comunitario, del
conjunto del ordenamiento prudencial de la actividad bancaria, con mayor intensidad en
lo relativo a incrementar la fortaleza, solvencia y resistencia de las entidades de crédito,
elevando los requerimientos de capital y liquidez que les resultan exigibles (Basilea III),
y a mejorar su supervisión, tanto micro como macroprudencial, y, por otra parte, con la
creación de un nuevo marco para la resolución ordenada de las empresas bancarias
inviables (resolution framework), que recoge un conjunto de medidas, estas sí,
específicamente orientadas a la prevención de crisis y, en caso de que se produzca, a su
gestión ordenada, con la finalidad de incrementar la resistencia del sistema, eliminar la
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS garantía implícita del Estado a las entidades demasiado grandes para dejarlas quebrar,
minimizar el riesgo para la estabilidad financiera y evitar que el coste de las crisis
bancarias lo asuman los contribuyentes.
* * * * * * * *
Desde los iniciales trabajos de S. MARTÍN-RETORTILLO sobre Derecho público
bancario, la regulación prudencial de las entidades de crédito ha sido objeto de estudio
con carácter general por E. LINDE PANIAGUA, J. LATORRE, A. JIMÉNEZ-
BLANCO y J.M. VEGA SERRANO.
En aspectos específicos, la regulación de solvencia de las entidades de crédito ha
sido analizada por R. POVEDA, J.M. GÓMEZ DE MIGUEL y A.J. TAPIA
HERMIDA; M.A. SALVADOR ARMENDARIZ ha abordado el tratamiento del riesgo
sistémico; y un nutrido grupo de autores han centrado su atención en los aspectos
institucionales de las Cajas de ahorros. A partir de los trabajos de J. ESTEVE PARDO
sobre el Derecho de riesgos, J. GARCÍA-ANDRADE ha estudiado la inserción de la
regulación bancaria en el Derecho público sobre la gestión de riesgos.
La supervisión bancaria ha sido objeto de análisis desde la óptica del Derecho
administrativo por E. LINDE PANIAGUA, J.C. LAGUNA DE PAZ, R.M. LASTRA y,
especialmente en lo referido a la función inspectora, por M. IZQUIERDO CARRASCO
y A. JIMÉNEZ-BLANCO.
Varias obras colectivas tienen la regulación bancaria como tema central o formando
parte del ordenamiento administrativo/económico, de las que cabe citar los capítulos
dedicados a “La intervención de la Administración en el Sistema Financiero”, en Parte
especial del Derecho Administrativo. La intervención de la Administración en la
Sociedad, de E. LINDE PANIAGUA (coord.); Derecho de la Regulación Económica.
X. Sistema Bancario, de S. MUÑOZ MACHADO y J.M. VEGA SERRANO (dirs); y
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INTRODUCCIÓN Derecho Bancario y Bursátil, de F. ZUNZUNEGUI (dir.), este último a mitad de
camino entre el derecho mercantil y el administratrivo.
Las crisis bancarias, sin embargo, no han sido objeto de una especial atención por
parte de la doctrina administrativista en España. La crisis bancaria en España del
periodo 1977-1985 fue estudiada por A. CUERVO y S. MARTIN-RETORTILLO, este
último desde el punto de vista jurídico, junto con J. FANJUL que abordó los aspectos
institucionales, E. PIÑEL los referidos a la regulación bancaria, A. ROJO y F.
SÁNCHEZ CALERO la perspectiva del Derecho civil y mercantil y T-R.
FERNÁNDEZ la del Derecho administrativo. Algo después el tratamiento jurídico de
las crisis bancarias fue estudiado por F.J. PRIEGO y, ya respecto de la última crisis, por
A.PINILLOS y M.M. DARNACULLETA. Las crisis bancarias, fundamentalmente sus
causas, desde la óptica de la supervisión prudencial ha sido analizada por A. DE JUAN.
El tratamiento de la resolución en el nuevo marco europeo de recuperación y
resolución de entidades de crédito ha sido analizado por F. CONLLEDO LANTERO, J.
RODRÍGUEZ PELLITERO, R. UGENA TORREJÓN y F. URÍA FERNÁNDEZ.
El objeto de esta Tesis es la recopilación, sistematización y análisis de los
mecanismos de prevención y gestión de crisis bancarias contemplados en el
ordenamiento comunitario y español, y su evolución histórica; el análisis de los nuevos
estándares internacionales en la materia y los instrumentos recién creados, diseñados
para reducir el riesgo de crisis y mitigar sus efectos; y la revisión del conjunto de
herramientas, atribuciones y potestades de las que dispone la Administración para la
prevención y gestión de crisis bancarias.
Pretendemos con ello mostrar una visión trasversal sobre el conjunto del
ordenamiento bancario, respecto de los instrumentos jurídicos dispuestos para la
prevención y gestión de crisis, aspecto que entendemos no ha sido abordado con
anterioridad por los estudios de Derecho administrativo referidos a las entidades de
crédito.
