21.- Sobre La Normativizacion De La Dogmatica Juridico Penal - Jakobs, Günther.pdf

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Sobre la normativización

de la dogm ática jurídico-penal



C O N S E J O E D I T O R I A L

RICARDO ALO NSO GARCÍALUIS DÍEZ-PICAZO

EDUA RDO GARCIA DE ENTERRIA

JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ

A U R E L I O M E N É N D E Z

ALFREDO MONTOYA MELGAR

G O N Z A L O R O D R Í G U E Z M O U R U L L O



Günther JakobsCatedrático emérito

de Derecho Penal y Filosofía del Derechoen la Universidad de Bonn

Sobre la normativizaciónde la dogmáticajurídico-penal

Traducción de Manuel Cancio Meliáy Bernardo Feijóo Sánchez

T H O I V I S O N

u

CIVITAS



Í N D I C E

ABREVIATURAS 9

PRÓLOGO 11

CAPÍTULO 1: LA IDEA DE LA NORMATI-

VIZACIÓN EN LA DOGMÁTICA JURÍ-DICO-PENAL 15

CAPÍTULO 2: ¿CÓMO PROTEGE ELDERECHO PENAL Y QUÉ ES LO QUEPROTEGE? CONTRADICCIÓN Y PREVENCIÓN; PROTECCIÓN DE BIENESJURÍDICOS Y PROTECCIÓN DE LAVIGENCL\ DE LA NORMA 47

CAPÍTULO 3: EL LADO SUBJETIVO DELHECHO 75

7



CAPÍTULO 4: ACTUAR Y O M ITIR 101

CAPÍTULO 5: SOBRE LOS GRA DOS D E LAINCUMBENCL\. REFLEXIONES SOBREEL ORIGEN Y LA IMPORTANCL\ DELOS DEBERES DE ACTUACIÓN Y DETOLERANCIA 135



A B R EV I A TU R A S

A T Allgemeiner Teil Parte General

ed. edic ión, a cargo de la ed ición

JA Juristische Arbeitsblätter

JuS Juristische Schulung

StGB Strafgesetzbuch, Código penal alemán

Z S t W Zeitschrift für die gesam te Strafrechtswissenschaft



P R Ó L O G O

Los conceptos de la dogmática jurídico-penal forman parte de un contexto jurídico-penal, y, con ello,de un contexto normativo: esto es tan trivial como frecuentemente es desconocido. De lo que se trata esexclusivamente de alcanzar un entendimiento acerca

de qué es un grado suficiente de fidelidad al ordenamiento jurídico y de cuándo ésta falta; con este únicoobjetivo se construyen los conceptos. A través de lafidelidad al ordenamiento jurídico quedan consti tuidas las personas, pero —y esto dificulta la cuestión—éstas no son sólo «espíritu», sino que administran un

cue rpo qu e se les adsc ribe, y en la representación de esaadministración, hay procesos psíquicos que desempeñan su papel, etc.: sistemas no normativos se inmiscuyen con sus reglas en el Derecho. A pesar de ello, elD erech o decide de man era au tón om a lo que es un caso

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jurídicamente relevante y qué consecuencias conlleva.En la medida en que los conceptos que se usan para

ello no se configuran de modo abiertamente autónomo («competencia»), sí al menos de manera encubierta(«causalidad», «dolo»), co m o se pe rcibe , espec ialm ente ,en sus zonas limítrofes («causalidad» de la inducción ode otros procesos dé comunicación, «imprudencia»,etc.): es el Derecho lo que configura la estructura de la

sociedad. Sin embargo, se trata de la estructura de lasociedad, lo que implica que el De rech o se autom argi-naría si excluyera acoplamientos estructurales positivos(en la actualidad, por ejemplo, afirmando la responsabilidad por el destino o tratando la brujería como algoque genera efectos).

Las líneas de este esbozo se trazan en las contribuciones aqu í reunidas: (1) dete rm ina nd o el m arco , en lacontribución inicial acerca de la idea de la normativi-zación, (2) desarrollando el concepto de vigencia de lanorma y de persona, en la contribución relativa al finde la pen a y del D erech o p ena l (pro tección de la vigen

cia de la norma; el Derecho como relación entre personas y sólo de modo mediato también relación conbienes), (3) despsicologizando el lado subjetivo delhecho, entendiendo los hechos psíquicos como merosindicadores de falta de fidelidad al ordenamiento jurídico, (4) mostrando que el delito de comisión es una

estructura igual de no rm ativa qu e el deli to de om isión.(5) La contribución final, relativa a los grados deincumbencia, se ocupa de la colisión entre el derechode la persona y los intereses de otros. Partiendo de ladeterminación normativa de la persona, se alcanzan

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principios claros para la justificación. —En su conjunto , eso es lo que espero, la exposición muestra la eleva

da capacidad de rendimiento para la teoría y para ladogmática del Derecho penal que aporta la opción deubicar el punto de partida en la idea de la normati-vización.

Agradezco a mis colegas de la Universidad Autónom a de M ad rid M an ue l CANCIO MELIÁ y Bernardo FEI-

JÓO S Á N C H E Z la traducción de los textos, así como aManuel CANCIO M E L I Á variadas ayudas de otra índoleen relación con la publicación; a la editorial Civitas,que asumiera en su catálogo este pequeño libro.

Bo nn, junio de 20 03

G Ü N T H E R J A K O B S

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C A PÍT U L O 1: LA IDEA D E LAN O R M A T I V I Z A C I Ó N E N L A D O G M Á T I C A

J U R Í D I C O - P E N A L *

I . SISTEMAS DIS TIN TO S

Si se concibe a los individuos humanos como ani

males inteligentes, el código conforme al que se conducen es exclusivamente el siguiente: satisfacción oinsatisfacción, expresado de modo más cortés: interésen la producción de un acontecimiento/o en su ausencia. Si no se avanza más allá de esta perspectiva, losconceptos normativos son meras metáforas que han deser recognitivadas para que pueda desentrañarse sucontenido. Las instituciones sociales, el derecho y el

* Tí tulo alemán: «Die Idee der Normat ivierung in der Strafrechtsdogmatik» (manuscri to) . Traducción de Manuel CANCIO

MELIÁ (Univers idad Autónoma de Madr id) .

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deber, la propiedad, el contrato, etc., han de traducirsea un cálculo de oportunidades o riesgos de que se pro

duzcan o no se produzcan determinados acontecimientos. Así las cosas, la propiedad debe entendersecomo la oportunidad de poder hacer uso de cosas conla aprobac ión de una adm inistración central; los deberes consisten en el riesgo de sufrir una sanción en casode no llevar a cabo una dete rm inad a con duc ta, etc. T al

descripción del Derecho y de su lesión, el delito, esposible; el Derecho se convierte en el sinónimo de lasregulaciones que aparecen en la administración deindividuos inteligentes. HOBBES, en la descripción delestado d e natu raleza , se esforzó por establecer esta perspectiva puramente cognitiva: los individuos inteligen

tes se conectan entre ellos a través de toda una serie dehebras sabiamente hiladas, pero no hay nada que seavinculante.

Hablando en términos kant ianos, el individuo inteligente del tipo que se acaba de esbozar es el homophaenomenon, el ser sensorial tal y como aparece en el

mundo de la experiencia. KANT opone a ese individuoel homo noumenon, el ser racional ideal, cuyo códigono es otra cosa que una descripción de contenido de lalibertad, concretamente: el orden con base en deber yderecho. En este contexto, para KANT cualquier serracional está en condiciones de comprender la necesi

dad de este código y de concretar el contenido de losdeberes y derechos mediante el uso del imperativocategó rico. El pro pio KANT hab la de que se trata de sistemas dist intos, que no se excluyen mutuamente, sinoque, más bien, permiten explicar distintas cosas. Cuan-

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do tomamos «en consideración las acciones en relacióna la razón,... en una palabra..., con intención práctica,

encontramos una regulación y un orden completamente dist intos del orden natural . Pues entonces quizás no debería haber sucedido nada de lo que sí hasucedido de acuerdo con el curso natural y que conform e a sus razones em píricas ine vitablem ente debía suceder» {KrV[Ciíúcz de la razón pura ] B 57 8). Por lo tan

to , junto al sistema de la naturaleza, determinado porleyes causales, aparece el sistem a creado «con intenc iónpráctica» y configurado por leyes del deber ser.

Escogeré un punto de partida formalmente equivalente (pero sólo formalmente) al camino de K A N T , distinguiendo en términos de teoría de los sistemas entre

los distintos individuos con su «propia» consciencia yla sociedad co m o sistema de la com unica ción. Partiendo de tal comprensión, el Derecho aparece comoestructura de la sociedad, y tanto los deberes como losderechos, hablando en los términos de la teoría de lossistemas: las expectativas normativas, no están dirigi

das a individuos, sino a destinos construidos comuni-cacionalmente que se denominan personas. No esnecesario entrar aquí en los detalles; pues en todo caso,tanto en el punto de partida de la teoría del sujeto deK A N T como en el punto de partida de la teoría social,el mundo normativo configura un sistema propio, que,

especialmente, no es idéntico con el mundo ordenadoen firnción de satisfacción e insatisfacción del individuo , y decide autónomamente cuáles son los procesosen el mundo de los sentidos que son relevantes para elmundo normativo y cuál es el significado del que se

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trata. Este desarrollo de los con cep tos del De rec ho d esde su carácter normativo es la idea de la normativiza-

ción, que se m ostrará en lo que sigue en algunos — de sde luego que no to do s— los con cep tos de la teoría jurí-dico-penal de la imputación.

I I . SOCIEDAD

A) Personas en lugar de individuos

Si reducimos el mundo social a una existencia paralela de sujetos que maximizan sus beneficios, es decir,a animales inteligentes, como sucede, por ejemplo, enlas teorías de rational choice de la ciencia económica, elindividuo aislado se conduce de modo inteligente (y

tales teorías no ofrecen otros criterios distintos de lainteligencia) cuando, en una situación en la que ha decreer que está excluida cualquier posibilidad de ser descubierto, comete un delito que le aporta ventajas. Si apesar de ello se le descubre, desde luego, no podráinvocar para su exoneración la falta de previsibilidad

de tal suceso —un orden que admitiera esto claudicaría. Ahora bien, aún puede afirmarse que un individuoque efectúa cálculos racionales puede comprender, a suvez, que se excluya de este modo la invocación de laapariencia de que su hecho no podía ser descubierto;pues la exclusión se basa en cálculos racionales —y por

ello, reproducibles— de los demás. En esta medida, elmodelo de un orden meramente cognitivo entre losindividuos sí que tiene fuerza explicativa. Pero puestoque el individuo se ha c om po rtad o al delinquir — a falta de cualquier riesgo cognoscible de ser descubierto—

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tuyen a través de fidelidad al ordenamiento jurídico?La persona preguntará a su vez que de dónde va a

extraer las ganas, el interés en cumplir normas que nole aportan ventaja alguna, manifestando con tal réplicaal mismo tiempo que ella misma no se ha entendidocomo persona. La respuesta a la repregunta es que escometido suyo procurarse la disposición de cumplir lanorma. Pues precisamente la gracia de un sistema nor

m ativo está en qu e se relega el co ntex to cogn itivo — n opor completo, pero sí en cierta medida, como habrá demostrarse— para poder tratar la configuración delmundo como cometido de las personas. En lugar de laexpectativa cognitiva (¿qué hará x? probablemente nodelinquirá) aparece la expectativa normativa institucio

nalizada (¡X no debe delinquir ), y cuando esta expectativa es defiraudada, no debe seguir un proceso deaprendizaje, a diferencia de lo que sucede en el caso dedefraudación de u na expectativa cognitiva, sino se tratade mantener la expectativa e imputar el curso perturbador al responsable.

Persona es, por lo tanto, el destino de expectativasnormativas, la titular de deberes, y, en cuanto titularde derechos, dirige tales expectativas a otras personas;la persona, como puede observarse, no es algo dadopor la naturaleza, sino una construcción social. Losdetalles de ese punto de destino, que está construido

con derechos y deberes, difieren de modo considerabledependiendo del contexto. «Persona» es un conceptorelativo; dicho con un ejemplo, un niño pequeño esjiu'ídico-civilmente persona en la medida en la quepuede SO" propietar io , pero n o pu ed e oai i t i i ded ara cio-

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nes de voluntad por sí mismo, al carecer de capacidadde contratar , y tampoco puede actuar de modo jur ídi-

co-penalmente relevante a falta de capacidad de culpabil idad. Por consiguiente, no todo ser humano es persona jurídico-pe nal, y ésta, a su vez, no necesa riamenteha de ser persona para el Derecho electoral en sentidopolítico, así, por ejemplo, no lo es el autor juvenil deun deli to, de quince años y con capacidad de culpabi

l idad; más aún, tanto en Derecho civil como administrativo se construyen incluso personas jurídicas; dichosea de paso que la cuestión acerca de si pueden serconstruidas jurídico-penalmente está sometida en laactualidad a un intenso debate.

En conclusión, «persona» es algo distinto de un ser

hu m an o, u n individuo hu m an o; éste es el resul tado deprocesos naturales, aquélla un producto social (de locontrario nunca podría haber habido esclavos, y nopo dría n existir las personas jurídicas). Este pr od uc to es—en el caso de la persona física, que es el que va a sersometido a análisis— la unidad ideal de derechos y

deberes que son administrados a través de un cuerpo yuna consciencia; lo mínimo es un cuerpo animado.Por medio del cuerpo — y de otras propiedades—, lapersona está «aquí», la consciencia es necesaria porquela comunicación se haUa estructuralmente acoplada aeBa. Los árboles o los ríos n o co m un ica n, en to do caso,

no lo hacen conforme a un entendimiento moderno;por eHo, no son destinatarios (dicho con mayor exactitud: hoy ya no son destmatarios) de expectativas normativas.

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contexto de los fines del Derecho penal. La pena tieneun significado comunicativo y confirma la vigencia de

la norma, al menos en lo que se refiere a su fiínciónabierta, puesta en duda por el autor; por consiguiente,el juicio de culpabilidad sólo puede ser un juicio acercade la falta de consideración de la norma por parte delautor, es decir, acerca de su falta de fidelidad al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la culpabil idad es un

déficit — exteriorizado e n un h ech o con sum ado o en latentativa de un hecho— de fidelidad al ordenamientojurídico, y los hechos psíquicos, en la medida en queson susceptibles de ser mostrados, especialmente eldolo y la conciencia de antijuridicidad, no son otracosa que indicadores de tal déficit. Y de ningún modo

son indicadores insustituibles; la falta de atención, laindiferencia, el desinterés por las consecuencias de unaconducta pueden también ser indicios del déficit. Loque resulta decisivo para el concepto de culpabilidad,lo que es su contenido, se rige por el contexto normativo, por la concreta estructura social (con lo que se

abandonan definitivamente las vías kantianas antesesbozadas) y, en todo caso, no se rige por el contextode los hecho s psíquicos. Po r ello, hecho s idénticos p ue den ser valorados de manera completamente dist intadependiendo del contexto, como se mostrará a continuación con ayuda de algunos ejemplos.

Primer ejemplo: quien en caso de concurrir un peligro actual para su libertad, que no puede ser neutralizado de otro modo, comete un hecho anti jurídico, porejemplo, golpea a otra persona para neutralizar el riesgo que le amenaza, actúa sin culpabilidad, concreta-

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mente, actúa en un caso de llamado estado de necesidad exculpante. Pero cuando el preso preventivo res

pec to del cual existe u na sospecha form alm ente correcta, materialmente sin embargo injustificada, golpea aquien le custodia porque sólo de ese modo puedelibrarse de la privación de libertad, no es exculpado, yello por la sencilla razón de que de lo contrario nopodría haber ya prisión preventiva. Idéntico miedo de

perder la libertad sólo puede aducirse con efectosexculpantes cuando se trata de un caso individual queno es susceptible de generalización, pero no cuando sutoma en consideración disolvería, al menos sectorial-mente, la estructura de la sociedad.

Segundo ejemplo: quien mata a una persona, no

puede invocar, por regla general, a efectos de atenuación de su culpabil idad que lamentablemente estabaposeído por sentimientos de agresividad hacia la víctima. Pero si esta víctima ha provocado en el autor, sinresponsabilidad de éste, la ira mediante maltrato oinjuria, la génesis del conflicto puede asignarse parcial

mente a la propia víctima, y la Ley rebaja la pena considerablemente (el § 213 StGB establece en su primeraalternativa tal reducción de la pena). Idéntica agresividad sólo conduce a una atenuación cuando no se pierde ningún elemento de imputación, sino que ésta, porel co ntra rio, es trasladada a la prop ia víctima.

Tercer y, a este respecto, último ejemplo: al introducirse el sistema de autoservicio en los almacenes, enEuropa hace unos 40 ó 50 años, en parte se adujo quelos ladrones debían ser penados de modo atenuado acausa de la gran tentación generada; otros, en cambio,

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argumentaron de manera exactamente opuesta, en elsentido de que para proteger la propiedad puesta en

riesgo no debía producirse atenuación alguna. ¿Quiéntenía razón? Aquel que supiera determinar el contextode significado, es decir, la semántica de la sociedad. Sila forma de venta se entiende como una modalidadimpertinente y excesiva de imponer la mercancía, laatenuación es evidente; si se trata, en cambio, de una

innovación que genera agradables ventajas para todos,de modo igualmente evidente ha de protegerse lamodalidad de venta. En todo caso, hay algo que quedaclaro: la decisión no depende de hechos psíquicos, dela intensidad del impulso a cometer el hecho o de elementos similares. En el hecho «impulso para cometerel hecho» puede expresarse, dependiendo de la comprensión social , dicho de otro modo, dependiendo delcontexto normativo de la sociedad, una falta de escrúpulos que debe ser condenada o una debil idad quemerece condescendencia. —¿No se l imita lo dicho aafirmar que la valoración de la motivación para cometer un hecho se lleva a cabo en su respectivo contexto?— Ciertamente, pero pone en claro que no se tratadel contexto natural o individual (un impulso fiíertecon desinhibición completa, etc.), sino del contextonormativo-social (el impulso que genera responsabilidad o resulta perdonable).

C ) Excurso: actio libera in causa

Un problema muy del icado se plantea cuando unapersona destruye ella misma las condiciones de su per-

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sonalidad jurídico-penal activa, lo que en la prácticasuele significar: se em bo rrach a, a pesar de qu e sabe qu e

en estado de embriaguez tiende a la violencia.Existen —^junto con modalidades intermedias—

dos modelos para solucionar esa problemática. En elprimer modelo, el concepto de persona se normativiza(ulteriormente) de tal modo que la condición de lapersonalidad, a pesar de su falta cognitiva, se construye

normativamente, es decir , se considera presente; es éstala situación en la antigua actio libera in causa, que debeentenderse en sentido literal, según la cual, debido a laexistencia de responsabilidad en el momento de la elim inac ión d e la co nd ició n, es decir, la causa libera, debeexcluirse la invocación de su desaparición. El sujeto

embriagado —por ejemplo, para FEUERBACH Lehrbuch, 1.* edición, § 96), también quien se ha dormidoculpablemente— se trata aún como destinatario deexpectativas normativas jurídico-penales. Parece claroque este modelo abre una vía elegante a la solución, ypor ello a primera vista resulta sorprendente que esta

normativización del concepto de persona no se hayamantenido, sino que tuviera que ceder el puesto almodelo —que aquí no es de interés— de la ant icipación del hecho, que de modo igualmente claro parecemenos elegante. La razón de ello no está en que la normativización en este punto fuera errónea, sino en que

no se puede mantener, ni siquiera en el ámbito delDerecho; pues el sujeto embriagado ni puede manifestarse de modo responsable como inculpado ni t iene enotro sentido capacidad para realizar actos procesales. Aesto habría que añadir una separación del ordenamien-

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to jurídico de la praxis de la vida cotidiana, que hacedepender su imputación de la clase del defecto, no de

la razón de su génesis. Tal discrepancia, y con ello, talaislamiento del Derecho, se ampliaría aún más si elmodelo fuera trasladado de los defectos psíquicos a losdefectos físicos, lo que no po dría evitarse desde la perspectiva jurídico-penal: ¿habría que considerar comocapaz de actuar a quien se ha privado de modo culpa

ble de su capacidad de acción? etc. En conclusión: unanormativización debe poder mantenerse también en elámbito jurídico y en ámbitos densamente acoplados alDerecho si se pretende que sea practicable.

D ) Relaciones negativas y positivas

1. Fundamentos

Como ya se ha expuesto, la persona es la unidadideal de deberes y derechos. Esta persona, que está«aquí» en sus derech os, especialme nte en su pro pied ad ,y en sus deberes, excluye, en lo que se refiere a los dere

chos, que otros se procuren una existencia con esosderechos. Dicho de modo radical: mi cuerpo es mío, ypor ello otro no puede darse una existencia con él —delo contrario, mi cuerpo no sería mío—, y lo mismorige para todos los derechos. Por consiguiente, el mundo de las personas es un mundo de titulares de dere

chos, que de modo recíproco t ienen el deber de respetar los derechos de otros, y en el ámbito de los delitoscontra las personas, es esta relación jurídica la que vulnera el autor; la destrucción de cuerpos o cosas sólo esdelito en cuanto vulneración de una relación jurídica

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—de lo contrario sería un mero suceso natural—.¿Qué significa esto más exactamente, tener derechos y

deber respetarlos?La propiedad en sent ido amplio, entendida como

derecho primigenio, t iene como contenido el de poderdeterminar el trato con el propio cuerpo o con unacosa, excluyendo de este m o d o a todo s los dem ás de taldeterminación; frente a ellos, cabe representar la pro

piedad como una relación negativa, como el derecho ano ser perturbado por los demás. Partiendo sólo de lapropiedad, los demás no están obligados a ayudarmeen su administración, por ejemplo, protegiéndolacu and o yo no estoy en con diciones de hacerlo. Lo ú nico a lo que están obligados los dem ás es a no pe rturb ar

m e, es decir, no deben lesionar mi cuerpo, no privarmede mi propiedad material o dañarla, etc. En conclusión: los propietarios se excluyen recíprocamente: losdemás están excluidos de la administración de misderechos, del mismo modo que yo lo estoy de la de lossuyos.

De esta sencilla descripción de mi ámbito jurídicocomo relación negativa hacia los titulares de otrosámbitos jurídicos deriva una constatación fundamental que simplifica esencialmente la dogmática jurídi-co-penal. Si excluyo a otros de la organización de misderechos, y además no debo, por mi parte, perturbar

las organizaciones de esos otros sujetos, he de estarobligado a organizarme de tal modo que de mi ámbitono partan perturbaciones por mi actividad o tambiénsin que yo actúe, pue sto qu e pu ed o l íci tam ente expulsara otros de este ámbito, que denominaré ahora ámbito

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de organización, sólo a mí rnismo me puede incumbirla supresión de un output lesivo de mi ámbito, y esto

significa que toda la diferenciación, de apariencia compleja, entre comisión y omisión en el ámbito de losdeberes negativos demuestra ser un detalle de técnicade administración: mi ámbito de organización no debetener un output que lesione a otros, dicho a modo deejemplo, no debo arrollar a nadie al conducir un auto

m óvil; cóm o se produz ca ese output, sea por acelerar enun momento inadecuado, hacer, o por no frenar en elmomento adecuado, omitir , es sencil lamente indiferente.

Puesto que el Derecho establece una relación entrepersonas, para la comprensión de lo que podría ser un

delito no sólo es decisivo cómo se comporte el obligado, sino también aquello que produce en el titular delderecho, y en el ámbito de los deberes negativos —quees el que ahora se aborda exclusivamente—, lo producido es siempre una modificación en el ámbito deorganización del otr o, es decir, una a rrogación de orga

nización. El ladrón se arroga la decisión acerca de laadministración de una propiedad ajena, el asesino,sobre la permanencia de una vida ajena, etc. La desorganización producida en el otro es una parte de ésteusurpada por el autor, de modo similar a un territorioocupado en la guerra, y por ello debe volver a ser libe

rado. Dicho con un ejemplo: cuando un veneno queyo he administrado despliega su efecto en el cuerpo dela víctima, he extendido mi organización —de modoantijurídico— hasta ese efecto, y no puede tener éxitomi excusa de que como mis manos ya no intervienen,

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el efecto no me incumbe; en la víctima persiste unefecto qu e n o es su organ izac ión, s ino la m ía, y po r ello

debo ocuparme de que el efecto cese. Con ello, salta ala vista que no sólo la diferenciación entre comisión yomisión es una mera cuestión externa, sino en la omisión, en el ámbito de los deberes negativos, también ladiferenciación entre deberes de aseguramiento y deberes de salvamento. Dicho con un ulterior ejemplo: que

alguien azuce a su perro contra alguien o no le ordeneque se detenga cuando se dispone a atacar por sí mism o, o no le haga abrir las fauces cuando ha mordido ala víctima, o no desinfecte y vende la herida para quecure, todo es lo mismo: usurpación de la organizaciónde un cuerpo ajeno.

La relación negativa que se ha esbozado hasta elmomento no es otra cosa que la consecuencia de laconst i tución normativa de probablemente cualquiersociedad, en la medida en que se trate de algo más quede relaciones puramente instrumentales, ordenadassólo cognitivamente: esta relación deriva necesariamen

te de la atribución de derechos de propiedad, es decir,de la posibilidad jurídica de excluir a otros de la configuración de una parte del mundo: en tal situación¿quién iba a ser responsable de la correcta configuración de un ámbito de organización, si no su titular? Lalibertad de organización implica responsabilidad por

las consecuencias, ése es el contexto normativo solidificado de cualquier sociedad y en ese sentido una institución social elem enta l.

