27 12 2011 La Franquicia Inoponible Causa y Consecuencias

LA LEYBUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA ISSN 0024-1636

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Director del Departamento de Derecho, Universidad de San Andrés. Agradezco a Sergio Giuliano, Sebastián Elías y Julio César Rivera (h.)

por sus valiosos aportes para el análisis de este problema.

(1) En el caso Cuello, la Corte decidió revocar la decisión de la Cámara Civil que había declarado inoponible a la víctima de un accidente de tránsito la franquicia pactada

en el contrato de seguros entre el dueño o guardián del automotor involucrado en el accidente y el asegurador.

(2) Véase Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, “Obarrio, María P. c. Microómnibus Norte S.A. y otro”, 13 de diciembre de 2006, LA LEY, 2007-A, 168.

NOTAS

I. Introducción

Según la doctrina vigente de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación, la franquicia pactada entre el asegurador y el asegurado en el seguro de responsabilidad civil del auto-transporte público de pasajeros es oponible a la víctima. El juez Lorenzetti se explayó sobre las razones para llegar a tal conclusión en el caso “Cuello c. Lucena”, de 7 de agosto de 2007. (1) Esta doctrina difiere de la adoptada por la Cámara Civil en pleno. (2) Como consecuencia de ello, algunas salas de la Cámara Civil han optado por seguir lo dispuesto en el plenario, mientras que otras se atienen a lo establecido por la Corte.

Quienes sostienen que la franquicia es opo-nible a la víctima se basan principalmente en dos tipos de argumentos: en primer lugar, que

declarar inoponible la franquicia implicaría desconocer el contrato entre asegurador y asegurado, que es en definitiva la causa de la obligación del primero; en segundo lugar, que desde el punto de vista de las consecuencias o los incentivos, la inoponibilidad de la franqui-cia es desaconsejable e incluso perjudicaría a las víctimas. Esta segunda línea argumental es el nudo del voto de Lorenzetti en el fallo mencionado.

A continuación analizaré estos dos argumen-tos. Mi conclusión, adelanto, es que ninguno de ellos es correcto. Entiendo que la franquicia debería ser válida entre partes, pero inoponible a la víctima.

II. El argumento contractual

De acuerdo con la Ley de Tránsito, el seguro de responsabilidad civil frente a terceros es obligatorio. Este seguro debe cubrir “eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. En ejercicio de sus facultades reglamentarias, la Superintendencia de Seguros dictó la resolu-ción 25.429/97, que dispone en su art. 4 anexo II que, en los seguros de responsabilidad civil del autotransporte público de pasajeros, “el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $40.000”.

El primer argumento apuntado (llamémoslo el argumento contractual) puede resumirse de la siguiente manera. Las obligaciones del asegurador en un seguro de responsabilidad civil contra terceros son aquellas previstas en

el contrato de seguro respectivo (art. 118 de la ley 17.418) (Adla, XXVII-B, 1677). Este contrato incluye una franquicia de $40.000 a cargo del asegurado, de conformidad con la regulación de la Superintendencia de Seguros señalada. En consecuencia, la víctima no tiene derecho a cobrarle al asegurador esa suma, pues el asegurador no tiene ninguna obligación hacia la víctima por fuera del contrato de seguro celebrado con su asegurado.

Sobre esta base, la Corte Suprema y la di-sidencia del plenario “Obarrio” afirman que la pretendida inoponibilidad de la franquicia implicaría reconocer una obligación sin causa. Esto, se agrega, violaría normas básicas, tanto civiles como constitucionales, que tutelan la autonomía de la voluntad, la libertad de con-tratar y el derecho de propiedad.

Entiendo que este argumento es equivocado. Para explicar por qué, permítaseme plantear un ejemplo extremo. Supongamos que, en un caso hipotético, asegurador y asegurado pactaran que la cobertura no incluirá siniestros en los que la víctima fuera un extranjero. Si, ocurrido un accidente, una víctima extranjera preten-diera cobrarle al asegurador: ¿podría decirse que el crédito de la víctima contra él carece de causa? Obviamente no. Dado que la exclusión pactada viola el derecho vigente, la considera-ríamos nula. En efecto, hay normas imperativas que regulan estrictamente el contenido que el seguro debe tener en estos casos; cuando las partes se apartan de tales prescripciones, ello no puede perjudicar a la víctima, que es un tercero al que las normas regulatorias de la

COLUMNA DE OPINIONMagia del lenguaje, humor y corrección políticaPor Ricardo A. Guibourg ....................................................................................................................... 1

DOCtrINALa franquicia inoponible. Causa y consecuencias Por Lucas S. Grosman .............................................................................................................................. 1

bIbLIOgrAfIADaños a la dignidadPor Matilde Zavala de González. Comentario: Claudio M. Kiper .............................................. 4

NOtA A fALLOLa reutilización de las sentenciasPor Carlos José Laplacette .................................................................................................................. 5

jUrIsPrUDENCIAPODER JUDICIAL. Ausencia de potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial de Espa-ña para aprobar el Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias (TSuperior de Madrid). ............ 5

Martes 27 de diciembre de 2011

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINIAÑO LXXV N° 245

(Continúa en pág. 2) →

Si el asegurador debe hacerse cargo del riesgo de insolvencia del victimario, por definición distribuirá el costo de esa insolvencia entre todos sus asegurados, quienes terminarán pagando una prima más cara en función de tal riesgo. Por el contrario, la víctima no tiene forma de distribuir ese riesgo; no, al menos, de manera igualmente eficiente.

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la franquicia inoponible

causa y consecuencias

Por Lucas s. Grosman (*)

SUMARIO: I. Introducción.- II. El argumento contractual.- III. Las consecuencias.- IV. ¿Quién debe asumir el riesgo de incobrabilidad por insolvencia?- V. Conclu-siones.

Magia del lenguaje, humor y corrección política

Por ricardo a. GuibourG

“Ya no quedan más domadores. Ahora todos son licenciados en problemas de conducta de equinos marginales”. Así se ex-presaba el gaucho Pereira, el personaje del recordado humorista Fontanarrosa. No era sólo un chiste: también una denuncia del retorcimiento al que el lenguaje es someti-do por lo que suele llamarse “pensamiento políticamente correcto”.

Esta última expresión, en sí misma, resul-ta pragmáticamente incoherente en boca de las personas, democráticas y liberales, que la invocan: ella implica una censura del pensamiento y del modo de expresarse, actitud más propia del abuso totalitario que de la tolerancia de las opiniones.

Sea como fuere, las desventajas prác-ticas de aquel retorcimiento son casi enternecedoras. Ya no hay negros, sino afroamericanos o afrodescendientes, lo que implica un residuo discriminatorio si no se habla de otros como de euroargen-tinos, hispanochilenos ni lusobrasileños. No hay delincuencia infantojuvenil, sino menores en situación de conflicto con la ley penal, como si se hablase de una natural y ocasional rebeldía de los jóvenes, plan-teada de igual a igual frente a un sistema jurídico autoritario y acaso abusivo. Ya no hay indios, sino pueblos originarios, con olvido de que hubo migraciones preco-lombinas y que, por ejemplo, los incas y los aztecas conquistaron y desplazaron (no muy amablemente) a otros pueblos todavía más originarios que ellos: el congelamiento del “origen” en el momento de la conquista no deja de sugerir una discriminación eurocéntrica.

Hay en toda esta tendencia algo de má-gico: al procurar que nadie se sienta ofen-dido por el retintín peyorativo que pueda atribuirse a una denominación implica ante todo proclamar ese mismo carácter peyorativo (como es el caso de los antise-mitas vergonzantes que hablan de hebreos

Columna de opinión

(Continúa en página siguiente)

sUPLEMENtO ACtUALIDADOPINION

XXIII Jornada Nacional de Derecho Civil (Tucu-mán). "Efectos de la ley 26.618 en el Derecho de Familia"Por Catalina Elsa Arias de Ronchietto

El derecho y las responsabilidades, a tres años de iniciada la crisis globalPor Alejandro Drucaroff Aguiar

2 Martes 27 de diciembre de 2011 LA LEY

materia específicamente pretenden proteger. En el hipotético caso planteado, entonces, di-ríamos que la cláusula exclusoria es nula, pero que el contrato subsiste válidamente en sus restantes cláusulas como fuente de derechos y obligaciones. El asegurador está obligado “en la medida del seguro” (ley 17.418, art. 118), pero del seguro válido, no de cualquier cosa que las partes hayan pactado con prescindencia de las normas imperativas en la materia.

Ahora bien, lo que determina que el caso hipotético planteado resulte tan sencillo es que no cabría duda de que la exclusión de extranjeros no es legalmente válida. ¿Pero qué pasaría si la franquicia de $40.000 tampoco lo fuera? ¿Qué pasaría si, por ejemplo, una norma superior expresamente prohibiera tal franquicia en seguros de este tipo? La solución, nuevamente, sería que la víctima podría recla-mar el total de los daños sufridos al asegurador. Una cuestión distinta es si el asegurador podría luego repetir contra su asegurado; pero más allá de esta cuestión, que analizaré más adelante, nadie diría que declarar la cláusula que prevé la franquicia inoponible a la víctima implicaría crear una obligación sin causa.

La anterior conclusión se aplica a todos los casos en los que asegurador y asegurado pre-tendan limitar contractualmente el nivel de cobertura que, por ley, debe incluir el seguro. Por ende, la discusión relevante en el caso real que nos convoca es si la franquicia de $40.000 resulta legal o no. Si no lo fuera, el argumento contractual carecería de asidero. Cabe agregar algo obvio: en nuestro derecho, la franquicia de $40.000, o su oposición a la víctima, podría ser ilegal aunque una norma regulatoria la autori-zase, o hasta la impusiese, en la medida en que esa norma regulatoria fuera inconstitucional.

Analicemos, entonces, si la norma de la Superintendencia de Seguros que impone la franquicia de $40.000 a los transportistas es constitucional o no. La Ley de Tránsito estable-ce que el seguro de responsabilidad civil frente a terceros es obligatorio y que debe cubrir “eventuales daños causados a terceros, trans-portados o no”. Si la franquicia obligatoria de $40.000 fuera oponible a la víctima, se estaría afectando lo establecido por la Ley de Tránsito en cuanto a que el seguro debe cubrir los daños sufridos por la víctima. El efecto de esta limi-tación sería que, en la medida de la franquicia (que bien puede ser superior al daño sufrido), el seguro no cubriría el daño sufrido. Esto podría llevar a pensar que la Superintendencia ha al-terado la ley reglamentada: y que, por ende, ha incurrido en un acto inconstitucional. (3) Más aun, cabe recordar que según la propia Corte, el derecho de la víctima a la indemnización integral tiene status constitucional. (4)

Sin embargo, tal interpretación no es la única posible. Nuestra Corte ha sostenido muchas veces como pauta interpretativa que se deben descartar aquellas interpretaciones de una norma inferior que llevarían a declararla in-constitucional, para inclinarse en cambio por modos de entenderla que resulten compati-bles con la norma superior. (5) En este caso, hay una forma constitucional de interpretar la norma emanada de la Superintendencia. ¿Cómo es posible que una norma que impone una franquicia sea compatible con otra supe-rior que dispone que el seguro debe cubrir los

daños sufridos por la víctima? La respuesta es bastante sencilla: esa franquicia es válida en-tre partes pero no es oponible a la víctima. Es decir que el asegurador deberá hacerse cargo del daño frente a la víctima, pero podrá repetir luego contra su asegurado en la medida de la franquicia. De esta manera, el seguro cubrirá el daño sufrido, como exige la Ley de Tránsito, pero el asegurado deberá hacerse cargo de $40.000, como dispuso la Superintendencia de Seguros.