Dos reflexiones adicionales en torno a cómo vamos a enfocar el análisis de los
mecanismos de prevención y gestión de crisis en este trabajo:
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
La primera es que toda crisis de una entidad de crédito tiene el potencial de
convertirse en sistémica, independientemente del tamaño de la entidad afectada,
por lo que en este trabajo no hemos considerado procedente el distinguir entre
crisis atendiendo a su condición de individuales o sistémicas; los mecanismos de
prevención y gestión de crisis bancarias lo son para afrontar todas ellas.
La segunda es que el ordenamiento dispone de un conjunto de elementos:
regulación, supervisión y resolución, que constituyen, idealmente, un conjunto
completo, coherente y consistente con el papel asignado a la actividad bancaria
en la economía y orientado a un fin, que es, principalmente, la preservación de la
estabilidad financiera. La interrelación entre estos elementos y la coordinación
tanto de su regulación como de su puesta en práctica son elementos esenciales
en la prevención de crisis y su análisis, en conjunto, constituye la parte central
de esta Tesis.
* * * * * * * *
El ordenamiento bancario, esto es, el sometimiento de las entidades de crédito a un
específico régimen regulatorio de su actividad, se articula en torno a tres conceptos
básicos:
una serie de normas, de distinto rango, que tendencialmente forman un conjunto
coherente y homogéneo, orientadas a delimitar las posibilidades de actuación de
las empresas bancarias, de naturaleza privada, en el marco de una economía de
libre mercado; son lo que la Ley denomina normas de ordenación y disciplina;
un régimen público de supervisión prudencial, que se superpone a los
mecanismos de control privados, tanto internos (el gobierno corporativo de las
empresas) como externos (la auditoría legal de cuentas) y que no se limita a la
mera comprobación del cumplimiento de las normas (monitorización) por parte
de las entidades, sino que atiende a su comportamiento y solidez (solvencia,
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INTRODUCCIÓN
rentabilidad, liquidez,…), a la sanidad del sistema financiero y a la preservación
de la estabilidad financiera; y
un conjunto de potestades que habilitan a la Administración y le permiten
interferir, con distintos niveles de intensidad, en las actividades de las empresas
bancarias: desde las meras recomendaciones a la resolución ordenada;
acompañadas de un específico régimen sancionador.
Estos tres elementos, regulación, supervisión y capacidad de intromisión de la
Administración, que comportan una restricción de la libertad de empresa y una
limitación en el ejercicio de derechos privados, se justifican sin embargo por la
necesidad de preservar una serie de intereses públicos que requieren de una especial
protección jurídica. Estos intereses públicos no constituyen un bloque claramente
delimitado, no siempre aparecen definidos de manera explícita en la legislación, su
composición y el peso relativo de sus integrantes han ido variando, pero es posible
identificar un núcleo central, que se mantiene a lo largo del tiempo, que resulta esencial
para el correcto funcionamiento de la economía, y que está directamente relacionado,
entre otros aspectos, con la necesidad de preservar la estabilidad del sistema financiero,
la confianza de los depositantes, los derechos de los usuarios, el flujo de crédito a la
economía, el suministro regular de medios de pago y el mantenimiento de los servicios
bancarios básicos.
Bajo el concepto de regulación y supervisión prudenciales estamos haciendo
referencia a aquella parte del ordenamiento cuyo objetivo, de entre los antes enunciados,
es específicamente la vigilancia de la solvencia de las entidades de crédito y la
preservación de la estabilidad financiera. Es por tanto esta parte del ordenamiento, la
regulación y supervisión prudenciales la que resulta relevante desde la óptica de la
prevención y gestión de crisis.
La experiencia histórica demuestra, y la crisis actual ha permitido constatar, que
entre los elementos que en mayor medida alteran el correcto funcionamiento de la
economía y resultan perturbadores para la estabilidad del sistema se encuentran, sin
duda, las situaciones de crisis bancarias. Y no tanto por los efectos que la quiebra de una
entidad de crédito pueda tener para la propia empresa y los intereses de sus accionistas
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS (en lo que los bancos no son distintos del resto de las sociedades mercantiles), cuanto
por los indeseados efectos que ello comporta en la merma de la confianza de los
depositantes en general, en el efecto contagio sobre otras entidades y sus acreedores, en
el riesgo de propagación a la totalidad del sistema financiero, dada la elevada
interconexión de sus miembros, y en la necesidad de comprometer recursos públicos
para paliar las externalidades que origina.
Por ello, para evitar la aparición de situaciones de crisis y mitigar sus posibles
efectos, el ordenamiento dispone de toda una serie medidas que se pueden agrupar en
tres grandes categorías: las normas que de forma genérica contribuyen a reducir el
riesgo de crisis, las medidas específicamente diseñadas para la prevención de crisis y
las herramientas de gestión de crisis bancarias.
Las primeras son esencialmente de naturaleza legislativa, de carácter genérico, no
discriminatorias, que afectan por igual, con una mínima modulación, a la totalidad de
los intermediarios financieros y que, con mayor o menor intensidad, están presentes en
el conjunto de la regulación bancaria, desde el régimen autorizativo hasta las
obligaciones de transparencia, pero que adquieren una especial relevancia en los
requerimientos de solvencia de las entidades de crédito, en sus tres manifestaciones (los
tres Pilares de Basilea) de recursos propios mínimos en función de los riesgos, examen
supervisor de la adecuación del capital y divulgación de información con sometimiento
a la disciplina de mercado. La regulación prudencial bancaria no es exclusiva ni
principalmente preventiva, aunque muchos de sus elementos, en especial los referidos a
la solidez de los intermediarios, muestran una clara orientación en este sentido.