Pero no es sólo esta institución la que estructura lasociedad, sino que hay otras instituciones, que, sin

3



embargo, t ienen un contenido posit ivo (incluyendo entod o caso, co m o es evidente, el co nte nid o negativo), es

decir, que no se limitan a la garantía de la no-lesión,sino garantizan además jurídicamente la expectativa deayuda positiva, lo que significa que generan deberes desalvam ento en sen tido estricto. La cuestión es discutiday no ha de plantearse aquí en todo detalle. En lo quese refiere al deber de los padres de ocuparse de sus

hijos, esta insti tución al menos hasta el momento noha podido ser susti tuida, como tampoco las prestaciones elementales de protección estatal. Puede discutirseacerca de los límites, utilizan do desde las distintas perspectivas argumentos plausibles, como, en general, nodebe esperarse una exactitud matemática en la descrip

ción de la configuración social. Suelo explicar esto amis oyentes con la siguiente imagen: quien cree veruna nube que t iene exactamente la forma de un cubo,ve algo qu e no es un a nu be o padece u n defecto óp tico.Quien no soporte las tensiones que genera lo ambivalente, debería ocuparse, por ejemplo, del Derecho de la

circidación — en el qu e casi sólo hay lím ites estrictos—y no meterse en la teoría del Derecho penal.

Si aceptamos la necesidad de esa falta de precisión,cabe formular lo que presupone necesariamente undelito contra la persona: la vulneración de un derecho,sea como usurpación de una organización ajena en la

relación negativa, sea como negación de una ayudadeb ida en la positiva. La destru cción de cosas jurídicamente sólo significa algo si esa reorganización suponeuna usurpación de una organización ajena, o, en larelación positiva, aunque la destrucción provenga de

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otro lado, cuando exis ta un derecho a un mundocomún, es decir , a ayuda activa, al salvamento. Cuan

do un ser humano mata a otro, el lo per se es un sucesona tural al qu e no corresp ond e relevancia jurídica. E n laimagen primigenia de todo homicidio, el fratricidiocometido por Caín, el campesino asentado, en la persona de Abel, el nómada ganadero, se trata de un asesinato, porque ambos, el autor y la víctima, estabanvinculados por un orden creado por Dios a respetarse.Por lo demás, el Antiguo Testamento está l leno derelatos de acuerdo con los cuales los israelitas extinguían a otras tribus, como, por ejemplo, los canaanitas(Josué 11, 6-11) —puesto que estas tr ibus no hacíansacrificios al Dios único, ésta las había puesto, a pesarde ser sus criaturas, «en las manos de Israel» {loe. cit,

8), es decir, las había despersonalizado—. En lo que serefiere a la relación positiva, la imagen primigenia—como no cabía esperar de otro modo— también esbíblica: la del bu en sam aritano . A ho ra bien, el ejem plomencionado por el evangelista Lucas (10, 30-37) serefiere, tanto para la comprensión de entonces como

para la actual, a una ayuda a una persona en peligroque ésta no puede exigir como derecho (puede resultaraplicable el § 323 c StGB infi-acción del deber generalde auxilio «en caso de accidente o de peligro o necesidad común», pena máxima de un año de privación delibertad), cuya negación, por lo tanto , no es del m ism o

peso que genera la vulneración de un deber negativo.C orre spo nd iente m en te, el texto trata a los qu e no ayudan a la víctima como duros de corazón, como carentes de virtud, pero no como autores de un asesinatopor omisión. Sin embargo, el relato se referiría sólo a

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las apetencias normativamente, también éticamente,irrelevantes que tienen los diversos viandantes que

pasan al lado de un ser humano accidentado, si nohubiera algo en común implícito desde el principio: lavíctima y aquellos que pasan de largo sin socorrerleforman parte del pueblo elegido, y —éste es el puntodecisivo de la histo ria— el sam aritano al m eno s es cul-turalmente próximo. Sin esta proximidad, que fonda-

menta un deber ético, aunque débil , su hecho, elhecho que por milenios ha marcado un término, también sólo sería producto de una apetencia individual ode una cultura irrelevante.

2. C om po rtam ien to delict ivo

a) Causalidad

H asta ah ora se ha hablado de deberes, sobre tod o dedeberes negativos, es dec ir, de los deberes de no pe rtu rbar a los demás en su posesión jurídica. Pero ¿qué significa eso exactamente? ¿Significa acaso que no se debe

convertir uno en causa de una perturbación? En talcaso, también per turba quien compra el úl t imo pan,de modo que todos los que l legan después queriendocomprar pan se quedan s in nada y han de pasar hambre. Formularé la cuestión de manera más radical aún:¿por q ué va a ser decisiva la causalidad— o, en el delito

de omisión, una causalidad hi^otéúca. de evitación—,dicho de otro modo, qué interés tiene la relación en elm u n d o de los sentidos en la const i tución de un m un donormativo?

Ahora bien, debería ser evidente que no necesaria-

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t ido, de modo que cuando éste no es respetado, sólopuede constatar un sinsentido, y nada a lo que pueda

conectarse en el plano de la comunicación; en el mejorde los casos —en la creencia en los milagros— malareligión.

Sin embargo, no basta con copiar sencillamente lacausalidad a las prácticas de la vida cotidiana o a lasciencias naturales; por el contrario, cuando el sistema

jurídico la inco rpora , se conv ierte en un elem ento de laimputación y, con ello, en un esquema de interpretación determinado normativamente. Esto se percibecon especial claridad cuando la explicación científico-natural no responde a la cuestión jurídico-penal,como se muestra en la omisión a primera vista, o tam

bién en el problema de los resultados sobrecondiciona-dos. Dicho a modo de ejemplo respecto de estos últimos: cuando un ascensor incorrectamente revisadosólo soporta un peso de 500 kg, en lugar de 1.000 kg,y además un aparato de carga incorrectamente manejado introduce en él en lugar de 800 kg, 1.600 kg,

¿quién ha causado el desplome del ascensor, la personaa la que le compete la revisión o aquella responsable dela carga? La respuesta científico-natural pro bablem en tesea que en cuanto hubiera 501 kg de carga, el ascensorse desplomaría, pero jurídicamente nada se ha resueltocon ello; pues ¿qué es lo que pu ed e con seguir la proh i

bición de reducir la capacidad de carga por debajo delos 1.000 kg si de todos modos la carga es de 1.600 kg?La cuestión jurídicamente relevante —en la que aquíno ha de profiindizarse— es cuál de las personas competentes ha sido la primera en perfeccionar el curso

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lesivo —una cuestión que carece de todo sentido paralas ciencias naturales—, ya que en su ámbito no se ha

de enjuiciar quién es competente.Al hacer uso de una causalidad orientada con base

en las ciencias naturales, o —en la omisión— de unacausalidad hipotética —como acaba de mostrarse,eventualmente adaptada a sus necesidades—, el Derecho, si es que pretende seguir haciendo posibles

conexiones, marca los límites máximos de una posiblevinculación entre persona y efecto externo. Sin embargo, en el área determinada de este modo cabe aúnmucho que es incompatible con suposiciones comunese indiscutidas de la vida cotidiana; así, por ejemplo,también podría fundamentarse una responsabil idad

pura por el resultado con ayuda de causalidad y causalidad hipotética, que, sin embargo, en cuanto responsabilidad por el destino no es compatible con la división moderna del mundo en un ámbito susceptible deinfluencia planificable y en otro que no es susceptiblede tal influencia. Al ámbito que sí se puede influenciar

mediante planificación se le da un sentido m ediante suconfiguración, aquel que no es susceptible de influencia es naturaleza que carece de sentido; el destino, fi 'en-te a ello, sería el sentido de lo no influenciable, pero talconcepto no cuadra en la imagen del mundo moderno—en palabras de Max W E B E R — , del mundo pr ivado

de la magia. En otros tiempos, las cosas se veían deotro modo. Un ejemplo: en la obra épica «Gregorius»,creada en verso a finales del siglo XII por HARTMANNVON DER AUE, Gregorius, un joven caballero, firuto deuna unión entre hermano y hermana, inicia un periplo

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para buscar a su madre, que le es desconocida. Tomaparte, de modo decisivo, en la liberación de un señorío

de sus enemigos y se casa después de tal éxito con laseñora —como se sabe años después: su madre—. Enel texto de H A R T M A N N , basta lo terrible del acontecerobjetivo — el hijo, q ue ya es fruto de u n inc esto, se casacon su madre— para fundamentar la enorme peni tencia que Gregorius, horrorizado por su situación, asu

m e. Sencillamente: ha de responderse del destino.Thomas MANN ha tratado el tema en una novela. Nole pareció que el acontecer objetivo, el incesto con lamadre, fuera suficiente para justificar la penitencia, ypor ello añadió una explicación que el poeta pone enboca al propio Gregorius: «Un joven que parte parabuscar a su madre y conquista una hembra que, pormuy bella que sea, podría ser su madre, ha de contarcon que sea su madre» (Thomas MANN, Der Erwählte,24.* edición, 2 0 0 1 , págs. 25 0 y ss.). T al afirmación ensu rigor probablemente no sea idónea para atribuir culpabilidad a una persona que no quiere considerarseculpable; pero como en la obra de Thomas M A N N es el

pecador mismo quien formula la afirmación, puedebastar como fundamentación de su culpabil idad. Detal modo, el poeta mantiene en la duda cuál es la basede los acontecimientos ulteriores: la antigua responsabilidad por el resultado o la moderna responsabilidadpor culpabilidad.

b) Significado del co m po rtam ien to

La vinculación po r el des tino entre a uto r y hec ho noes u n topos de la m od ern a teoría de la im puta ción ; ésta,

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por el contrario, sólo conoce la falta de fidelidad alordenamiento jurídico en la planificación de la con

ducta como fi índamento de la imputación. Lo no pla-nificable queda excluido en cuanto naturaleza, casualidad, por completo del contexto de imputación. Estono significa, sin embargo, que en el ámbito de lo pla-nificable se espere de cualquier persona que tomecomo objetivo la evitación de todo curso lesivo; pues el

Derecho no atribuye el control de las múltiples interdependencias del comportamiento de una persona acualquiera que potencialmente pueda causar en tal redde modo planificable la pérdida de un bien, sino quesólo lo asigna en cada caso a las distintas personas competentes. Q u e u na causación sea jurídicam ente relevan

te, es decir, que sea una infi-acción de un deber, depende del contexto. El proble m a es con ocid o, y com o teoría del comportamiento no permitido, es parte de lateoría de la imputación objetiva y probablemente eltema más tratado en la dogmática jurídico-penal de losúlt imos 30 años, por lo que puedo ser breve en c t

punto .Si alguien ejecuta una conducta que produce daños

en otro, puede que (1) el comportamiento sea incorrecto, pero también que (2) sea cometido del otroprotegerse fi-ente a tales daños, o (3) una tercera persona sea competente para evitar el daño o (4) la víctima

haya de asumirlo como casualidad. Las subinstitucio-nes mediante las cuales se busca una solución sonconocidas; mencionaré, sin entrar en los detalles, lasuperación de un riesgo permitido como característicageneral de una conducta incorrecta, el actuar a propio

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riesgo como característica de la competencia de la víctima, así como la prohibición de regreso en cuanto

casos de competencia de terceras personas.Lo que en este ámbito interesa en el tema de la nor-mativización es lo siguiente: a la hora de determinar elcomportamiento no permitido no se trata de recortaruna competencia inicialmente dada por cualquier causación de acuerdo con cualesquiera criterios externos,

sobre todo el criterio del mantenimiento de suficientecapacidad de acción; por el contrario, antes de nadahay que lanzar la causalidad, que en sí es una construcción para la explicación de la naturaleza, al plano desentido social y significado social, dicho de otro modo,ha de avanzarse desde la explicación de la naturaleza

hacia la semántica del comportamiento social. La causalidad es un p u n to de partid a explicativo qu e es usadocomo material en bruto en la construcción de sentidonormativo; nada más.

Intentaré clarificar el problema con un ejemplo, eligiendo la prohibición de regreso, ya que esta subinsti-

tución es la más discutida: un deudor, que ha recibidoun crédito, paga puntualmente su deuda, a pesar deque sabe que el acreedor financiará con la suma recibida un negocio de tráfico de armas constitutivo deinfi-acción criminal. Evidentemente, el deudor causa elnegocio prohibido, pero de modo igualmente evidente

no es asunto suyo lo que el acreedor quiera hacer conel dinero; pues si fiaera asunto suyo, sería imposibleorganizar una sociedad con un denso intercambio demercancías, informaciones y otros servicios, siendo enalto grado anónimas las personas intervinientes. Lo

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común con quien se contrata debe l imitarse al intercambio pactado, a la corrección de la prestación de la

que se trate, ya que de lo contrario la consecuenciasería un continuo espiarse e inmiscuirse mutuamente,un enorme sistema de niñeras que asfixiaría toda libertad. Por consiguiente, el pago de la deuda tan sólo significa «pago de la deuda», y el ulterior significado «hacer posible el tráfico de armas» que le da el acreedor es

su interpretación del suceso, que no es vinculante parael deudor, ya que más allá de prestación y contraprestación no ha asumido nada en común con el acreedor,en todo caso no en su rol de su deudor.

Ciertamente, la posición expuesta no rige sin algunos presupuestos. Una sociedad consti tuida de modo

totali tario, o también una sociedad orientada de manera muy paternalista, seguramente exigirá, de acuerdocon su semántica, el recurso al Estado, a las «autoridades». Por el contrario, una sociedad de libertadesimpone al deudor sólo aquellos deberes que tenga cualquiera q ue sepa de la planificación del acreedor, nin gu

no que vaya más allá. Quien aún no esté convencidopor m i argu m enta ción , q ue piense en algunas variantesdel caso: el deudor conoce los plenes del acreedorcuando (1) ya ha dado a su administrador la instrucción de realizar el pago o (2) ya ha ordenado la transferencia. ¿Tiene la obligación de revocar sus actos?

Q uien siga du da nd o, que coloque el m om en to tem poral del conocimiento en un punto posterior a la recepción del pago por el acreedor. ¿Ha de tener el deudorla obligación de exigir la devolución de la suma, encaso necesario, mediante una demanda, y entonces,

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quae sit actio, o, volv iendo a la con stelación inicial, conqué alegación válida en Derecho va a negarse a llevar a

cabo la prestación?¿Basta ya de preg un tas retóricas? Parece claro qu e d e

acuerdo con la semántica de la moderna sociedad delibertades lo común en el intercambio de cualesquieraprestaciones no acrece inm ediatam ente a una com unidad total. Podrá discutirse, como ya se ha expuesto,

acerca de la ubicación exacta de los límites —pero nosobre el principio de la l imitación—. Formulado entérminos generales: causar de modo previsible unresultado no significa necesariamente que ello tambiénle incumba jurídicamente al causante; no todo lo evitable debe evitarse juríd icam en te; p or el co ntra rio, sólo

se vincula jurídicamente a un resultado, dicho másexactamente, sólo lesiona el derecho de otro, quien lleva a cabo una conducta para cuyas consecuencias, deacuerdo con el contexto social, es responsable, sea soloo junto con otros.

Para concluir con esta cuestión, intentaré mostrar

las conclusiones obtenidas a modo de ejemplo en eldeli to de homicidio. La teoría del comportamiento nopermitido establece qué conducta significa «matar aotro». Herir a otro con un arma blanca, golpearle, disparar sobre él, etc., significa «matar», también la construcción de un edificio sin la necesaria prevención con

tra incendios, pero no significa «matar» la venta dealcohol , aunque más de uno, conduciendo ebrio unautomóvil (lo que por sí mismo puede significar «matar») se mate a sí mismo y mate a otros; tampoco esmatar la conducción de un proceso penal contra terro-

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ristas, aunque otros terroristas tomen esto como razónpara asesinar a un político, y tampoco la apertura al

tráfico de una carretera en un p ue rto de m on tañ a, aun que con toda certeza habrá algunos conductores quesufi-irán accidentes mortales en esa vía, final y principalmente tampoco lo es la producción de automóvilesconstruidos de acuerdo con las normas aplicables, aunque es palmario el efecto causal de accidentes que

todos los años concluyen de modo masivo en muertes.

III.

Si concluyo en este punto por razones de espacio,ello sucede siendo c onscien te de qu e sólo se ha abo rda

do una pequeña fi 'acción de lo que cabe decir respectode la idea de la normativización. En el ámbito de laParte General, llaman la atención los delitos de omisión como un objeto digno de discusión, tambiénsobre la participación habría mucho que decir; pues loque significa ejecutar un hecho, y para quién es ejecu

tado, se determina normativamente, y quién sea el quemueva la mano, es más bien secundario (como heexpuesto en otro lugar).

Más allá de esto, la idea de la normativización nopuede limitarse a la Parte General. Por el contrario, enla Parte Especial — p o r m enc iona r sólo una de las ideas

esbozadas—, los delitos contra las personas sólo pueden comprenderse como vulneraciones de derechos, esdecir, como la vulneración del derecho a la vida o delderecho de propiedad, o, en la estafa, del derecho deque no se mienta en asuntos patrimonialmente rele-

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vantes, etc. Siempre es el Derecho el que otorga a losdatos del mundo aprehensible por los sentidos un sig

nificado jurídico —lo que parece ser un círculo—, esel concepto de la autonomía del Derecho.

IV . RESUMEN

1. En un m un do m eram ente cognitivo , como por

ejemplo el m u n d o de las ciencias naturales, no hay pe rsonas; por el contrario, éstas son construcciones delmundo ordenado normativamente y han de concebirsecomo titulares de deberes y derechos (I, ILA).

2 . El co ncep to de pe rsona es relativo a los deberesy derechos atribuidos; la personalidad jurídico-penalactiva tiene como presupuesto la capacidad de culpabilidad (ILA, B).

3. La valoración de hecho s psíquicos depend e delcorrespondiente contexto social; los hechos deben concebirse como meros indicadores de falta (o presencia)

de fidelidad al ordenamiento jurídico (II.B).4 . Los derecho s y deberes de las personas pu ed en

representarse como relaciones negativas (no perturbadoras) o positivas (de auxilio). Para la determinaciónde la infiracción del deber la diferenciación entre unhacer o un omitir es más bien marginal (II .D.l) .

5. Lo que un co m po rtam ien to significa depe ndede la semántica de la sociedad. La causalidad (hipotét ica) de una conducta per se no significa nada; al contrario, es necesario que también se produzca la atribución de lo acontecido al ámbito de cometidos de una

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determinada persona si se pretende alcanzar el planodel significado (II.D.2.a y b).

6. C onc lusión: el D ere ch o genera por sí m ism o elcontexto normativo; especialmente, éste no queda pre-configurado por la naturaleza. Esta es la idea de la nor-m ativización. Sin em barg o, si se pre ten de que el D ere cho mantenga su capacidad de conexión en la vidacotidiana, no puede contradecir de manera radical las

constataciones cotidianas consolidadas.

V. OB SERV AC ION ES SOBRE LA BIBLIOGRAFÍA

Respecto del concepto jurídico de persona clásicoK E L S E N , Reine Rechtslehre, 2." edición, i960, págs. 172

y ss.; respecto de la persona como «limitación individualmente atr ibuida de posibi l idades de comportamiento» LuHMANN, Die Form Person, en: idem, «Soziologische Aufklärung 6», 1985, págs. 142 y ss.; ulteriores referencias en JAKOBS, Personalität und Exklusionim Strafrecht, en: COURAKIS (Ed.), Strafrechtswissens

chaften im 2 1 . Ja hr hu nd er t, Festschrift für D ionysiosSpinellis, Atenas, 2001, págs. 447 y ss.; construye demodo consecuente el concepto de persona específicamente jurídico-penal con ayuda de la función delDerecho penal GONZÁLEZ RiVERO, StrafrechtlicheZurechnung bei Defektzuständen, 2001, de modo resu

mido págs. 224 y ss.; —(2) respecto de la separaciónentre deberes negativos y positivos SÁNCHEZ VERA,

Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, págs. dl y ss.;—(3) sobre la determinación del comportamiento nopermitido JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho

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penal, M ad rid , 199 6 (y otras ediciones); sobre la im pu tación objetiva como determinación de la semántica

social próximamente MÜSSIG, Mord und Totschlag.Vorüberlegungen zu einem D ifferenzierungsansatz imBereich des Tötungsunrechts, cap. 2, ap. A.II y A.III;acerca del pro ble m a de los con oc im iento s especiales enla determinación del comportamiento no permit idoL E S C H , Der Verhrechensbegrijf. Grundlinien einer funk-tionalen Revision, 1999, págs. 251 y ss.; especialmente

sobre la prohibición de regreso JAKOBS, ZStW 89(1977) , págs. 1 y ss.; —(4) acerca del concepto funcional de culpabilidad idem, Schuld und Prävention,1976; idem. Strafrecht Allgemeiner Teil Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.* edición, 19 91 , 17/18y ss.; — (5 ) respecto de la ceguera ante los hecho s idem.

Strafrecht AT op. cit.), 8/5 y ss.; LESCH op. cit),págs. 140 y ss.; —respecto de (2) a (5), con las correspondientes referencias, también a voces críticas, sobrela normativización de la codelincuencia, JAKOBS, en:C E R E Z O M I R , Modernas tendencias en la ciencia delDerecho penal y en la criminología, 2001, págs. 619 y

ss.; exhaustivamente sobre la normativización de losdelitos contra las personas idem, en: B E R N S M A N N (ed.)et ai, Festschrift für Geilen, publicación en 2002 («Delitos contra la persona», en prensa para: Revista delPoder Judicial).

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CAPÍTULO 2: ¿CÓM O PRO TEG E ELDERECHO PENAL Y QU É ES LO Q UE

PROTEGE? C ON TRA DICCIÓN YPREVENCIÓN; PROTECCIÓN DE BIENESJURÍDICOS Y PROTE CCIÓN DE LAVIGE NC L\ DE LA NOR M A *

I. SINOPSIS

El título algo alambicado de mi ponencia resulta delintento de vincular en ella dos problemas relacionadosentre ellos, pero que suelen tratarse actualmente porseparado. En primer lugar, se trata de la habitualmente

llamada cuestión de los fines de la pena, y, en segundo

* Tí tul o alem án: «Wie un d was schützt das Strafrecht? Wide rspruch und Prävent ion; Rechtsgüterschutz und Schutz der Normgeltung» (manuscri to) . Traducción de Manuel CANCIO M L I Á(Universidad A u tó n o m a d e M ad r id ) .

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lugar, de la del fin de protección del conjunto del «aparato penal». El esbozo de las reflexiones a efectuar es el

siguiente: el hecho significa una rebelión contra la norma, y la pena rechaza esa rebelión; al mismo tiempo,m ed ian te el do lor que aquélla inflige, se elim ina el riesgo de una erosión general de la vigencia de la norma:esto se llama «prevención general positiva». Esta conclusión d e la prim era parte preco nfigura ya la que deri

va de la segunda: lo decisivo es la protección de lavigencia de la norma. Para una ulterior fundamentación se expondrá que la tesis de la protección de bienesjurídicos, al tomar como punto de referencia un bien,sale de un punto de partida erróneo; pues el Derechoes una relación entre personas; sólo a través de éstastambién entran en acción los bienes.

I I. C O N T R A D I C C I Ó N Y P R E V E N C IÓ N

A) Derecho abstracto

Quien quiera orientarse en el mundo ha de conocer

sus reglas, y ello en un doble sentido: por un lado, lasreglas de la naturaleza, así como de la lógica y de lasm atem áticas, y, adem ás, las reglas, o m ejor, las n orm asde la sociedad. La frontera entre el mundo natural—como denominaré con toda brevedad al ámbito dela naturaleza junto con la lógica y las matemáticas— y

el mundo social no está determinada de una vez portodas, para todos los t iempos —este punto se abordaráen el texto relativo al lado subjetivo del hecho—, perolo que sí está determinado de una vez por todas escómo se procesan las defraudaciones en uno u otro

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mundo. Si el mundo natural no discurre como un serhumano se ha imaginado, lo que sucede sencil lamente

es que su pronóstico estaba equivocado; no conocía demodo suficiente las leyes de la naturaleza; quizás también ha evaluado la complejidad de la situación erróneamente, quizás ha hecho cálculos equivocados, quizás ha incurrido en un error en un intento de deducción lógica —sea como fuere, deberá mejorar en el

fiaturo—, debe iniciar un nuevo aprendizaje, en casode necesidad, habrá de intentar evitar las situacionesque no domina. Dicho con un ejemplo: quien, cuandoamenaza tormenta, se aventura nadando lejos de lacosta, y de hecho entra en una si tuación comprometida, en la pró xim a ocasión — si es qu e sobrevive a la pri

mera— examinará mejor la evolución del t iempometereológico, o incluso renunciará por completo aalejarse de tierra. Tales expectativas, cuya defi^audaciónes procesada a través de un a m ejora del material cog ni-t ivo —se ha aprendido algo—, se l laman expectativascognitivas. El caso «clásico» de u na expectativa co gn iti-

va fi'ecuentemente defiraudada es el pronóstico caserode la evolución del tiempo a largo plazo: se infi"avalorala complejidad de la situación; y es que hay que sabermucho más para poder formular predicciones fiables.

Las cosas son distintas en el mundo social: en lamedida en que las personas se hallan vinculadas a tra

vés de norma s — d e acuerdo con la concepción m oderna, es presupuesto de ello también la capacidad decumplir normas—, se dirige a ellas la expectativa deque su conducta será conforme a la norma; pero estaexpectativa, q ue se de no m ina expectativa normativa, en

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caso de defraudación no es ab an do na da , es decir, no selleva a cabo el aprendizaje, sino que se mantiene la

expectativa, planteando la conducta errónea del infractor de la norma como causa decisiva de la defraudación. En un ejemplo: quien sufre lesiones corporalessin razón alguna no se contenta con ser más precavidoen el fiíturo, sino que insistirá en su derecho a no serlesionado, es decir, identificará al autor como causa desu defraudación, exigiendo que éste sea penado, y esosignifica: que se confirme su expectativa.

Llegados a este punto, se podría objetar que la penatambién es una modalidad cognitiva de procesamiento , ya que se intimida al propio autor y a potencialesfuturos autores, de modo que cabe contar con que no

habrá más hechos delictivos. Ciertamente, estasreflexiones y otras similares también influyen en lapena estatal, pero no constituyen su principio. Se puede intimidar a cualquier ser susceptible de ser domado,no sólo a los autores culpables, sino también a losniños, a las personas que padecen enfermedades men

tales o que sufren un retraso mental, además, a algunosanimales, como los perros. Si la pena sólo fuera unamaestramiento por intimidación, ¿para qué el principio de culpabilidad, que es tenido en cuenta por cualquier Derecho penal moderno cult ivado?