Creo que esta interpretación resulta prefe-rible desde el punto de vista constitucional también en los casos en los que la franquicia no resulta impuesta reglamentariamente. Como señalan los disidentes del plenario “Obarrio” y el juez Lorenzetti, el respeto a lo pactado por las partes se vincula con la autonomía de la voluntad, la libertad de contratar y el dere-cho de propiedad. Este argumento tiene un alcance muy limitado en el caso bajo examen, justamente porque la franquicia no es producto de la voluntad de las partes, sino que ha sido impuesta por el regulador; pero en los casos ajenos a tal exigencia el argumento debe ser atendido. La libertad de contratar, como todo derecho, puede —y debe— ser reglamentada para resultar compatible con otros derechos. En esta materia, el legislador, en la Ley de Tránsito, limitó la libertad contractual de asegurador y asegurado para que ella no vul-nere los derechos de la víctima. Sin embargo, no hay razón para que tal reglamentación de derechos constitucionales vaya más allá de lo necesario; por eso, no deberíamos descartar la validez entre partes de las franquicias, ya que tal validez no afecta los derechos de terceros —esto es, de las víctimas que el legislador quiso tutelar—. (6)

Volviendo al caso bajo análisis, es posible interpretar la norma reglamentaria de forma tal que se respete lo dispuesto por la Ley de Tránsito y los derechos constitucionales de la víctima, si entendemos que la franquicia es válida entre las partes pero no resulta oponible a aquélla. Los contratos de seguro serán fuentes de deberes y obligaciones en la medida en que resulten compatibles con las normas regulato-rias aplicables, así interpretadas.

El derecho de la víctima a ser indemnizada por el asegurador sin que la franquicia de $40.000 le pueda ser oponible, en consecuen-cia, no carece de causa. Su causa es el contrato de seguro, leído de manera tal que resulte com-patible con las normas imperativas vigentes y con exclusión de aquellas cláusulas que no satisfagan ese estándar.

Ahora bien, según adelanté, el juez Loren-zetti, a la hora de propiciar la doctrina de la oponibilidad, ofrece razones adicionales vincu-ladas con las consecuencias de las soluciones normativas en pugna. Se trata del tipo de razo-nes que la mayoría de la Cámara Civil en pleno llama, con escepticismo, “economicistas”. (7) No creo que tal mote les quepa cómodamente, pero es indudable que los argumentos del juez Lorenzetti tienen cierto aroma a análisis eco-nómico del derecho. En cualquier caso, como explicaré a continuación, también un análisis de esa índole debería llevarnos a defender la interpretación que estoy propiciando.

III. Las consecuencias

Como señalé anteriormente, el juez Loren-zetti enfatiza en “Cuello” que “el acceso a la

reparación de los daños sufridos por la víctima en un accidente de tránsito es un principio constitucional que debe ser tutelado”. (8) Sin embargo, sostiene, “el instituto de la franquicia no es incompatible con este principio, sino que, por el contrario, beneficia a las víctimas al estar enfocado en la prevención. Si una persona puede trasladar al seguro la totalidad de los daños que causa, no tendrá ningún incentivo para tomar precauciones tendientes a evitar el daño, en cambio, si una parte repercute sobre su patrimonio, la indemnización mantendrá un efecto disuasivo”. (9)

Aquí Lorenzetti hace referencia al consabido problema del riesgo moral o moral hazard vinculado a los seguros. El hecho de contratar un seguro tiende a provocar que el asegurado se vuelva menos precavido, ya que, como él no se hará cargo de los daños que cause, tiene menos incentivos para tratar de evitar tales daños. La franquicia, al limitar la capacidad del asegurado de trasladar las consecuencias de sus acciones al asegurador, reduce en la medida de su monto este efecto.

Como podemos apreciar, existen dos obje-tivos del derecho de daños que se encuentran en tensión: por un lado, el objetivo de desin-centivar conductas riesgosas; por el otro, el de propiciar que las víctimas reciban una indem-nización, objetivo al que Lorenzetti le reconoce status de derecho constitucional. El seguro promueve el segundo de estos objetivos, ya que reduce el riesgo de insolvencia del demandado; pero socava la consecución del primero, ya que reduce los incentivos para ser precavido.

Aunque es importante reconocer esta tensión, ella no tiene por qué desvelarnos en el caso bajo análisis. En efecto, lo que está en discusión no es la bondad de la franquicia en general, sino especí-ficamente si debe ser oponible a la víctima o no. Si sostuviésemos, como creo que deberíamos hacer, que la franquicia es válida entre las partes pero inoponible a la víctima, estaríamos contribu-yendo a la consecución del primer objetivo —el asegurado tendrá más incentivos para prevenir con franquicia que sin franquicia— y también del segundo —la víctima correrá un riesgo menor de encontrarse con un victimario insolvente—. En definitiva, si nos preocupan las consecuencias de la decisión en términos de prevención e in-demnización, la solución que debemos propiciar parece ser la opuesta a la que defiende Lorenzetti. Es decir, debemos permitir la franquicia, pero considerarla inoponible a la víctima.

Lorenzetti plantea algo más. Habiendo establecido que la franquicia es beneficiosa para las víctimas porque permite atemperar el problema del riesgo moral o moral hazard, argumenta luego que si ella no fuera oponible, los aseguradores la eliminarían:

“La decisión de declarar la inoponibilidad de la franquicia no constituye un beneficio para las víctimas. Establecida una regla semejante, los aseguradores eliminarán la franquicia” (consid. 5º).

El supremo magistrado nunca explica acaba-damente por qué ello sería así, pero podemos imaginarlo: la franquicia le sirve al asegurador en la medida en que sea oponible a la víctima; por eso, en el momento en que deja de serlo, la elimina.

Ese argumento va demasiado rápido. No hay dudas de que el asegurador prefiere la

(3) Esta apreciación coincide con lo sostenido por la Cámara Civil en el plenario “Obarrio” al tocar este punto, aunque la Cámara evite pronunciarse al respecto por entender que se trata de una cuestión ajena al plenario.

(4) Cuello, cons. 5º. La Corte Suprema ya había reconocido el derecho constitucional a la repara-ción del daño en el precedente “Santa Coloma”, Fallos 308:1160, LA LEY, 1987-A, 442, entre otros, y a la reparación integral del daño, en “Pérez, Fredy Fernando c. Empresa Ferrocarriles Argentinos s/sumario”, de 24 de agosto de 1995, LA LEY, 1995-E, 17, entre otros.

(5) Como dice Néstor Sagüés: “Una regla in-terpretativa uniforme en la jurisprudencia de la Corte Suprema es que la exégesis de las normas inferiores a la Constitución debe conformarse con el espíritu y la letra de ésta, vale decir, que debe preferirse la exégesis de tales reglas sub-constitucionales ‘que mejor concuerde con las garantías y los principios de la Constitución Na-cional’”. “Interpretación constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de los tribunales supremos)”, JA, 2003-IV-1220.En este sentido, véanse, entre muchos otros, Fallos 285:60; 292:211; 297:142; 320:2701; 321:730; 314:1445; 307:2053; 319:1818.

(6) Lo apuntado no obsta a que determinadas cláu-sulas de un contrato de seguro puedan ser nulas —y no sólo inoponibles a la víctima— por violar normas de orden público. Eso ocurriría, por ejemplo, en el hipotético caso planteado anteriormente, en el que se había pactado que el asegurador no cubriría los daños sufridos por extranjeros.

(7) Plenario “Obarrio”, voto de la mayoría, cons. 1.

(8) Cons. 5.

(9) Ídem.

(Viene de pág. 1) →

NOTAS

o israelitas porque se les antoja feo calificar a alguien de judío, que es la palabra que los propios judíos se aplican más comúnmen-te). Pero además sugiere que el cambio de las palabras puede operar sobre la realidad que ellas describen y ajustarla a nuestros mejores deseos.

Algo de esto sucede con los nombres de organismos públicos. El antiguo Ministerio de Justicia ha cambiado su denominación por “ministerio de justicia y derechos hu-manos”. ¿No son los derechos humanos parte central de lo que ahora se entiende por justicia? Y, de paso, ¿todas las decisio-nes judiciales son justas? El Ministerio de Trabajo se llama ahora “de trabajo, empleo y seguridad social”. ¿No es el trabajo lo mis-mo que el empleo? ¿No serían eficaces las medidas para reducir el desempleo si fueran adoptadas por una entidad con nombre más sencillo? ¿O se piensa que la tasa de paro huirá ante el nombre como los vampiros ante el crucifijo? Es cierto que es más fácil cambiar una denominación que emprender una política eficiente, pero lo primero no implica necesariamente lo segundo. Y, si lo segundo funciona, lo primero es totalmente irrelevante.

El tema da para el humor, esa virtud tan poco jurídica. Es posible imaginar nuevos nombres para los organismos públicos, más explícitos y esperanzados. Ministerio de Educación, Erradicación del Analfabetismo y Excelencia Literaria, Plástica y Musical. Ministerio de Defensa, Ejército, Armada, Fuerza Aérea, Logística Militar, Hipótesis de Conflicto y Aseguramiento de la Victoria. Ministerio de Desarrollo Social, Promoción de la Igualdad y la Felicidad, Prevención de Emergencias, Planes de Subsidios y Cons-trucción de Viviendas Dignas. Ministerio de Salud Pública, Atención Médica Gene-ralizada, Prevención de Enfermedades y Longevidad Humana.

Desde las oficinas mágicamente pertre-chadas con los nombres cabalísticos, podría transformarse la sociedad con la adopción de nuevas denominaciones generadoras de paz y armonía entre los ciudadanos, sin que ninguno se sintiera menoscabado. Así, po-drían imponerse las siguientes traducciones políticamente correctas:

Abrepuertas: facilitador autónomo del descenso de pasajeros.

Acomodo: apreciación de aptitudes en conciencia.

Acto ilícito: desprolijidad.Analfabeto: protografista; ciudadano en

situación de incomunicación gráfica.Asesino: acelerador del catabolismo

social.Bache: desnivel temporario.Basura: elementos en disponibilidad

transitoria.Basurero: agente de ingeniería urbana.Bloqueo de calles o rutas: protesta pací-

fica, derecho de petición.Chapucero: operador de la variabilidad

cualitativa.Charlatán: constructor de imagen pú-

blica.Coima: costo político.Coima mayor a 15%: falta de seguridad

jurídica.Corrupto: valorador autorreferente sis-

temático.Crisis: generación de oportunidades.Curandero: especialista en medicina del

placebo.Delincuente: ciudadano en situación de

vulnerabilidad social.Derrochador: distribuidor aleatorio.

Magia ...(Viene de la página anterior)


Columna de opinión

LA LEY Martes 27 de diciembre de 2011 3

Deudor moroso: ciudadano en conflicto con la ley civil.

Egoísta: valorador autorreferente bási-co.

Estafador: promotor de la imaginación a título oneroso.

Estúpido: pensador de métodos alter-nativos.

Feo: facialmente controvertido.Graffiti: arte urbano.Holgazán: ciudadano de espíritu con-

templativo.Ignorante: poseedor de memoria libre.Indigente: ciudadano de austeridad

intensa.Inepto: persona de capacidades subya-

centes; ciudadano en situación de conflicto con el establishment.

Inútil: refractario a la alienación.Ladrón: redistribuidor autónomo de

bienes transables.Lavaparabrisas: agente de visibilidad para

automotores.Linyera: ciudadano de austeridad itine-

rante.Mafia: organización de medios alterna-

tivos.Mendigo: microrrecaudador informal.Mentira: construcción de sentido.Mentiroso: promotor de la imaginación

a título gratuito.Nepotismo: no discriminación por por-

tación de apellido.Nepotista: familiero, cultor del núcleo

social primigenio.Niño: ciudadano en período de integra-

ción.Normas penales: consensos de convi-

vencia.Obeso: corpulento, de elevado talle.Ostentoso: amplificador de imagen pa-

trimonial.Plagiario: admirador literario explícito.Presidiario: residente oficial.Prevaricador: magistrado imaginativo.Propaganda: información motivadora.Vándalo: usuario intensivo; promotor del

recambio urbano.Vendedor ambulante: comerciante in-

dependiente.Viejo: experimentado.Verdugo: acelerador institucional del

catabolismo social.Villa miseria: urbanización espontánea.Zapatero remendón: podólogo externo.