Las dos siguientes, dejando al margen la mera planificación, solo entran en juego,
sin embargo, ante situaciones “patológicas” de las entidades, tienen que ver con
actuaciones concretas de la Administración, dirigidas de forma específica sobre
entidades previamente identificadas individualmente, se despliegan en virtud de
potestades otorgadas a la Administración ejercitables con un amplio margen de
discrecionalidad, y tiene un marcado carácter idiosincrásico; o, dicho en otros términos,
las crisis teóricas se previenen en abstracto, pero las crisis reales se gestionan caso a
caso.
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INTRODUCCIÓN
* * * * * * * *
El trabajo se presenta dividido en ocho capítulos en los que es posible diferenciar
tres bloques.
El primero de estos bloques está presidido por la idea de que la especialización y
complejidad sobre la que opera una determinada rama del Derecho exigen con
carácter previo el conocimiento profundo de dicha realidad (Mª.M.
DARNACULLETA y Mª.A. SALVADOR ARMENDARIZ)
Nos ha parecido por ello necesario dedicar una parte inicial a algunos aspectos
esenciales de la actividad bancaria, comenzando por el papel de los bancos en la
canalización del ahorro a la inversión, diferenciándolo del desempeñado por otros
intermediarios financieros, y las funciones de transformación de plazos y dilución de
riesgos que caracterizan a la actividad bancaria.
El ahorro constituye la materia prima de la intermediación bancaria y, aun siendo
conscientes de la dificultad de su categorización de forma precisa y de que, con la
información disponible, las pruebas no son concluyentes, parece conveniente diferenciar
entre distintas modalidades de ahorro, con el fin de aislar aquellas que constituyen el
ahorro típico bancario, materialización de la confianza de los depositantes, y merecedor
por tanto de alguna forma de protección jurídica de su integridad, a diferencia de aquel
otro que incorpora un componente de riesgo (y rentabilidad) voluntariamente asumido
por sus tenedores y cuyo resultado puede dejarse al juego del mercado, preservando el
ordenamiento la transparencia y la libre concurrencia.
Algo similar, aunque con no pocos matices, cabría apuntar en torno al crédito. La
concesión de crédito no es una actividad reservada a los bancos; de hecho el otorgar
financiación, siempre que sea utilizando para ello recursos propios, es una actividad
completamente libre; y el crédito no es, además, la única forma que tienen las empresas
de obtener financiación; la apelación al mercado o a inversores institucionales o
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS privados para captar recursos en forma de capital o de deuda son alternativas igualmente
disponibles. Pero eso no oculta el hecho de que hay determinadas modalidades de
crédito que, si no exclusivas, sí son típicamente bancarias atendiendo a su plazo,
cuantía, etc. (desde el préstamo hipotecario a familias para adquisición de vivienda, a
los elevados créditos sindicados para financiar grandes proyectos de inversión) que son
difícilmente sustituibles por otras alternativas de mercado.
La interrupción del flujo de regular de crédito bancario a la economía, debido a las
dificultades financieras de las entidades prestamistas, como se ha comprobado con la
reciente crisis, supone un lastre para la actividad empresarial, la inversión y el
crecimiento económico.
La actividad típica bancaria, es decir, la captación de depósitos del público y la
concesión de crédito, constituyen no solo el objeto propio de las entidades de crédito,
sino la principal justificación de la regulación prudencial. Sin perjuicio de que los
bancos desarrollen, y la regulación contemple, otras actividades y funciones, lo que se
persigue con la regulación prudencial es, en esencia, preservar el normal
desenvolvimiento de la actividad típica, sin que se vea alterado por la eventual situación
de dificultad, comportamiento inadecuado o quiebra de alguna entidad de crédito.
Otro aspecto del funcionamiento de la actividad bancaria que interesa destacar tiene
que ver con el hecho de que, para que los bancos puedan captar recursos a corto plazo,
incluso disponibles a la vista, y puedan prestarlos a mayor plazo, se requiere de la
confluencia de una serie de elementos, producto de la evolución del negocio bancario y
de su regulación a lo largo de más de un siglo, elementos que en conjunto constituyen lo
que podríamos llamar la institución bancaria.
La idea que intentamos expresar con este concepto es que la banca no son los
bancos, no exclusivamente; es decir, para el ejercicio de la actividad bancaria, para el
desempeño de la función bancaria, se requiere algo más que las entidades; es necesaria
la disposición de otra serie de elementos que permitan la transformación de plazos,
preservando a la vez la disponibilidad de recursos líquidos con los que atender las
necesidades de los depositantes y ofreciendo a éstos la seguridad de que, en el peor de
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INTRODUCCIÓN los casos, el reembolso de sus depósitos está asegurado (por el soberano). El coeficiente
de reservas mínimas, el mercado interbancario de depósitos, el papel del banco central
como suministrador de liquidez y prestamista de última instancia y la existencia de un
sistema de garantía de depósitos, constituyen, junto a las entidades de crédito, ese
entramado institucional, que hace posible la actividad bancaria en las sociedades
modernas.