El principio de culpabilidad garantiza dos cosas: en

primer lugar, que el hecho no debe interpretarse comocasualidad o como capricho del destino, sino comoobra, artefacto de un a persona; y en segun do lugar, qu eesta persona es competente para intervenir en asuntospúblicos. En breve: un hecho culpable es una configu-

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Sin embargo, una comunicación que t iene lugar através de un a m era d en om ina ción es etérea, y eso pu e

de que no sea suficiente frente a un hecho que no seagota en un a m era afirm ación co ntraria a la vigencia dela norma, sino que también ejecuta el acto que lesionala vigencia, objetivándolo en ese sentido (dicho sea depaso: esta objetivación es más débil en la tentativa; éstaes la razón de la atenuación facultativa de la pena por

tentativa). Por el contrario, es necesario objetivar también la respuesta confirmatoria de la vigencia, y ello acosta del autor, ya que éste debe resarcir a la sociedadpor el daño en la vigencia de la norma que ha producido; los costes se imponen al autor privándole demedios de desarrollo —de todos—: en la pena demuerte; de la mayoría, durante un per íodo de t iempo:en la pena privativa de libertad; de algunos: en la penade multa. Lo impresionante del tal lón, de la retr ibución en la misma especie, como aún KANT la defendía{Metaphysik der Sitten, Ed. Akademie, págs. 332 y ss.)es que —al menos en el plano conceptual— las objetivaciones respectivas de hecho y pena resultan idénticas.

B) Juridicidad y bienestar

Ahora bien, desde la ridiculización de las penas-re

flejo por parte de HEGEL —«ojo por ojo, diente pordiente, y cabe imaginar por completo al autor tuerto odesdentado» {Rechtsphilosophie, § 10 1, observación)— ,nadie piensa seriamente en el talión, y por ello se plantea con toda urgencia la cuestión acerca de cómo ha de

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determinarse la extensión concreta de la pena. No esposible dar una respuesta sólo con las ideas que se han

desarrollado hasta al momento; pues estas ideas selimitan aún a condiciones puramente abstractas de lajuridicidad: las normas se infringen de manera imputable, y la vigencia de la norma es confirmada por lapena —una relación meramente formal—. Para suampliación, materialización, en primer lugar debe exa

minarse la expectativa normativa con mayor detenim ien to , es decir, aquella expectativa cuya defraudaciónno es resuelta mediante un reaprendizaje, sino a travésde la imputación a un infractor de la norma. Por reglageneral, no resulta practicable exclusivamente en cuanto expectativa normativa, pues las personas no sólo

necesitan la certeza de estar en Derecho, sino tambiénde que podrán salir más o menos adelante con sus intereses, con su bienestar. Dicho con un ejemplo: cuandoen u n b arrio con m ala fama son altas las probabilidadesde ser asaltado, lesionado, quizás incluso muerto, seevitará en lo posible transitar por él, aunque en caso de

ocurrir alguno de esos hechos éstos sean imputados alauto r, confirm ando a la víctim a de ese m od o qu e teníaderecho a partir de una expectativa normativa.

Todos los entes normativos necesitan de una basecognitiva que alcance lo fundamental, pues de lo contrario sólo existen en sí, conceptualmente, pero, preci

samente, no en la realidad. El más grande entre losnormativistas del siglo pasado, Hans K E L S E N , concibeal Estado como «orden coactivo efectivo en lo fundamental» {Reine Rechtslehre, 2.* edición, pág. 205 y píts-sim); y es que un Estado sólo imaginado no es un Esta-

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do real. O: la persona en el Derecho, esto es, la titularde deberes y derechos, sólo puede ser tratada como

persona en la m edid a en que en lo fundam ental se conduzca de manera conforme a la norma; si se comportapermanentemente como un diablo, se convier te en unenemigo, es decir , en una no-persona. Y lo mismosucede con cualquier expectativa normativa: debegozar en lo esencial de una base cognitiva, si se preten

de que una persona acepte partir de ella.Por ello, no basta con contradecir al autor, después

de su hecho, mediante la pena, confirmando de estem od o la configuración de la sociedad; po r el co ntra rio,también ha de procurarse que no se incremente la probabilidad de ulteriores infracciones de la norma, de

modo que las personas, temiendo por sus legít imosintereses, por su bien, no comiencen a dudar de la real idad del ordenamiento jur ídico. Cier tamente: unanorma también rige cuando es infringida; ya el merohech o de que la infracción de la no rm a es den om ina dacomo tal es un caso evidente de vigencia de la norma.

Pero la vigencia de la norma no es un fin en sí mismo;las personas quieren establecerse en el ordenamientojurídico y encontrar allí su libertad y su bienestar. Sinem barg o, la víctim a sólo es libre en el plano con cep tual—está en su derecho—, pero no realmente, y el bienestar no puede realizarse contrafácticamente. Breve

m en te: el hecho de qu e se sanc ionen las infracciones dela norma no es suficiente per se para el mantenimientodel orden, sino que, por el contrario, es necesario queen la mayoría de los casos se cumpla también la normaprimaria. Para clarificar lo dicho: si se considera, por

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ejemplo, la norma primaria «no matarás», y se añade lanorma secundaria «y si lo haces, serás casdgado», no

bastará, en caso de que haya homicidios en masa, quese pene también en masa; por el contrario, no deberánproducirse homicidios masivos si se quiere que la realidad del Derecho no se vea afectada. Dicho sea depaso, no es posible llevar a cabo puniciones masivas yapor el hecho de que la coacción estatal es un recurso

que no puede incrementarse indefinidamente. Por lot an to , si la norma primaria sufre erosión, su vigenciaacabó por una doble razón: nadie puede seguir tomando en serio la expectativa normativa, y no habrá sanción regular.

Si se tiene en cuenta esa necesidad de procurar la

vigencia directa de la no rm a prim aria, el dolo r infligidopor la pena obtiene aparte de su significado simbólicoun peso cuantificable: debe ser tan intenso que eladquirir culpabilidad pueda representarse con caráctergeneral como conducta que genera un saldo de másdesventajas que ventajas.

Pero ¿cómo puede justificarse este trato del autorfrente a él mismo? El autor no ha sido desligado delvínculo jurídico, sino sigue siendo una persona en elDerecho, por lo que —en terminología kantiana{op. cit., pág. 331)— no debe ser mezclado con losobjetos del Derecho de cosas, sino que ha de ser trata

do en todo m om en to com o fin en sí m ism o. P art iendode tal situación, ¿puede infligírsele un dolor penal porla libertad y el bienestar de los demás? La respuesta esque es posible infligir el dolor únicamente en la medida en que con ello sólo se equilibre aquello que el autor

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ha empeorado de m od o im putable m ediante su hecho,y puesto que de hecho ha dado un ejemplo de falta de

respeto a la libertad y el bienestar, ahora debe procurarque ese ejemplo no determine la real idad. —Cuandose acaba de afirmar que éldehc procurarlo, ello se hacede manera con sciente— : com o persona en Derec ho, élmismo tiene el cometido de resarcir el daño por él producido. En cuanto persona consciente, debe someterse

a la pena , y por ello n o se le m ezcla en tre los objeto s delDerecho de cosas al penarle, al igual que ello no sucedeen Derecho civil respecto de un deudor moroso frenteal cual su acreedor impulsa una ejecución forzosa.

Por lo tanto, no se trata de intimidar a personas—de todos modos dispuestas a cometer el hecho—

m ediante un t ratam iento d uro del autor , y tam poco deintimidar al autor para que no cometa ulterioreshechos, sino de lo único que se trata es de una compensación por el daño producido por el autor en lavigencia de la norma primaria. En un Estado ordenado , basta en cuanto compensación una pena que en

vista a la culpabilidad sea entendida de modo generalcomo pérdida ya seria; entonces, el comportamientodelictivo se considera una alternativa inaceptable, y seproduce una actitud natural de fidelidad al ordenamiento jurídico. En este sentido, se habla de prevención general positiva, debiendo ser la generalidad la

destinataria del proceso, siendo confirmada en su actitud de fidelidad al ordenamiento —por ello prevención general—, pero —por ello «posit iva»— nomediante intimidación, sino mediante un aprendizajede la f idelidad al ordenamiento como acti tud natural .

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como «ente racional» {op. cit., § 100, anotación); precisamente, sólo se le pena porque se le entiende como

igual, como ciudadano pleno. La situación es otra en elcaso del efecto asegurador respecto de futuros hechosque deriva de encerrar al sujeto: no depende de la culpab ilidad que c oncurriría en los hech os futuros ni de laque concurriera en los pasados, sino única y exclusivamente de la peligrosidad del individuo. También hay

que proteger a la sociedad frente a niños peligrosos oseres humanos que padecen enfermedades mentales, aligual que frente a los animales peligrosos o a los peligros naturales, etc.

Por consiguiente, en el ámbito del efecto preventi-vo-especial de aseguramiento de la pena privativa de

libertad, el autor no es concebido como persona competente, sino como foco de peligro. En el plano material, se trata de una medida de seguridad que se denomina «pena»: la custodia de seguridad. Tal modo detratar a un autor no necesariamente ha de ser ilegítimo.KANT {op. cit., pág. 256) enseña que todos pue de n l íci

tamente obligar a todos a entrar en una consti tucióncivil, para poder estar seguros del ejercicio de sus derechos (de su patrimonio inteligible), e inmediatamentese plantea la cuestión de qué es lo que debe sucedercon aque l qu e n o se deja obligar; KANT da un a respuesta también a esto: es necesario separarse de él {Zum

ewigen Frieden, 2.* pa rte, 1.^ no ta ), y esta separación selleva a cabo, por ejemplo, a través de la custodia deseguridad. Al hacer esto, precisamente no se toma enserio como persona al sujeto potencialmente peligroso—pues de lo contrario, se le dirigirían expectativas

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normativas—; su ausencia muestra que el sujeto peligroso, en esa medida, ha sido excluido del ámbito de las

personas, co ntán do lo entre los enem igos.

I II . PR O TE CC IÓ N DE BIENES JURÍDICOS Y

PRO TEC CIÓ N DE LA VIGENCIA DE LA NORM A

A) Bienes y bienes jurídicos

La cuestión acerca del fin de la pena también puedeplantearse en otro sentido distinto del que hasta ahorase ha discutido aquí: ¿para qué sirve todo el «aparatopenal»? La respuesta probablemente más extendida enA lem ania es: para la protecció n de bienes jurídicos. E n

la segunda parte de esta intervención se pretende analizar críticamente esta respuesta, y la conclusión obtenid a en la pa rte anterior, de acue rdo con la cual la pen adebe ser entendida como una contradicción de ladesautorización de la norma, ya preconfigura el resultado que se obtendrá en este punto: la pena no asegura

bienes jurídicos, y mucho menos aún los repara, sinoque asegura la vigencia de la norma. La protección debienes jurídicos en todo caso se obtendrá como resultado mediato.

La tesis de la protección de bienes jurídicos implicaque existen bienes previos al Derecho penal, o consti

tuidos por éste —la vida, el cuerpo, la propiedad, perotambién el ftincionamiento de los órganos estatales yot ros— de cuya integridad el Derecho penal deberíaocuparse. Sin embargo, ya una observación superficialde los bienes de estas características enseña que en la

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mayoría de los casos, éstos son lesionados por procesosque carecen de relevancia jurídico-penal, incluso de

toda relevancia jurídica —y hay que añadir: ¡por suerte —, que son sencillamente el decurso de la naturaleza: los seres humanos mueren al alcanzar edades avanzadas o enferman por una infección; el óxido corroeinstalaciones ferroviarias, barcos, coches; catástrofesnaturales destruyen las cosechas. ¿Son todos estos pro

cesos lesiones de bienes jurídicos?¡Por sup uesto que n o Y los repre sen tantes de la tesis

de la protección de bienes jurídicos explicarán que loque quiere decirse es que el ordenamiento jurídicodebe garantizar una protección de los bienes frente aataques humanos, dicho con mayor exacti tud, frente a

ataques realizados por personas en sentido jurídico-penal (los inimputables, es decir, por ejemplo, los niñoso los enferm os m entales, no «cuentan»). D ich o con unejemplo: una infección con el virus de la gripe es unaafectación de bienes, pero una patada en la espinilla esuna lesión de un bien jurídico; el granizo que estropea

un sembrado causa la lesión de un bien, pero el grupode personas que lo pisotea adrede, lesiona un bien jurídico.

Extendamos un poco más el asunto: ¿cuándo unbien es un bien jurídico? La respuesta es: cuando estéconfigurado como derecho del titular. No existen los

bienes jurídicos que fluctúen libremente, sin estar asignados a un titular, sino sólo aquellos a cuyo uso tienederecho un individuo o un colectivo, y no es el bien,sino el t i tular el que —puesto que t iene derecho—puede exigir que su bien no sea lesionado. Dicho de

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otro modo: el Derecho no es un muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es una relación

entre personas. Por lo tanto, la idea del Derecho penalcomo protección de bienes jurídicos sólo puede significar que se protege a una persona o a la generalidad,en cuanto colectivo imaginado de todas las personas,en su relación con otra persona, contra la lesión de losderechos sobre sus bienes.

B) Deberes positivos

Sin embargo, la tesis de la protección de los bienesjurídicos, incluso en esta configuración — es decir, elevándola del plano de los bienes al plano del Derecho

en cuanto relación entre personas— sigue siendo susceptible de sufirir ataques en varios fi-entes. En primerlugar, los bienes tienen determinadas condiciones demantenimiento, sin las cuales carecen de valor o almenos están en riesgo. Dicho con un ejemplo: la saludsólo puede conservarse si existen centros hospitalarios,

Y también una policía que preste protección frente aasaltos violentos que provocan lesiones, y la propiedadsólo es una propiedad segura en un Estado que tieneuna Administración de Justicia que fimcione, etc.Dicho de otro modo: lo que queda art iculado a travésde la tesis de la pro tecció n de b ienes jurídicos es la rela

ción negativa que existe entre todas las personas enDerecho: nadie debe lesionar los derechos de losdemás. Sin embargo, junto a esta relación negativa,respecto de determinadas personas —aquellas quedesempeñan roles especiales— existe ademas una rela-

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ción positiva: algunos deben ayudar también cuando elriesgo que amenaza no ha sido causado por ellos, es

decir, que tienen el deber de aportar su cuidado solidario a otras personas; cabe mencionar a los padres enrelación con sus hijos, a la policía en relación con losciudadanos, el servicio público de salud, el juez en suactividad de dirimir contenciosos; y cabría mencionarotros más. Cuando tales portadores de un rol especial

infringen su deber —los padres permiten el deterioroespiritual de su hijos, la policía no evita la comisión dedelitos, el médico abandona a su paciente en su dolencia, el juez se deja sobornar—, posiblemente resultenlesionados también bienes jurídicos, pero no es ésta lagracia del asun to. P or el co ntra rio, lo que sucede es qu e

el autor no detiene un curso dañino puesto en marchapor un tercero o por la naturaleza: una institución quedebería realizar una prestación de apoyo solidario se hanegado a ello, o, dicho de otro modo, se trata de queun bien que estaba por constituir no es constituido—es decir, no se crea la salud de un hijo, la salud, la

imposición del ordenamiento jurídico—; en brevespalabras: se trata de la denegación de un apoyo solidario. El término «lesión de un bien jurídico» sólo describe de modo muy incompleto esa si tuación, y tambiénse percibe cómo cabe aprehender mejor el asunto:como infracción de un rol, como infracción de deber,

y con ello se percibe qué es lo que protege el Derechopenal en un sentido global: no bienes, sino la vigenciade la norma.

Esto es así porque la sociedad no consiste sólo ensujetos que acumulan bienes, sino que conoce institu-

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ciones positivas, que obligan a prestar apoyo, y en unasociedad desarrollada, estas instituciones positivas con

figuran la estructura de la sociedad del mismo modoque lo hace la prohibición de lesionar bienes ajenos.En todo caso, «protección de bienes jurídicos» no puede ser el sup racon cep to de lo que el D ere ch o pena l pe rsigue; este concepto, por lo tanto, es al menos insuficiente en el plano teórico, sin afirm ar co n esta c rítica

que el concepto de bien jurídico no pueda plasmar endeterminados ámbitos —pero eso sí, sólo sectorial-mente— la estructura de la sociedad.

C ) Comportamiento no permitido

Sin embargo, incluso esa imagen de determinadossectores resulta poco exacta. Desde los años treinta delsiglo pasado es sabido que los bienes no están para seradminis trados a modo de museo, s ino para hacer usode ellos en la vida diaria (WELZEL, Z S tW 5 8 , págs. 49 1y ss., 516). Dicho de nuevo a través de un ejemplo:

también la conducción correcta de un automóvil poneen riesgo la vida y la integridad física de los ocupantesy de los peaton es, y a pesar de ello está pe rm itida. ¿C ómo cuadra esto con la tesis de la protección de bienesjurídicos? La dogmática moderna, comenzando con eldeli to imprudente, y habiendo l legado entre tanto a

aprehender el delito doloso, ha elaborado la teoría delcompor tamiento no permi t ido , que también se denomina (junto con la teoría de la imputación del resultado) «teoría de la imputación objetiva». Su punto departida es la reflexión de que «lesionar» es algo distinto

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de «causar de cualquier modo una lesión», o dicho conmayor exacti tud: que no cualquier causación de una

lesión significa «lesionar»; en este sentido, por permanecer en el ámbito del últ imo ejemplo, una conducción correcta puede causar una lesión, pero no significa«lesionar».

El asunto, desde luego, está en relación con laconexión entre el hecho en cuanto afirmación y la

pena en cuanto respuesta que se ha mencionado alprincipio de este texto, es decir, con la interpretaciónde la secuencia de hec ho y pen a co m o interacción sim bólica. El significado de los símbolos ni es generadopor la naturaleza —es decir , tampoco per se por losefectos causales de un comportamiento—, ni por el

arbitrio de los diversos intervinientes, sino que es unproducto de la comunicación social . De nuevo, unejemplo: quien intenta matar a su vecino a través demedios mágicos, para sí mismo actúa matando, peropara los demás como un necio, y quien conduce ebrioun automóvil, posiblemente piense para sí que ello es

inocuo, pero la sociedad lo entiende como peligroso.Por lo tanto, hay que elaborar el significado social, y,en ese sentido , objetivo del co m po rtam ien to del autor,desde el siguiente punto de partida: cuando un cursolesivo es causado o no es evitado por varias personas,existe la posibilidad de llevar a cab o varias a tribucion es

de com petencia respecto de ese curso. D ejan do de ladola posibil idad que lo sucedido incumba cumulativamente a todas o varias de las personas, puede tratarsede los siguientes repartos, que se esbozan a continuación con toda brevedad:

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—En primer lugar, puede suceder que sea una solapersona la única que ha creado un riesgo no permitido,

mientras que todos los demás han permanecido dentrodel marco de sus respectivos roles; en tal caso, la competencia es exclusivamente de esa persona. Ejemplo: alno respetar una persona el derecho de paso preferentede los demás, se produce un accidente de circulaciónen el que resulta lesionada otra persona, que a su vezconducía de modo correcto. —En segundo lugar , noes tan infrecuente que una persona no respete la preferencia de otra, ¿no debería, entonces, contar la víctimaa su vez con que suceda algo así? No tiene obligaciónde hacerlo; pues mientras no haya indicios específicosde lo contrario, puede lícitamente confiar en que todoscumplirán con sus deberes: principio de confianza.

—En tercer lugar, desde luego que es posible que unavíctima actúe en contra de sus propios intereses, esdecir, a riesgo propio. También aquí , un ejemplo: mivecino, como siempre, algo nervioso, me pide prestadaun hacha, de cuya hoja especialmente afilada le aviso;hace un uso descuidado del objeto y se lesiona, como

había previsto. — E n cuarto y últ im o lugar, pue de o currir que una persona lleve a cabo una prestación estereotipadamente inocua, que después, sin embargo —ycomo cabía esperar— es usada por otra persona parafines delictivos. Como ejemplo puede servir el caso enel que, en un local de excursión, el encargado sirve a

uno de los clientes, que ha llegado en coche, una cantidad considerable de alcohol; el cliente después sesienta al volan te y causa u n acc idente . Este accidente esobra del cliente, y respecto del encargado existe unaprohibición de regreso, puesto que el alcohol es una sus-

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tancia ubicuamente accesible, por lo que la personaque la consume, en la medida en que sea imputable,

debe ocuparse ella misma que el consumo no genereconsecuencias lesivas.

Si no hay nadie co m pe ten te, el da ño es asun to de lavíctima, y ello no porque haya que constatar un falloen la organización (en tal caso, estaríamos ante unactuar a riesgo propio, ya mencionado), sino en el sen

tido del antiguo principio casum sentit dominus. Si unapersona es competente, porque no concurre unsupuesto del principio de confianza, la víctima no haactuado a su propio riesgo, no interviene una prohibición d e regreso, sino q ue lo que sucede es qu e se supe róel r iesgo permitido, entonces el comportamiento de la

persona significa, de acuerdo con la semántica social,«lesionar»; si la víctima actúa a riesgo propio, su conducta significa «lesionarse a sí mismo», de modo que elcomportamiento de los demás —en la medida en quequede excluida una competencia cumulat iva—, precisamente, no significa «lesionar», etc.

En consecuencia, las competencias no se ordenansobre la base de bienes, sino a través de roles, es decir,a través de relaciones entre p ersonas (au nq ue éstas, desde luego, sectorialmente puedan aparecer tambiéncomo titulares de bienes), o, dicho en otras palabras, através de determinadas expectativas normativas, es

decir, a través de normas que no son, a su vez, bienesde personas individuales. Un orden social sólo puederepresentarse como orden de bienes en ámbitos muyrestringidos, por el contrario, con carácter general — eincluyendo aquellos ámbitos—, se trata de un orden

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entre personas, en el que el bien, en parte, es decir, enlos deberes positivos, es de una relevancia en todo caso

secundaria. El Derecho penal protege la vigencia de lanorma, y sólo de modo mediato y parcial tambiénbienes.

D ) Dogmática y política jurídica

Frente a esta afirmación, los representantes de latesis de la protección de bienes jurídicos objetan queesta tesis se mantiene en un plano formal en lo que serefiere a la norma, privándose así de toda potencia crítica, especialmente en relación con los delitos de peligro abstracto, infi-acciones cuya presencia se incremen

ta progresivamente probablemente en todos los ordenamientos jurídicos evolucionados y que son típicas deun Derecho penal intervencionista. —Esta objeción essorprendente—; pues si se pretende que lo decisivo seala protección de bienes jurídicos, no hay nada másefectivo que intervenir en cuanto antes. Precisamente

los delitos de pe ligro abstracto pu ed en ser vinculad os ala idea de la protección de bienes jurídicos; piénsese enla prohibición de conducir un vehículo de motor enestado de ebriedad —esta prohibición protege la vida,la integridad física y la propiedad—.

Hay más. En una sociedad de l ibertades, que hace

posibles los con tactos an ón im os , el legislador no pue deprescribir a los ciudadanos todos los movimientos—pues entonces, la sociedad ni sería de libertades niharía posibles los contac tos an ón im os — , sino que sólopuede marcarles un objetivo a alcanzar (por ejemplo:

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no hacer nada que signifique «matar»), permitiendo,por lo demás, que busquen y transiten de modo des

centralizado los caminos que conducen al objetivo, enbreve: permitiéndoles que administren descentraliza-damente la obtención de los fines. Ahora bien, individualmente los ciudadanos t ienen representaciones muydivergentes acerca del significado de su conducta; así,por ejemplo, para un joven temerario, una determina

da velocidad en el tráfico viario es aún plenamente«normal», mientras que una persona consciente de losriesgos la calificará como claramente «tendente a producir accidentes», es decir, como «generadora de lesiones». En una sociedad anónima —piénsese en el tráfico rod ad o— es imposible conoce r la valoración indivi

dual del riesgo por parte de los sujetos que se vanencontrando y adaptarse a ella. Dicho en un ejemplo:nadie puede saber con qué nivel de alcoholemia unautomovilista que se aproxima se considera individualmente como aún en condiciones de manejar el vehículo. Partiendo de esta situación, el legislador debe ocu

parse de que todas las personas partan de la visión delriesgo socialmente válida, y precisam en te esto es lo q uetiene lugar a través de la proh ibi ció n de puestas en peligro abstractas, por ejemplo, mediante la prohibiciónde conducir un vehículo de motor en un determinadoestado de embriaguez, o las prohibiciones de prender

fiiego a una casa habitada o de prestar falso testimonioante un tr ibunal.

Por otra parte, no es erróneo ubicar esas prohibiciones de puesta en peligro en el ámbito del Derecho penalcriminal, siempre que tengan un peso considerable;

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pues los bienes —en la medida que se trate de éstos—sólo son «buenos» cuando existe cierta seguridad cog-

nitiva. Con base en esa relación, en la bibliografía delengua alemana esta seguridad necesaria ha sido calificada, a su vez, co m o bien : un desvío superfino, au nq ueno perjudique al resultado final que se alcanza; puesmaterialmente se trata de la determinación de aquellasnormas que consti tuyen la estructura irrenunciable de

la sociedad. En todo caso, este desvío muestra muybien la arbitrariedad de la tesis de la protección de bienes jurídicos: cualquier estado deseado puede ser proclamado bien jurídico.

Junto con el patrón, acabado de destacar, de la prohibición de puestas en riesgo abstractas existen otros

patrones, especialmente la prohibición de producirmaterial delictivo típico, como, por ejemplo, armas,moneda falsa, pasaportes falsos, drogas, etc. No podemos seguir aquí en este análisis. En todo caso parecepalmario que, en esta medida, incluso a ojos muy críticos algunas prohibiciones parecerán perfectamente

legit imables, incluso, como completamente imprescindibles; pues sin seguridad cognitiva en los ámbitosesbozados, díficilmente cabe imaginar una sociedadordenada. No se puede prescindir de los delitos depeligro abstracto.