Bromas aparte, el lenguaje es un instrumento valioso para la comunicación; un instrumento que los hablantes han elaborado durante mu-chos siglos y que cada generación se encarga de actualizar y modificar de acuerdo con sus propios intereses. También es el medio por el que el derecho se expresa y la herramienta que usamos para hablar de él, describirlo y aplicar-lo. Pero también es una fuente de dificultades. Su ambigüedad nos obliga a vigilar el contexto en el que las palabras se usan. Su vaguedad nos hace dudar a menudo frente a una situación en la periferia del significado. El efecto emotivo que muchas palabras producen (en especial las más veneradas) nos hace creer que todos estamos de acuerdo en grandes valores mora-les, cuando cada uno interpreta tales vocablos laxamente a la luz de sus preferencias perso-nales. Estas son todas trampas (la última de ellas, gravísima) que convierten al lenguaje, ese elemento tan necesario, en un campo minado para el pensamiento. Pero, en lugar de desac-tivar pacientemente las trampas, agregamos otras nuevas cuando atribuimos a nuestras expresiones un poder mágico y fingimos que, si llamamos a las cosas como querríamos que fueran, ellas se adaptarán a nuestros deseos. Con eso sólo logramos hacer más compleja



Columna de opinión oponibilidad, pero de eso no se sigue que, en-tre un seguro con franquicia inoponible y otro sin franquicia, prefiera el segundo. Al fin y al cabo, la oponibilidad de la franquicia frente a víctima no obsta a su validez entre partes, por lo que el asegurador podrá accionar contra su cliente por repetición. Es verdad que éste podría resultar insolvente, pero seguirá siendo cierto que un seguro con franquicia inoponi-ble a la víctima implica una carga menor para el asegurador que otro sin franquicia, por la sencilla razón de que sólo algunos asegurados son insolventes. De allí que el universo de casos en los que el asegurador deberá hacerse cargo de todo el daño es necesariamente menor con franquicia inoponible a la víctima que sin franquicia. Volveré sobre este punto, que es central para nuestra discusión, pero baste por el momento con dejar sentado que no es nada obvio, sino más bien todo lo contrario, que el asegurador opte por eliminar la franquicia, si ésta resulta inoponible a la víctima.

De todas maneras, este argumento de Loren-zetti, incluso si fuese correcto en general, tam-poco resultaría pertinente en el presente caso: la franquicia no es optativa para el asegurador; ella está impuesta por una norma regulatoria. Decir, en ese contexto, que el asegurador opta-ría por eliminarla, no tiene mayor sentido.

Sin perjuicio de ello, según sostuve, la razón por la cual el argumento basado en el riesgo moral o moral hazard del asegurado no resulta aplicable es que el asegurador tiene una acción de repetición contra el asegurado en la medida de la franquicia, por lo que los incentivos de este último para ser precavido se mantienen intactos. Ahora bien, si esto es así, alguien podría preguntarse qué ocurre en el caso de los asegurados insolventes. Ellos, podría pensarse, no tienen incentivos para ser precavidos, ya que, hagan lo que hagan, serán inmunes a una eventual acción de repetición por parte del asegurado. Tal conclusión sería equivocada. Para empezar, no deberíamos exagerar el problema del riesgo moral. No es verdad que una persona insolvente sea total-mente inmune a los incentivos para no dañar, ya que, aunque su insolvencia la ampare de algunas consecuencias patrimoniales, la pers-pectiva de una quiebra u otras consecuencias derivadas de la falta de pago ciertamente no le resultarán indiferentes. De hecho, en el caso de una empresa de transporte público, ello podría implicar la imposibilidad de continuar con su actividad.

En cualquier caso, la preocupación por el riesgo moral del transportista insolvente es in-dependiente de lo que decidamos respecto de la oponibilidad de la franquicia. Es cierto que tal vez el insolvente tenga menos incentivos para ser precavido porque será relativamente inmune a una acción de repetición, pero la realidad es que tal actitud podría estar presente más allá de cuál sea el régimen de oponibilidad de la franquicia. De hecho, con o sin franquicia obligatoria, y con franquicia oponible o ino-ponible, podemos presumir que el insolvente tendrá menos incentivos para ser precavido. Tal circunstancia no abona la postura analizada.

En definitiva, el argumento del riesgo moral o moral hazard al que alude el Presidente de la Corte no es aplicable al supuesto de franquicia inoponible a la víctima, sino sólo al de franqui-cia inválida. En la medida en que la franquicia

sea válida entre partes pero no oponible a la víctima —como vengo propiciando—, no tendremos un problema de aumento del ries-go moral del transportista. Potencialmente, podríamos tener ese problema cuando el trans-portista sea insolvente, pero en tal supuesto ello no dependerá de lo que dispongamos acerca de la oponibilidad de la franquicia. En efecto, frente a un victimario insolvente, alguien ne-cesariamente se quedará sin cobrar su crédito: el asegurador, si la franquicia es inoponible a la víctima; o esta última, si la franquicia le resulta oponible. La pregunta, entonces, es quién asume ese riesgo. Discuto esa cuestión en el siguiente apartado.

IV. ¿Quién debe asumir el riesgo de inco-brabilidad por insolvencia?

Como la anterior discusión revela, la cues-tión relativa a la oponibilidad de la franquicia en última instancia nos remite al problema de la insolvencia del asegurado. En algunos casos, el monto del daño cubierto por la franquicia no podrá ser solventado por el asegurado por falta de capacidad económica. Si la franquicia fuera oponible a la víctima, será ésta quien asuma el riesgo de no poder cobrarle al asegurado por insolvencia. Por el contrario, si la franquicia no fuera oponible a la víctima, será el asegurador quien asuma ese riesgo, ya que no podrá re-petir contra el asegurado la cifra prevista en la franquicia. Por ende, lo que está en juego en el presente caso es, sencillamente, lo siguiente: ¿quién es preferible que asuma ese riesgo de incobrabilidad? ¿el asegurador o la víctima?

Es importante recordar este punto, ya que la discusión muchas veces tiende a transitar otros carriles y es fácil perder el foco. Es la asignación del riesgo de incobrabilidad por insolvencia, ni más ni menos, lo que está en cuestión.

Como cuestión general, la incobrabilidad por insolvencia es un resultado no deseable dentro de un orden jurídico porque implica que la persona a la que la ley designó como deudora de una obligación no sea quien en definitiva termine pagando lo efectivamente adeudado. En el contexto del problema que nos ocupa, es decir, si resulta preferible que sea la víctima o el asegurador quien asuma el riesgo de incobrabilidad por insolvencia, debemos analizar dos cuestiones distintas. En primer lugar, quién, asegurador o víctima, está en mejor posición para evitar que se llegue a una situación de cobro frustrado por insolvencia. En segundo lugar, quién de ellos está en mejor posición para afrontar los costos derivados de la incobrabilidad, si finalmente se llega tal situación.

Dicho de otra manera, la primera cuestión se refiere a de qué manera podemos reducir la cantidad de casos de incobrabilidad; la se-gunda, a de qué manera podemos reducir los perjuicios derivados de la incobrabilidad en aquellos casos en los que no podamos evitarla. Quienes estén familiarizados con la obra de Guido Calabresi, probablemente el autor más influyente en materia de análisis económico del derecho de daños, (10) encontrarán un paralelismo entre esas dos preguntas y lo que él denomina costos primarios y secundarios, respectivamente. (11)

En este caso, hay buenas razones para soste-ner que el asegurador está en mejor posición para evitar el riesgo en cuestión. En efecto, el

asegurador está en condiciones de detectar a los asegurados insolventes y abstenerse de asegurarlos o exigirles primas más altas. Al fin y al cabo el asegurador tiene una relación directa con el asegurado y por lo tanto puede obtener información sobre su solvencia a un costo ra-zonable. La víctima, en cambio, no puede hacer nada al respecto: ella no tiene forma alguna de evitar el riesgo de incobrabilidad que nos preocupa. En definitiva, lo que esto quiere decir es que si obligamos al asegurador a asumir el riesgo de incobrabilidad, habrá menos casos de incobrabilidad que si ponemos este riesgo en cabeza de la víctima. Nótese que no estoy diciendo que habrá menos casos en los que la víctima se quedará sin cobrar —algo que es obvio—, sino que el riesgo de insolvencia en general se verá reducido, es decir, que la suma de casos en los que la víctima o el asegurador se encuentren con un victimario insolvente será menor.

Es verdad que una de las razones por las que habría menos asegurados incobrables podría ser que las personas con mayor riesgo de insol-vencia no lograrían asegurarse, ya sea porque ninguna compañía los querría tomar como clientes o porque no están en condiciones de afrontar los mayores costos de las primas. Si eso ocurriese, y podemos suponer que efecti-vamente sucederá respecto de aquellos trans-portistas que se encuentren en el margen, esos transportistas no podrán ejercer esta industria. Sin embargo, no deberíamos pensar que esto es necesariamente algo malo. Es inevitable que algunas personas no sean asegurables y deban dejar el mercado. Así como esto no es algo problemático —de hecho, es algo deseable—, cuando la razón por la que no son asegurables es que manejan muy mal, tampoco parece problemático que ello sea consecuencia de que no son suficientemente solventes. Ante esta perspectiva, parece preferible que algunas compañías deban dejar el rubro. No es éste un precio alto, si tenemos interés en minimizar los casos de incobrabilidad.

La segunda cuestión, según adelanté, es quién está en mejor posición para soportar un caso de insolvencia: ¿la víctima o el ase-gurador? Como dije, esta pregunta nos remite a lo que Calabresi llama costos secundarios y se vincula con el costo social de un daño determinado.

Una forma efectiva y frecuente de disminuir el impacto social de un daño es distribuirlo entre un gran número de personas. (12) Los seguros logran precisamente ese efecto. El daño, en lugar de concentrarse en una vícti-ma en particular, se distribuye entre todos los miembros de la categoría a la que esa víctima pertenece desde el punto de vista del seguro. Es por eso que a la hora de elegir quién se hará cargo de un riesgo, es relevante saber quién es más probable que distribuya ese riesgo, ya sea asegurándose o trasladándolo a los precios de los productos que ofrece. Esa es una manera de disminuir el costo secundario (o social) del riesgo en cuestión. (13)

En el presente caso, esta cuestión es de fácil respuesta. Si el asegurador debe hacerse cargo del riesgo de insolvencia del victimario, por de-finición distribuirá el costo de esa insolvencia entre todos sus asegurados, quienes termina-rán pagando una prima más cara en función de tal riesgo. Por el contrario, la víctima no tiene

(10) Guido Calabresi es el autor de “The Cost of Ac-cidents, New Haven”, Yale University Press, 1970, una obra que revolucionó la academia estadounidense y sentó las bases del análisis económico del derecho de daños. Otros clásicos del mismo autor son “Property Rules, Liability Rules and Inalienability: A View of the Cathedral” (con Douglas Melamed), Harvard Law Review, vol. 85, 1972 (artículo que Ward Farsworth, en “The Legal Analyst”, Chicago, The University of Chicago Press, 2007, p. 188, describe como “tal vez el artículo jurídico más famoso jamás escrito”); y “Towards a Test for Strict Liability in Torts” (con Jon Hirschoff), Yale Law Journal, vol 81, nº 6, 1972. Sobre la importancia de Calabresi en el contexto del

Análisis Económico del Derecho, véase “Mercuro & Medema, Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism”, Princeton, Princeton University Press, 1997.

(11) Véase CALABRESI, “The Cost of Accidents”, ob. cit.

(12) Por el principio de utilidad marginal decre-ciente del ingreso, un costo de $10.000 concentrado en una persona tiene un impacto social mayor que un costo de $100 distribuido entre 100 personas (manteniendo constante el nivel de riqueza de las personas involucradas). En términos nominales,

obviamente no hay diferencia, pero en términos de pérdida de utilidad, y por ende de costo social, la segunda opción es claramente preferible a la primera. Como dice Alfredo Bullard González, “El sufrimiento social se minimiza haciendo que muchos soporten el costo económico del daño en lugar de que sea sólo uno”. “Estudios de Análisis Económico del Derecho”, Perú, ARA Editores, 1996, p. 105.

(13) Véase en este sentido CALABRESI, Guido, “The Cost of Accidents”, ob. cit.; y CALABRESI, Guido y HIRSCHOFF, Jon, “Towards a Test for Strict Liability in Torts”, ob. cit.

NOTAS(Continúa en pág. 4) →


y difícil la manera de hablar entre nosotros, porque cambiar las cosas requiere actuar so-bre ellas y obtener la armonía entre los seres humanos no es posible, si no se opera efecti-vamente sobre los intereses, las expectativas y las satisfacciones de cada uno.