Un tercer capítulo está referido a la regulación bancaria, en el que hemos dedicado
una sección al desarrollo histórico de la regulación bancaria en España, que permite
apreciar cómo han ido evolucionado las instituciones y la regulación hasta el momento
inmediatamente anterior a la reciente crisis y, en una segunda sección, nos hemos
detenido en repasar el proceso de generación de normas tras el proceso de reformas
emprendido por organismos internacionales de distinta naturaleza y cómo los estándares
por ello generados, sin fuerza vinculante, acaban sin embargo convertidos en normas
jurídicas tras su incorporación al ordenamiento de la Unión Europea, con especial
atención a lo que constituye la columna vertebral de la regulación prudencial bancaria:
los requerimientos de solvencia de las entidades de crédito emanados de los acuerdos
alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria, conocidos como Basilea I, II y III.
El primer bloque se cierra con un capítulo dedicado a las crisis bancarias. La
revisión de las causas y las consecuencias de la última crisis económica y financiera
iniciada en 2007, completa el capítulo anterior y nos permite reflexionar sobre algunas
generalizaciones en torno a las crisis bancarias, que justifican las reforma emprendidas
y el nuevo entramado regulatorio e institucional referido al ordenamiento global de la
actividad bancaria y su concreción en la Unión Europea.
* * * * * * * *
Conviene reiterar que el objetivo central de la regulación prudencial no es la
prevención de crisis, sino el correcto funcionamiento de las entidades de forma que
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS cumplan adecuadamente el papel que tienen asignado en la canalización de recursos
financieros. El escenario que pretenden regular las normas de ordenación bancaria es el
del normal funcionamiento (going concern) de las empresas bancarias y solo de manera
secundaria y accesoria el de inviabilidad (gone concern).
No obstante, en la regulación prudencial, aunque está dirigida, fundamentalmente, a
las entidades de crédito sanas y solventes, subyace la idea de que continúen siéndolo y,
en este sentido, una cierta intencionalidad preventiva está presente de manera implícita
en el conjunto de la ordenación bancaria.
A estos mecanismos genéricos de prevención de crisis está dedicado el segundo de
los bloques a los que antes hacíamos referencia.
La exigencia de autorización administrativa para la creación de una entidad de
crédito, o la adquisición de una participación significativa en la misma, está
condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos en cuanto a capital mínimo,
idoneidad de accionistas y administradores apreciada por la autoridad supervisora,
disponibilidad de procedimientos de gestión y control, y transparencia y accesibilidad
para la supervisión, que configuran un régimen sui generis de acceso a la actividad
específicamente bancario, que trata de evitar la entrada de aspirantes que, por
insuficiencia de recursos, falta de capacidad o ausencia de claridad en sus negocios,
resultan inadecuados para el ejercicio de la actividad bancaria, por cuanto pondrían en
riesgo el normal desenvolvimiento de la entidad y, con ello, el correcto funcionamiento
del sistema.
Pero, como antes apuntábamos, el ordenamiento bancario se orienta al
funcionamiento ordinario de las entidades en situaciones de normalidad y para ello, una
vez obtenida la autorización, se requiere una adecuada gobernanza empresarial y el
establecimiento de una serie de mecanismos de control, tanto internos como externos.
La gobernanza de las empresas es objeto de creciente preocupación por parte de los
organismos internacionales y, en el caso de los bancos, tanto el Comité de Basilea como
la Autoridad Bancaria Europea han emitido sus correspondientes guías, incorporadas
después al ordenamiento comunitario y español, con la finalidad de que las entidades de
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INTRODUCCIÓN crédito adecúen la composición y funciones de sus órganos de gobierno y la capacidad y
responsabilidades de sus consejeros y administradores a las actividades que desarrolla la
entidad, los riesgos que asume en sus negocios y el fiel cumplimiento de las
obligaciones contractuales y legales a las que está sometida.
Dentro de esta exigencia de adecuado gobierno corporativo cabe enmarcar los
mecanismos de control interno que la regulación bancaria requiere implantar a las
entidades de crédito para su correcto funcionamiento, fundamentalmente en tres
ámbitos: la función de control de los riesgos a los que la entidad está expuesta como
consecuencia de sus actividades y del desenvolvimiento de los mercados en los que
opera; la función de cumplimiento normativo, de creciente importancia en el ámbito
bancario, dada la intensidad de la regulación a la que los bancos están sometidos y los
elevados costes de su incumplimiento; y la función de auditoría interna, que
complementa las dos anteriores y permite a los administradores adquirir una razonable
seguridad sobre el adecuado funcionamiento de los mecanismos de control. La
utilización por la regulación del término “función” se justifica por estar referido, no
tanto a cargos concretos (como el de chief risk officer), comités (como el de riesgos o el
de auditoría) o departamentos (como el de auditoría interna), cuanto al cometido que se
espera que éstos desempeñen.