Cuando los representantes de la tesis de la protec

ción de bienes jurídicos optan por un Derecho penalde determinada configuración, es decir , por un Derecho penal restrictivo, ello constituye una opción depolítica jurídica, que puede perfectamente compartirun rep rese ntante de la tesis de q ue lo decisivo es la pro -

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bienes; desde una perspectiva global, sin embargo, laspersonas deben concebirse como titulares de derechos

Y deberes. El contenido de los derechos y deberes serige, aun en la medida en que se refiere a bienes, por lasemántica de la sociedad; es ésta la que determina loque significa «lesionar», sin que para ello se deje guiarexclusivamente por las condiciones de la salvaguardade los bienes: un discurso de bienes jurídicos renunciando a mencionar las reglas de determinación delcomportamiento permit ido y no permit ido, as í comode la diferenciación en tre deberes positivos y negativos,sencillamente carece de valor.

La relación personal se mantiene también en lapunición: el hecho se concibe como aportación comu

nicativa de un autor competente, y la pena, como contradicción de esa afirmación. El dolor penal equilibraaquel daño que el autor ha producido de modo imputable en la base cognitiva de la expectativa normativaque ha sido lesionada; por lo tanto, la ejecución de lapena así determinada supone hacer efectivo un dere

cho, y no una despersonalización del autor.

B) Detalles

1.a) El significado pu ra m en te juríd ico de la penaes la contradicción contra la infracción de la norma

(II.A).b) El bienestar de las personas se ve lesionad o po r

el hecho en la medida en que el autor pone en riesgoel aseguramiento cognitivo, que también en el ámbitode las expectativas normativas siempre resulta necesa-

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rio. Para resarcir ese daño, al autor se le impone undolor , de modo que el hecho se ent iende de modo

generalizado como alternativa de conducta que nomerece ser tomada en consideración —prevencióngeneral positiva (II.B).

c) La intim idació n de otros sujetos inclinados acometer el hecho (prevención general negativa) y elaseguramiento del autor (prevención especial) desper

sonalizan a éste (II.C).2.a) Los bienes jurídicos sólo pu ed en representar

se como relaciones entre personas, pero esta proposición no es susceptible de ser formulada a la inversa: enel marco de estas relaciones, no siempre se trata de bienes (III.A).

b) En el ám bito de la garantía de deberes positivos, se pretende que se realicen determinadas insti tuciones; en to do caso, de m o d o m ed iato , a través de ellotambién que se mantengan determinados bienes(III.B).

c) U n co m po rtam ien to qu e lesiona bienes y un

comportamiento no permit ido no son lo mismo, y conello los bienes pasan d efinitivam ente a un segu ndo plano , d etrás de las relaciones entre p ersonas (III.C ).

d) En una sociedad de libertades y que ademáshace posibles los contactos an ón im os, n o pue de ren un ciarse a los delitos de peligro abstracto. Esto puede for

mularse en el sentido de que la seguridad es, a su vez,un bien jurídico; ahora b ien, con ello se ha dem ostradola arbitrariedad de la tesis de la protección de bienesjurídicos. Contra los excesos, hoy habituales, en elámbito de las prohibiciones de puestas en riesgo de

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carácter abstracto, también los representantes de latesis de la protección de bienes jurídicos sólo disponen

de argumentos jurídico-polít icos, pero no de argumentos jurídico-dogmáticos o teórico-jurídicos (III.D).

V. OBS ERV AC IONE S ACERCA DE LA BIBLIOGRAFÍA

Respecto de la parte II: en cuanto a la prevención

general positiva, vid. las contribuciones en SCHÜNE-MANN et ai. Positive Generalpräven tion, 1988; JAKOBS,Derecho penal, Parte G eneral Fundam entos y teoría dela imputación, 1995, 1/4 y ss., respectivamente, conreferencias; sobre el significado de la pena en el planodel Derecho abstracto JAKOBS, Norm, Person, Gesells

chaft, 2.* edición, 19 99 , págs. 98 y ss. — E n la parte IIdel presente texto, ambas líneas de reflexión se unenpor primera vez. —Respecto de la despersonalizaciónJAKOBS en: C O U R A K I S (Ed.) , Festschrift für DinysiosSpinellis, A tenas, 2 0 0 1 , t. 2 , págs. 447 y ss.

Respecto de la parte III: JAKOQS ¿Qué protege el Dere

cho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norm a?,Mendoza , 2000 ; ídem. Derecho penal, op. cit., 2/1 y ss.,7 y ss., respectivamente, con ulteriores referencias.

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realidad, sin embargo, se tratará de un producto de lanaturaleza: (1) al inimputable lo dominan determina

dos programas objetivos, (2) quien está inmerso en unerror invencible, carece de orientación y (3) concurriendo una situación de inexibilidad, la razón determinante de que se cometiera el hecho está en la coacción o el miedo. Partiendo de la base de que —comohe desarrollado en otros escritos— por delito debe

entenderse un comportamiento realizado con undefecto de fidelidad al ordenamiento jurídico, cadauno de los elementos del lados subjetivo del hecho—imputabi l idad, conocimiento (cognoscibi l idad) oexigibilidad— es un indicio de un defecto de fidelidadal ordenamiento, y todos estos elementos en conjunto

constituyen un indicio necesario de ese déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico; esta indicación es lafunción del lado subjetivo del hecho.

La historia de la evolución del Derecho penalmoderno es larga, y no siempre brillante, como suelesuceder con las obras humanas. Por ello, posiblemente

sea útil que comience con el polo opuesto de la responsabil idad tal y com o h oy la ente nd em os, la responsabilidad por el destino (en una terminología peor: responsabilidad por el resultado; el resultado carece del significado qu e el destino lleva imp lícito) {infra II) e inte ntemostrar lo difícil que fue romper el cordón umbilical

con ese entendimiento, para pasar después a ocuparmedel lado subjetivo del hecho, y ello poniendo el acentosobre todo en el conocimiento o cognoscibilidad de larealización del tipo y del injusto {infra III). En esteanálisis, también abordaré la muy difícil cuestión acer-

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ca de cómo debe precederse con un autor que abandona el círculo de aquellos que conocen las consecuencias

de su actuar cerrando los ojos por falta de interés {infraIV, V). Lo que se dirá acerca de la exigibilidad nopodrá pasar de un esbozo {infra VI).

I I . D E S T I N O VERSUS CULPABIUDAD

En la legenda áurea, de Jacobus de V O R Á G I N E , unacolección de leyendas del siglo XIII, se relata lo siguiente sobre Rosamunde, esposa de Albuin, rey de los lan-gobardos: profundamente ofendida por Albuin, Rosa-m un de se tendió en el lecho de la con cub ina de uno delos duques del rey, quien de hecho mantuvo relaciones

sexuales con ella sin sospechar nada. Después del acto,Rosamunde le reveló su identidad y anunció: «... ahoracon certeza has hecho algo por lo que habrás de mataral rey o morir de su mano». ¿Por qué debe morir elduque, que al cometer el hecho no sospechaba nada, sino se adelanta matando al rey? De acuerdo con la con

cepción moderna, faltando dolo o imprudencia, nohabía na da que reproc har al du qu e, pero eso no lo considera determinante la leyenda, y sí la barbaridad dequ e u n vasallo del rey ha ten ido com ercio carnal con laesposa de éste: ello revoluciona el orden jerárquico, y,con ello, de la sociedad de los longobardos; esta «heri

da en el organ ism o de to das las relaciones vitales» (Vikto r A C H T E R ) sólo puede sanar si se elimina la contradicción que está en su base, y eso significa que uno delos dos, rey o duque, debe desaparecer de la tierra.C o m o p uede apreciarse, el cr im en tam bién puede con-

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cebirse sin lado subjetivo. Ahora bien, el contexto de lacomprensión es distinto en la época de la legenda áurea

que ahora. Para nosotros, «destino» ya no es una palabra con fuerza explicativa, sino que, por el contrario, obien reconducimos la configuración del mundo a lanaturaleza, y entonces, carece de sentid o, es casualidad,o la reconducimos a logros y fracasos, y entonces esm érito o culpabilidad. H o y en tend em os el suceso en el

que se vio envuelto el duque como una casualidad,para él inevitable, pero la leyenda lo procesa como sumal destino; la leyenda aún conoce fuerzas superioresque intervienen de modo independiente de los sereshumanos en el mundo, y lo hacen de modo pleno desentido (Max W E B E R ) , y por ello conoce también res

ponsabilidad sin lado subjetivo del hecho. Esta perspectiva nos resulta ajena más o menos desde el NovumOrganon de Francis B A C O N , es decir, desde el surgimiento de las ciencias de la naturaleza.

El Derecho penal moderno no par te de un mal dest ino, sino de la culpabilidad, es decir, del fracaso en la

configuración del mundo. Esto no significa que encualquier país más o menos moderno se hayan eliminado todos los residuos de la responsabilidad por undestino; pero en la medida en que queden aún talesresiduos, el Derecho no será moderno. En particular,resulta difícil superar el pensamiento de la antigua

figura jurídica del versan in re ilücita. En el versari inre ilücita, el autor realiza un injusto de manera plenamente imputable, por ejemplo, lesionando a otra persona en su integridad física, y causa con ello un dañoulterior, sin que lo previera o siquiera pudiera prever,

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así, por ejemplo, cuando una pequeña lesión, unabofetada, acaba en un homicidio debido a una conste

lación desafortunada. Ciertamente, con frecuencia lasituación será tal que el autor tenía razones para contarcon la producción de graves consecuencias, ya que seinmiscuía en una organización ajena; en esa medida,actuó con imprudencia, es decir , de modo culpable.Ésta es la situación, por ejemplo, si siendo lego intenta

modificar un complejo aparato electrónico de otro; siel aparato resulta destruido, la imprudencia es palmaria. Pero la institución del versan in re ¿¡licita abarcatambién las consecuencias imprevisibles, como en elcaso acabado de mencionar de un bofetón que conduce a la m ue rte.

El Derecho penal alemán conoció hasta medidadosdel siglo pasado (1953) delitos cualificados por elresultado en los que un delito básico —perfectamenteimputable— experimentaba una cualif icación en casode producirse u na d eterm inad a consecuencia grave, sinque ésta hubiera sido producida ni dolosa ni impru

de ntem en te. E n el caso del bofetón, por lo tan to, debería haber respondido el autor por lesión con resultadode muer te , y ello incluso en el caso de que la muerte seprodujera sólo por tener la víctima una constitucióndébil no cognoscible. Sin embargo, incluso en estosdelitos cualificados po r el resu ltado era necesario que el

autor hubiera introducido mediante el deli to base unriesgo nuevo en la organización de la víctima; no bastaba con que desencadenara el riesgo vital general de lavíctima, como era el caso, por ejemplo, si la víctima,ofendida, abandonaba el lugar, perdiendo la vida en

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un accidente de tráfico. En tal caso, el autor no habíaelevado el saldo de riesgos de la víctima; pues del mis

mo modo en que se vio expuesta a los peligros del viaje , quedaba libre de los que la amenazaban de quedarseen el mismo lugar.

Desde hace cincuenta años, el Derecho penal alemán ya no conoce estos delitos cualificados por elresultado, puesto que se introdujo un precepto (§ 56

StGB en la antigua redacción; hoy § 18 StGB) deacuerdo con el cual el resultado debe haberse producido al menos por imprudencia para tener efecto cuali-ficador. Desde entonces, se trata de delitos base dolosos que son cualificados por consecuencias ulterioresproducidas al m enos por im pruden cia. La jur ispruden

cia y la doctrin a científica incluso int en tan , en el ám bito de las lesiones con resultado de muerte y de las cua-lificaciones de configuración análoga, llevar a cabo unaulterior especificación del lado subjetivo del hecho queahora es necesario tam bié n en estos delitos: se considera que ya no basta qu e con curra cualquier impiudenda

en la cualificación del delito base doloso por las consecuencias derivadas, sino que, por el contrario, el resultado ulterior —como lo formula la jurisprudencia—debe ser una consecuencia inmediata del delito base,con lo que quiere decirse que; debe ser el riesgo específico del delito doloso el que produzca la consecuencia

ulterior. Se trata, por lo tanto, de un error cuantitativodel autor en lo que se refiere al riesgo del delito base.Dicho con un ejemplo: si el autor, con dolo de lesionar, pero no de matar, golpea la cabeza de la víctimacon una maza, fi-acturándose el cráneo y muriendo la

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víctima, estamos ante unas lesiones cualificadas por lamuerte; pero no es así si la víctima se desmaya, cae en

la calzada y es arrollada por un camión; este últimosupuesto constituye un concurso ideal de lesionesdolosas y homicidio imprudente y recibe una penasensiblemente inferior, sólo pena privativa de libertadde hasta cinco años, mientras que en las lesiones cualif icadas por producción imprudente de la muerte pue

de imponerse una pena privativa de libertad de hastaquince años (§§ 222, 223 párr . 1.°, 338 párr . 2."StGB) . Por lo tanto, la vinculación de la ulterior consecuencia producida por imprudencia a un hechodoloso determinado, es decir, precisamente a unaslesiones dolosas, se to m a ple na m en te en serio: no tiene

efecto cualificante el cálculo equivocado respecto decualquier riesgo, sino sólo específicamente del riesgoconocido, es decir, abarcado por el dolo.

III. E R R O R E S coGNiTivos VEÄ5C/5 ERRORESVOLITIVOS

He esbozado la regulación de las lesiones con resultado de muerte —debiendo ser producida ésta porimprudencia y de modo directo— como consecuenciade la superación de la responsabilidad por el destino opor el resultado, en particular, como producto de la

superación de la figura del versari in re illicita. Existeotra raíz, a saber, el dolus indirectus. A ún habré d e volver sobre este punto. Antes de ello, sin embargo, debeprofundizarse en la fundamentación de la tesis de partida, de acuerdo con la cual el lado subjetivo del hecho



es una exigencia de una visión del m u n d o que n o tom acomo punto de referencia —como sucedía ant igua

mente— el destino, sino mérito y culpabil idad. Porconsiguiente, la pregunta decisiva ya no es «¿qué hizoel mundo de tí?», sino «¿qué has hecho con el mundo?». Para hacer algo con el mundo, hay que conocerlo; el mundo social , pero igualmente el mundo natural. Sin orientación sólo se producen resultados casua

les. No basta sólo con el conocimiento de que no sedebe lesionar a los demás; también hay que saber loque es «lesionar», es decir, que un golpe fuerte generadaños, que existen venenos y su ingestión lesiona, quelas caídas producen lesiones, que la administración dealcohol a niño s provo ca ebriedad en ellos, etc. A dem ás,

es necesario dominar las leyes de la lógica y de lasmatemáticas . Cuando dos gotas de un medicamentocarecen de efecto, diez curan y treinta lesionan, hayque saber contar para obtener resultados planificables,y si se quiere convertir en realidad los planes perseguidos, es imprescindible que se sepa construir el silogis

mo de que si una sustancia es nociva para todos losseres humanos y X es un ser humano, la sustancia esnociva para X.

Dicho en otros términos: cuando una persona t ienela voluntad de conducirse de modo acorde con la norma, sólo lo logrará si, además, en primer lugar conoce

el tenor de la norma y, en segundo lugar, cómo secumple ésta. A pesar de que las tres condiciones —voluntad de observancia, conocimiento de la norma,orientación acerca del decurso del mundo natural y delas leyes de la lógica y de las matemáticas— son equi-

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valentes respecto del producto de la observancia de lanorma, su concurrencia no es garantizada del mismo

modo. Por el contrario, la regla que rige es que undefecto de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de conocimientoexonera de responsabilidad. En un ejemplo: dos personas lesionan a otra dándole alimentos envenenados; laprim era declara de m od o creíble que está segura de que

volverá a actuar de ese modo, ya que odia profundamente a la víctima, de modo que no puede tener unavoluntad distinta; la segunda explica, de modo igualmente creíble, que no sabía que la comida estaba envenenada. ¿Cuál es la consecuencia? La primera personaserá penada con especial rigor por su encastillamiento,

la segunda, en cambio, en todo caso por un hechoimprudente. Por lo tanto, el ordenamiento jur ídicoasegura vigorosamente la corrección volitiva de unaconducta y sólo de modo débil la corrección cognitivade un co m po rta m iento , y ello sucede a pesar de que laslesiones y los homicidios imprudentes son mucho más

frecuentes que los hechos dolosos, de modo que pudiera parecer que el hecho imprudente es el t ipo de conducta más peligroso de ambos.

Si se inquiere acerca de la razón de tal diferencia, enla mayoría de los casos se contesta que ésa es sencillamente la diferencia entre dolo e imprudencia; que el

primer autor ha visto lo que hacía, mientras que elsegundo no. Ahora bien, eso no es una respuesta, sinouna mera reiteración del problema, a saber, de por quéun no-querer pesa más que un no-saber. La solución semuestra si se pregunta por las consecuencias generales

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de un no-querer y de un no-saber. Quien ve lo quehace, y asume la lesión de otro, o incluso la persigue,

ha integrado esa lesión de tal modo en su cálculo decostes y beneficios que el saldo le convenga. Aunque lalesión no le resulte directamente útil, el riesgo de suproducción pesa menos que el interés en la ejecucióndel comportamiento, como demuestra la ejecuciónrealizada. Por lo tanto, el autor que actúa en conoci

miento de lo que va a acontecer procede de modoracional de acuerdo con sus máximas de co nduc ta. Lasituación es distinta cuando el autor no ve lo que hace:en tal caso, no es seguro que no se lesione a sí mismo,y si no resulta afectado él directamente, sí quizás otrocuya lesión no persigue, o, quizás, cuya incolumidad le

importa mucho. Dicho en términos ejemplificativos,quien preparara una comida envenenada sin sospecharnada quizás coma él mismo de ella o se la sirva a sushijos, e incluso cuando el receptor le resulte indiferente , por ejemplo, cuando el alimento es servido a undesconocido cualquiera en un restaurante, el daño del

cliente no le aporta ventaja alguna, sino sólo problemas. Hace falta mucha suerte para progresar en la vidamediante ignorancia; por lo general, amenazará el riesgo de una poena naturalis (de un curso natural lesivo),y por ello socialmente la ignorancia se equipara coninco m pe tenc ia. D icho en pocas pa labras: las leyes de la

naturaleza, de la lógica y de las matemáticas tienden aestabilizarse —no en todos los casos, pero sí en general— por sí mismas, ya que aquel que persiste en desconocerlas fracasará con toda certeza en la ejecución desus planes. Esta es la razón del efecto exoneratorio del

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defecto cognitivo, al menos en lo que se refiere al desconocimiento de la realización del tipo.

Visto desde esta perspectiva, no es difícil explicarpo r qué se pen a m enos en el ám bito de la imp rudenc ia;por el contrario, aparece la necesidad de explicar porqué se pena en este caso. Hay tres razones que mencionaré brevemente: en primer lugar se trata de no ponera arbitrio d e los individu os la dim en sión del riesgo qu e

se corre respecto de bienes propios y ajenos. En unejemplo: un conductor aficionado a los rallies am antedel riesgo no aprenderá la máxima de riesgo oficial deltráfico viario sin insistencia, tampoco un empresarioespecialm ente consc iente de los costes las m áxim as qu erigen en materia de seguridad en el trabajo. En segundo

lugar, se pretende establecer un conocimiento mínimode la peligrosidad, especialmente en aquellos casos enlos que es poco fi:ecuente que exista una vivencia individual del peligro. Además, se pretende evitar que unautor considere, por razones aparentes, inocuo uncomportamiento oficialmente considerado peligroso.

También aquí un ejemplo: conducir un automóvil enun estado de ebriedad moderado no es arriesgado en elcaso individual. Sólo la acumulación de esas conductasgenera un riesgo de densidad relevante. Pero esa acumulación sólo puede evitarse si todos conocen el riesgo, y ese conocimiento nunca podría alcanzarse si

hubiera que esperar a la vivencia individual del peligro.En tercer lugar —^y ésta es probablemente la razónprincipal—, la punición de los hechos imprudentesestá destinada a im ped ir que el auto r apren da de m od oselectivo, es decir, que aprenda exclusivamente la evi-

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tación de situaciones que comporten un riesgo deautolesión, y no de aquellas que generan un riesgo de

heterolesión. En caso de hacerse este uso selectivo delcuidado, la imprudencia se convierte en dolo indirecto , cuestión sobre la que aún habrá que volver.

Cabe trasladar cum grano salis la argum entac iónrelativa al desconocimiento de la realización del tipo aldesconocimiento del injusto, esto es, al caso del llama

do error de prohibición o de m an da to. N o p uede suceder que un miembro —dotado de capacidades normales— de la sociedad moderna desconozca la prohibición de matar sin justa causa, o de lesionar, o de robar,o de realizar actos de alta traición, debiéndose ese desconocimiento a un descuido producido por un estado

de excitación o una situación de sobrecarga personal,etc., y ello es así po rq ue tales mod alidad es de co nd uc tasólo son susceptibles de ser aprendidas como comportamientos injustos. Al contrario: solamente cabe imaginar errores en aquel ámbito que no se encuentramarcado por las insti tuciones determinantes de la

socialización, es decir, aquel campo que es configuradopor el Derecho exclusivamente positivo. En este contexto , cabe pensar sobre todo en los casos en los que sedesconozca la obligatoriedad de obtener licencia administrativa —desde la perforación de pozos, pasandopor la venta de elementos químicos peligrosos, hasta la

organización de una lotería.Este Derecho posit ivo debe asumirse como venga

configurado. Si, partiendo del reconocimiento, por principio, del deber de observarlo, el sujeto incurre en unerror de Derecho, entra en una si tuación que no puede

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generarle ventaja alguna: tiene que asumir que setomarán medidas policiales en contra de su persona,

que se le procesará en la jurisdicción criminal, y quesucederán más cosas, a pesar de que quería mantenerseen el ámbito de la legalidad. Visto desde esta perspectiva, al igual que en el caso de la imprudencia típica, lacuestión a plantear no puede ser por qué se pena demodo atenuado, sino por qué siquiera se impone pena

alguna. En estos supuestos de desconocimiento evitable del injusto, la respuesta se corresponde plenamentecon la ofrecida respecto de la imprudencia típica: paragarantizar determinados conocimientos mínimos, paraminimizar el riesgo de que se produzcan errores y paraevitar los aprendizajes selectivos, es decir, para procu

rar que el Derecho se conozca aun cuando su observancia sólo sea útil a otras personas.

En consecuencia, por regla general las personas, eninterés propio, se ocupan ellas mismas de procurarseun conocimiento suficiente. Es por esta razón que undéficit cognitivo puede resultar exonerante, dicho con

mayor exactitud: que se atenúa la pena en caso de concurrir un error evitable. Ahora bien, las personas no seocupan en absoluto por interés propio de la obtenciónde una voluntad de observancia de la norma, com o todohecho delictivo demuestra. No se puede vivir en contrade la naturaleza, de la lógica, de las matemáticas, al

menos no de modo planificado; pero sí en contra delordenamiento jurídico, desde luego, con tal de tenercuidado de no ser atrapado. Por esta razón, las normasjurídicas tienen un punto débil constitucional: existe laposibilidad — sin la consecu encia de desventajas inelu-

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dibles— de no querer cumplirlas. Dicho en un ejemplo: quien parta de que dos y dos suman siete, pronto

fracasará, pero quien se conduzca como si para él norigiera la prohibición de estafar, puede hacerse rico sisabe ocultarse con habilidad. El Derecho conoce estadebilidad, e impone, para compensarla, a toda personael deber de procurarse una voluntad suficiente deobservar la norma, de alcanzar la suficiente fidelidad al

orde nam iento jur ídico. En el ejemplo antes m enciona do , en el que el autor alega que se vio obligado a realizar el hecho debido al odio que siente, y que volveráa ejecutarlo siempre que se den las mismas circunstancias, el Derecho replica, por tanto: y si lo haces, esasejecuciones te incumbirán a tí . Esta competencia res

pecto de la propia voluntad es en terminología jurídi-co-penal funcional lo que en otros ám bitos se den om ina «libre albedrío» — d ic h o sea esto de paso.

IV . D E F E C T O S C O G N I T I V O S P O R D E F E C T O S

VOLITIVOS

La contraposición entre defectos cognitivos y defectos volitivos deja ab ierto un prob lem a: ¿cuál es la situación cuando el defecto volitivo, que no exonera, es larazón de un defecto cognitivo, que de por sí sí exonera?Esta situación psíquica, que a primera vista puede

parecer una construcción bastante artificial, en realidad se refiere a un fenómeno cotidiano: a alguien undeterminado conocimiento sencil lamente no le interesa, por lo que no piensa en absoluto en el ámbito encuestión. Esta indiferencia no es un proceso psíquico,

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sino la ausencia de tal proceso, concretamente, de laausencia de al menos una fidelidad latente al ordena

m ien to jurídico, susceptible de ser desencadenada. Les-sing (Emilia G A L O T T I , I V / 3 ) ha explicado con granacierto el concepto: «El alma sólo es indiferente fícentea aquello en lo que no piensa, sólo frente a una cosaque para ella no es una cosa». Un ejemplo: todos ustedes saben que de acuerdo con las reglas del islam está

prohibido el consumo de carne de cerdo. En la medidaen que no se sientan próximos a esta religión: ¿hanpensado en la prohibición la últ ima vez que comieroncarne de cerdo? ¡Con bastante certeza que no Ahorales ruego que se coloquen en el punto de vista de unjuez de esa religión: ¿debe exonerarles su desconoci

miento por desinterés? Entonces, sería de mejor condición el sujeto indiferente que el escrupuloso queinfringe la prohibición entre dudas y con mala conciencia. —Una consecuencia extraña.