El lenguaje es obra de muchas generacio-nes y su modificación paulatina depende de todos, no del estado ni de una minoría ilu-minada. Su unidad es un bien precioso para muchas naciones hispanoparlantes y, para conservarla, conviene procurar su uso gra-maticalmente correcto antes que su cambio deliberado por motivos extralingüísticos. La pretensión de sustituir la acción política por expresiones abstrusas puede conducir al ridículo, del que algunos optimistas dicen que no se vuelve. u


Columna de opinión

Por lo expresado, las respuestas a ambas pre-guntas apuntan de manera indubitable hacia el asegurador. Tanto para disminuir los casos de in-cobrabilidad por insolvencia del victimario como para lograr que aquellos que se produzcan tengan el menor costo social posible debemos considerar la franquicia inoponible a la víctima.

V. Conclusiones

Cabe sintetizar lo sostenido hasta aquí. Los jueces se encuentran frente a dos interpretaciones posibles de la franquicia obligatoria impuesta por la Superintendencia de Seguros. La primera, que esta franquicia es oponible a la víctima, y por ende limita lo prescripto en la Ley de Tránsito en el sen-tido de que el seguro debe cubrir el daño sufrido. El problema de esta interpretación es claro: ella implicaría que una norma inferior está alterando una norma superior, lo cual parece especialmente problemático si lo que está en juego es el derecho de la víctima a ser indemnizada —derecho al que la Corte le atribuye un status constitucional—. La segunda interpretación es que la franquicia, si bien es obligatoria entre las partes, no resulta oponible a la víctima, con lo cual se preserva lo prescripto por la norma superior y el derecho a la indemnización de la víctima. Por lo dicho ante-riormente, no me caben dudas de que la segunda interpretación es preferible a la primera desde el punto de vista constitucional.

Sin embargo, el juez Lorenzetti plantea otro tipo de reparos que se vinculan con las consecuencias que la interpretación indica-da implicaría. Según desarrollé, creo que el análisis de Lorenzetti no es correcto. Si nos concentramos en las consecuencias de una y otra interpretación, tampoco parece cuestio-nable que la inoponibilidad resulta preferible. En efecto, la inoponibilidad de la franquicia no nos plantea un problema de riesgo moral o moral hazard, en la medida que el asegurador pueda repetir contra el asegurado por el monto de la franquicia. Por supuesto, puede ocurrir que tal acción no resulte exitosa por la insol-vencia del asegurado, pero ése es justamente el punto: si nos preocupan las consecuencias de una u otra opción, debemos preguntarnos quién resulta preferible que asuma dicho riesgo de insolvencia. Como expliqué, también aquí resulta evidente que la respuesta apunta al asegurador, ya que éste está en mejor posición para: (a) evitar que se llegue a situaciones de cobro por insolvencia; y (b) distribuir el costo de la insolvencia de forma tal que se minimice su impacto social, y que en definitiva cada ase-gurado se vea obligado a internalizar tal costo a través del pago de una prima mayor que refleje el riesgo respectivo.

NOTAS

(14) Véase en este sentido SCHWARTZ, Alan, “Pro-posals for Products Liability Reform: A Theoretical Synthesis”, Yale Law Journal, vol. 97, 1988, p. 353. Discuto el trabajo de Schwartz en “El cuerpo como propiedad y el problema de los daños”, en Derecho y Propiedad. Seminario en Latinoamérica de teoría

constitucional y política, Buenos Aires, Libraria, 2008, p. 113 y ss.

(15) De hecho, los juicios vinculados con el asbesto revolucionaron el derecho de daños en los Estados Unidos.


forma de distribuir ese riesgo; no, al menos, de manera igualmente eficiente.

Más aún, e independientemente de la cues-tión relativa a la distribución del riesgo, hay razones para creer que el costo social de la insolvencia del victimario será especialmente alto, si lo dejamos a cargo de la víctima. En efecto, las víctimas de accidentes de tránsito sufren un daño patrimonial significativo. Su necesidad de dinero aumenta considerable-mente como consecuencia de ese hecho, en especial si se tiene en cuenta que el dinero permite pagar los tratamientos médicos y los arreglos mecánicos del automóvil que, según el caso, pueden ser frecuentemente necesarios para que la víctima recupere lo antes posible su capacidad de generar ingresos. Por eso, el valor marginal del ingreso es muy elevado en tales circunstancias; y dejar a la víctima sin indemnización significaría que el costo social de la insolvencia del victimario sería particular-mente alto, mucho más alto que si recayera en una persona promedio que no ha sufrido una pérdida patrimonial importante. (14) Pero el asegurador ni siquiera es la persona promedio: es alguien que, como vimos, está en una posi-ción especialmente propicia para distribuir de manera eficiente el costo de la insolvencia entre todos sus asegurados en función del riesgo de cada uno. Por eso, si nos preocupan los costos secundarios de la insolvencia, esto es, su costo social, no deberíamos dudar en asignar el ries-go en cuestión al asegurador.

Cabe dar una calurosa bienvenida a estos dos tomos que bajo el título “Daños a la dignidad”, tra-tan temas diversos, trascendentes y de actualidad, entre los que cabe mencionar la identidad, el ho-nor, la intimidad, la imagen, la discriminación, la responsabilidad de los órganos de comunicación masiva, los daños causados a través de Internet, etc. En cada uno de estos tópicos la Dra. Zavala de González examina con cuidado el concepto, los problemas que se presentan, las normas aplica-bles, el factor de atribución, las eximentes posibles y, cuando corresponda, el daño a resarcir.

Estos dos tomos, con los temas referidos, integran una colección aún más completa de tan distinguida autora. En efecto, forman parte del “Tratado de daños a las personas”, dedicado a las disminuciones psicofísicas (2 tomos) el resarcimiento del daño moral, a los perjuicios económicos que derivan de la muerte de una persona (2 tomos), y al daño moral que también resulta de la muerte.

Sin duda, como se desprende del título de la obra, se advierte una profunda preocupación de la autora por la dignidad de las personas. Esta concepción es imposible no compartirla. A todas las personas se les deben garantizar con-diciones de atención y trato digno y equitativo; como contrapartida, todos deberían abstenerse de desplegar conductas que coloquen a otros en situaciones vergonzantes, vejatorias, intimidato-rias, ni de sufrir inferioridad, menosprecio, des-consideraciones, ni mortificaciones diversas.

Cabe recordar los principios contenidos, entre otros, en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que estableció que toda persona tiene derecho “al reconocimiento de su dignidad”. También, en 1966, el Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales declararon la “dignidad inherente a la persona humana”. Este último también regula la obligación de prohibir por ley “Toda apología del odio nacional, racial o religioso que consti-tuya la incitación a la discriminación, la hosti-lidad y la violencia...” (art. 20, inc. 2º). También podemos citar el preámbulo y el Art. XXXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Arts. 5 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, LIII-D, 4125), y el Art. 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), entre otros.

En efecto, la existencia del derecho a la dignidad humana es uno de los principios fun-damentales del hombre que debe ser tutelado en cualquier Estado moderno; por la mera obligación de tratar con dignidad a todos los sujetos, se restringe, por lo menos en teoría, de modo evidente, la posibilidad de que unos sean objeto de un trato más digno que otros, con las indeseables desigualdades que el trato discriminatorio podría suscitar en el marco de una misma situación jurídica.

El derecho a la dignidad es uno de los dere-chos constitucionales no enumerados, com-

prendidos en el art. 33 del plexo constitucional y, entre sus contenidos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Sejean”, enunció que “exigía que las necesidades del hombre fuesen satisfechas con decoro, en orden a la realización de la persona” (característica, por lo demás, de toda sociedad sana, apunta el tribunal), “y siempre que no se ofenda la moral o el orden público, ni se perjudique a terceros” (Fallos 308: 2268, considerando 7º). Y en Pupelis, definió la dignidad humana como “el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de la Constitución” (Fallos 314:424).

Lo cierto es que el concepto de dignidad se constituye en fuente de otros derechos, como es el derecho al honor, a la imagen, a no ser discrimi-nado, a la intimidad, entre los principales.

El título de la obra dice mucho, pues le sugiere al lector la clase de temática que encontrará mi-nuciosamente desarrollada.

No es sencillo en este breve comentario abordar la enorme cantidad de planteos que ofrece esta obra. Intentaré hacer un breve resumen de los que me parecen más actuales y, por cierto, más polémicos.

bibliografia

Daños a la dignidad

(Tomos I y II)

Matilde Zavala de GonZaleZ

ed. astrea, 2011, Buenos aires

Tal vez algún lector se vea persuadido por los argumentos presentados y coincida conmigo en que la Corte debería cambiar su jurisprudencia, pero le preocupe el desajuste que ocurriría en tal escenario respecto de los contratos pactados du-rante la vigencia de la doctrina actual de la Corte. En tal supuesto, el asegurador se encontraría con que debe cubrir riesgos mayores a los previstos, y esto podría generarle alguna zozobra económica. No puedo negar tal posibilidad, pero debemos recordar que no es infrecuente que, por un cambio de jurisprudencia, los “justiciables” nos encontre-mos con que los planes de negocios (o de vida) que hemos realizado se vean alterados sustancialmen-te. Si en este mercado en particular tales desajustes justificarían medidas paliativas de alguna especie durante la transición, no lo sé, pero en cualquier caso no parece ésta una razón para mantener una línea jurisprudencial desacertada.

Para finalizar, desearía tratar una cuestión que hasta ahora sólo abordé tangencialmente. Más arriba señalé que no deberíamos espantarnos ante la perspectiva de que algunos transportistas no estén en condiciones de pagar un seguro cuya prima refleje su riesgo de insolvencia. Comparé esta situación con la de aquellos transportistas cuyo seguro es demasiado caro, porque manejan muy mal. Ahora bien, alguien podría temer que en realidad sean muchos los transportistas que se encuentren en esa situación; incluso podría-mos pensar —y este temor parece estar presente en el voto de Lorenzetti— que un incremento del seguro rompería el frágil equilibrio financiero en el que hoy se encuentran las compañías de transporte de pasajeros, al punto que nadie pudiese afrontar tal costo. No quiero conjetu-rar acerca de las reales probabilidades de este escenario tan extremo, sino más bien poner el problema en perspectiva.

Desde el punto de vista del análisis económi-co del derecho, se considera que una actividad o un producto son ineficientes cuando generan más costos que beneficios. Así, por ejemplo, el asbesto, un material muy difundido décadas atrás, se dejó de comercializar (al menos en paí-ses desarrollados) cuando se descubrió que era la causa de numerosos casos de cáncer. Incluso si las regulaciones administrativas no hubiesen prohibido la utilización de este material, el derecho de daños habría provocado el mismo resultado, ya que los fabricantes de asbesto o

quienes lo utilizaban como insumo de su acti-vidad no podrían afrontar las indemnizaciones civiles resultantes. (15) Una vez que las activi-dades en cuestión internalizaron sus costos, se tornaron inviables económicamente.

Con esto en mente, se podría decir que una ac-tividad que no está en condiciones de afrontar el valor esperado de los daños que generará (refle-jado en, la prima del seguro) es una actividad que genera más costos que beneficios. No hay razón para que como sociedad pretendamos mantener tal actividad, sino más bien todo lo contrario.

Es verdad que en el caso del transporte auto-motor de pasajeros la cuestión es más complicada como consecuencia de una serie de distorsiones regulatorias que impiden apreciar costos y benefi-cios de manera transparente. En efecto, el precio de este transporte —lo que pagan sus usuarios— está férreamente regulado y, por ende, no nos sirve como indicador del valor social de la actividad. Sin embargo, seguirá siendo cierto que resulta deseable que la actividad internalice los costos de sus daños, incluido el costo del riesgo de incobra-bilidad por insolvencia de sus participantes. De lo contrario, serían las víctimas de los accidentes de tránsito quienes terminarían subsidiando los precios (hipotéticamente) bajos de la actividad; y esto resultaría indefendible por las razones ya señaladas: parece preferible que el costo de los daños provocados por la actividad se distribuya entre todos sus usuarios (a través del precio del boleto) o incluso la población en general (si la actividad está subsidiada por el Estado); y no que se concentre en sus víctimas, que son necesaria-mente menos y que atraviesan una situación en la que, precisamente por el accidente, su necesidad de dinero estadísticamente es mayor.