De no menor importancia desde la perspectiva de la prevención de crisis bancarias
resultan los mecanismos de control externos a las propias entidades. En primer lugar, el
sometimiento de las empresas bancarias, como todas las empresas de interés público, a
la auditoría regular de sus cuentas por un auditor habilitado al efecto, que en el caso de
los bancos implica la obligación de éste de comunicar a los supervisores las infracciones
de normas de obligado cumplimiento y los riesgos para la continuidad de la empresa de
los que haya tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones. Un segundo elemento
de control externo está representado por la obligación de las entidades de formular
información financiera que reúna determinadas características exigibles en cuanto a
pertinencia, fidelidad y relevancia, dirigida a las partes interesadas (stakeholders), ya
sea de manera pública con fines de información general, ya sea de carácter reservado
como la remitida de forma obligatoria, periódica y estandarizada al supervisor.
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS Completa estos mecanismos de control externo el llamado Pilar 3 establecido por el
Comité de Basilea, formando parte del acuerdo de Basilea II, para complementar los
requerimientos mínimos de capital y fomentar la disciplina de mercado mediante el
establecimiento de una serie de requisitos de divulgación, que permita a los agentes del
mercado evaluar información relevante referida a las actividades, los riesgos y la
suficiencia de capital de la entidad.
La supervisión prudencial ocupa un lugar destacado entre los mecanismos que el
ordenamiento ha dispuesto para prevenir las crisis de entidades bancarias y es un
elemento esencial de lo que en otro apartado, siguiendo a R. Poveda, hemos llamado el
paradigma regulatorio que se instauró en los años 80 del pasado siglo, caracterizado por
el ejercicio de la actividad bancaria dentro de un marco de libertad de mercado, el
sometimiento de todas las entidades a un único conjunto de normas centradas,
fundamentalmente, en la preservación de su solvencia, y la supervisión de aquéllas por
una autoridad pública investida de amplias potestades para intervenir en su actividad y
en su caso sancionar conductas inadecuadas.
La organización de la supervisión, sus funciones y las potestades supervisoras han
sido analizadas en ese capítulo, en el que se ha prestado atención al recientemente
creado Mecanismo Único de Supervisión, uno de los elementos integrantes de la Unión
Bancaria, así como a la supervisión macroprudencial, que si bien no es una novedad en
el ordenamiento bancario, si ha renacido con nuevo ímpetu bajo el impulso de la crisis.
* * * * * * * *
La tercera y última parte de la Tesis es la referida a los mecanismos dispuestos por
el ordenamiento bancario expresamente para la prevención y, en su caso, gestión de
crisis, mecanismos que cabe situar en un nuevo marco para la recuperación y resolución
de entidades de crédito, prácticamente inexistente con anterioridad a la última crisis, y
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INTRODUCCIÓN diseñado y puesto en práctica en un corto espacio de tiempo, tras la experiencia de las
dificultades que el sector bancario ha atravesado, especialmente en el área del euro.
El marco de recuperación y resolución ha dado lugar a un nuevo entramado
institucional, con la atribución al supervisor de mayores potestades, ejercitables además
en fases tempranas del deterioro, la creación de unas nuevas autoridades
administrativas, tanto nacionales como europea, encargadas de la resolución de
entidades inviables, y la constitución de mecanismos públicos de financiación de la
resolución nutridos con recursos aportados ex ante por las propias entidades. En el
ámbito de la Unión Bancaria estas reformas se han concretado en la creación del
Mecanismo Único de Resolución y del Fondo Único de Resolución, con una nueva
agencia europea al frente, la Junta Única de Resolución.
El complejo esquema regulatorio diseñado aborda el problema de la prevención y
gestión en diversas fases, desde la planificación a la resolución o la liquidación de la
entidad.
En la fase de planificación, mientras la entidad se encuentra en situación de
normalidad, cabe situar la elaboración por las propias entidades de planes de
recuperación, y la planificación y valoración de la resolubilidad de cada una de éstas
realizada por la autoridad de resolución, incluyendo en este último apartado la fijación
de un volumen mínimo exigible de capital y pasivos susceptibles de absorber pérdidas
(MREL) en caso de resolución y la posibilidad de requerir la adopción de medidas
correctoras.
La crisis de una entidad de crédito no se presenta de manera súbita; por el contrario,
las situaciones de crisis responden, salvo excepciones, a un proceso de deterioro
paulatino, más o menos rápido e intenso; una especie de enfermedad degenerativa, pero
reversible. Una de las funciones de la supervisión prudencial es, precisamente, exigir la
adopción de medidas de actuación en una fase temprana que permitan detener el
deterioro, de forma que la entidad pueda revertir el proceso. Si se presentasen
dificultades que puedan ser superadas por la entidad con sus propios medios, el
ordenamiento otorga al supervisor la potestad de decidir la adopción de algunas de entre
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS un amplio conjunto de medidas de intervención temprana y de exigir su cumplimiento
para retornar a la normalidad.
Y si finalmente el supervisor concluye que la entidad es inviable, corresponde a la
autoridad de resolución decidir entre instar el procedimiento concursal ordinario para
proceder a su liquidación o abrir un procedimiento de resolución ordenada, y haciendo
uso de los instrumentos que el ordenamiento pone a su disposición, proceder a sanear la
entidad, venderla por el todo o por partes, o reflotarla, disponiendo en primer lugar de
los recursos de accionistas y acreedores, de los fondos aportados por la industria
bancaria a continuación, y solo en último término y con carácter excepcional apelando a
fondos públicos.