Trasladaré el ejemplo m en cion ad o al D erec ho penalmoderno, para lo que propondré tres casos, dos con

desconocimiento del t ipo por indiferencia y uno condesconocimiento de la prohibición generado tambiénpor indiferencia: (1, una omisión) después de un accidente en una mina, el ingeniero responsable no hacenada, sabiendo que las máquinas encerradas bajo tierra, aparatos valiosos y de difícil reposición, se estro

pearán; no piensa en los trabajadores atrapados, porque hay muchos y por ello no merece la pena preocuparse po r ellos. — (2 ) U na p erson a lanza al suelo en unaparcamiento una botella de vidrio, que se rompe. Porfalta de interés, no piensa en que los cristales pueden

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destruir las cubiertas de un vehículo. —En amboscasos, la pre gun ta es: ¿desconocim iento de hech os, qu e

exonera, o un defecto volitivo, que no exonera?—^Ahora pasemos al desconocimiento de la norma—:(3) en una fiesta en la que se distribuyen diversos tiposde drogas, a uno de los invitados se le ofrece una drogamás bien ligera; él la toma y la consume, no pensando—por desinterés— que esa conducta infringe las nor

mas jurídicas en materia de sustancias estupefacientes.En todos los casos, se trata del mismo fenómeno: el

autor no registra determinadas cualidades de su comportamiento porque éstas no le interesan. Se trata decualidades de las que depende lo delictivo del comportamiento, esto es, bien un elemento del tipo (las vidas

humanas amenazadas en el caso del accidente minero;el peligro de daños en el caso de los cristales), bien loinjusto del comportamiento en sí mismo (la infracciónde las no rm as juríd icas relativas a las sustancias e stup efacientes), p ero al au tor eso le da igual. A diferencia delo que sucede respecto de un auto r de un he cho im pru

dente, quien, avisado de su error antes del hecho,modificaría, asustado, su comportamiento, el autorque aq uí interesa contestaría, encogiend o los ho m bro s,«¿y qué?». Por consiguiente, el error del autor delhech o im pru de nte se co ntra po ne al desinterés del indiferente.

Ya ARISTÓTELES se ocupó del problema {Ética nico-maquea 111 0b); dist ingue en función de có m o se con duzca el autor después del he cho : quien actúa en desconocimiento y lo lamenta después del hecho debe sertratado con mayor condescendencia que aquel que no

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siente malestar alguno, es decir, que es —lo que ARISTÓTELES determina en una perspectiva ex post— indi

ferente. Otro intento de solución se produjo en la dogmática jurídico-penal de los siglos xvil a XIX m ediantela figura jurídica del dolo indirecto. La idea que sehalla en la base de ésta era la siguien te: qu ien actúa conmalicia contra otro (es decir, de modo evidente carecede interés en el bienestar de éste) no será penado de

modo atenuado aunque no haya pensado en determinadas consecuencias palmarias de su conducta. Especialmente Benedict C A R P Z O V , quien enseñaba amediados del siglo XVII (murió en 1666), defendió laopinión de que quien con malicia produce una lesiónque por sus características necesariamente ha de con

ducir a la muerte, t iene dolo de matar aunque no hayareflexionado acerca de la consecuencia mortal de suacto. Esta opinión aún aparece en el hegeliano MlCHE-LET, en el primer tercio del siglo XIX (1828), y, por lodemás, ha dejado huellas en la teoría de la imputaciónde H E G E L . N O fue hasta el psicologicismo de FEUER-

BACH que se puso fin a esa doctrina. Los resultadosdemasiado escandalosos son evitados en Derecho penalalemán gracias a los delitos, ya mencionados, en losque una consecuencia grave producida por imprudencia tiene efecto cualificador.

Por lo demás, en este campo el Derecho penal ale

mán no ofrece una buena imagen. Existen dos regulaciones del desconocimiento, una relativa al desconocimiento del tipo y otra que se refiere al desconocimiento del injusto (§§ 2, 16, 17 StGB). El precepto relativoal desconocimiento del injusto establece que no se

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penará cuando el desconocimiento del injusto sea inevitable; que en caso de desconocimiento evitable se

prevé una atenuación facultativa. Esta regulación elástica tiene en cuenta el pro blem a de la indiferencia frente al ordenamiento jur ídico —pues no se atenuará enestos supuestos, mientras que sí que hay que atenuarcu an do la desorien tación es debida a un error. La regulación respecto del desconocimiento del tipo es distinta: quien no conoce la realización de los elementos deun tipo, sea por las razones que sea, incluso aunqueello se deba sencillamente a la indiferencia del autor,en todo caso puede ser penado por deli to imprudente,y esto significa que ello sólo puede suceder cuandoexista un t ipo imprudente, siendo mucho menos frecuentes estos tipos que los previstos para hechos dolo

sos, y previendo los primeros por regla general penasm uc ho más leves. A m od o de ejemplo: la pena m áxim apara el homicidio imprudente es de cinco años de prisión, lo que es la pen a m ínim a p ara el ho m icidio do loso. Refiriendo esta situación legal a los tres ejemplosmencionados, ello significa lo siguiente: de acuerdo

con el Derecho penal alemán, en el caso del accidenteen la mina se trataría de un mero homicidio imprudente por omisión; en el caso de los cristales, el autorsería im pu ne , ya qu e los daños sólo se pe na n en caso decomisión dolosa; en el caso de desconocimiento delinjusto respecto de la ingestión de drogas, en cambio,

no se produciría atenuación, ya que el precepto aplicable, como se dijo, no contiene un deber de atenuar,sino sólo la facultad de procede r d e ese m o d o , no existiendo en el caso razón para hacer uso de esa posibilidad.

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V. S IGN IFICAD O SUBJETIVO Y OBJETIVO DEL H EC H O

Lo dicho hasta el momento aún ha de introducirseen la teoría del conjunto del Derecho penal. Como heexpuesto en otro lugar, la pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no seentiende como mero suceso fáctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en

la comunicación, y este entendimiento es igualmenteaplicable a la pena , siendo ésta una con tradicc ión de laafirmación del autor de que no tiene por qué preocuparse de las normas, de que no tiene que ocuparse dealcanzar fidelidad al ordenamiento jurídico. Si se examina la afirmación del autor con mayor detenimiento,se observa, en primer lugar, que el autor que actúa condolo y conciencia de antijuridicidad sabe lo que «dice»,dicho con mayor precisión, que transmite como sentido objetivo en la comunicación que la norma no esobstáculo para realizar el tipo. El sentido objetivo y elsubjetivo coinciden, de modo que no existe posibilidadde distanciar al autor del significado objetivo de su

comportamiento. La situación es distinta en el caso delautor que yerra de modo evitable, actuando en imprudencia típica o en un error acerca de lo injusto de sucomportamiento. Objet ivamente, expresa el mismosignificado —que no tiene por qué respetar las norm a s — , pero subjetivamente no es eso lo que quiere

decir , como se percibe ya por el hecho de que —comoantes se ha expuesto— ha generado el riesgo de unapoena naturalis; pues este riesgo es la consecuencia cog-nitiva de una infi 'acción de la norma no querida. Ciertamente: no sólo el autor que actúa con pleno conoci-

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miento, sino también aquel que yerra de modo evitable carece de suficiente fidelidad al ordenamiento jurí

dico; pues de lo contrario, el error no sería evitable,Pero en el caso de la persona que actúa con conocimiento para alcanzar la conducta debida sólo falta lavoluntad correcta, en la persona incursa en error faltaésta y falta la corrección de una prestación cognitivadefectuosa, esto es, del error. Dicho de otro modo: enel caso del conocimiento, se trata de un defecto volitivo abierto, en el error éste se oculta detrás de un defecto cognitivo.

Volvamos al sujeto indiferente. ¿Conoce el significado objetivo de su conducta? Evidentemente, no,pues no piensa en él. ¿Yerra? De modo igualmente evi

dente, no, pues la producción del injusto no le sorprende, ya que, precisamente, le es indiferente lo quesuceda. Pero a falta de sorpresa, tampoco puede haberpoena naturalis, y a falta de autolesión, al indiferentetampoco se le atr ibuye incompetencia, de modo quedebe seguir imponiéndose la pena completa, lo que— co m o se ha exp uesto— en A lem ania sólo es posible,de acuerdo con el Derecho positivo, en el caso de indiferencia frente al ordenamiento jurídico, mientras queen la hipó tesis de indiferencia frente a la realización delt ipo, de acuerdo con una interpretación prácticamenteuná nim e, despararece la pena po r hecho doloso — u n aregulación insatisfactoria—.

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V I . ESBOZO: IMPUTABILIDAD; EXIGIBILIDAD DE

FIDELIDAD SUFICIENTE AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO

Al principio de estas reflexiones se expuso que elDerecho penal moderno no se vincula al destino, sinoa un fracaso culpable en la configuración del mundo,es decir, a la falta de fidelidad al ordenamiento jurídico. Quien yerra inevitablemente no fracasa de modoculpable, sino que puede invocar los condicionamientos inevitables de la naturaleza, de los que no ha de respo nde r. Lo que se ha tratado hasta ahora, dolo , im prudencia, y, al menos cognoscibilidad del injusto, porello no tiene ̂ f r í ^ significación jurídico -pen al —per se,de lo que se trata es de hechos o disposiciones psíqui

cos, es decir, de naturaleza—, sino en cuanto indicadordel elemento en el que culmina la imputación jurídico-penal: falta de fidelidad al ordenamiento jurídico.

Pero no basta con el mero conocimiento o la meracognoscibilidad. Si se toma el hecho en su significadocomunicativo, entonces sólo puede cometer un hecho

delictivo quien es tomado en serio con sus aportaciones, y eso significa: ni los niños, ni los sujetos quepadecen enferm edades m entales u otros seres hu m an osgravemente perturbados. El conflicto provocado porlos hechos de este tipo de autores no se refiere a lavigencia de la norma, sino a la seguridad de los bienes.

El hecho no puede entenderse como afirmación configurada person alm ente, sino sólo com o expresión de unpatrón objetivo que marca a la persona (y, en estamedida, el autor no es persona en sentido estricto); porello, la reacción —como en el caso de una catástrofe

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natural— es puramente cognitiva: educar, sanar, custodiar. No procede profundizar aquí en este punto.

En el contexto actual, resulta más interesante elámbito de la llamada inexigibilidad. Se trata de casosen los que el autor está expuesto a una especial coacción para cometer el hecho, pudiendo ser reconocidoesta coacción en algunos contextos, pero en otros deninguna manera. El ejemplo más famoso que cabe

extraer de la filosofía social es el caso imaginado por elfilósofo griego CARNEADES, en el que después de unnaufragio uno de los supervivientes aparta a otro de latabla salvadora para sobrevivir él asido a ella. ¿Cabeexigir al autor otra conducta? Por un lado, se puedeponer el acento en la persona en Derecho, en el titular

de derechos y deberes, y entonces hay que contestar lapregunta de modo positivo: no hay justificación alguna; el auto r no es u n n iño y tam po co pad ece un a enfermedad mental ; por lo tanto, ha de cumplir la norma yconcurre un hecho culpable. Sin embargo, por otrolado, cabe destacar a la criatura, al ser humano con su

m iedo : el m iedo por su vida convierte a m ucha s personas en criaturas. ¿De qué sirven en tales situaciones lasnormas del Derecho penal? Por consiguiente, dominalo natural, no lo configurado en el plano personal; nohay culpabilidad. ¿Cuál de las líneas de argumentacióndebe elegirse?

Probablemente la mayoría de los ordenamientosjurídicos evolucionados eligen ambas líneas y diferencian en función del contexto: si se trata de una situación especial, no susceptible de generalización, se destaca la naturaleza, es decir, se exculpa. Pero si una

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exculpación perturba el orden establecido, sea que hayque temer la extensión de la situación, sea que se elu

den los procedimientos previstos para la solución deconflictos, la observancia de la norma sigue siendo exi-gible. Dicho a través de un ejemplo: quien ha generadoel peligro de modo imputable no es exculpado; de locontrario, habría que temer que se produzca una generalización, puesto que cualquiera que no hubiera teni

do una previsión razonable podría trasladar los costes alos dem ás, si bien no de m od o conforme a D erec ho, síal menos quedando exculpado. Entonces, quien enuna travesía en un velero no lleva chaleco salvavidas,no puede contar con que se le trate con indulgencia sile qu ita a ot ro el chaleco en caso de necesidad. M ás allá

de esto, n o se exculpa a las personas qu e deb en soportar peligros en cuanto personas alcanzadas por undeber especial: soldados, bomberos y otros que participan en emprendimientos arriesgados. De lo contrario,no se podría organizar un ejército ordenado o un servicio de protección civil ordenado. Además: quien sólo

tiene derecho a trasladar los riesgos de su ámbitomediante un determinado procedimiento, no resul taexculpad o si ab an do na éste. Por lo tan to , no se exculpani siquiera al detenido o preso que, estando privado desu libertad siendo inocente, lesiona o incluso mata auno de sus guardianes para salvar su libertad; queda

limitado a los recursos y derechos establecidos por elDerecho procesal, ya que de lo contrario, en lugar deadministración de justicia habría caos.

Por lo tanto, nunca es el miedo sólo lo que exculpa,sino siempre el miedo en un contexto en el que la

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indulgencia no perturba el orden; entonces, se representa como naturaleza que no se puede dominar. En

otros casos, un miedo de idéntica intensidad no impide la constatación de un defecto de fidelidad al ordenamiento. Entre todas las teorías de la culpabilidad,sólo el concepto funcional de culpabilidad puedeexplicar este tratamiento ambivalente del miedo, esdecir, aquel concepto que infiere la culpabilidad de la

necesidad de reaccionar frente a una perturbaciónsocial por medio de la imputación a un autor.

La argumentación respecto del autor por conviccióndebe ser muy próxima; en su caso, no puede hablarsede una exculpación plena, pero dependiendo del contexto sí de una disminución de la culpabilidad. En este

ám bito, no es lo mism o que un m iem bro de una determinada confesión religiosa, por lo demás, un sujetoplenamente integrado, en una si tuación puntual nocumpla con uno de sus deberes por su fe, que un terrorista combata globalmente al Estado por sus convicciones —no necesariamente de menor calado que la fe—

políticas. A quello qu e en el caso del prim ero pue de serconsiderado con indulgencia en cuanto conflicto decon cienc ia, se le atribu ye c om o causa de agravaciáxi, encuanto actitud recalcitrante, al segundo: precisamente,el actuar por convicción. La decisión no depende primariamente de la medida del conflicto individual en el

autor —del peso de su convicción—, sino de la posibil idad de representar el hecho como poco amenazante , no susceptible de generalización, o como hechopeligroso. ¿Cuándo falta, entonces, la fidelidad al ordenamiento de modo pleno? Cuando el orden no puede

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resolver el conflicto de otro m od o q ue im pu tan do plenamente y penando a un autor .

Por lo tanto, en la exigibilidad la situación es que unhecho psíquico —el miedo, o una convicción incompatible con el cumplimiento de la norma jurídica—puede ser un indic ad or de naturaleza p lena o parcial, esdecir, de ausencia de culpabilidad o de culpabilidadatenuada; que el hecho sea un indicio, sin embargo,

depende del contexto. Si el tener en cuenta el miedoperturba el orden, la naturaleza no se discute.

VII . RESUMEN

1. El m un do m od ern o no conoce un sentido en la

naturaleza. Por ello, ya no existe responsabilidad por eldestino, sino sólo responsabilidad por la configuraciónplanificable del mundo (II).

2.a) La planificación requiere orientación . Q u ehaya orientación acerca del estado del mundo social ydel natural queda asegurado ya por el interés propio de

los agentes: de lo contrario, no alcanzan sus objetivos.Por consiguiente, los defectos cognitivos en principioson perdonables.

b) La necesidad de observar fidelidad al ord enamiento jurídico no es susceptible de prueba; por ello,el Derecho traslada la tarea de procurarse suficiente

disposición para cumplir la norma a las personas individuales. Los defectos volitivos son imperdonables(III).

3. Los defectos cognitivos basados en la indiferencia —un defecto voli t ivo— son igualmente imperdo-

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nables. En esta medida, el Derecho penal alemán procede de modo asistemático (IV, V).

4. Que a/go sea cxigibie o inexigible no dependetanto de la intensidad de una situación de necesidadcomo de la posibilidad de resolver el conflicto comoproducto dfíla ñfftufaleza. Especialmente en aquelloscasos eij'lQS )̂ U e exísteíi-¿et^rminados proce dim ientospara l^^stirtución de un corpílicto, éstos tienen preferen

cia y m «exculpación'(la reso lución a través de la na tu -raleza)'cf^eda'excluida (VI).

V I I I . OBSERVAGIONÉS--SOBRE LA BIBLIOGRAFÍA

Respecto del principio de culpabil idad: Arthur

K A U F M A N N , Das Schuldprinzip, 2.^ edición, 197 6;G ü n t h e r JAKOBS, Estudios de Derecho penal, 1997,págs. 365 y ss.; ibid. pág. 380 nota 26 referencias respecto de la teoría del versari in re illicita; respecto deldolo indirecto próximamente ídem, en Libro homenaje a Bac igalupo; sobre los delitos com puestos de dolo eimprudencia , idem. Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 1995, 9/28 y ss.;respecto de la delimitación de defectos volitivos y cog-nitivos cfr. idem^ Estudios, op. cit., págs. 127 y ss.; sobrela exigibilidad Claus ROXIN, Der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB, JA 19 90 , págs. 97 y ss., 137 y ss.;Gerhard TiMPE, Grundfdlle zum entschuldigenden

Notstand § 35 StGB) und zum Notwehrexzeß § 33StGB), JuS 1984, págs. 859 y ss., JuS 1985, págs. 35y SS., 117yss.; Günther JAKOBS, Derecho penal, op. cit.,201 \ y SS.; respecto del autor por convicción idem,2 0 /2 0 y ss.

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C A P Í T U L O 4 : A C T U A R Y O M I T I R

C O M E N T A R I O P RE VIO

La configuración de la sociedad es construidamediante instituciones, es decir, como formularé demodo genérico, a través de contextos normativos consolidados, entre los cuales aquí son de interés los contextos jurídicos, y, dentro de éstos, aquellos dos en losque queda condensada el conjunto de la imputaciónjurídico-penal: por un lado, aquel contexto de acuerdocon el cua\ el derecho generali una organización librese corresponde con el deber de no lesionar a otros enel curso de tal organización, y, por otro lado, el contexto entre un status especial y deberes (y derechos) espe-

* Tí tulo alemán: «T um un d Uterlassen» (man uscri to) . Tr ad uc ción de Manuel CANCIO MELIA (Univers idad Autónoma deMadr id ) .

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dales . Ambas situaciones serán objeto de una exhaustiva explicación.

Ahora interesa con carácter previo que la instituciónmencionada en primer lugar genera los deberes habi-tualmente deaswaifiados negativos: deberes de no lesionar, por dUoj ^ e g a t i f os». La segund a insti tución genera ademas "deberes positivos, es dec ir, deberes de auxiliosolidanfol (Jn ^jepiplq de deber negativo está en la pro

hibición general,de,lesionaría otras personas, un ejemplo de un-deber positivo en fl mandato dirigido a lospadres de editar que su Mjossufra da ño s.

En primer lugar, abordaré en la primera parte, másextensa, los deberes negativos, es decir, aquellos de nolesionar, y, a continuación, de modo más breve en la

segunda parte los deberes positivos de llevar a cabo unaconducta solidaria.

1.^ PARTE. DEBERES NEGATIVOS

A) Equivalencia de actuar y om itir

La tradición no nos dice a qué dedicaban Adán yEva en el paraíso aquella parte de su tiempo que noconsu m ieran alaba ndo , en su caso, a D ios; sí sabem os,en cambio, lo que les esperaba en este ámbito despuésde su expulsión y desde enton ces es destino de tod o ser

humano: esfuerzo y trabajo, o, como dice el Génesis,ganar el pan con el sudor de su frente, es decir, llevara cabo una actividad con esfuerzo, pues no se suda deno hacer nada.

Ahora bien, el pan diario, o, dicho de modo más

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general, el bienestar no se procura mediante un permanente actuar —eso no sería más que hacer ciegamente

cosas por hacer algo—, sino con una organizaciónordenada, y ésta, a medio o largo plazo, siempre secompone de una mezcla de actuar y; omitir: hay algunas acciones que deben ser ejecutadas y determinadasotras que precisamente no deben ser realizadas. Dichoa modo de ejemplo: quien quiere sembrar en primave

ra, debe separar simiente en el otoño previo y no debecomérsela en invierno aunque el alimento sea escaso ypor ello la tentación de consumirla grande. Para llevarel asunto al mundo jurídico, imagínrae que el legislador de un país ha establecido todo lo necesario para lasiguiente siembra. Desde el punto de vista de la lógica

de las normas, se trata entonces, por un lado, del man-dato de separar de la cosecha la sim iente; este m an da toes cu m plido m edia nte determ inadas acciones, es decir ,la separación, y se infringe cuando se omiten talesactos. Por o tro lado, se prom ulga Mm,prohibición, concretam ente, de com er la simien te, y esta prohibició n es

cumplida mediante una omisión, es decir , la omisiónde comer, y es infringida por un determinado actuar,es decir, por el consumo.

En el ejemplo, se han seleccionado un solo mandatoy una sola prohibición; es fácil mencionar algunosmás, como por ejemplo, los mandatos de almacenar la

simiente de modo adecuado, o de evitar que accedan aella ratones y ratas, etc., o las prohibiciones de venderla sim iente , o alim en tar con ella a los anim ales, etc. Losmandatos se infringen no ejecutando las acciones mandadas (la simiente no es almacenada de modo adecua-

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do, no se expulsa a los animales nocivos) —en cadacaso, un delito de omisión— y las prohibiciones, lle

vando a cabo precisamente las acciones que no debenser (la simiente es vendida o usada para alimentar a losanimales) —en cada caso, un deli to de comisión—.

No sólo esta transición entre actuar y omitir, sinotambién el carácter intercambiable, la equivalencia deambas modalidades de conducta, pueden ser represen

tadas fácilmente en el ejemplo del conductor de unautomóvil: cuando, circulando el vehículo a alta velocidad, aparece repentinamente un obstáculo, la normale manda frenar o esquivar el obstáculo, e incluso encaso de estar despejada la vía, le prohibe acelerar elautomóvil por encima de la velocidad máxima permi

tida. En este contexto, en el caso concreto, a su vezpuede depender del equipamiento técnico que se tratede un mandato o de una prohibición; así, por ejemplo,si un a señal de tráfico ord en a u na redu cción de la velocidad, le ísti. prohibido al co nd uc tor acelerar su vehículo; si, sin embargo, éste cuenta con un mecanismo

automát ico de mantenimiento de una determinadavelocidad, existirá el mandato de reducir el valor altoindicado previamente al mecanismo de control de lavelocidad.

La equivalencia entre actuar y omitir acabada deesbozar no sólo existe, como es evidente, en la organi

zación de fines socialmente útiles, sino también en lade fines soc ialm ente lesivos, en particu lar, d e infracciones crim inales. Para m ostra r esto, cabe recurrir al ejemplo mencionado en último lugar: si el automovilista,que se aproxima a gran velocidad, reconoce a su ene-

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m igo en u n pea tón que cruza la calle, po r ello, no frenasu coche y pro du ce así la m ue rte del pe ató n, se trata de

un homicidio por omisión; si, por el contrario, el vehículo ya está perdiendo velocidad cuando el conductorreconoce a su enemigo, y aquél acelera para alcanzaraún a éste, concurrirá un homicidio por medio de unactuar. Más importante que esta dist inción entreactuar y omitir es lo que ambas modalidades de con

ducta t ienen en común: ambas son una organizacióndel autor.

De acuerdo con lo expuesto, sería evidentementeerróneo considerar que la responsabilidad jurídico-pe-nal por un actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad por omisión

de la pr imera, de m od o m ás o meno s tor tuoso (aunqueesto se intenta con frecuencia). Ciertamente, en unsentido externo, prácticamente cualquier empresa hade comenzar con un actuar; primero hay que adquiriry domar a los animales, las máquinas primero han deser construidas y puestas en marcha, las instalaciones

industriales han de establecerse y activarse antes de queesas cosas e instalaciones puedan trabajar para uno,pudiendo omitir actos propios. Pero desde el punto devista jur ídic o, no es decisivo qué es lo qu e fácticam entesuele estar al comienzo de una actividad, sino aquelloque mantenga una relación de equivalencia funcional,

y lo cierto es qu e d ep en de del estado de la organizaciónde una persona —de un estado que es casual— queésta deba intervenir actuando o que sólo deba esperarpara configurar una organización que persigue undeterminado objetivo.

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B) El deber de aseguramiento en el tráfico jurídicocomo caso básico

1. Fu nda m entac ión del deber

Para llevar a cabo una exposición más exacta, esnecesario determinar cuándo y en qué medida una persona es responsable de las modificaciones en el mundohechas (actuar) o toleradas (omitir) por ella. La perso

na debe concebirse como titular de derechos y deberes,y en lo que se refiere a los derechos, llegan desde la pr opiedad sobre uno mismo, es decir , de alma y cuerpo,pasando por otros derechos absolutos (y esto significa:susceptibles de ser defendidos en legítima defensa),como, por ejemplo, el derecho a tener trato con los

hijos propios o el derecho al uso del dominio público.Todos y cada uno de los derechos tiene un alcancedeterminado, delimitado por el hecho de que lasdemás personas t ienen derechos. Dicho a modo deejemplo: aunque tenga derecho a proceder a mi arbitr io con mi patrimonio, no lo puedo usar para destruir

la propiedad de otras personas. La suma del alcancerespectivo de todos los derechos constituye el ámbitode organización jurídicamente garantizado de una persona; por lo tanto, este ámbito es mucho más que elmero alcance de la actividad corporal, sino que, por elcontrario, se extiende a todo aquel campo en el que la

persona puede lícitamente excluir a otras personas, esdecir , que abarca también el conjunto de la propiedadsobre muebles e inmuebles, y ello incluso aunque noexista un uso actual.