Como se puede apreciar, la cuestión es compleja, pero incluso en el hipotético esce-nario extremo en el que la actividad no resulte rentable si debe afrontar el costo del riesgo de insolvencia de sus participantes, no debería-mos pretender que sean las víctimas quienes subsidien la actividad. Por ende, el temor que sobrevuela el voto del juez Lorenzetti podría justificar una serie de medidas regulatorias muy diversas, pero no debería llevarnos a poner el costo de la insolvencia del transportista en cabeza de quien está en la peor posición para soportarlo, es decir, la víctima. u

LA LEYACTUALIDAD

Buenos Aires, martes 27 de diciembre de 2011 Año LXXV N° 245 / ISSN 0024-1636

(Continúa en pág. 2) →Notas

XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán) “Efectos de la ley 26.618 en el Derecho de Familia”

Por Catalina Elsa arias dE ronChiEtto

Resumen

El título de la ponencia es su máximo resu-men: “La Ley 26.618 es y debe ser declarada inconstitucional. En tanto, sus efectos deben ser suspendidos.”

En cuanto al contenido: a) se fundamenta la inconstitucionalidad de la ley en coincidencia con importantes tribunales europeos de recien-te pronunciamiento: la Corte Constitucional Ita-liana, la Corte Europea de Derechos Humanos y el Consejo Constitucional Francés, en el sentido de afirmar que NO constituye arbitrariedad, ex-cluir a las personas de práctica homosexual del matrimonio y de la filiación en común.

Además, se subraya i) la antijurídica irre-gularidad del debate y votación legislativos debido a desbordadas presiones ideológicas e intereses partidarios, públicamente conocidos y difundidos socialmente en Argentina; ii) se resalta la premura de su sanción que llevó a suprimir “imprevistamente” el tratamiento de los proyectos de uniones civiles registradas y de uniones convivenciales, así como a recurrir a la sanción “multifuncional” de su “cláusula complementaria”, artículo 46. iii) se adhiere a otras ponencias afines para realzarlas y evitar superposición de textos; se fundan las razones de solicitar la derogación por inconstituciona-lidad de la ley 26.618 (Adla, LXX-D, 3065) y se reseñan los ponentes y argumentos centrales de quienes, al contrario, defienden su validez.

Recordamos la evidencia de que sólo se logró una exigua mayoría de tres votos, y no obstante, se sancionó la reforma integral de una institu-ción fundamental para nuestro derecho, cultura y sociedad: el régimen del matrimonio civil; implicando y alterando todo el régimen legal del derecho de familia nacional; en particular la regulación de la filiación y de los parentescos y arriesgando el “bienestar integral” del niño y

también de la sociedad que reprocha al derecho de familia no haber evitado la sanción de esta Ley 26.618, que contraría todos sus principios ético-jurídicos.

Desarrollo

1. Introducción. Indispensable precisión inicial

Al comenzar esta ponencia, consideramos necesario dejar aclarado que el hecho de acep-tar debatir “Los efectos de la Ley 26.618”, tema propuesto por la Comisión 6 en las presentes XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, NO implica reconocerle validez ético-jurídica a la ci-tada ley en el plano constitucional y tampoco en el de derecho civil de familia nacional, con base en distintas razones que juzgamos de mucho peso. Una de ellas, la públicamente conocida y difundida por los medios de comunicación: la irregularidad de su debate, votación y sanción; irregularidad ocasionada por las presiones de conocimiento público, de diversa índole, (1) ejercidas sobre los legisladores; quienes en su mayoría, además, excedieron —sorpresiva y gravemente— el contenido de su mandato representativo, cuestión en la que no se ha reparado lo suficiente.

Concretamente, en cuanto, a los efectos del propio matrimonio civil según la ley 26.618, ésta desconoció —discriminándola arbitra-riamente— a la heterosexualidad, condición reconocida esencial para la existencia del matrimonio, base natural de la filiación en común y del reconocimiento “del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia...” (artículo 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos), así como se procura alterar en consecuencia el régimen de filiación, de parentescos y el resguardo del “interés superior del menor de edad”, principio de reconocimiento constitucional. (2)

Todo ello, nos lleva a sostener la inconstitu-cionalidad de la ley 26.618 y postular que así sea declarada por alteración irrazonable de reconocidos derechos constitucionalmente amparados (artículo 28, artículo 75, inciso 22 y concordantes, Constitución Nacional).

2. Suspensión y revisión de la Ley 26.618. Postulamos que la ley 26.618, sea suspendida y sometida a revisión legislativa, a la brevedad, incorporando al debate las ponencias y con-clusiones de esta Comisión, como también, los proyectos de unión civil registrada para parejas heterosexuales y homosexuales y los proyectos de uniones convivenciales. Debe ser reabierto el debate doctrinario y legislativo y en tanto, suspendidos los efectos de la ley 26.618.

No ignoro la excepcional complejidad insti-tucional de cuanto propongo pero ¡grandes ma-les... exigen grandes remedios! Esta Comisión ofrece un ámbito calificado para plantearlo en nombre de prestigiosos especialistas del dere-cho de familia nacional.

3. Ausencia de arbitrario ánimo discrimina-torio. También afirmamos, con igual convicción, que nuestra ponencia carece —en absoluto— de ánimo arbitrariamente discriminatorio. Al con-trario, defiende la congruencia ético-jurídica elemental de legislar diferentes institutos de derecho civil para diferentes realidades. El trato homosexual o el lésbico, lo reiteramos, no constituye matrimonio, ni funda, es decir, no dan origen a una familia. (3)

4. Régimen legal específico. El trato homosexual o lésbico estable y fiel es una decisión de vida adulta personal que requiere, de así solicitarlo, respecto de algunos de sus efectos personales, patrimoniales y sucesorios, un régimen civil legal específico. Consideramos —es nuestra opinión desde hace años— que no necesariamente dentro del derecho de familia, aunque sí relacionado,

por ejemplo, en cuanto a los impedimentos. (4) Diferente es la consideración desde el derecho previsional, el terreno constitucional de los de-rechos humanos, la filosofía del derecho, aún de las cobertura común por obras sociales, según ciertos requisitos. Recordemos que los cónyuges heterosexuales no son parientes entre sí, son cón-yuges, quienes dan origen a una familia mediante la filiación en común. (5)

El trato homosexual o el lésbico corresponde al ámbito íntimo de dos personas adultas como tales, a quienes la posibilidad de “matrimonio” y de filiación en común debe serles vedada, (6) por la vía que se intente: por integración, filia-ción por adopción o fecundación artificial; el hijo es un tercero indiscutiblemente implicado y afectado, al que el derecho debe resguardo integral (ley 26.061) (Adla, LXV-E, 4635).

5. Filiación en común. En el caso que se pre-tenda, como ya lo han evidenciado expresivos casos judiciales, (7) acceder a un hijo en común, el reconocido interés superior —bien perso-nal— del niño (Convención sobre los Derechos del Niño) (Adla, L-D, 3693) y el sentido común, lo impiden. No existe un “derecho al hijo”; éste siempre es un sujeto, digno en y por sí mismo en etapa de su vida de especial vulnerabilidad.

No es justo, no es lícito someterlos, en inde-fensión e inocencia, a complejas situaciones personales y sociales en su crianza y educación, durante la edad de forjar su identidad. Tampoco en su derecho al resguardo de su dignidad en la forma de su generación, tal el caso de las prácticas de las biotécnicas de fecundación artificial (artículos 63, 1071, 953 y concordantes, vigentes, Código Civil) a las que, una vez más se hace evidente, se debió legislar en nuestro país, de modo específico, estableciendo hace años, límites (8) y sanciones civiles, deontológicas y penales. (9)

(1) SPOTA, Alberto Antonio, “Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder constituyente, Plus Ultra, Buenos Aires, 1981. Al agudo estudio del distinguido constitu-cionalista hoy debe agregarse lo ideológico en forma expresa. MASSINI CORREAS, Carlos I., El renacer de las ideologías, EDIUM, Mendoza, Argentina, 1984. Vale recordar que la denominada “teoría del género”, es una ideología.

(2) MENDEZ COSTA, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Santa Fe, Rubin-zal Culzoni, 2006. La jurista proclama y fundamenta: “Un elemento necesario en la protección del ma-trimonio: no inducir a confusión”, refiriéndose a las diferencias del matrimonio con las uniones civiles y con las de una pareja homosexual, “no es discriminar dar a cada uno lo suyo por naturaleza”. pp. 77-78.

(3) Entre muy numerosos juristas que así lo manifies-tan en sus respectivos Tratados de Derecho de Familia, en libros o en artículos, así como en los Dictámenes que expusieron durante el debate en el H. Congreso Nacional y/o en algunas H. Legislaturas Provinciales, subrayando que la heterosexualidad es condición de existencia del matrimonio y el arbitrario agravio al derecho constitu-cional a casarse y fundar una familia, por la ley 26.618, mencionaré a título enunciativo en la doctrina nacional:

MAZZINGHI, Jorge A.; SAMBRIZZI, Eduardo A.; BOR-DA, Guillermo J.; PERRINO, Jorge O.; PADRÓN, Héctor; BASSET, Úrsula C.; LAFFERRIÈRE, Jorge Nicolás; CAR-TASSO, Guillermo; CONTE-GRAND, Julio; HERRERA, Daniel; OBIGLIO, Hugo; LIMODIO, Gabriel; ZAMBRA-NO, Pilar, MASSINI CORREAS, Carlos I; CIANCIARDO, Juan; MAZZINGHI , Gabriel; SANZ, Carlos; CHIESA, Pedro José; BARBERO, Omar; TOBÍAS, José; TOLLER, Fernando; ORTELLI, Ana; PASTORE, Analía; SCALA, Jorge; DE MARTINI, Ciro, ALFONSO, Santiago; QUIN-TANA, Eduardo; CALANDRIA, Luis; VARGAS, Laura; BERTI GARCÍA, Milagros; NASAZZI RUANO, Fernando; FRANCK, Inés; y, por cierto, tantos otros.

(4) Cfr. por todos los juristas partidarios de un régimen legal no matrimonial, MEDINA, Graciela, “...Las leyes que impiden el casamiento homosexual son constitucionales porque la prohibición de contraer ma-trimonio a personas del mismo sexo no es discrimina-toria por ser una diferenciación razonable, dado que las parejas homosexuales sólo pueden cumplir los deberes interpersonales que asumen las parejas heterosexuales (convivencia, fidelidad, auxilio y respeto mutuo) pero no pueden cumplir con los deberes sociales (conti-nuación de la especie, educación de los hijos con roles paterno-materno diferenciados, transmisión de valores culturales); esta diferencia justifica que la posición del

Estado frente a ellas sea distinta.”, en Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires, Ru-binzal Culzoni, 2001, pp. 274 -276; Uniones de hecho homosexuales con WINOGRAD, Carolina, colabora-dora, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001. Entre otros numerosos artículos, con YUBA, Gabriela, “Matrimonio homosexual: su prohibición no es inconstitucional. De-cisión del Tribunal Constitucional Francés”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, año 3, nº 4, mayo 2011; “La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de las mujeres”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, año 2, nº 5, junio 2010.

(5) D’AGOSTINO, Francesco, Elementos para una filosofía de la familia, Madrid, Rialp, 1991; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, “El principio ético-jurídico de matrimonialidad. La familia cordón umbilical de la humanidad”, en AA.VV., Matrimonio y Familia, Instituto para el Matrimonio y la Familia -UCA, EDUCA, 2008.

(6) BORDA, Guillermo J., “El intento de desvirtuar al matrimonio en nuestro derecho y sociedad. Recor-dando al ilustre y querido maestro Augusto Morello”, Buenos Aires, La Ley, julio 2011.

(7) SAMBRIZZI, Eduardo, “Insólita medida cautelar que ordena la inscripción en el Registro Civil del naci-miento de un niño como hijo de dos mujeres” en LA LEY, 07/06/2011; “Otra sentencia sin un fundamento válido que ordena inscribir en el Registro Civil a dos mujeres como madres de una misma persona”, en pren-sa en La Ley, agosto 2011; “Una nueva violación de la ley al ordenarse otra inscripción en el Registro Civil de un niño como hijo de dos mujeres”, en El Derecho, en prensa, agosto, 2011. ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa, “Agresión judicial a la dignidad de la familia, al derecho del niño a la identidad personal y al estado de familia”, nota a fallo, La Ley, DFyP, 2011, p. 298.

(8) SPAEMANN, Robert, Límites. Acerca de la di-mensión ética del actuar, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2000. En interesantísima obra, desde su autoridad, afirma: “...al final pierde el juego todo médico que quiere seguir siéndolo y no quiere cambiar el bando de la vida por el de la muerte”, p. 15.