En conjunto, el marco de recuperación y resolución puede entenderse como un
mecanismo diseñado para reducir al máximo la probabilidad de insolvencia, limitar
hasta donde sea posible las pérdidas en caso de que ocurra y asignar éstas a los
accionistas y acreedores antes de que recaigan sobre el contribuyente.
* * * * * * * *
Una vez que el ordenamiento ha desplegado este enorme arsenal de medidas
preventivas, cabría esperar, como conclusión, que el funcionamiento de los controles
tanto internos como externos y la mejora de la gobernanza de las entidades, el
reforzamiento de la supervisión prudencial con la puesta en marcha del MUS, la
planificación de la recuperación y la resolución llevada a cabo por las entidades y la
autoridad de resolución, y la adopción en caso de necesidad de medidas de intervención
temprana por el supervisor, investido de unas potestades que le otorgan unas
posibilidades de actuación casi ilimitadas, conviertan en remotas las probabilidades de
que la crisis de una entidad de crédito llegue a materializarse.
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CAPÍTULO PRIMERO.
LA ACTIVIDAD BANCARIA
I. INTRODUCCIÓN
Un trabajo dedicado a los mecanismos de prevención y gestión crisis bancarias
requiere, necesariamente, de una mínima reflexión en torno a dos cuestiones básicas: en
primer lugar, la referida a qué hacen los bancos, o más precisamente, qué hacen los
bancos que resulta tan relevante para la economía y la sociedad como para requerir que
una rama del ordenamiento jurídico, la regulación bancaria, esté expresamente dedicada
a ordenar sus actividades, en mayor medida de la que se regulan cualesquiera otras
actividades económicas; muestre un especial interés en evitar que los bancos entren en
crisis, cuando diariamente lo hacen multitud de empresas que no suscitan tal atención;
y, finalmente, que sea un ente público el encargado de gestionar la resolución ordenada
de las entidades de crédito inviables, en lugar de proceder a su liquidación por el
procedimiento concursal que de ordinario se utiliza para el resto de sociedades
mercantiles en tal situación.
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
Una segunda pregunta, que se deriva de la anterior ampliándola para abarcar no solo
el qué, sino también el cómo lo hacen, tiene que ver con la forma en que se desarrolla la
actividad bancaria y con el conjunto de elementos necesarios para que los bancos
cumplan la función que se espera de ellos. A estas dos cuestiones están dedicados los
dos primeros capítulos.
Partiendo de la definición de empresa bancaria como aquella que tiene por objeto la
captación de fondos del público para invertirlos por cuenta propia en operaciones de
préstamo y crédito y que, además, asume el riesgo de insolvencia de los prestatarios y
el de liquidez que se origina al cambiar los plazos1, a la primera pregunta, qué hacen
los bancos, intentaremos responder acercándonos a los elementos básicos de esta
definición: los fondos captados del público y las operaciones de préstamo y crédito que,
en conjunto, constituyen el objeto de lo que habitualmente se conoce como actividad
típica bancaria. De ahí que el primer capítulo, dedicado a la actividad bancaria, esté
orientado a concretar la definición de ahorro, sus variantes y su materialización en
pasivos bancarios, así como a la financiación de la economía, en especial, a través del
crédito bancario.
En el segundo capítulo queremos mostrar cómo, para el desarrollo de la actividad
bancaria, no basta con la existencia de entidades de crédito encargadas de desarrollarla.
La captación de fondos del público, basada en la mera confianza del ahorrador en la
entidad depositaria, y la canalización del ahorro a la inversión, cuando comporta
transformación de plazos, requieren de una serie de elementos que, actuando
conjuntamente, hacen posible que el sistema funcione con normalidad y que justifican
que, de forma algo imprecisa, podamos referirnos a ellos como una institución, producto
de la evolución y el perfeccionamiento del modelo a través de los años.
El objetivo de estos dos primeros capítulos se puede resumir en la idea de que, para
entender la importancia de los esfuerzos encaminados a prevenir y, en su caso,
gestionar, las crisis bancarias, es imprescindible reflexionar primero acerca de qué
hacen los bancos, por qué su papel es relevante para el correcto funcionamiento de la
1 BANCO DE ESPAÑA. La función supervisora del Banco de España. Razones para su existencia http://www.bde.es/bde/es/areas/supervision/funcion/razones/Razones_para_su_existencia.html
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Econ
omías do
mésticas
Empresas
CAPÍTULO PRIMERO LA ACTIVIDAD BANCARIA
economía del país, qué aspectos de su actividad es preciso preservar y qué otros pueden,
incluso deben, dejarse al libre funcionamiento de las fuerzas del mercado y, en fin, qué
intereses públicos hay en juego y quiénes son los principales perjudicados en caso de
crisis bancaria.
II. EL AHORRO 1. Introducción
El conjunto de la actividad económica de un país se puede analizar desde tres
enfoques distintos: desde el punto de vista de la producción de bienes y servicios, es
decir de la oferta; desde el lado de la demanda de esos mismos bienes y servicios; y
desde la perspectiva de las rentas que perciben los agentes económicos.