Mientras una persona se mueva dentro del ámbito

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de organización que le corresponde, desde el punto devista jurídico, todo está en orden. Sin embargo, puede

suceder que una persona haga uso de ese potencial quele corresponde para irrumpir en un ámbito de organización ajeno, es decir, para usurparlo; dicho con unejemplo: la mano de una persona, es decir, su propiedad, ahoga a otra persona, o clava un puñal en supecho, o la persona azuza a un perro contra otra per

sona, etc. En tales casos, la persona hace uso de sucuerpo —su propiedad— de un modo ya no permi t i do en detrimento de otros, y la otra persona puede lícitam ente repeler tal uso — de pe nd ien do del contexto —conforme a las reglas de la legítima defensa o del estadode necesidad defensivo, aunque sólo cuando exista unaamenaza actual que se cierna sobre ella, y en algunoscasos en ese momento ya es demasiado tarde, y quizás,de todos modos, la persona es demasiado débil . Antesde que exista una amenaza actual, la víctima potencialni debe ni puede dirigir, ni siquiera vigilar, lo que elautor emprenda. Pues mientras el autor no lleve suactividad fliera de su ámbito de organización, puede

lícitamente excluir a todos los demás de la administración de sus derechos. Debido a esta libertad del potencial autor a administrar sus derechos de modo autónom o, libre de obstáculos y supervisión, la víctima po ten cial queda excluida de toda influencia en aquel sectordel mundo, incluso de toda toma de conocimiento, de

mero control, del estado de cosas en su organización.Dicho de otro modo: en una primera fase, la potencialvíctima no tiene derecho a hacer nada, y, además, en lamayoría de los casos, no sabrá lo suficiente para poderhacer algo, y en el momento en el que sepa lo suficien-

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te y tenga derecho a defenderse, como antes se hadicho, quizás la defensa ya no sea posible, o quizás la

víctima no esté de por sí en condiciones de repeler laintromisión.

En correspondencia con esta exclusión de los demásde la administración de los derechos de un potencialautor, a éste se le impone la responsabilidad por suautoadminis tración: la responsabilidad por las conse

cuencias es condición de la libertad de comportamiento.Ésta es la razón de la existencia de respon sabilidad tanto por un hacer como por un omitir en el ámbito delos deberes negativos.

En lo qu e se refiere a u n de lito de c om isión, ello significa que mientras que una persona organice libremente su cuerpo, es decir, no sea violada, será garantede que su m an o no aho gue a otro o apriete el gatillo deuna pistola o incendie la casa del vecino, etc. Por lot an to , tam bién el au tor por com isión infringe u n de berde garante; lo que sucede es que esa constatación porregla general (aunque no siempre) es tan trivial que

resulta superfino realizar un ulterior análisis: ¿quién ibaa responder de «manos y pies», si no su titular, mientras pueda organizar con libertad? Dicho de otramanera, la responsabil idad por un actuar, por comisión, no es otra cosa que una responsabilidad por lainfracción del deber de aseguramiento en el tráfico de

la persona respecto de sus movimientos corporales, yello en un doble sentido: no sólo está prohibida la ejecución de aquellas acciones que desde un principio sonsusceptibles de ser identificadas como lesivas, porejemplo, una cuchillada en el tórax, sino que también

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debe interrumpirse un movimiento que, pareciendoinicialmente inocuo, más tarde sí demuestra ser lesivo;

en este sentido, ha de omitirse el disparo a la dianacuando una persona entra en el campo de t iro.

2. En particular: el debe r de asegu ram iento en eltráfico jurídico como mandato

La conclusión alcanzada es susceptible de ser trasladada, sin firactura alguna, al ámbito de la omisión: unámbito de organización por regla general no sólo estácompuesto por un cuerpo animado, sino que de él forman parte ulteriores propiedades, como, por ejemplo,una casa, un automóvil, una empresa, etc., y respecto

de todo ello existe —por esta misma razón— un deberde aseguramiento. Por ello, debe evitarse la existenciade un Output lesivo del ámbito de organización —debeordenarse al perro de uno que se detenga cuando amenaza con morder a otros—, y un estado de organización inicialmente inocuo deberá modificarse cuando

resulte que po dría pro du cir lesiones: hay qu e detene r elautomóvil en movimiento cuando un peatón invade lacalzada. Al igual que la responsabilidad por un actuarlesivo, esta responsabilidad por vulneración del deberde aseguram iento en el tráfico es co m ún prob ablem ente en cualquier ord en am ien to jurídico con cierto grado

de desarrollo, comenzando por la responsabilidad deaquel que no fija de modo adecuado las tejas de sucasa, de modo que los peatones que pasan al lado deésta pueden sufrir un daño al caer las tejas, pasandopo r la responsabilidad del pro pieta rio d e anim ales peli-

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grosos que no los encierra, y llegando hasta la responsabilidad del empresario que no impide la distribución

de pro du cto s lesivos. Esto no significa qu e un a person atenga el deber de impedir siempre y en todo caso quesu ámbito de responsabilidad cause una lesión; pues notoda relación causal es causalidad imputable; en particular, es lícito crear un riesgo permitido, o es posibleque la víctima actúe a su propio riesgo, etc. Dicho con

un ejemplo: cuando mi vecino saca de mi cobertizo,que no está cerrado, una máquina de jardinería quegenera cierto riesgo, pero es de uso común, la manipula Y se lesiona, ello es asunto suyo; m i organización semantiene en el marco de lo permitido. No es posibletratar la cuestión acerca de cuál es el punto exacto por

el que discurre el límite de lo permitido y dóndecomienzan los deberes de aseguramiento en el tráfico;en todo caso, tal límite es idéntico en la comisión y enla omisión.

Como se acaba de exponer, estos deberes de aseguram ien to en el tráfico existen p or qu e la perso na es titu

lar de un ámbito de organización, excluyendo por elloa todas las demás personas de la administración de esaparte del mundo: partiendo de tal si tuación, sólo ellamisma puede ser responsable de que la organizaciónsea la correcta. Ahora bien, un deber de aseguramientoen el tráfico no sólo p ue de hallarse vinculad o a la m era

titularidad respecto de un ámbito de organización,sino también puede anudarse a un específico comportamiento de organización, a través del cual se anulan losdispositivos de protección de otro ámbito de organización; en tal caso, ha de sustituirse la protección anula-

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da de m o d o equ ivalente. En este caso, no se trata de u nfundamento genuinamente nuevo para la responsabil i

dad, sino de un a variante m era m en te fenotípica, qu e escorriente en dos configuraciones: por un lado, la sustitución de un mecanismo de protección primario, queel otro abandona de modo consensuado —se habla deasunción voluntaria—, y, por otro, la imposición de laprivación de la protección primaria se habla de la inje

rencia (en latín: ingerere, entrome terese, im pon eralgo).

C) En particular: la asunción voluntaria

En lo que se refiere, en primer lugar, a la asunción,

la responsabilidad de quie n asum e la garantía es consecuencia de una disminución —determinada cognit iva-mente— de las posibilidades de supervivencia de lavíctima potencial . Ejemplos: —La niñera promete alos padres cuidar su hijo mientras ellos van a la ópera.— U n peató n ofi-ece su brazo a un a persona invide nte

y la conduce, fiiera de la seguridad que la acera ofrece,al centro de la calzada, en la qu e hay ab und ant e tráfico.—Después de un accidente, alguien convence a unapersona que se dispone a procurar medios de rescate deque desista de su empeño, prometiendo que él losobtendrá en su lugar. En todos estos casos se neutraliza

una oportunidad efectiva de salvamento, y esta pérdidadebe ser compensada por una susti tución equivalente.— P ar a ello, no es decisivo qu e la protecció n originariahubiera sido prestada por un garante, o por una persona a la que no alcanza el deber de garantía, o incluso

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por un curso natural; por el contrario, lo único decisivo es la efectividad previsible de esa pro tección origina

ria. Por lo tant o, si en el ejem plo de la inte rrup ció n deuna medida de salvamento, el sujeto que inicialmenteestaba dispuesto a prestarla hubiera conseguido previ-siblemente un auxilio efectivo, quien le convence deque desista de su propósito debe intentar conseguirlo,hasta que se haya prestado una ayuda efectiva. Si el

«salvador» al que se sustituye está completamente agotado y habría sido incapaz de hacer algo, quien ocupasu lugar per se no t iene que obte ner nin gú n resultadopositivo, ya que no ha eliminado una protección efectiva. Tampoco es preciso que exista un contrato deasunción jurídico-civilmente válido; en muchos casos

de asunción a t í tulo gratuito —como, por ejemplo, enel caso de quien guía a una persona desvalida por unterreno peligroso—, tal base contractual faltará porregla general. No es un contrato lo que fundamenta laresponsabilidad, sino el hecho de que se provocó elabandono de un mecanismo de protección. Por consi

guiente, la posición de garantía también puede seradquirida por personas que, si bien ya son (parcialmente) imputables, aún no t ienen capacidad para concluir contratos onerosos; en consecuencia, también elboy scout quinc eañe ro que c om o bu ena o bra del díaayuda a una persona desvalida a cruzar la calle adquiere

la posición de garantía respecto de que no se realicenlos riesgos del tráfico.

Como ya se expuso respecto de los deberes de aseguramiento en el tráfico de modo general , también enel caso de la asunción ha de decidirse si la dejación de

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la protección primaria debe quizás ser imputada a lapropia víctima o a una tercera persona. Dicho a modo

de ejemplo: si la mera presencia de una persona endeterminado lugar genera la expectativa de que se ocupará de la protección, y ello es el motivo por el que sereducen los mecanismos de protección ya existentes,ello no conduce per se a que la pe rsona en cuestiónadquiera la condición de garante; pues no es posible

imputarle la reducción de los niveles de protección a lapersona en cuestión sólo con base en su presencia; lasolución será distinta, desde luego, si la presencia debeentenderse como promesa concluyente de prestar ayuda. Como antes se ha dicho, aquí no se indagará másen esta delimitación de ámbitos de responsabilidad.

Llegados a este punto, conviene dar una respuesta ala cuestión, que inmediatamente surge, de si tambiénexiste la asunción en el ámbito del hacer, es decir, unaasunción que conduce no a que sean preceptivas determinadas medidas de salvamento, sino a que prohibandeterminadas acciones. De acuerdo con la concepción

aquí defendida, que, como se ha expuesto, se basa enla suposición de un pleno paralelismo entre actuar yomitir, la respuesta ha de ser afirmativa, y tampocoresulta difícil describir la situación paralela en la comisión: el responsable modifica un ámbito de organización ajeno mediante una promesa, de tal modo que a

partir de ese momento debe renunciar a determinadasacciones, de por sí pe rm itidas, si se quiere q ue el ám bito de organización ajeno siga incólume; dicho de otromodo: esas conductas pasan a ser prohibidas para él.Haciendo uso de un ejemplo, esto significa lo siguien-

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te: quien en medio del frío invierno invita a un enferm o, sensible a las bajas temperaturas, a que abandone

la caldeada habitación del hospital para visitar suvivienda, no debe venti larla prolongadamente en esemomento (se trataría de lesiones, si no de homicidio),au nq ue tal co nd uc ta en sí, sin la presencia del enfe rm o,indudablemente sería l íci ta. O, en un ejemplo muy tr ivial: quien tiene huéspedes en su casa, no puede cerrarcon llave su puerta después de la llegada de éstos (setrataría de una detención ilegal), aunque en otra situación tal conducta entra por completo en su albedrío,etc. Estas prohibiciones son tan evidentes que inclusoresulta difícil arribar a la calificación de supuestos deasunción; pero no comete detención ilegal quien cierrala puerta de su casa sabiendo que en ella aún seencuentra un ladrón.

D ) En particular: injerencia

1. Fundamen to

Se abandona ahora el campo de la asunción —cabeesperar que haya quedado claro que supone una concreción del contenido del deber de aseguramiento en eltráfico—, y siguen algunas acotaciones respecto de lamuy discutida institución jurídica de la injerencia. Enlo que se refiere al ámbito nuclear, la discusión que se

está desarrollando es, sencillamente, improcedente: aligual que es evidente que mediante los acuerdos,mediante una asunción, puede quedar modificado elcontexto en función del cual se determinan las prohibiciones y los mandatos, es evidente también que ese

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contexto puede ser cambiado mediante injerencias noanunciadas previamente —en ese sentido, sorpresi

vas— en el estado actual de una organización ajena. Setrata de meras variantes fenotípicas de un materialgenotípico idéntico. Dicho con un ejemplo drástico:quien lanza al aire a un niño pequeño ha de volver aasirlo cuando descienda, con independencia de cuálsea la razón por la que lo lanzó —en broma—, sinmayor reflexión, como intento de homicidio. Estadecisión es de modo tan evidente correcta (y, en todocaso, está sometida a las mismas —casi inimaginables— excepciones) como lo es la afirmación de quequien lanza directamente al suelo al niño es un homicida.

Por consiguiente, no cabe formular dudas de principio fi-ente a la posibilidad de inferir una posición degarant ía de una conducta previa. Quien de modoimputable priva a una organización ajena de una protección firente a u n d año o fi-ente a u n em pe ora m ien tode las lesiones, debe sustituir el déficit de modo equivalente, y la única cuestión sobre la qu e m erece la pena

discutir es la siguiente: ¿en qué casos se ha debilitad o laprotección de modo imputable? Es imposible encontrar una respuesta a esta pregunta si se fija la miradasólo en el ám bito de organizac ión del potenc ial respon sable a título de injerencia, o sólo en el de la potencialvíctima, pues la ftindamentación de una posición de

garantía es la fiíndamentación de una relación jurídicaentre dos ámbitois de organización, por lo que ambosdeben ser examinados s imultáneamente. Dicho deotro modo: es entre ambos como ha de determinarsecuál es competente.

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2. C uestion es particulares

In tenta ré m os trar cuáles son las características de esa

determinación recurriendo a algunos ejemplos extraídos de la amplia jurisprudencia existente al respecto:(1) un automovilista que conduce su vehículo correctamente colide con un peatón que invade ebrio la calzada. ¿Debe el automovilista impedir, bajo pena dehomicidio en comisión por omisión, que la víctima se

desangre? (BGH 25, págs. 218 y ss.). La víctima deuna agresión ilegítima golpea al agresor en legítimadefensa y percibe después que éste morirá si no recibeayuda. ¿Ha dado la acción de defensa lugar a un deberde auxilio? (BGH 23, págs. 327 y ss.). (3) Los directivos de una empresa no retiran del mercado su produc

to —un spray para el tratamiento de art ículos de cuer o — , a pesar de que el uso masivo de la sustancia ham ostrado (en un pr imer m om en to, ello no era cognoscible) que éste puede generar lesiones en quienes lausen. ¿Lesiones en comisión por omisión? (BGH 37,págs. 106 y ss.). (4) Dos personas acuerdan dar una

paliza a dete rm inad a víctima, ejecutando su propósito;después, uno de ellos le produce ulteriores lesiones yfinalmente m ata a la víctim a, lo qu e el ot ro sujeto noimpide. ¿Complicidad por omisión en el homicidio?(BGH NStZ 1985, pág . 24) .

La jurisprudencia más reciente, apoyándose en

diversas voces de la bibliografía, intenta resolver la problemática mediante la fórmula de que concurriendoantijuridicidad del comportamiento previo, se generaun debe r en virtu d de injerencia. C o n ello quiere decirse lo siguiente: si alguien pene tra de m o d o antijurídico

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en el ámbito de organización de otro, debe revocar porcompleto esa usurpación de libertad ajena, y de acuer

do con esta tesis, ello significa que no sólo debe retirarse él, llevándose sus instrumentos (extraer el puñal dela herida), sino que también debe eliminar las modificaciones perniciosas en el ámbito de organización ajeno (detener la hemorragia), ya que tales modificaciones son obra de quien se ha com po rtad o d e m od o a nti

jurídico, es decir, que también son resultados de lausurpación. Dicho con un ejemplo: quien no t ienecuidado de su perro fiero, de modo que amenaza conmorder a una persona, debe ordenarle que se detenga(deber de aseguram iento en el tráfico), y cu an do el animal ha hundido sus colmillos en la pierna de la perso

na, debe conseguir que la suelte (deber en virtud deinjerencia), así como ocuparse del tratamiento de laherida (igualmente, deber en virtud de injerencia). Nose trata en absoluto de un deber de resarcir del daño yaproducido, sino de evitación de ulteriores consecuencias; si bien ya el mero hecho de que una lesión perdu

re en el tiem po es un a consecuencia ulterior.La fórmula mencionada, de acuerdo con la cual el

actuar previo ha de ser antijurídico, es demasiadoestricta, y de hecho es mantenida por la jurisprudenciasólo en el plano verbal. En el supu esto antes en un ciadodel spray protector de artículos de cuero (caso 3), el

Tribunal Supremo Federal asumió que resultaba posible afirmar la concurrencia de una infiracción de deberen el comportamiento previo (la distribución de losproductos), ya que, de acuerdo con el Tribunal, talconducta a la postre mostró ser lesiva. Sin embargo,

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partiendo de esta fundamentación, prácticamentecualquier comportamiento con efectos causales (y los

demás carecen desde un principio de interés) podríadesencadenar un deber en virtud de injerencia. Enconsecuencia, la única cuestión decisiva es si la conducta debe ser enjuiciada como antijurídica en elmom ento en el que es realizada en virtud de la peligrosidad q ue m uestre ya en ese m o m e nt o . Y en el caso de

referencia, precisamente no era posible formular esejuicio de antijuridicidad. En el plano material, el Tribunal Supremo Federal trató la conducta de introducirnuevos prod ucto s co m o riesgo especial un riesgo que elproductor en su propio beneficio se arroga frente a losconsumidores, y por ello tiene el deber —a pesar deactuar de modo líci to— de minimizar las consecuencias lesivas de su comportamiento. «Arrogación de unriesgo especial» es el concepto decisivo; la antijuridicidad de la conducta sólo es un subsupuesto —aunquesea significativo—.

Por lo demás, la sentencia del caso del spray para

cuero muestra con toda claridad que no es posiblealcanzar la solución recurriendo exclusivamente a laidea de la relación jurídico-abstracta entre personas,sino que depende de la semántica de la sociedad en suevolución concreta. Muy probablemente, la sentenciahubiera ido en otra dirección si se hubiera dictado en

1950 (es del año 1990): en una sociedad que apuestapor el progreso técnico, los intereses de seguridad notienen una jerarquía tan alta como en una sociedadsaturada de productos técnicos.

Si se revisan sobre esta base las otras tres resolucio-

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nes citadas, se obtiene la siguiente imagen: en el casodel sujeto agredido que no se ocupa del agresor al que

ha derribado lícitamente (caso 2), no basta con invocarel carácter lícito de la legítima defensa (y, de hecho, elTribunal Supremo Federal no se contenta con ello);por el contrario, ha de considerarse además que el conflicto emana del agresor, es decir, que el agredido no searroga frente a él un riesgo especial. La situación es

diversa en aquellas causas de justificación en las que lavíctima de la intervención no es responsable de nada.D ich o con un ejem plo: quien extrae agua de la propiedad del vecino para extinguir un incendio, debe cerrarla llave de paso después, a pesar del carácter lícito de suconducta (se trata del llamado estado de necesidad

agresivo, § 34 S tG B , § 90 4 B G B), para im pedir qu e sem algaste el agua o que ésta incluso pue da dañar la p ro piedad del vecino.

Tampoco en el caso de la colisión con un sujetoebrio (caso 1) basta con alegar que la conducción delvehículo era correcta para descartar la injerencia. ¿Qué

sucedería si hubiera explotado una cubierta —sin culpa alguna del conductor— y el vehículo hubiera arrollado a un peatón? D esde el p u n to de vista del De rechocivil, el titular del vehículo estaría incurso en una responsabilidad por riesgo, cuya ejecución además esgarantizada por un seguro obligatorio. Por lo tanto, el

ordenamiento jurídico ha procurado que el féretro dela víctima pueda y deba ser pagado por el titular delvehículo aunque no concurra culpa suya o del conductor. D e ello cabe ded ucir que el ord en am iento jurídicotrata (aún) el uso de un vehículo de motor como riesgo

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especial. En correspondencia con ello, el TribunalSupremo Federal argumentó que quien conduce de

modo correcto su vehículo en todo caso no adquiereobligaciones derivadas de injerencia frente a quien causó el accidente negligentemente. La negligencia pesamás que el riesgo derivado del vehículo, pero cuandosea este riesgo la única causa del accidente, probablemente la conducción correcta no excluya la existencia

de un deber en virtud de injerencia. Por consiguiente,en el caso de la rueda q ue explota, el co nd uc tor deberáauxiliar al peatón bajo amenaza de la pena correspondiente a la comisión, a pesar de que la opinión probablemente mayoritaria en la bibliografía —obsesionadaexclusivamente con la diferencia entre conducta lícita y

antijurídica, en lugar de explorar todas las líneas dereflexión— se pronuncie en contra de la concurrenciade un deber derivado de injerencia en estas constelaciones de casos.

En lo que se refiere, finalmente, a la sentencia relativa al supuesto en el que el sujeto no evita un homi

cidio cometido por su compinche después de unaslesiones en las que ha intervenido en régimen de coautoría (caso 4), existen dos razones (que el Tribunal, dehecho, menciona) para afirmar la existencia de responsabilidad a título de injerencia. En primer lugar, lalesión inicial disminuyó de modo antijurídico el

potencial de defensa de la víctima, y esto compete aambos coautores, también a aquel que después nomata activamente; y quien priva a la víctima de alternativas de autoprotección, ha de susti tuirlas de modoequivalente. En segundo lugar, el actuar previo —-las

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lesiones cometidas conjuntamente— en este supuestoera un comportamiento agresivo sin límites definidos:

quien da rienda suelta a su agresividad conjuntamentecon otros no puede estar seguro de cuándo tendrán«suficiente» los demás, es decir, que genera con elacuerdo previo el peligro de que la agresión vaya másallá. Esto es: al debilitamiento del potencial de defensahay que sumarle el espoleamiento de tendencias agre

sivas.La idea ya antes esbozada al hilo del tratamiento del

caso del spray para artículos de cuero, es decir, la consideración de que no es sólo la juridicidad abstracta ala que hay que recurrir para hallar las líneas básicas dedecisión, sino que es también decisiva la concreta con

figuración de la sociedad, se manifiesta, entre otrascosas, en el hech o de que algunos ám bitos que antiguamente eran centrales para la jurisprudencia ya no producen problemas de injerencia. A modo de ejemplocabe mencionar el problema de la complicidad poromisión en un falso testimonio, una cuestión específi

ca de los procesos de divorcio de acuerdo con la anterior legislación [en la que en los divorcios había queidentificar una parte «culpable» de la disolución delvínculo, con las corresp ond ientes consecuencias (n. delt .)]: una parte procesal niega, faltando a la verdad, quehaya cometido adulterio con un tercero, y no impide

— u n a vez citado ese tercero a declarar co m o testigo—que éste cometa falso testimonio en su deposición (cfr.B G H 17, págs. 321 y ss.). M ien tras el adu lterio se concebía como un hecho dirigido contra una insti tucióndecisiva del mundo civil, por lo que debía permanecer

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oculto, daba lugar a una existencia mendaz en su raíz,con la consecuencia de que ambos integrantes de la

pareja adúltera adquirían competencia también por lasmentiras del otro, puesto que entraron conjuntamenteen el m u n d o de m entiras . D esde que el m atr im onio sepractica co m o relación susceptible de rescisión unila teral, este vínculo está ausente, de modo que la parejafuera del matrimonio puede ser la única responsable de

su declaración en juicio. De este modo, la injerenciarevela ser —al igual que en el supuesto de la responsabil idad por el producto (habría que mencionar otrosejemplos, como el suministro de alcohol a personasadultas , un acto hoy ampliamente entendido comosocialmente adecuado)— un sismógrafo de las condiciones de sub sistencia de la sociedad, sean reales o im aginarias.

Para concluir las consideraciones sobre este puntoha de anotarse que en el ámbito de la comisión existenconfiguraciones de casos que son plenamente equivalentes a la injerencia. En lugar de exponer reflexiones

abstractas, mencionaré en este contexto tan sólo unejemplo: a quien ha lesionado a otra persona (injerencia) le está prohibido impedirle a la persona lesionadahacer uso de su teléfono (del ag resor), si éste es el ún icomedio para solicitar auxilio urgente. Por lo tanto, unavez más la diferencia entre actuar y omitir muestra ser

meramente relativa a la técnica de organización.

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2.a PA RT E. DE BER ES POSITIVOS

A) Dependencia cultural

En una sociedad artificial de carácter extremadamente liberal podría bastar con cumplir el deber demantener la organización propia en un estado tal queno derive de ella un outpuútswo, y, en caso de qu e ellohaya sucedido a pesar de todo, con el cumplimiento

del deber de revocar la usurpación de la libertad ajena,es decir, podría ser suficiente con el exclusivo respetoa los deberes negativos. Pero esto no resulta bastante enuna sociedad realmente existente que haya alcanzadocierto grado de desarrollo: ciertamente, los deberesnegativos son la base de todo orden social, pero preci

samente: sólo la base. Sobre ésta se levanta el edificiode los deberes positivos (que vuelve a generar todos losdeberes negativos; sobre esto, más adelante), un edificio que de pen de d e m od o directo de la cultura en cuestión: hay que proteger a los niños firente a múltiplespeligros, se debe sanar a los enfermos o al menos pro

tegerlos fi-ente a em peoram ien tos, hay qu e evitar que secometan delitos, ha de lucharse contra el enemigoexterior o interno, el Estado debe garantizar un determinado nivel de asistencia mínima. En todos estoscasos —y ello resulta decisivo—, la prestaciones debenejecutarse con independencia de cuál sea el ámbito de

organización del que provenga el curso peligroso, oque éste sea de origen natural. Y es que se trata dedeberes positivos; la norma no (sólo) dice «controla tuorganización», sino (también) «sé solidario».

¿De qué deberes se trata? Como se ha dicho, la res-

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puesta depende en gran medida de la cultura en cuestión —un Estado más bien liberal, uno de configura

ción paternalista y un Estado cristiano mostrarán contoda certeza diferencias—, pero cabe identificar unmarco en el cual han de buscarse estos deberes dentrode un Estado moderno y secularizado, aunque no seamás que eso. Como principio general debe mencionarse en primer lugar que la institución respecto de la cual

se pretenda que genere deberes garantizados por elDerecho penal ha de mostrar una relevancia social queno sea inferior a la que corresponde a la relación entrelibertad de actuación y responsabilidad por las consecuencias. Partiendo de este presupuesto, pueden mencionarse las siguientes instituciones: (1) la paternidad

en cuanto conjunto de la relación de los padres haciasus hijos, (2) el Estado en alguna de las relaciones consus ciudadanos, es decir, en lo que se refiere a suscometidos elementales (irrenun ciab les), y (3) otrossupuestos de confianza especial hacia el titidar de undeterminado rol en el sentido de que este titular nodefraudará las expectativas que exiten frente a él. Setrata, en consecuencia, de aquellas formas de relaciónsocial respecto de las cuales no existe en general unaalternativa de organización.