(9) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, “Dig-nidad personal del niño y protección integral de la familia. Su vinculación con la indispensable diluci-dación del carácter médico de la FIVET”, en La Ley, DFyP, año 2, nº 3, abril de 2010, p. 278.

2 Buenos Aires, martes 27 de diciembre de 2011

Adhiero expresa y totalmente a los conceptos de las respectivas ponen-cias ante esta Comisión, del Dr. Jorge Nicolás Lafferriere: “Implicaciones de la Ley 26.618 en materia de filiación y el derecho a la identidad del niño”. (10) Asimismo, a la ponencia del prestigio-so tratadista Dr. Eduardo A. Sambrizzi: “En la filiación por naturaleza una per-sona no puede tener dos madres” de la que resalto una importante precisión suya, al citar un artículo de las Dras. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”, re-salta que ellas advierten allí que “...el concepto de que toda persona puede tener sólo dos vínculos filiales (padre y madre) entra severamente en crisis con la incorporación del matrimonio igualitario.”(11)

6. “Matrimonio igualitario”. Desig-nación arbitraria e inconstitucional. La ley 26.618 no es apta para “generar”, “poner” como ley positiva en nuestro derecho, un matrimonio entre per-sonas de tendencia homosexual, el matrimonio como tal es una realidad que excede con creces la creación por “competencia” legislativa y exige el consentimiento y la vocación de un varón y una mujer.

Por lo dicho, tampoco se afecta la igualdad ante la ley al reservarlo para el varón y la mujer. Es una arbitra-riedad más —hiriente y confusiva— de las que fundamentan de modo especial la inconstitucionalidad de la ley 26.618. El matrimonio exige la heterosexualidad en su naturaleza propia, en la complementariedad del varón y la mujer en toda la riqueza y complejidad de su sexualidad que impregna la persona de cada cónyuge y nutre la vida diaria de la familia que fundan con sus hijos con la profunda riqueza de la humanidad que, así, se expresa integralmente.

La propia relación sexual del varón y la mujer es totalmente distinta de cuanto puedan vivir en ese plano dos personas en práctica homosexual o lésbica, además de tratarse de una re-lación de por sí, infecunda. Todo esto nos ha llevado a sostener desde siem-pre que el trato homosexual o lésbico

de dos personas, puede aspirar a una reglamentación acotada y voluntaria pero que integra, según las opiniones, el terreno constitucional de los dere-chos humanos y, más exactamente, de la filosofía del derecho. (12)

Como tantos otros especialistas en Derecho de Familia que así lo han ma-nifestado, sostengo que la ley 26.618 es inconstitucional, por razones que brevemente expondré aquí. (13)

La unión civil registrada tendrá efectos jurídicos acotados aunque similares impedimentos a los matri-moniales. Sería absurdo pretender no casarse y tener idénticos deberes y derechos en el caso de las dos perso-nas heterosexuales; en el caso de las dos personas del mismo sexo, porque su mal denominado “matrimonio igualitario” es inexistente, (no sólo conforme al “derogado” artículo 172, Código Civil). (14)

Con fundamento en el reconoci-do “mejor bien del niño”, de rango constitucional, es importante aclarar que las uniones civiles registradas no podrán acceder a la filiación en común por ninguna vía: fecundación artificial, filiación por adopción, por integración con el hijo de anterior unión. En el caso de las dos personas heterosexuales unidas en unión civil registrada, los hijos serían consi-derados no matrimoniales. Por lo tanto, por ejemplo, será necesaria la determinación de la paternidad por reconocimiento o por sentencia en juicio de filiación.

Validez de la votación y sanción de las leyes. Todo ello sometido a una auténtica votación legislativa “repre-sentativa, republicana y federal”, (15) indispensable para la validez de la ley sancionada En definitiva, como debiera ser siempre, máxime en un materia de tan profunda trascenden-cia ética, social, jurídica y política en nuestra patria.

Ante los hechos consumados, ofrecer un cauce legal. Los “matrimonios” así contraídos, previo consentimiento de los interesados, deberán ser recon-ducidos e integrados al régimen de uniones civiles registradas. Este deberá debatirse a nivel nacional, paralela-mente, a la reconsideración legislativa

de la Ley 26.618; a fin de encausar la situación personal y social impuesta a nuestra sociedad, pese al derecho de familia vigente hasta la Ley 26.618, cuya reforma integral no figuró en la plataforma electoral de los principales partidos políticos a los que pertenecen los legisladores quienes así excedieron el alcance de su mandato.

Prohibición legal expresa. Se pro-hibirá llevar a cabo, nuevas uniones de dos varones o dos mujeres pre-tendiendo sean una unión matri-monial. Deberán aguardar la futura reglamentación de las uniones civiles registradas.

Advertencia republicana al ac-tivismo judicial. Lo sostenido no significa desconocer la complejidad institucional de lo propuesto aquí, abarcando lo actuado por las tres funciones del Estado: legislativa, ejecutiva y judicial, órgano del poder, este último, que se ha comportado en ocasiones con llamativo activismo contribuyendo a sembrar confusión, grave desorden social e inseguridad jurídica. (16)

Todo lo afirmado reconoce y lamenta que en el caso de las per-sonas de buena fe, de práctica homosexual o lésbica, la decisión legislativa afectó sus propias vidas, les causó daño moral. También debe objetivamente reconocerse que un número significativo de ellas, manifiesta en privado que opta por mantener los aspectos personales de su vida dentro de la reserva del artículo 19, CN y de la razonabilidad del artículo 28, CN y concordantes. Y someten aspectos patrimoniales, fundamentalmente la vivienda en común, y derechos sucesorios de su relación a contratos y a testamentos específicos.

El matrimonio — secular unión de varón y mujer con el fin de fun-dar una familia— está respaldado por el reconocido y fundamental derecho constitucional a casarse. El matrimonio es la institución fundamental-central del derecho constitucional y civil de familia. Luego de más de veinte años de do-cencia e investigación especializada, sostengo, con profunda convicción, que realidades humanas distintas reclaman al derecho designación

—nombre— y reglamentación de institutos distintos para defender la justicia, el orden y la seguridad, valores centrales del derecho. Tam-bién opino que las uniones civiles pueden no relacionarse con el derecho de familia sino con el dere-cho constitucional de los derechos humanos y también, con la filosofía del derecho. A esto se oponen quie-nes han ampliado el concepto de familia hasta su disolución aleatoria en vínculos predominantemente afectivos, circunstanciales. (17) La trascendencia del sentimiento humano es ajena a las instituciones de derecho de familia, que son y se necesitan objetivas y estables.

Reiteramos que adherimos ple-namente a los fundamentos y razones esgrimidos en muchas otras ponencias y numerosísimos trabajos publicados antes y durante el debate de su irregular sanción, en un contexto de diversas presiones ideológicas e intereses políticos, públicamente conocido.

Lo evidenció también la imprevis-ta imposición de impedir a último momento, el debate del proyecto reglamentario de uniones civiles para personas de práctica homosexual o lésbica o de heterosexuales que no desean casarse. Y recurrir a su audaz “cláusula complementaria”, artículo 42, similar a un salvavidas “para todo uso”, es rotunda evidencia de la urgencia por sancionar esta ley ¡como fuese! .

Desigualdad de circunstancias. Considero que se ha insistido hasta el ahuecamiento del concepto al hablar de que quienes nos opusimos a la ley discriminamos arbitrariamente, agraviamos la igualdad ante la ley e incluso desconocemos la autonomía de la voluntad de los interesados. No es así distinguimos conductas humanas en relación a otro que no son equiparables al matrimonio, tam-poco son análogas; son totalmente diferentes. La igualdad ante la ley, es bien sabido, lo es en igualdad de circunstancias.

Igualdad en dignidad. En cambio, es importante aclarar que en cuanto a la igualdad en dignidad, la igual-dad como personas y ciudadanos, la reconocemos al punto que me

permito afirmar, que la defendemos de la fabulación, del desorden como forma de corrupción. La denomi-nación “matrimonio igualitario” es intencionalmente confusiva, el trato homosexual o el lésbico no constituyen matrimonio, ésa es la realidad. El derecho a casarse y formar una familia, tiene exigencias constitucionales, civiles y penales. Requisitos, impedimentos, régimen jurídico específico, que deben ser respaldados por normas de orden público. (18)

Así, advertir que aunque la ley positiva disponga que las personas de práctica homosexual o lésbica son aptos para casarse, la verdad es que no lo son. Nunca podrán constituir matrimonio ni fundar una familia. Esa advertencia y distinción de institutos jurídicos, es una forma legítima de establecer límites obje-tivos, no arbitrarios, indispensables para resguardar a la propia realidad de las personas implicadas y la co-munión social de todas. De afirmar a la familia, reconocida “célula na-tural y fundamental de la sociedad”, con todo cuanto éstos calificativos implican.

Reflexión conclusiva

Seguramente, quienes están aquí, saben que la lectura de la obra de un maestro lleva a la lectura de la obra de otro. También que ese impulso es fruto de la especial impronta de saber que la cita proviene de su personal agudeza y como lector de muchas lecturas. Valoramos que por cada renglón escrito hay muchos miles de renglones leídos y que así es, porque ésa es la vía en la que se cumple el inefable vínculo escritor-lector-escritor; que así se forja el bien humano de la cultura, como forma peculiarmente humana de amistad.

Así, también, se cumple el come-tido real de cada obra: ser recibida por otro y nuevamente, partir y así, infinitamente, en perenne ratifi-cación de la naturaleza social del hombre. En el t. 1: “El matrimonio como acto jurídico” del Tratado de Derecho de Familia de Jorge A. Mazzinghi, saltó a mi encuen-tro una cita de la clásica obra La

(10) LAFFERRIÈRE, Jorge Nicolás; cfr. “El proyecto de ley de legalización de las uniones de personas del mismo sexo y sus efectos jurídicos sobre el derecho de familia”, El Derecho, Buenos Aires, 18/06/2010.

(11) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LAMM, Eleono-ra, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”, LA LEY, 2010-E, 977, cit.

(12) GAMBINO, Gabriella, Le unioni omo-sessuali. Un problema di filosofia del diritto, Milano, Giuffrè Editore, 2007. MASSINI CORREAS, Carlos I., Tratado de Filosofía del Derecho El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, t. I. Cfr. “El fundamento de los derechos humanos”, Buenos Aires, Lexis-Nexis- Abeledo-Perrot, 2ª ed., 2005, pp. 131-153. CAMPS MERLO, Marina, Identidad sexual y Derecho, Pamplona, EUNSA, 2007; MIZRAHI, Luis M., Homosexualidad y tran-sexualismo, Buenos Aires, Astrea, 2006.

(13) ARIAS DE RONCHIETTO, Catali-na Elsa, entre otros estudios publicados recientemente, cfr.: “El matrimonio es un bien jurídico exclusivo del varón y la mujer como tales. En consecuencia, es indisponible por el Estado”, Buenos Aires, en Prudentia Iuris, EBSCO, 30º aniversario, Facultad de Derecho, UCA, 68/69, nov. 2010; “Rechazo integral del proyecto en debate en el H. Senado de la Nación, en

Doctrina Judicial, Buenos Aires, julio 2010; “Cuestión de orden público. El trato homo-sexual no constituye matrimonio ni funda una familia”, Buenos Aires, El Derecho, UCA, dic. 2009, “El bien personal del niño requiere al matrimonio como excluyente sujeto adoptante”, en EDFA, El Derecho, 2009; “La familia matrimonial indisponible bien jurídico del varón y la mujer”, en La Ley Actualidad, 18/12/2009; “El principio ético-jurídico de matrimonialidad” en AA.VV., Liber Amicorum. Homenaje al Profesor Dr. Luis Moisset de Espanés, Córdoba, Acade-mia Nacional de Derecho de Córdoba, 2010; “Agresión judicial a la dignidad de la familia, al derecho del niño a la identidad personal y al estado de familia”, La Ley, DFyP, 2011, p. 298.El matrimonio: un bien jurídico in-disponible, en AA.VV. Cuadernillo editado por la Facultad de Derecho–UCA, director LAFFERRIÈRE, Jorge Nicolás, 2010, el que la Universidad Católica Argentina hizo llegar a numerosos legisladores, magistrados, autoridades académicas y funcionarios.Dictamen: “El proyecto en debate es in-constitucional por arbitraria alteración del derecho fundamental a casarse y fundar una familia” expuesto ante la Presidente de la Comisión de Legislación General, Sena-dora Liliana Negre de Alonso, integrantes de la Comisión y Senadores por Mendoza: Laura Montero, Ricardo Sanz y Adolfo Bermejo, constituída en la H. Legislatura de Mendoza, Mendoza, 28 junio de 2010. Co-

rresponde destacar la inabarcable lista de oradores inscripta para exponer (muchos más de 100), con amplia mayoría de des-tacados oradores rechazando el proyecto. Igual que ocurrió en las otras provincias en las que se hizo presente la Comisión presidida por la Senadora Liliana NEGRE DE ALONSO. Se tomó versión taquigráfica. Expuesto también en la Ciudad de Buenos Aires, en la Sesión del H Congreso Nacional, Comisión de Legislación General, día 24/junio/2010, versión taquigráfica.