Factores de producción
Rentas
Bienes y servicios (Oferta)
Gasto (Demanda)
En una primera aproximación simplificada, unos agentes económicos, normalmente
las empresas, producen bienes y servicios, y utilizan para ello los factores de producción
(trabajo, tierra, capital,…) que otros agentes, en último término las economías
domésticas, ponen a su disposición. Como contraprestación, estas últimas reciben unas
rentas (remuneración de los asalariados, rentas por alquileres, intereses, dividendos,…),
que a su vez utilizan para la adquisición de los bienes y servicios que consumen.
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
Además, en las economías avanzadas actuales el sector público juega un papel
destacado, tanto como oferente y demandante de bienes y servicios, como en su función
de recaudar impuestos y generar transferencias (rentas en ambos sentidos) a los demás
agentes. Otro tanto cabría decir del resto de mundo y de la importancia creciente de las
transacciones económicas, en bienes, servicios y rentas, con el exterior.
En los siguientes párrafos haremos una esquemática descripción de las principales
variables económicas, así como de la identidad entre producción (desde el lado de la
oferta), gasto (desde el lado de la demanda) y renta, para alcanzar una definición de
inversión y de ahorro. Interesa resaltar la identidad básica entre el ahorro y la inversión
y, en especial, precisar el concepto de ahorro, en la medida en que constituye la materia
prima de la intermediación financiera (la canalización del ahorro a la inversión) y,
singularmente, de las entidades de crédito (bancos de depósitos, cajas de ahorros, …).
Conforme a la clasificación habitualmente utilizada, agruparemos los agentes
económicos en cinco grandes sectores: las entidades financieras; las empresas distintas
de las anteriores, es decir las sociedades no financieras; los hogares, denominación que
agrupa a las familias y a las entidades sin ánimo de lucro al servicio de los hogares; las
administraciones públicas; y el sector exterior, también citado como resto del mundo. 2. La producción desde el lado de la oferta
El Producto Interior Bruto (PIB) se define como el valor de mercado del conjunto de
bienes y servicios finales producidos en el país en un periodo determinado, definición
de la que conviene recalcar que se trata solo de bienes y servicios finales (los consumos
intermedios se tienen en cuenta para evitar el doble cómputo), producidos en el periodo
(excluyendo por tanto las transacciones de bienes y servicios producidos en periodos
anteriores), valorados a precios de mercado (y no al coste de los factores, como veremos
a continuación), y producidos en el país, tanto si se destinan al mercado interior como a
la exportación.
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CAPÍTULO PRIMERO LA ACTIVIDAD BANCARIA
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200
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España. PIB a precios de mercado
Fuente: Contabilidad Nacional de España. Base 2010
El PIB es una de las principales variables macroeconómicas, proporciona una
medida sintética de la actividad económica de la nación y es la referencia habitualmente
utilizada para valorar la magnitud y la evolución de otras muchas variables. 3. La demanda agregada
El conjunto de los bienes y servicios producidos en el interior del país, el PIB, más
los adquiridos del resto de mundo, las importaciones, tienen por finalidad atender las
necesidades (la demanda) de consumo de las economías domésticas2, la compra de
bienes y servicios por parte del las administraciones públicas, los gastos de inversión (o
formación bruta de capital en términos de contabilidad nacional), y la demanda
procedente del exterior (las exportaciones). Consumo, inversión, gasto público y
exportaciones constituyen por tanto los componentes de la demanda agregada, que
resultan equivalentes a la oferta, es decir, al PIB más las importaciones.
2 Excedería de las pretensiones de este trabajo entrar en la descripción pormenorizadas de cada uno de los componentes de la demanda y detenerse en las, no siempre obvias, convenciones contables que permiten, por ejemplo, distinguir entre gastos de consumo e inversión de los distintos sectores.
Las definiciones de cada uno de los conceptos utilizados en la contabilidad nacional se encuentra en el Reglamento (UE) 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea. DO 174 de 26.6.2013
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e
LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS 4. La remuneración de los factores. La renta
Para producir bienes y servicios los agentes económicos proporcionan los factores
de producción (trabajo, capital,…); factores que es necesario remunerar. La producción
analizada desde el punto de vista de la Gastos Ingresos remuneración de los factores es la renta.
Impuestos
Consumo
AHORRO
Renta Transferencias
Por conceptos, la remuneración de los
factores se desglosa en rentas de la
propiedad (por alquileres, intereses y
dividendos, entre otras), beneficios de las
sociedades mercantiles y remuneración
de los asalariados (incluyendo
cotizaciones sociales). En términos de
contabilidad nacional, sin embargo, el
PIB, atendiendo a la distribución funcional de la renta, se descompone en: remuneración
de los asalariados, excedente bruto de explotación3 e impuestos a la producción y a las importaciones.
5. La renta disponible
Junto a la renta que los agentes económicos perciben como contraprestación de los
factores productivos, éstos reciben igualmente transferencias procedentes del sector
público en forma de subvenciones y subsidios (por pensiones, desempleo,…). En
conjunto, los ingresos percibidos de ambas fuentes constituyen la renta personal.