B) El Estado y los iíncionarios estatales

Parece claro qu e no es posible de term ina r pa ra todaslas épocas y para todos los ámbitos culturales cuándono hay alternativa de organización a las prestacionesdel Estado. En este sentido, en Europa —si prescindi-

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mos de algunos pocos Estados en el Este de Europa—el Estado tiene el cometido de garantizar en caso de

necesidad al menos un nivel mínimo de condicionesde subsistencia, esto es, de ocuparse de que sus ciudadanos (aunque no se encuentren sometidos a una relación especial de sujección co m o los pe nado s, los presoso los soldados) no mueran, en contra de su voluntad,de inanición o de frío, o por una enfermedad curable,

etc. Si a pesar de ello se produce un daño, los responsables en las Administraciones competentes —presuponiendo la capacidad para evitar el daño, etc.— sonpunibles por lesiones u homicidio en comisión poromisión. Tal concepción se basa en una tradición (almenos también) de Estado social, y por ello no puede

ser trasladada sin más a todos los Estados del mundo.Al menos para los Estados gobernados en democra

cia, es más fácil generalizar el deber de prever, y, en sucaso, combatir aquellas situaciones de necesidad frentea las cuales un individuo aislado no puede protegerse,y ello ya desde un principio porque una previsión pri

vada se entrometería en el monopolio de la violenciadel Estado: peligros para la seguridad exterior e interior, catástrofes naturales, accidentes, grandes incendios, etc. Dicho de modo simplificado, pero drástico:los miembros del ejército, de la policía, de los bomberos y de los servicios públicos de salvamento tienen un

rol especial que les impone deberes positivos. En términos ejemplificativos: los policías que contemplan sinintervenir —y teniendo capacidad de evitación—como una turba excitada l incha a una persona odiadaresponden del resultado, al igual que los miembros del

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cuerpo de bomberos que ante un incendio remediablese l imitan a observarlo o el co nd uc tor de una am bu lan

cia pública y el cirujano en un servicio público deurgencias qu e no atiend en a la víctim a de un accide nte.

Además, un Estado de Derecho debe imponer elprincipio de legalidad; dicho con un ejemplo, el fiscalque n o persigue a un delincu ente p orq ue éste es miem bro del Gobierno, comete un del i to de encubrimiento

de funcionario público por omisión, del mismo modoque resp onde ría por esa infracción a título de com isiónen caso de que hiciera desaparecer el expediente. Perotales situaciones dan lugar a múltiples problemas entodos los Estados cuyo Estado d e De rech o n o esté m uyfirmemente implantado. Lo dicho sólo se refiere a uno

de los sectores de los deberes positivos del Estado, queson trasladados de éste a sus funcionarios; pero probablemente baste como ejemplo.

C ) Paternidad

Con una fundamentación claramente más segura delo que es el caso respecto de algunos de los deberes delEstado, la relación entre padres e hijos descansa en labase social: en todos los ordenamientos en los que(1) la crianza de los hijos incumbe de modo primarioa los padres, o al menos se les encomienda, sin que

(2) se les con sidere pro pie tario s de sus hijos, d e los q uepodrían disponer libremente, los hijos se confían a lospadres mientras son menores de edad. Esto pareceprácticamente evidente, y por ello se habla en algunasocasiones de un vínculo «natural». Los deberes tienen

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un alcance marcado por la medida en la que padres ehijo practican un mundo común, es decir , que en una

primera fase son omnicomprensivos: los padres debenalim entar, cuidar, ed ucar al hijo, apartar de él enferm edades y riesgos, también aquellos que deriven de laconducta de otras personas o del otro progenitor; además existe un deber de cuidado patrimonial . Dichocon un ejemplo: si los padres invierten el patrimonio

de su hijo de modo especulativo en vez de en valoresseguros y se produce un daño, responden por el delitode administración desleal. Los deberes van reduciéndose conforme se incrementa la autorreponsabil idaddel hijo y concluyen con su mayoría de edad, puestoque a partir de ese momento el hijo no está obligado a

obedecer a sus padres. Sin embargo, pueden concurrirotras causas de responsabilidad, ya se trate de una relación negativa —por ejemplo, asunción— o de unarelación positiva distinta —por ejemplo, confianzaespecial—; sobre esto se volverá en breve.

D ) ¿Matrimonio?

A ún hace dos o tres décadas, en A lem ania se hubieramencionado junto con la relación paterno-filial elmatrimonio en cuanto insti tución, al igual que lapaternidad, a la que no se puede renunciar para deter

minar la configuración social. Sin embargo, hoy nopuede afirmarse de ningún modo que exista tal equiparación, y por ello el deterioro de la institución «matrimonio» ofrece un buen ejemplo para apreciar que lateoría de la imputación no sólo depende de la sociali-

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dad en abstracto —de la lógica de toda sociedad—,sino tam bién de la configuración con creta bajo las con

diciones de la época en cuestión. Ya en el ám bito de losdeberes negativos, en el caso de la injerencia, se mencionó esta dependencia, pero aquí, en el campo de losdeberes positivos, ésta se muestra con aún mayor claridad. En poco más lapso de tiempo que el que correspo nd e a una generación, el m atr im on io ha degeneradode una institución necesaria a un contrato más bien delibre rescisión. Ello ha sucedido así porque han aparecido formas sustitutivas, especialmente la comunidadde vida no matrimonial de parejas heterosexuales, quepueden asumir igualmente el cometido de la reproducción y del cuidado y educación de los hijos (habiendodisminuido tanto la necesidad de una canalización dela sexualidad, a causa del desarrollo de los anticonceptivos, como la necesidad de alimentar a la mujer debido a los cambios en el contexto social). En consecuencia, no es de modo específico el matrimonio lo quegenera un deber positivo de cuidados mutuos, sino demanera general la especial confianza que aparece cuan

do una persona acepta desempeñar un papel que determina la forma necesaria de la sociedad: si bien puederenunciar lícitamente a ese rol, no puede hacerlo en unmomento inadecuado .

E) Otros supuestos de confianza especial

La doctr ina dominante argumentar ía que el deberposit ivo en el matrimonio o en el vínculo no matrimonial surge de la estrecha comunidad de vida, pero esta

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ubicación tiene su base en una confusión entre intimidad y juridicidad. Lo único decisivo es si hay personas

que de modo imputable (representable) se han introducido en un rol de cuidar de otro; en cambio, es indiferente que la comunidad sea estrecha o no. Basta conque —parafraseando un refrán alemán— un paralítico(vidente) y un ciego (que puede andar) se unan a efectos de prestarse apoyo mutuo en caso de que ello sea

necesario, y que lleven a la práctica tal unión, esto es,que no sólo anuncien sus respectivos roles, sino que losejerzan realmente, sin que tal empresa tenga por quéconducir a una comunidad de vida de cierta intensidad. A la inversa, no es idónea para dar lugar al deberaquella relación de carácter sexual y de larga duración

—que puede ser calificada probablemente en variossentidos como relación vital estrecha— en la queambos sólo jueguen el papel de pareja sexual. El concepto determinante no es el de la estrecha comunidadde vida, sino es la «constancia de roles imprescindibles».

Se planteará la cuestión de cómo se diferencia estaconfianza especial —el requerimiento jurídicamentegarantizad o d e constancia en los roles— de la asun ciónen el ámbito de los deberes negativos. La respuesta essencilla: en la asunción, el deber resulta del empeoramiento de los estándares de seguridad de la otra orga

nización, en la confianza especial, en cambio, no esnecesario que concurra tal empeoramiento; aunque elsujeto que confía no dispusiera de una alternativa paraasegurar su organización, el receptor de la confianzasigue siendo responsable. Por lo tanto, aunque el para-

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lítico del refrán no hubiera encontrado a otro ciego, elciego seguriría siendo responsable, y ello por la necesi

dad social de mantener constantes los roles de importancia elemental.

Las relaciones de auxilio constitutivas de la confianza especial no necesariamente son sinalagmáticas a corto plazo. Todo el campo de los deberes positivospodría denominarse ámbito de confianza especial;

ento nce s, en los deberes ya tratado s del Estado y en losde la paternidad aparecen relaciones unilaterales, almenos mientra no se levante la vista más allá de unaperspectiva corta de tiempo (porque a largo plazo, serechazará aquello que no aporte ventajas para todos).Lo único relevante es el carácter generalmente irrenun-

ciable de la institución, ésta está, orientada a un auxiliounilateral o recíproco. Por ello, la confianza especialtambién se extiende a aquel caso en el que un médicoo una clínica anuncian previamente la prestación deauxilio a cualquier persona necesitada y llevan a lapráctica tal promesa, es decir, desempeñan realmente

el rol auxiliador, o que el cuerpo de bomberos voluntarios o el servicio de urgencias privado hayan llevadoa la práctica tal rol antes de que se produzca el siniestro: en caso de necesidad, se hallan vinculados a esterol, y ello con independencia de que existiera firente aellos una alternativa de organización. La autorrepresen-tación de las personas fue socialmente aceptada, luegovincula.

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F) Delito de deber

Ahora podrá preguntarse: ¿qué relación tiene todoesto con un actuar delictivo? Pues parece que se trataúnicamente de deberes de salvamento, es decir, demandatos cuya infracción contituye un deli to de omisión. Ahora bien, ya la denominación «deberes de salvamento» sólo es parcialmente correcta, si bien de estacorrección parcial no cabe duda —claro que los padresdebe n salvar a su hijo cu an do está en peligro — , ya queen el plan o general no siem pre se trata de un salvam ento , sino de la creación de un a insti tución que funcione.Dicho con un ejemplo: si al juez se le prohibe prevaricar tan to por acción com o por om isión — este ú lt imocaso puede darse, por ejemplo, al no aclarar a losdemás integrantes de un tr ibunal colegiado un malenten did o en el qu e ha n in cu rrido — , ello n o sucede parasalvar a la Justicia —ésta aún no se ha realizado en loque se refiere a la resolución pendiente—, sino paracrear un a o rde na da A dm inistrac ión de Justicia, y si lospadres no deben poner en peligro el bien de su hijo,

ello sucede no para salvar ese bien —aún no existe—,sino a efectos de su creación, etc. E incluso en aquelloscasos en los que cabe recurrir a un bien ya existente,por ejemplo, cuando los padres han de repeler un ataque peligroso de un animal contra su hijo, lo que sepretende que hagan mediante esa defensa es la creación

de la institució n «paternidad».Estos deberes positivos, deberes de colaborar en la

realización de una institución, abarcan —podría decirse: evidentemente— todos aquel los deberes queincumben a todos, es decir, no sólo al portador de un

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rol especial, y los abarcan no sólo en cuanto deberesnegativos, sino como elementos necesariamente inte

grantes del complejo de los deberes positivos. Mostrándolo con un ejemplo, los padres infringen su rolpaternal también en caso de que lesionen activamentea su hijo o de que participen en el hecho de un terceroque quiere lesionar a su hijo; los bomberos tambiénlesionan su rol como servicio de urgencias cuando atizan las brasas en lugar de extinguirlas, etc. El que estaconducta ya esté prohibida para cualquiera no cambiaen nada el hecho de que a los obligados por un deberespecial se les prohibe realizarla en su condición de tales,y ese enriquecimiento de los deberes negativos en unlado positivo genera determinadas consecuencias:

El obligado por un deber positivo que organiza unalesión solo o conjuntamente con otros, no suspendemediante esta conducta su deber posit ivo, sino que,por el contrario, lo infringe igualmente, y puesto quelos efectos de ese deber son de carácter personalísimo—no es posible transmitir con efectos exoneratorios elstatus de padre o de funcionario a otro—, el obligado

por el deber positivo está infringiendo ese su deberpositivo de modo directo, por lo que siempre seráautor, es decir, también en aquel caso en el que, infringiendo la proh ibición , colabora con otro sujeto. D ich ocon un último ejemplo: el médico responsable del tratamiento que ordena o tan sólo permite la administra

ción de medicamentos nocivos por una enfermera esautor como si él mismo los hubiera administrado. Sehabla de un delito de deber; los detalles forman partede la teoría de la participación, por lo que no seránabordados aquí.

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R E S U M E N

1. El corte entre actua r y om itir sólo tiene un a significación técnico-organizativa; en el plano material, lorelevante es la distinción entre deberes negativos ypositivos.

2. Los deberes negativos son la contra pa rtidanecesaria de la libertad de organización y tienen como

contenido no lesionar a otro. Pueden ser infringidostanto por acción como por omisión.

3. En el ám bi to de los deberes nega tivos, la responsabil idad por un actuar se fundamenta en una vulneración del deber de aseguramiento en el tráfico respecto de movimientos corporales. La responsabilidad

por una omisión tiene su base en una vulneración deldeber de aseguramiento en el tráfico respecto de unámbito de organización; este deber de aseguramientoen el tráfico se subdivide en el plano fenotípico en losdeberes de no permitir un output lesivo de una organización, de prestar la protección que se haya asumido y

de reponer las disminuciones de protección impuestasa otro (injerencia).

4 . Los deberes positivos tienen co m o co nte nid oaportaciones positivas de solidaridad. Dependen (aún)más de la evolución cultural que los negativos. Han demencionarse los deberes del Estado y de sus fiínciona-

rios, los deberes de los padres frente a sus hijos menores de edad y otros casos de confianza especial es decir,de una confianza en la constancia de roles irrenuncia-bles (no susceptibles de ser sustituidas por alternativasde organización).

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OB SERV AC ION ES A CERCA D E LA BIBLIOGRAFÍA:

Exhaustivas referencias en JAKOBS, Derecho penal,

Parte General. Fundam entos y la teoría de la imputación,1995, 7 /56 Y ss., 70 y ss. y 28/13 y ss. (actuar y omitir); 29/29 y ss. (deberes en el tráfico jurídico, asunción, injerencia); 29/57 y ss. (deberes positivos);21 /11 5 y ss. (autoría en los delito de deber); ÍDEM, Diestrafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen,

1996; ÍDEM, La omisión: estado de la cuestión, enROXIN y otros, Sobre el estado de la teoría del delito,2 0 0 0 , págs. 129 y ss.

Sobre el estado actual de la dogmática del delito dedeber: R O X I N , Täterschaft und Tatherrscha ft, 7.^ edición, 2000, págs. 695 y ss.

Respecto de la diferenciación entre deberes positivos y negativos y respecto del delito de deber: SÁNCHEZ-VERA G Ó M E Z - T R E L L E S , Delito de infracción dedeber y participación delictiva, 2002 .

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C A P Í T U L O 5: S O B R E L O S G R A D O S D E LAI N C U M B E N C L \ . R E F L E X IO N E S SO B R E EL

O R I G E N Y LA I M P O R T A N C I A D E L O SD E B ER E S D E A C T U A C I Ó N Y D ET O L E R A N C L \ *

I . SOBRE EL FU ND AM EN TO DE LA RELACIÓN JURÍDICA

Para empezar es preciso aclarar el concepto deincumbencia: quien detenta la incumbencia por algotiene que realizar alguna prestación que puede consistirbien en alejar un peligro de otra persona o bien ensoportar los costes derivados de la solución de un conflicto tolerando en un supuesto de colisión de intereses

* Tí tulo alemán: «Grade der Zuständigkei t . Überlegungen zurEn t s t ehung und zum Gewich t von Hand lungs -und Duldungspf l ichten» (manuscri to) . Traducción de Bernardo FEIJÓO SÁNCHEZ(Univers idad Autónoma de Madr id) .

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una lesión de sus propios intereses. Por ejemplo, aligual que el que jugando lanza un niño al aire tiene la

incumbencia de volver a cogerlo, el que ataca a otroilegít imamente t iene la incumbencia de soportar lacorrespondiente defensa. Si se establece quién detentala incumbencia bien en solitario o bien junto con otrosno queda todo resuelto ya que también se debe determinar qué tipo de esfuerzo se espera en caso necesario

del obligado a la prestación y en qué medida puedesufrir los costes necesarios para la solución de un conflicto. El que tiene que evitar un peligro para otro notendrá que renunciar a su propia vida en todos loscasos y, en el mismo sentido, la agresión que resuelveun conflicto no siempre podrá acarrear la destrucción

de la vida del que tiene en principio el deber de soportar los costes, incluso aunque el conflicto carezca deotra vía de solución.

La transición de un estado prim itivo carente de n ormas a un estado regido por el Derecho tiene lugarmediante la institucionalización de derechos y liberta

des garantizadas. En las páginas siguientes denominaréconjuntamente estos derechos como «propiedad»entend ida en un sent ido am plio que com prend e aspectos como la propiedad de uno mismo —incluyendo lavida—, la propiedad de cosas, la propiedad del libredesarrollo de la personalidad dentro de los límites del

Derecho, etc. Los titulares de la propiedad son personas, es decir, portadores de derechos y —necesariamente viceversa— de deberes. Estos últimos se derivande la personalidad de los otros; al igual que mis derechos conllevan para otros el deb er de n o lesiona rm e, es

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consideración de cualquier otra concepción no estrictamente jurídica; en virtud de esta concepción puede

hundirse el mundo mientras nos mantengamos estr ictamente en la si tuación jurídica. Contra dicho derroche de bienes piden la palabra en segundo lugar infraIV) los derechos del burgués propietario mediante ponderaciones utilitaristas. Es decir, los derechos de agresión y los deberes de tolerancia se verían unidos a la

proporcionalidad. Finalmente, en tercer lugar {infraV ), se articula el interés general; el ciudadano, en adelante citoyen, asume como tarea suya el cuidado delbienestar de todos, incluso en caso necesario a costa deverse perjudicado en alguno de sus derechos. Es posible dar los pasos necesarios en tres direcciones: hacia elDerecho, hac ia la utilidad con forma jurídica y hacia lanormatividad de la generalidad. Comienzo con la relación jurídica pura:

I I I . L A RELACIÓN JURÍDICA PURA

A) Incumbencia basada en la propiedad

U n a vez qu e es preciso re spon der a la cuestión de laincumbencia de un propietario, debe diferenciarseestrictamente si dicha incumbencia debe verse fundamentada sólo en \z propiedad o más bien de forma másconcreta en la organización de la propied ad. En prim er

lugar consideremos aquellos casos en los que cobra unaespecial relevancia la fuerza irresistible o la desposesióndel propietario por terceras personas. Imaginémonos elsupuesto del propietario de un árbol que habiendosido arrancado de raíz por un huracán ha quedado

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atravesado en una calle (o quizás que ha sido serradopor terroristas para obstruir una calle). Aunque varía

esa posesión «inteligible» ( K A N T ) que denominamospropiedad no lo hace la condición de los objetos vinculados a dicha propiedad, por lo que el que se arranque de raíz (o se derribe) el árbol no tiene nada que vercon la relación de propiedad. Por ello, en la medida enla que el propietario se mantenga como tal, sigue

excluyéndose a cualquier otra persona de relación conel árbol, en lo que aquí interesa, de poder cortarlo conuna sierra y apartarlo del camino. Ya que el árbol nopuede seguir donde está —^ya que obstaculiza lacalle— debe el propietario apartarlo él mismo. Ellosignifica qu e hay que pasar a resolver la cue stión de q uéintens idad tiene q ue em plear, es decir, la cuestión de lacantidad de su incumbencia. La respuesta es evidente:sólo le compete el asunto mientras el árbol siga siendode su propie dad, por lo qu e pu ede a lo su m o perde r esapropiedad. Ello significa que sólo responde con esaconcreta cosa de su propiedad. En el caso de que noemprendiera nada es cuando podrían otras personas

proceder a serrar y apartar el árbol, aunque, tal y comose ha dicho, siempre dentro de los l ímites de lo necesario, es decir, en caso de madera valiosa que ésta sem ante ng a aprovechable. Si el propie tario ren unc ia a suderecho es posible proceder arbitrariamente porque elvínculo jurídico ha quedado disuelto.

Con lo dicho se puede formular ya la segunda consecuencia: aquella incumbencia que se basa exclusivamente en una posición de propietario no excede detener que sacrificar la propiedad o bien de tener quesoportar su destrucción.

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Para finalizar habría que preguntarse todavía cuál esla proporción que existe entre el interés que tienen los

usuarios de la calle en el desplazamiento (como usocomún se trata también de una propiedad) y el interésdel propietario en el m an ten im ien to de su bien. La respuesta consistiría en que por sí sola la normatividadpura desconoce limitaciones derivadas de la proporcionalidad de intereses. El título de propiedad es per se un

título categórico: o bien la propiedad de una personase ve perjudica po r otra — en ese caso ésta es la qu e tiene que ceder— o no; tertium non datur. Con la idea dela pura normatividad en exclusiva se llega en los casoslímites al fiatjustitia, pereat mundus; en otras palabras,que el mundo tenga que seguir existiendo no es untema que pertenezca al Derecho puro.

Precisamente, una vez que hemos llegado a estepunto, no queda más remedio que aceptar que t ienenqu e existir casos conflictivos irresolubles cua nd o am baspartes detentan la misma competencia por el suceso.Por ejemplo, debido a fuerza irresistible (o debido a

que ambas partes abusan de un riesgo especial, especialmente si ambos han llevado a cabo conductas noperm itidas) se plan tea la am enaza de que personas coli-sionen corporalmente o de cualquier otra manera ensus derechos. De la idea de normatividad en exclusivano se puede sacar conclusión alguna para la soluciónde dichas colisiones, ni siquiera aunque existan radicales diferencias valorativas entre los derechos en conflicto . —Sin embargo no es necesario permanecer en lapura normatividad.

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B) Incumbencia basada en la organización

En este apartado m e voy a dedicar a la incum ben ciaque se fundamenta en una organización de la propiedad —estrictamente en el marco de una relación jurídica constituida a partir de una asignación de la propiedad que no conlleva más que deberes de aseguramiento en el tráfico—. Esta organización sólo puedeconsistir, de acuerdo con lo concluido hasta ahora, en

un a adm inistración de la prop iedad m edia nte la cual secree un peligro más elevado que el caso normal definido como estándar. Por ejemplo, el que poda mucho unárbol disminuye el peligro de que una tormenta loarranque de raíz, pero el que arranca las raíces —incluso aunque sea para transplantarlo a continuación—

eleva dicho peligro y debe por ello ser también máscompetente. ¿Qué significa «mayor competencia»? Larespuesta es eviden te: si un a pe rsona no sólo es u n pro pietario, sino qu e organiza — a un q ue sea de forma permitida— dicha propiedad de forma peligrosa, se veincluida a través de la organización no sólo la propie

dad inmediatamente implicada en el conflicto (el árbolqu e se ha d erribado ) sino que a través del qu e organizase ve incluido en el conflicto todo el ámbito de organización en su conjunto. En otras palabras, el queorganiza no sólo tiene en este caso un a prop ied ad , sinoa sí mismo y esto significa que debe aportar todos sus

bienes para la solución del conflicto o tiene que soportar que terceras personas echen mano de todos sus bienes para la solución —evidentemente, como ya se hadicho, dentro de los límites de lo necesario.

Llevemos el ejemplo al extremo: el propietario del

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árbol ha arrancado las raíces de una forma que elevaclaramente el peligro, aunque quizás manteniéndose

todavía dentro de los límites permitidos; debido a ellose derriba el árbol simplemente con una tormenta deintensidad mediana (no se trata pues de un caso en elque no exista una realización del riesgo). Para posibilitar inmediatamente el paso de las personas retenidasno queda más remedio que volar el árbol con explosi

vos. Con esta medida pueden quedar destruidos, datoque no es ignorado, otros bienes muy valiosos del propietario — to d o de ntro de los l ímites de lo necesario— .El Derecho puro desconoce insti tutos que permitanoponerse a la voladura (con lo que sólo es posible consolarse añadiendo de nuevo que no es preciso quedarse

necesariamente en el Derecho puro) pues, como se hadicho, rige el fiat justitia incluso a costa del pereatmundus. La permisión de la conducta no se ve modificada aunque a través de dicha conducta sólo se hayacreado un riesgo especial: que el propietario no puedaorganizarse de otra manera no significa que se vaya a

ver libre de los costes que conlleva el arreglo del sucesolesivo.

¿Tiene que resultar culpable (o en los casos de organización permitida: completamente responsable) laorganización de un riesgo especial para dar lugar a undeb er de sop ortar los costes del alcance descrito? Parece

qu e sin dem asiada dificultad pu ed e darse un a respuestanegativa: no nos ocupamos en el actual punto de laexposición de la culpabilidad, de la fidelidad al Derecho ni del descrédito de la norma (y por ello desde elpunto del Derecho Penal nos ocupamos sólo de cues-

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tiones preliminares) sino del sinalagma entre la libertad organizativa y el deber de soportar los costes que se

derivan de la organización. En consecuencia, la organización no tiene que ser culpable (completamente responsable) sino que basta con que sea en beneficio deaquella libertad de la que puede hacer uso el que organiza, en definitiva la que le corresponde como su derecho. Por ejemplo, el niño de doce años de desarrollonormal que hurta en unos grandes almacenes respondecon toda su organización porque de vez en cuandopuede hacer uso de su libertad de dar una vuelta por laciudad.

La tercera consecuencia que se dedu ce de la a dopc iónde una relación jurídica fiíndamentada en la propiedad

(en sentido amplio) sería la siguiente: tiene que responder con todos sus derechos tanto aquella personaque se organice de forma permitida aunque peligrosacomo la que se organice de forma no permitida, esdecir, aquella que en todo caso hace uso de un riesgoespecial —siempre desde la perspectiva de una pura

consideración jurídica—. Desde este punto de vistaestrictamente jurídico se pueden evitar a costa del queorganiza y dentro de los límites de lo necesario tantolas consecuencias de un abuso de la libertad comoaquellas del uso, en todo caso arriesgado, de la libertad,es decir se pu ed en lesionar sus derec hos. Fo rm ula do en

términos simples, el que convierte al mundo en algomás peligroso tiene que pagar en caso de necesidad.