(14) SAMBRIZZI, Eduardo A., El con-sentimiento matrimonial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995; importante obra que fundamenta la importancia del ma-trimonio, resaltando que la diferencia de sexo constituye un requisito esencial para contraerlo y vivirlo.

(15) Constitución Nacional. Artículo 1: “La Nación Argentina adopta para su go-bierno la forma representativa, republicana y federal, según lo establece la presente Constitución”.Cfr. su análisis en GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2003, pp. 14-27.

(16) LAFFERRIÈRE, Jorge Nicolás - BAS-SET, Úrsula C., “Dos madres, padre anónimo, presunción de maternidad en parejas de he-cho no comprobadas, un niño con identidad

pretorianamente silenciada”, en La Ley, DFyP, año 3, nº 6, julio de 2011, p. 47; BASSET, Úrsula C; “La suprema potestas del juez contencioso administrativo porteño para gestar la pater-nidad, hacer la ley y negar la identidad. Otro niño que tendrá dos madres y ningún padre”, en prensa, La Ley, agosto 2011.

(17) En discrepancia con lo sostenido en esta ponencia, entre otros autores: GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Constitución, familia y matrimonio”, en LA LEY, 2007-F, 487; en coautoría con FAMA, M Victoria y HERRERA Marisa, Matrimonio iguali-tario y derecho constitucional de familia, Buenos Aires, Ediar, 2010; tan lejos llegan que titulan: “Un problema complejo e irresuelto: el acceso a la maternidad subrogada por parte de matrimonios o parejas masculinas”, p. 290.De los mismos autores Derecho Constitucional de Fami-lia, Buenos Aires, Ediar, 2006, 2 tomos; cfr. Prólogo a esta obra KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., p. XI.SOLARI, Néstor, “Matrimonio de personas del mismo sexo”, nota a fallo “Rachid”, CNCiv., sala F, LA LEY, 2007-F, 494; “Primeras apreciaciones de la reformada ley de matrimonio civil”, La Ley, DFyP, año 2, nº 7, agosto 2010, p. 3. Afirma: “...su no admisión por parte del legislador, en el estado actual, habría significado una discriminación pues las uniones homosexuales no habrían teni-do el derecho de elegir como modelo de

familia la institución matrimonial”. Más moderado, integrando autores de distinta doctrina, no logra consistencia. AAVV. Nuevo régimen legal del matrimonio civil. Ley 26.618, Santa Fe, Rubinzal-Cul-zoni, 2010.LLOVERAS, Nora, SALOMÓN, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Buenos Aires, Universidad, 2009. Es una obra vigorosa, que invita a confrontar ideas.Y desde mi punto de vista, a la firme reconducción del derecho de familia al derecho privado constitucional, en ese orden, y empleando un título-concepto de RIVERA, Julio C., “El Derecho Privado Constitucional”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994.

(18) CONTE-GRAND, Julio, “La trans-formación del orden público” en El Derecho, nº 12.393, Buenos Aires, 2 de diciembre de 2009. Afirma: “La noción de orden público es vertebral al ordena-miento jurídico e inspira los necesarios límites que orientan a la sociedad, tanto en la dimensión del derecho público cuanto en la del derecho privado.”; cfr. LEGARRE, Santiago, Poder de policía y moralidad pública. Fundamentos y aplicaciones, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004; CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2009.


Notas

Buenos Aires, martes 27 de diciembre de 2011 3


El derecho y las responsabilidades, a tres años de iniciada la crisis global

Por alEjandro druCaroff aguiar

1. La crisis y su evolución actual

La economía global navega en un mar de incertidumbre. Los índices que reflejan los valores de las acciones en los principales mercados bursátiles exhiben bruscas y constantes oscilacio-nes, aunque con una fuerte tendencia a la caída en los últimos meses. Las ganancias especulativas de unos po-cos contrastan con las pérdidas de la mayoría.

La crisis financiera internacional iniciada hace tres años -si se quiere tomar como punto de partida la caída de Lehman Brothers, pues en rigor muchos analistas ubican su comien-zo bastante antes- se replantea hoy con perspectivas sombrías, según las propias autoridades de los organis-mos económicos internacionales. La dirigencia política de los principales países del globo parece cada vez más lejos de acordar un plan común para afrontarla.

Es público y notorio que los efectos del cataclismo en las finanzas han causado, causan y seguirán causando graves consecuencias en las activida-des económicas productivas; también, por ende, en las condiciones de vida de las personas.

Millones de personas -en especial en los países más desarrollados, donde se centró esta vez la crisis- han sufrido enormes pérdidas, en muchos casos con destrucción del fruto de décadas de esfuerzo y ahorro, en otros simple-mente con una abrupta disminución de su modus vivendi. El desempleo alcanza valores impensados poco tiem-po atrás. La extensión de los perjuicios al conjunto del planeta -en mayor o menor medida según la situación de

cada región o país- es ya evidente e irremediable (1).

El rescate de las grandes entidades financieras -efectuado con fondos pú-blicos- demandó un inmenso aporte de la sociedad de aquellos países; el costo lo seguirán pagando las generaciones venideras por largo tiempo. Nuevos costos se avecinan -o ya prácticamente se asumieron- con el salvataje de diver-sas entidades europeas, actualmente al borde de la falencia.

Las presiones actuales de quienes manejan los “mercados” -expresión que poco tiene que ver con el sentido económico histórico de la palabra- se centran en asegurarse el cobro íntegro de los bonos emitidos por los países que atraviesan las crisis más fuertes como sucede con Grecia. Una vez más, la amenaza de que la situación se torne aún más caótica proviene de quienes generaron la crisis con su conducta irresponsable -o dolosa según los casos- y por añadidura se niegan a afrontar, no ya las responsabilidades que les corresponderían sino la más mínima pérdida.

En paralelo, el abuso creciente de las inmensas posibilidades que otorga la tecnología -a las muy escasas personas o grupos cuyo poder les permite em-plearla a esos extremos- contribuye a exacerbar el salvaje juego especulativo (2). Los reguladores en Estados Uni-dos y Europa se han visto obligados a comenzar a tomar medidas contra las transacciones computarizadas de alta velocidad y contemplan -al fin- impo-ner tarifas para limitar el volumen de las transacciones (3).

La apuesta en tal sentido no mide consecuencias. Pese a la profundi-dad del abismo al que podría caer la

economía global, sin considerar las reacciones sociales que se vienen mul-tiplicando día a día (4), la especulación no ceja y aprovecha la contingencia para generar nuevas ganancias extraor-dinarias, aprovechando los brutales altibajos de cotizaciones que parecen perder toda racionalidad.

Desde otro ángulo, los líderes políti-cos extreman también sus posiciones en defensa de sus intereses personales o partidarios, desdeñando riesgos a niveles insólitos. Tal lo ocurrido con la deuda estadounidense que estuvo a escasos días de entrar en default. Algunos anuncios aislados positivos -como la posible imposición de la denominada “tasa Tobin” para gravar los movimientos de compra-venta de divisas, acciones, bonos y operacio-nes con derivados financieros, hasta ahora exentas- generan fuerte resisten- cia (5).

Decenas de especialistas y pensado-res han descripto el marco global en que se desarrollan hoy las actividades económicas, muy particularmente las financieras. Toda medida de contralor requiere, para ser efectiva, que se la adopte en forma simultánea a nivel planetario o, cuando menos, en los principales centros de poder econó-mico-financiero (6).

La carencia de un poder institu-cional global, capaz de enfrentar la situación con un mínimo de eficacia es por completo evidente, tanto como la incapacidad de los estados nacionales de dar respuestas locales a problemas de ya inmodificable carácter mundial. Los riesgos crecen a medida que se deteriora más y más la situación de amplios sectores de la población, con especial énfasis en países desarrolla-dos que gozaron durante décadas -en

términos generales- de muy buenas condiciones de vida (7).

2. Orígenes y responsabilidades

Enfocada la situación descripta desde una mirada jurídica, llama la atención de inmediato la impunidad de los actores principales de seme-jante hecatombe, causante de daños de semejante envergadura, con el agravante de que los riesgos futuros -inmediatos y mediatos- son incluso más impredecibles.

El poder de decisión en la econo-mía globalizada -particularmente en su sector financiero- recae en muy pocas manos. La concentración de la riqueza es tal que apenas cien mil personas poseen más de 30 millones de dólares en activos y son algo más de mil los que cuentan con fortunas superiores a 1.000 millones de la mis-ma moneda (8).

La relación entre ese brutal nivel de riqueza concentrada y el ejercicio de un poder hegemónico casi ilimitado ha sido establecida en un reciente estudio de tres científicos de la Universidad de Zurich (9). Se demuestra allí que un pequeño grupo de empresas, encabe-zado por los grandes bancos, ejerce ese poder desmedido sobre la economía global, lo que sin duda determina el curso de los mercados.

Los científicos suizos observaron a las 43.000 empresas transnacionales partiendo de una base de 37 millones de empresas de todo el mundo para concluir que 1.318 conforman el cora-zón del movimiento económico plane-tario y se apropian del 60% del ingreso mundial. Al profundizar su análisis encontraron en la punta de la pirámide apenas 147 empresas, unidas entre sí por estrechos vínculos, que acaparan

el 40% de la riqueza del globo. Esto implica una acumulación de poder irresistible para un mundo económica-mente globalizado pero -como dijimos siguiendo las certeras definiciones de Bauman- los problemas son globales pero sólo hay soluciones locales que, por lógica, no pueden resolverlos.

En paralelo, la fuerte ligazón existen-te entre los poquísimos que ejercen el poder real económico los hace muy vulnerables ante el eventual colapso de alguno o varios de ellas, pues el efecto cascada sería difícil de contener. Acerca de la posibilidad cierta de ese colapso no hace falta hacer demasiadas especulaciones, teniendo en cuenta la profundidad de la crisis financiera global cuyo curso nadie se anima a predecir.

El concepto de mercado, básico y fundante de una economía capitalista ha quedado definitivamente desvirtua-do en ese contexto, a tal extremo que -según Stiglitz- el motivo esencial por el cual su mano es “invisible” es que, sencillamente, no existe (10).

Es un hecho hoy indiscutido que la causa principal del derrumbe brutal de los mercados fue el estallido de una “burbuja” financiera, generada a partir de finales de los años ‘80 en función de la desregulación financiera. La supre-sión de controles y, muy especialmente, la derogación en los Estados Unidos de la Glass-Steagal Act, acaecida en 1999 -lo cual permitió el agrupamiento de la banca comercial con la de inversión que dicha norma proscribía- abrieron la puerta al proceso posterior.

Los activos financieros globales se triplicaron -sin relación alguna con la producción de bienes y servicios-, se multiplicaron también los movi-

(1) Según el informe anual de la Or-ganización Internacional del Trabajo “El desafío para la recuperación del empleo en 2011”, a fin de 2010 la cantidad de personas desempleadas en el mundo era un 12,5% mayor que en 2007 con una tendencia preocupante a mediano y largo plazo. Entre los jóvenes el desempleo es hasta cuatro veces mayor que entre los adultos. El 51% de los que trabajan tienen empleos vulnerables y sólo el 20% de los trabaja-dores en el mundo tiene cobertura social completa. El crecimiento de la economía no genera hoy los puestos de trabajo nece-sarios para volver a dar empleo a quienes quedaron desocupados y para absorber el crecimiento vegetativo de la población. El empleo a tiempo parcial se extiende y parece que llegó para quedarse. (Abeledo, Anahí, “Otro costo de la crisis mundial: 200 millones de desempleados”, Ieco, diario Clarín, 11/2/2011 (véase el resumen ejecutivo del informe de la OIT: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/@publ/documents/publication/wcms_150445.pdf).