La renta personal tiene tres finalidades: una parte se destina al pago de impuestos y
contribuciones, que deducidos de la renta personal dan lugar a la renta personal
disponible; otra parte se destina al consumo de bienes y servicios; y, finalmente, el
3 Obsérvese que el excedente bruto de explotación ya recoge la depreciación (consumo de capital) y es anterior al pago de intereses y a la distribución de los resultados empresariales, tanto los repartidos vía dividendos, como los beneficios retenidos por las empresas; lo que permite igualar el PIB y los componentes de la renta citados.
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CAPÍTULO PRIMERO LA ACTIVIDAD BANCARIA
resto, lo que queda, es el ahorro. De forma que, en su construcción habitual, el ahorro de
define como aquella parte de la renta personal disponible que no se destina al consumo.
CONTABILIDAD NACIONAL. CUENTA DEL SECTOR HOGARES E ISFLSH. Cifras referidas a 2013, en millones de euros
50.581 -83.131
229.695
Transfe- rencias
Impuestos directos
689.415 -610.314
492.270
Rentas no salariales
CONSUMO
Remunera- ción de los asalariados
RENTA DISPONIBLE
77.121 -35.263
Formación bruta de capital
AHORRO
42.785 Capacidad
de financia- ción
Fuente: Instituto Nacional de Estadística
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LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE CRISIS BANCARIAS
Contabilidad Nacional de España. Base 2010 Producto interior bruto a precios de mercado y sus componentes Precios corrie nte s Unidad: millones de euros
Demanda 2003 2008 2013 (A) Gasto en consumo final 597.730 843.061 814.532 - Gasto en consumo final de los hogares 456.041 623.029 599.537 - Gasto en consumo final de las ISFLSH 7.001 10.511 10.777 - Gasto en consumo final de las AAPP 134.688 209.521 204.218 Formación bruta de capital 223.553 330.352 198.892 - Formación bruta de capital fijo 222.197 326.064 194.310 - Variación de existencias y adquisiciones menos cesiones de objetos valiosos 1.356 4.288 4.582 Exportaciones de bienes y servicios 204.462 282.589 331.073 Importaciones de bienes y servicios 222.273 339.795 295.316
PRODUCTO INTERIOR BRUTO A PRECIOS DE MERCADO 803.472 1.116.207 1.049.181
Oferta 2003 2008 2013 (A) Agricultura, ganadería, silvicultura y pesca 27.171 25.561 26.578 Industria 140.977 183.870 168.603 Construcción 79.692 113.190 55.070 Servicios 479.845 703.051 708.220 - Comercio transporte y hosteleria 169.399 224.635 228.198 - Información y comunicaciones 33.827 44.071 39.726 - Actividades financieras y de seguros 34.298 55.125 35.587 - Actividades inmobiliarias 50.537 91.968 114.455 - Actividades profesionales 47.474 74.609 70.527 - Administración pública, sanidad y educación 116.270 173.798 178.677 - Actividades artísticas, recreativas y otros servicios 28.040 38.845 41.050
Impuestos netos sobre los productos 75.787 90.535 90.710
PRODUCTO INTERIOR BRUTO A PRECIOS DE MERCADO 803.472 1.116.207 1.049.181
Rentas 2003 2008 2013 (A) Remuneración de los asalariados 386.223 559.777 490.253 Excedente de explotación bruto / Renta mixta bruta 339.380 465.182 458.590 Impuestos netos sobre la producción y las importaciones 77.869 91.248 100.338
PRODUCTO INTERIOR BRUTO A PRECIOS DE MERCADO 803.472 1.116.207 1.049.181
(A) Estimación avance
Fuente: INE
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CAPÍTULO PRIMERO LA ACTIVIDAD BANCARIA
6. Algunas equivalencias básicas
Los conceptos económicos que hemos venido describiendo nos permiten formular
algunas de las equivalencias básicas.
Decíamos que la oferta iguala a la demanda en el sentido de que lo que se produce
en el país, el PIB, más las importaciones de bienes del exterior (M) satisface la demanda
interna destinada al consumo de las economías doméstica (C), la inversión o formación
bruta de capital (I) y el gasto del sector público (G), además de las exportaciones:
PIB = C + I + G + X – M
Y, por otra parte, la remuneración de los factores productivos, la renta ( R), junto a
las transferencias recibidas del sector público (Tp) y, tras el pago de impuestos (Ip), da
lugar a la renta disponible (RD).
El destino de la renta disponible es, o bien el consumo C, o bien el ahorro A; luego:
PIB + Tp – Ip = RD = C + A; que podemos reformular como:
PIB = C + A + Ip - Tp
Igualando ambas ecuaciones: C + I + G + X – M = C + A + Ip – Tp; o también:
I + (X – M) = A + (Ip – G – Tp)
Si denominamos déficit público (DP) a la situación en la que [ (Ip - G – Tp) < 0 ]; y
déficit exterior (DX) 4 a la situación en que [ (X-M) < 0 ]; la equivalencia anterior se
puede representar igualmente como:
I + DP = A + DX
4 Conviene en este punto señalar que el déficit exterior se puede ver, tanto desde el punto de vista de los bienes y servicios, como desde el punto de vista financiero: si se importa más de lo que se exporta, la diferencia se debe, es decir, el sector exterior está fin