En los casos de agresiones culpables, es decir, paralos casos de legítima defensa, no resulta problemáticoconsiderar esta solución como válida. Sin embargo esta

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afirm ación qu ed a lim itada al ám bit o en el qu e se pue deobligar al agresor a soportar la lesión de sus bienes sinque ello llegue a ser escandaloso, quedando de esamanera el deber de soportar reducido a una obligatioimperfecta. Por ejemplo, el que ha destruido un órganode otro mediante una agresión culpable tendría quesacrificar su propio órgano en la medida en la que ellesionado lo necesite; pero el cumplimiento de undeber de esas características no puede ser obligado.Existen diversas razones para que ello sea así y esteintrincado problema no puede aquí más que ser esbozado de forma vaga. La violencia está excluida en lamedida en la que represente una despersonalización;en caso de que ello no sea evidente es cuando cabe lajustificación por legítima defensa, como sucede, por

ejemplo, en el caso de aquél cuyo chaleco salvavidas esagujerado por otro en un naufi^agio que puede a su vezarrebatar el chaleco al otro. A partir de aquí se deberádistinguir entre las situaciones de legítima defensa yaquéllas de indemnización: si el peligro ha penetradodefinitivam ente en el ám bito de organización de la víc

tima y vuelven a estar vigentes las «relaciones normales», ya sólo resultan aceptables los procedimientosprevistos para los casos normales. Una agresión haceretroceder el monopolio de la violencia del Estadoexclusivamente en la situación de agresión. —Sobrecasos de deberes de realizar determinadas acciones se

volverá más adelante—.

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IV . RECO NOCIMIENTO: EL ESTADO DE NECESIDAD

DEFENSIVO

No cabe duda de que las consecuencias desarrolladas a través de un análisis de la pura relación jurídicaentendida como una relación entre t i tulares de derechos o propie tarios se tienen q ue definir en el m arco deuna sociedad consolidada y en un Estado de las mismas características como verdaderamente escandalosas.El qu e po r fuerza irresistible se tam ba lea c on tra el cue rpo de otra persona pu ed e llegar a ser m atad o de ntro delos límites de lo necesario si el otro se ve amenazadocon perjuicios mínimos en sus derechos; y en el mismosentido se puede matar al que se organiza de formaconforme a Derecho aunque peligrosa o de forma no

perm itida a un qu e n o culpable en caso de que sea necesario para salvaguardar incluso las más pequeñas libertades de otra persona. Si se tienen en cuenta sólo losderechos, éstos existen o no, tertium non datur — e nello consiste el aforismo que se ha traído a colación endiversas ocasiones: fiat justitia, pereat mundus—. Un

resul tado como éste, no debe asombrar si la persona esconcebida sólo como ti tular de sus derechos o, formulado con mayor exacti tud, como burgués propietariode sus derechos.

Los burgueses prop ietarios de derechos h acen el cálculo de las ventajas que reporta la situación expuesta

de administración de derechos para el mantenimientode sus bienes y llegan a la conc lusión de qu e a través dela mera limitación mediante la necesidad el saldo puede resu ltar fatal en casos conc reto s: la vida se pu ed e verdestruida con el fin de mantener intereses insignifican-

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tes. Si surge antijurídica y culpablemente un conflictoviolento, es decir, a partir de una agresión antijurídica

y culpable (en el marco de la legítima defensa), no haynada que objetar contra esta conclusión ya que el agresor que actúa antijurídica y culpablemente niega alagredido el recon ocim iento co m o ti tular de derechos ypor ello ya no existe posibilidad alguna de salir sindaño de dicho conflicto por otro camino que no sea

ejercer inmediatamente la defensa necesaria. La cosa esdistinta en caso de que no exista culpabilidad o de quela conducta no sea antijurídica, incluyendo en estesupuesto los casos de carencia de organización, esdecir, los de fuerza irresistible o que son responsabilidad de terceras personas. El que al menos actúa sin cul

pabilidad no le niega a otro de forma apreciable elreconocimiento como persona, ya que debido a suausencia de responsabilidad carece de competencia porun comportamiento con ese significado comunicativo.El reconocimiento puede ser prestado o negado sólopor personas responsables y no por personas inmersas

en un error, enfermos psíquicos, personas embriagadaso niños.

Con toda esta exposición ha quedado abierto uncamino en caso de que se vea perjudicado en su libertad un titular de derechos sin que exista maldad porparte de otro t i tular de derechos. En una medida toda

vía pendiente de determinar se puede renunciar alinm ediato restablecimiento del derecho qu e no ha sidoperturbado y con ello recibir posteriormente una compensación del beneficiado (en este caso, como quedaapuntado s in una mayor fundamentación, la mano

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pública tiene que poner a disposición del perjudicadouna posibilidad de reclamación y además tiene que

garantizarle que la com pen sació n será segura).Sin embargo, no es posible admitir una renuncia de

estas características en caso de bienes existencialmenteimportantes e insustituibles pues éstos per definitionemno pueden ser compensados. Con ello no sólo estoyhaciendo referencia a lesiones corporales sino también

a otros bienes constitutivos de una persona concreta(por ejemplo, la patente, el manuscrito o la obra dearte que representan el producto de un arduo trabajode largos años). Para salvar dichos bienes se puede llegar a matar en caso necesario a la persona incumbentepor el conflicto (como ya se ha expuesto anteriormen

te, en un conflicto que no puede ser reconducido a laorganización sino sólo a la pro pie da d de un a persona sepuede ver exclusivamente lesionada la propiedad enconflicto —por lo que eventualmente también se puede ver afectado el cuerpo—).

En sentido contrario, en el ámbito de los bienes

compensables, no se puede intentar contabilizar hastael últ imo céntimo emprendiendo todos los esfuerzospara poder l legar a un saldo mínimamente negativo.No se debe olvidar que se trata de una colisión por laque una persona es competente por sí misma. Ello significa que la otra persona puede seguir defendiéndose

dentro de los límites de lo necesario siempre que laagresora sufra daños que puedan ser soportados demanera relativamente sencilla, es decir, que no le obliguen a una modificación sustancial de la planificaciónvital. Por ejemplo, al que le amenaza un daño de 50

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euros puede solventar el conflicto ocasionando undaño de 200 euros. Sólo si se supera el umbral de la

insignificancia se tiene que tener en cuenta una proporción que parezca razonable, en concreto que no sepueda entender como irrazonable. De nuevo ejempli-ficativamente, si am enaza un d año de 500 euros no esposible ocasionar un daño superior al cuadruplo dedicha cantidad. Esto se ve expresado en el estado de

necesidad defensivo, del que efectivamente se trata,con la regla de que no podría quedar lo destruido sinpro po rció n con lo salvado; la form ulación es útil siempre que se reconozca que realmente vale la pena laperspectiva de la proporcionalidad a partir de unadeterminada magni tud .

Aquí, en la proporcionalidad, se pueden introducirmayores diferenciaciones que las que tienen lugar en elm arco del análisis de la pu ra n orm ativid ad con su principio tod o — o — na da: si un a persona crea un riesgoespecial permitido o se organiza antijurídicamente—aunque de forma no culpable— podría l legar a ade

cuarse el juicio de proporcionalidad a la medida de loespecial que sea dicho riesgo o a la medida del injusto.No es lo mismo la conducción de forma permitida deun automóvil (un riesgo especial tal y como evidencianla responsabilidad po r el riesgo y la existencia del seguro obligatorio) que, la explotación, también permitida,

de un a em presa quím ica q ue encierra miles de peligros,pudiendo ambos casos, como permitidos, tener inclusomenos peso que una conducta sólo marginalmenteantijurídica. De la misma manera sería posible traer acolación en la ponderación la posición del que se

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defiende, lo que significa en términos ejemplificativosque a éste le está más permitido tener que colocar en

peligro los bienes que se quieren proteger qu e om itir laprotección de peligros.

Para finalizar este apartado formulo la cuarta consecuencia: si se tiene en cu en ta no sólo la pu ra relaciónjurídica, sino también la permanencia de la relación derec on oc im ien to, se llega a la conclusión de qu e se pu e

de reducir la incumbencia en aquellos conflictos queno tienen su origen en una agresión antijurídica y culpable-, no h ay que a po rtar n i pu ed en ser arrebatadostodos los bienes necesarios, sino que —en caso de bienes im po rtan tes— sólo lo que n o resul te d esproporcionado . Sin olvidar que tiene que existir la segundad ¿.c

que esa renuncia a poder defenderse hasta donde resulte necesario va a ser re m un era da .

V. E L ESTAD O D E NEC ESIDA D AGRESIVO Y EL DEBER

DE AUXILIO EN CASO DE NECESIDAD

Tras la constitución de la pura relación jurídica (I)y la deliberación de la incumbencia que se deriva de lamisma (III) así como el complemento del juicio deproporcionalidad propio de los conflictos en los queno se ve afectado el rec on oc im ien to (IV), cabe cuestionarse si con todo ello el círculo ha quedado definitiva

mente trazado. Esto no parece que sea así ya que losburgueses aquí tratados han acabado tomando en consideración como propietarios de derechos aquellacomunidad que es producto de una existente relaciónde reconocimiento, y ello aunque no se hayan movido

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de las condiciones para la preservación de sus derechosni hayan avanzado hacia lo general que permitiría

incluir la idea de sacrificio de un derecho. En un ordenliberal que sólo conozca relaciones negativas, es decir,que parta de la prohibición de perjuicios recíprocos,no se puede formular todavía el concepto de un sacrificio de derechos. La filosofía práctica de KANT sóloconoce consecuentemente un deber de socorrer a los

que se ven inmersos en una situación de necesidadcomo un deber per teneciente a la moral (Tugendpflicht), pero no como un deber jurídico; y si el que seencuentra en una situación de extrema necesidad,como puede ser una grave situación de peligro para lavida, intenta salir de ella mediante una agresión a los

derechos de otros, KANT llega a la conclusión de queen ese caso no se debe castigar aunque se trate de unaconducta antijurídica siempre y cuando la agresiónlesione sólo derechos m ínim os . P or ejemp lo, si alguiencorre peligro de m orir a ho gado . ¿Podrían usar los auxiliadores mi embarcación o tendría quizás que ser yo el

que la ofreciera o, incluso, llegar a conducirla yo mismo? La respuesta de KANT en la teoría del Derechosería «no» por tres veces.

Evidentemente se trata del problema de estado denecesidad agresivo y de su engranaje con un deber desocorro general en los casos de extrema necesidad. Se

puede intentar ofi-ecer una solución al problema conayuda del instrumental del apartado anterior: el que seenc uen tra inme rso en una si tuación de necesidad niegael reconocimiento a aquel que perjudica levementesólo en un ámbito muy limitado, tratándose más bien

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nidos como personas que detentan la responsabilidadpor la situación pública —el burgués (reconocido

como propietario de derechos) ha evolucionado hastaconvertirse en citoyen (ciudadano)—, y en ese contexto los ciudadanos pasan a tener que soportar en casosde desastre y mientras no se pueda conseguir ayudaestatal menoscabos insignificantes para el mantenimiento de una tarea pública o bien a tener que inter

venir auxiliando en una administración sin encargopara el Estado: el estado de necesidad agresivo y eldeber de ayuda en situaciones de necesidad se apoyanpues en la misma única idea: el citoyen (el ciudadano)se tiene que ocupar de lo general. Precisamente conesta misma idea se puede explicar la razón por la que

el que se encuentra en una situación de necesidad, enla medida en la que salga por sí mismo de dicha situación actúa justificadamente y no sólo de forma no culpable o no pu nible . Ta m bié n él buscan do su subsistencia cumple una tarea general La fiíndamentación delderecho, así como del deber de socorro en casos de

extrema necesidad, presupone pues —al contrario delo que sucede en los casos de estado de necesidaddefensivo— más que una sociedad burguesa (bürgerliche Gesellschaft) en funcionamiento la existencia derelaciones públicas justas, es decir, un orden estatal.

De todo ello se deduce en primer lugar que un

amplio derecho de agresión en situaciones de necesidad es tan poco fundamentable como la afirmación deque la tarea que le corresponde al Estado de conservarlos bienes carece de límites. El individuo sólo puedesustituir al Estado en aquellos casos de necesidad extre-

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ma en los que éste tendría que intervenir si estuvierapresente. Por ejemplo, una lesión de 1.000 euros para

conservar 10.000 euros no puede ser justificada deacuerdo con las reglas del estado de necesidad agresivo,pero sí lo estaría una lesión de 10.000 euros para evitarun incendio de dimensiones catastróficas, para salvaruna vida, para evitar la pérdida de un brazo, etc. Ensegundo lugar cabe llegar a la siguiente conclusión a

partir de esta fiandamentación de qu e el ciu da da no sustituye al Estado: éste y no el ciudadano es el garante deevitar consecuencias catastróficas, lo que significa queel que deniega una cooperación obligada prosiguiendocon la organización que tenía previamente planeada(otra cosa sería si impidiera a terceras personas

emprender el salvamento) no podría ser castigado porun delito de comisión por omisión, sino sólo por laexistencia de una regla especial (más débil) como laque se encuentra tipificada en Alemania como delitode omisión del deber de socorro (§ 323 c del CódigoPenal alemán). En el caso del ejemplo mencionado

anteriormente en el que se necesita una embarcaciónpara salvar a un a p ersona qu e se está ahog an do hay qu ellegar a la conclusión de que el que no hace uso delbote para ese fin o no se lo proporciona a terceras personas dispuestas a socorrer o sale a pescar como teníainicialmente planeado de tal manera que los que quie

ren socorrer no pueden utilizarlo es autor de un delitode omisión del deber de socorro (distinto sería el casodel que evita el salvamento —garante— deli to decomisión) .

Así llegamos a la quinta consecuencia: a partir de la

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idea de la responsabilidad política de todos los ciudadanos se deduce el derecho y el deber de actuar para el

Estado en casos de desastre sacrificando bienes de escaso valor o so po rtan do ese tipo de acciones.

N ad a más que aquí, de ntro del ám bito del estado denecesidad agresivo, obtienen un tratamiento adecuadolos casos tratados anteriormente y que no se pudieronresolver en el ámbito de la pura relación jurídica en los

que ambas (o múltiples) partes detentan la mismaincumbencia, se base ésta en la propiedad o en unaorganización que hace uso de un riesgo especial. Siambas partes se encuentran al mismo nivel no existenrazones para que alguna de ellas soporte una agresiónni para que a su vez pueda agredir. Esto varía ligera

mente si una parte lesiona pequeños bienes sustituiblesdel otro para salvar sus bienes existenciales. Un ejemplo práctico es el de los (hermanos) siameses que seencuentra en una situación simétrica: si en beneficiode u n o de ellos cabe la separación sin q ue el otro se veaperjudicado de forma significativa, ésta se podrá llevar

a cabo; sin embargo, no puede salvarse uno a costa dela vida o de la m utilació n del otro ; dich o de forma m ásprecisa, no puede ser salvado (naturalmente no cabeexcluir una separación en el caso de que ello sea mejorpara ambos). En el primer supuesto, en el que estaríapermitida una separación, se podría objetar que los

niños pequeños no son todavía personas políticas quepuedan actuar para el Estado. Sin embargo, la explicación que se ha ofi^ecido no tiene que ser acertada entodos los casos; se trata de explicar que la regla generalpodría ser entendida por aquellos individuos que han

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llegado a ser personas; para los otros no es más que unmodelo incomprensible.

VI . DEBERES DE ACTU ACIÓN

En páginas anteriores se ha expuesto principalmenteel sistema de las incumbencias en el plano de la antijuridicidad como deber de soportar la solución de u n

conflicto sufriendo los costes. Junto a ello hay queesbozar finalmente, como si se tratara de la imagenreflejada en un espejo (ya se ventilará si el espejo reflejade forma deformada), el sistema de los deberes para laresolución activa de un conflicto, es decir, la incumbencia que t iene que ver con el mantenimiento de la

propia propiedad como algo seguro para terceros.1. En la m ed ida en la qu e el conflicto tenga su ori

gen en una fuerza mayor o en la culpabilidad de terceras personas —como en el ejemplo mencionado anteriormente del árbol derribado por un fuerte huracánfuera de lo corriente—, el propietario se encuentra

obligado a reorganizar su perturbadora propiedad detal m anera qu e no m oleste m ás. Este deber no t iene unm ayor peso que el valor de su pro pied ad: el propietariopuede verse liberado mediante la renuncia a su derechoya que se encuentra inmerso en el conflicto sólo a través de su propiedad pero no de su organización.

2. Si la colisión de derechos es consecuencia deuna organización del propietario éste, en el ámbito dela pura normatividad, tiene que realizar las prestaciones necesarias; en otras palabras, el deber exige en casode qu e el conflicto no se pu ed a resolver de otra m an era

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la aportación de todo lo que sea conveniente para suresolución. Esta solución es válida para los casos de

agresiones antijurídicas y culpables. Al igual qu e elagredido tiene el derecho de actuar en su defensa contra todo el ámbito de organización del agresor, éste, sise comporta de acuerdo a Derecho, debe emprendertodo lo necesario para evitar el daño (injerencia).

3. Si el acto de organización — al co ntra rio de lo

que sucede en los casos de agresiones culpables— notiene como significado que se le niegue al otro su reconocimiento como titular de derechos, es decir, se tratade casos de organizaciones no culpables o incluso deorganizaciones conformes a Derecho (pero con riesgosespeciales), se puede abandonar el ámbito de la pura

normatividad en beneficio de consideraciones utilitaristas. Ello significa que el obligado no tendría desproporcionadamente que sacrif icar mucho más que eldaño que pretende evitar . Aunque no se trata de contraponer pequeños bienes, sino más bien de aquellosque tienen relevancia. Por ejemplo, tras un accidente

de tráfico del que nadie es culpable (coche como riesgoespecial) el conductor tiene que ayudar a los transeúntes que han quedado heridos aunque sin llegar a ponergravemente en juego la propia salud. Sin embargo, notiene que pasarse semanas cuidando a un perro quehaya atropellado (en caso de que se tratara de un acci

dente culpable tampoco tendría que hacerlo ya que deforma evidente se habría traspasado la fi-ontera entreuna situación actual de peligro y la situación de unaposterior indemnización del daño causado; vid. yasupra\\\¡?> in finé}.

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Con respecto a 2) y 3) no existe, sin embargo, ningún principio que tenga como contenido que los dere

chos de agresión se puedan convertir sin más en deberes de prestación de la persona que tiene que soportarla lesión. Si bien una simetría como ésta podría entenderse sin más como correcta, hay que objetarle sinembargo —aquí todavía de forma más enérgica quecon los deberes de tolerancia, sobre cuya problemática

ya me he pronunciado— que en casos l ímite sólo esposible forzar al cumplimiento de dichos deberes deuna manera escandalosa, de tal manera que los deberesse ven reducidos a obligationes imperfectae. Por ejemplo, el agresor antijurídico y culpable estaría obligadoen caso necesario a soportar la pérdida de su vida, pero

desde un punto de vista jurídico no tendría la incumbencia en una situación equivalente de matarse a símismo. Por ello las prestaciones que afectan existen-cialmente al obligado sólo se pueden tratar tanto en lassituaciones de legítima defensa como también, inclusode forma más evidente, en aquéllas de estado de nece

sidad defensivo como deberes imperfectos. A mayorescabe argumentar que podría ser imposible obligar alcumplimiento de deberes: el que puede morir no puede ser obligado.

4 . El deb er de soco rrer en los casos m ás graves denecesidad tiene una raíz distinta: se dirige al citoyen

(ciudadano) que sustituye al ausente Estado en casosque no permiten demora. No se trata por ello de undeber con la víctima potencial sino más bien con elEstado; la víc tim a sale gana nd o del reflejo de ese deber.La intensidad de la intervención jurídico-penal tiene

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que quedar claramente por debajo de la correspondiente a un delito de lesión que se dirija contra una

persona.

V I I . C O N C L U S I Ó N

Se han dejado sin tratar tanto las limitaciones derivadas de fundamentaciones formales propias de un

Estado de Derecho (idoneidad en los casos de estadode necesidad defensivo y agresivo, prioridad en generalde la policía) como las Umitaciones de permisionesderivadas de su ejercicio en un Estado de Derecho (límites ético-sociales o de solidaridad mínima en la legítima defensa: no se puede matar para preservar valores

mínimos, etc.). Sobre ello un excurso: en la medida enla que u n derecho es vulnerad o sólo formalm ente — alguien atraviesa mi sembrado por una esquina sin destruir nada— queda excluida la legítima defensa. Aunque se llegue a producir un perjuicio material —el queatraviesa pisotea (culpablemente) un par de plantas—

un hombre sensato no hará uso de su derecho a la legítima defensa por razones morales y normalmente porcarecer de un arma en caso de que se muestre comonecesaria una lesión grave del agresor para ejercitar ladefensa. Por consiguiente quedan los hechos de losinmorales locos por las armas, que realmente no son

per se antijurídicos, pero que en relación con las habituales dificultades de prueba en este ámbito suponenun indicio claro de un peligro abstracto de abuso. Lapena para la defensa prohibida a causa de la peligrosidad abstracta tiene que ser inferior a la del correspon-

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diente delito de lesión, teniendo que correspondersemás bien con la de un delito de peligro abstracto.

Sólo se ha tratado en relación con los deberes positivos el deber débil de socorrer en casos de necesidadgrave; este deber tiene su origen en la idea de la re sponsabilidad por lo general. La exposición de los otrosderechos, es decir, de aquéllos que tienen su origen enlas relaciones paterno-filiales, los deberes del Estado de

proporcionar una protección elemental , etc. presupone un tratamiento de la consti tución insti tucional delEstado Y de la sociedad que aquí no puede ser llevadoa cabo.

En el ámbito de los deberes negativos se ha planteado una clasificación tripartita:

1) en los casos de agresión culpab le — to d o lonecesario—;

2) en los casos de organizac ión de u n riesgo especial, sea conforme a Derecho o antijurídico, pero en laque no concurre culpabil idad —todo lo necesario perosin llegar a la desproporción—; y

3) en los casos qu e no tienen qu e ver m ás qu e conla propiedad —todo lo necesario, aunque también sinllegar a la desproporción y viéndose afectada a lo sumola propiedad afectada—.

Esta clasificación tripartita podría constituir elarmazón de un sistema manejable que podría ser enri

quecido con mayores diferenciaciones sin que con ellose produ zca n imprecisiones. La idea de la pura no rm a-tividad no es suficiente para ello, por lo que se deberecurrir a la raciona lidad jurídica prop ia de las co nce pciones utilitaristas.

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Con un resumen se puede conseguir una imagenmás nítida que con un análisis detallado: la pura nor-

matividad sólo se encuentra limitada por la necesidad;en este ámbito queda asentada la legítima defensa. Laconcepción utilitarista que se ha añadido da lugar alestado de necesidad defensivo. El estado de necesidadagresivo sólo se pu ed e funda m en tar m ed ian te una referencia al cuidado por lo general. Con ello se ha compr ob ad o c om o la con strucció n dialéctica de la Filosofíadel Derecho de Hegel (1821) sigue siendo productiva:Derecho abstracto como ámbito de las formas delDerecho (aquí: pura normatividad, legítima defensa),moralidad como ámbito de los sujetos que quierenvivir en armonía (aquí: concepción utilitarista, estadode necesidad defensivo), eticidad (Sittlichkeit) comosíntesis entre forma y armonía (aquí: atención por logeneral, estado de necesidad agresivo, que Hegel sinembargo había ubicado en el ámbito de la moralidad).

VI I I . OB SER VA CIO NE S SOBRE LA BIBLIOGRAFÍA

Sobre el estado de necesidad recientemente PAWLIK,

Der rechtfertigende Notstand el estado de necesidad justificante), 2 0 0 2 . La presente exposición se basa directamente en dicha monografía, aunque se ha resaltadocon mayor intensidad que PAWLIK que se trata de tres

principios completamente diferentes, aunque no dejende ser principios jurídicos: normatividad pura, no rmatividad útil Y la normatividad de lo general. —Sobre lalegítima defensa me remito entre otros a las ideas queel Sr. WALLAU ha expuesto en mi seminario y poste-

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nórmente de forma más amplia presentará como tesisdoc toral. — D e la literatura que ya es posible consu ltarcabe mencionar entre otros: L E N C K N E R , Der rechtfertigende Notstand el estado de necesidad justificante),1965; Leipziger Kom m entar-HlRSCH (JÄHNKE y ot ros,edit . , 11.* edición, li.^ entrega, 1994) § 34; N om osKommentar-NEUMANN ( N E U M A N N y otros, redacciónconjunta, 1995 ss.) § 34; ROXIN Strafrecht AllgemeinerTeil, Band 1, Grundlagen. DerAußau der Verbrechens

lehre, 3.* edición, 199 7 (existe una trad ucción de la 2."ed. alemana de LuzóN P E Ñ A / D Í A Z Y G A R C I A C O N L L E -

D O / D E Vlgmj.g,.REMESAi-,. Derecho Penal Parte General MadJrÍ<l, 1997), 15Á1 ss. (legítima defensa), 16/1ss. (pistado de necesidad). Ulteriores referencias enJAKOBS', Strafrecht All§smetnér Teil Die Grundlagen

und die Zurechnungslehre, iS téiióón, 1991 (existe unatraducdpá de CUELLO GONTRERAS, Joaquín/SERRANOG O N Z Á L E Z D£.^URll,LO?'José Luis, Derecho penal Parte general: Funddnientos y teoría de la imputación,Madrid, 1995), antes de 12/1 (legítima defensa) asícomo antes de 13/1 y antes de 13/9 (ambos sobre el

estado de necesidad); las observaciones acerca de losprincipios de la justificación se han visto modificadosen la presente exposición. Un problema difícil queaquí no ha sido tratado reside en las situaciones análogas a la legítima defensa (defensa en el último rhomen-to posible, pero previa a la agresión actual) y en lassituaciones —por ahora escasamente tratadas— análogas al estado de necesidad defensivo (casos en los quela defensa se realiza en el último momento posible perotodavía mientras el titular de la organización peligrosala domina y el curso lesivo no se ha exteriorizado): en

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el lugar del injusto actual aparece la prognosis de lainseguridad cognitiva que proporciona la persona,

pero la desactivación de peligros no actuales es en esencia una labor de la policía. Por ello ha de mantenersevigente en la defensa el principio jurídico-administra-tivo de la proporcionalidad. Se podría sin embargoapreciar en la inseguridad actualmente demostrada yaun injusto peTfecto. El problem a perm anece poco claro.

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