(2) Véase: Bowley, Graham, “Cuando se trata de mercados, la velocidad es oro”, Clarín, selección del New York Times, 22/1/2011, p.1. Se detallan allí nuevas

tecnologías basadas en “computadoras que hablan con otras computadoras a alta velocidad” y desplazaron el control de los recintos de las bolsas a centros de datos cuya velocidad se mide en micro-segundos. Usando algoritmos para entrar y salir de los mercados y con estrategias resueltas por las propias computadoras, se obtienen ganancias en las mismas -absur-das- unidades de medida del tiempo. Esa actividad, que nada tiene que ver con la generación real de riqueza, se realiza mu-chas veces en “zonas oscuras”, al margen de cualquier control estatal o regulatorio y hasta ha puesto a los mercados en grave riesgo por “errores” que obligaron a anular decenas de miles de operaciones.

(3) BOWLEY, Graham, “Endurecen ahora las regulaciones bursátiles”, Clarín -Suplemento The New York Times- del 22/10/2011, p.8.

(4) Es conocida la extensión del fenóme-no de los “indignados” y la dimensión de la protesta social que crece a diario en los países más afectados. Por lo general ella se ha encauzado -afortunadamente y hasta el momento- por vías pacíficas, lo que no permite en absoluto excluir su crecimiento ni la posibilidad cierta de que derive en

episodios de violencia, como sucediera hace escaso tiempo en el Reino Unido.

(5) La Comisión Europea aprobó a fines de septiembre de 2011 el proyecto para crear un impuesto sobre las transacciones financieras. La “tasa Tobin” debe su nom-bre a quien en su momento la propuso, el Premio Nobel de Economía 1981, James Tobin.

(6) Sin perjuicio de los trabajos que luego se citan y de las detalladas refe-rencias y opiniones de los más califica-dos expertos a nivel mundial en ellos contenidas, agregamos que así lo señala Aldo Ferrer, “¿Son gobernables los mer-cados?”, en http://www.diariobae.com/diario/2011/10/13/2456-son-goberna-bles-los-mercados.html, donde expresa que “Las medidas unilaterales, en uno o pocos países, provoca el desplazamiento de las operaciones de las plazas financieras restrictivas a las no reguladas y agrava los problemas.”

(7) En palabras de Juan Somavía, Director General de la OIT: “El modelo de crecimiento se ha vuelto económica-mente ineficiente, socialmente inestable, políticamente insostenible y nocivo en

términos medioambientales. Ha perdido legitimidad. La gente exige, y con razón, mayor justicia en todos los aspectos de su vida. Esto sin duda es una causa de las revueltas populares en el mundo árabe y de las protestas en varios países indus-trializados y otras regiones. Sin embargo, a medida que la recuperación económica avanza, en muchos lados es como si la crisis jamás hubiese existido. Al aplicar las mismas políticas de antes se ignora un hecho fundamental: fueron precisamente este tipo de políticas las que por poco fun-den la economía mundial.” (“El desempleo global es una bomba de tiempo”, Clarin diario del 5/9/2011 http://www.clarin.com/opinion/desempleo-global-bomba-tiempo_0_494350614.html)

(8) Para un análisis detallado de los datos sobre acumulación de la riqueza brindados por Naciones Unidas y otros organismos internacionales, remitimos a “La responsabilidad agravada en el Derecho Comercial: una visión actual” trabajo incluído en “Derecho Económico Empresarial”, Estudios en homenaje al Dr. Hector Alegría, T.I-p.100.

(9) VITALI, Stefania, GLATTFELDER James, B. y BATTISTONES, Stefano, teóricos

de sistemas complejos, aportan un estudio basado en parámetros científicos que va más allá de todo planteo ideológico e identifica en base a datos objetivos el nivel de con-centración del poder. No se trata de teorías conspirativas o de planteos morales, filosófi-cos o políticos sino de una realidad concreta ante la cual los gobiernos de los principales países siguen mostrando su incapacidad y su impotencia. Véase la información en espa-ñol en http://www.marketingdirecto.com/actualidad/anunciantes/hay-147-empresas-que-controlan-el-40-de-la-economia-mundial/?utm_source=wordtwit&utm_medium=social&utm_campaign=wordtwit y en el original en inglés: http://www.newscientist.com/article/mg21228354.500-revealed--the-capitalist-network-that-runs-the-world.html

(10) STIGLITZ, Joseph, “Cómo hacer que funcione la globalización”, Ed. Al-faguara 2006, p.21, “si la información es imperfecta, sobre todo cuando existen asimetrías en la misma -donde hay indi-viduos que saben algo que otros no saben (es decir siempre)- la razón de que la mano invisible parezca invisible es que no existe. Sin regulación e intervención estatales apropiadas, los mercados no conducen a la eficiencia económica”.

NOTAS

crisis del matrimonio del jurista español José Castán Tobeñas, obra que hoy, a primera vista, puede parecer devorada por la realidad contemporánea.

Sin embargo, veamos. Castán Tobeñas, en 1914, af ir ma : “El

problema de si el matrimonio está en crisis, presupone, a lo menos un rápido estudio de filosofía del matrimonio que nos dé a conocer cuál es la esencia y cuál es el fin natural de esta institución. Como la misión del legislador es reducir a fórmulas jurídicas la esencia del

matrimonio, y la del jurista antici-parse a la evolución legislativa y presidirla, el matrimonio estará en crisis cuando los autores pretendan reformar el matrimonio atacando su esencia. Y como la misión de los hombres al contraer matrimonio es realizar el fin natural y necesario

de esta institución estará en crisis el matrimonio cuando los hombres

busquen en la unión sexual fines extraños a su naturaleza.”(19) u

(19) Por todos, MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, La Ley, 4 tomos, 4ª ed., 2006, cfr. lo citado en el t. 1, “El matrimonio como acto jurídico”,

p. 52, nota 10. Para ampliar: cfr. “El matrimonio desde el punto de vista del derecho natural”, pp. 45-49, “El matrimonio desde el punto de vista del derecho positivo”, pp. 49-52, t. 1.

Notas

4 Buenos Aires, martes 27 de diciembre de 2011

LA LEYACTUALIDAD


mientos de capital transfronterizos y el apalancamiento pasó a ser una herramienta permanente, adoptada muchas veces sin límites ni la menor precaución.

El sistema organizó su expansión en base al traslado de los riesgos al con-junto de la sociedad, mientras genera-ba increíbles ganancias, concentradas en escasísimas manos. La operatoria hipotecaria es, seguramente, el más acabado ejemplo de un dislate que sólo podía concluir como concluyó, en un desastre que impactó en la comunidad toda y debió ser enfrentado por ella.

El otorgamiento indiscriminado de créditos hipotecarios por valores su-periores a los de los inmuebles que los garantizaban o la apertura de líneas a personas cuya capacidad de repago era inexistente (11), se conjugaban con la titulización de los créditos -calificados con excelentes evaluaciones por las ca-lificadoras de riesgo- y la venta masiva de esos títulos -que luego serían llama-dos con justicia “basura”-, eludiendo así los originadores todo riesgo.

Mencionamos en los trabajos antes citados que ni el crecimiento de los activos financieros respecto de la acti-vidad real ni el del endeudamiento, po-dían ser eternos. La “creencia” en que los precios de los inmuebles subirían de modo indefinido era tan absurda como conveniente para quienes im-pulsaban -en función de los enormes beneficios que recibían- la continua expansión de aquéllos.

Hoy no se debate que el ajuste in-evitable pudo preverse actuando con prudencia y siguiendo las advertencias de destacados especialistas, que fueron ignoradas con manifiesta irresponsa-bilidad por los principales actores del ambiente financiero y por los funciona-rios responsables del contralor (12).

Existió pues una notoria negligencia en diversos sectores de la actividad financiera que no ha sido suficien-

temente esclarecida y de la cual se desprenden consecuencias jurídicas evidentes que tampoco se han mate-rializado por el momento.

Las entidades son responsables -y también lo son personalmente quienes las conducían- por diseñar e instrumentar las referidas políticas y operaciones crediticias, conociendo o debiendo conocer sus consecuencias. No puede dudarse de que esa res-ponsabilidad se encuentra agravada por los elevados requerimientos de profesionalismo de una actividad que constituye -o al menos debería constituir- un paradigma de la noción actual de esta fundamental categoría jurídica (13).

Asimismo, los inmensos beneficios logrados por aquellos directivos a través de incentivos alineados exclu-sivamente con la colocación masiva de los productos de alto riesgo y des-vinculados de los resultados finales del negocio, agravan en medida aún más significativa la imprudencia de su obrar.

Esto sin perjuicio de recordar los casos de fraude liso y llano, desde la grosera defraudación al estilo Madoff a operaciones mucho más sofisticadas que defraudaron inclusive a entidades financieras de otros países (14).

Párrafo aparte merece la conducta de las calificadoras de riesgo, factor necesario para que la operatoria prosperase, por el aval prestado -des-de su presunta capacidad técnica y objetividad- a títulos que transitaron desde las mejores calificaciones hasta el terminante adjetivo de “basura” en escaso tiempo.

No deben escapar a la atribución de su parte en la crisis los organismos de contralor, que con visible liviandad permitieron las operatorias aludidas. Cierto es que quienes las proponían aparecían como expertos con cono-cimiento mucho mayor que los con-troladores, pero justamente en esas situaciones es cuando éstos deben extremar la prudencia y atención que

les compete en representación de la sociedad (15).

3. Avances en materia de respon-sabilidad

Son numerosos los reclamos que se tramitan ante la Justicia -en especial en los Estados Unidos- en procura de hacer efectivas las responsabilidades a las cuales nos referimos. Sin embargo uno de ellos resulta particularmente in-teresante, no sólo por sus dimensiones sino por el encuadre fáctico y jurídico planteado en la demanda.

La Agencia Federal de la Vivienda estadounidense (FHFA) promovió un reclamo contra diecisiete grandes grupos financieros (16), imputándo-les haber provocado pérdidas por un total aproximado de 41.000 millones de dólares a las agencias públicas que aseguraban el pago de las hipotecas luego llamadas “basura”. Como es sa-bido, la gran mayoría de esos créditos hipotecarios eran luego adquiridos a las entidades que los generaban por las dos agencias públicas dedicadas a esa actividad, Freddie Mac y Fannie Mae, quienes, al producirse la debacle, su-frieron pérdidas multimillonarias que debieron ser absorbidas por el Estado para evitar su quiebra.

La demanda de la FHFA resalta la grave negligencia de los grupos finan-cieros contra los cuales se dirige, por no haber cumplido su obligación legal de comprobar la calidad de los activos que colocaban en el mercado y vendían de inmediato a las agencias públicas.

Les atribuye -entre otras irregu-laridades- haber mentido sobre ese decisivo dato que, en definitiva, era determinante respecto de los paquetes de deuda que vendían al Estado (17).

Sobre esa base, entiende que les cabe concreta responsabilidad en la generación de la inmensa burbuja que concluyó destrozando el mercado inmobiliario y causando gravísimos daños a la economía toda, al trabajo y a los ingresos del conjunto de la población.

Si bien hubo antecedentes importan-tes de acciones de responsabilidad por hechos vinculados con la crisis, ninguno se compara con esta nueva demanda. Es que además de su magnitud numé-rica y la cantidad e importancia de los demandados, lo que se cuestiona es la operatoria hipotecaria “subprime” en su conjunto, pretendiéndose el resarci-miento de los daños causados al erario público a raíz de sus consecuencias.

Hasta el momento los litigios cono-cidos -como el ya citado promovido contra Goldman Sachs u otra acción relevante incoada contra Ernst & Young (18), por citar dos ejemplos emblemá-ticos- tenían como objeto la sanción de fraudes groseros y extremos. La reclamación de la Agencia Federal de la Vivienda profundiza el planteo de una responsabilidad que comprende -en tanto los vínculos causales se acrediten- una diversidad amplia de situaciones perjudiciales causadas por la conducta antijurídica -sea culposa o dolosa- de los principales causantes de la crisis.

4. Un debate inconcluso

Es importante hacer notar que estas cuestiones -aquí muy sucintamente resumidas- no han generado mayor debate en el terreno jurídico. En rigor hay coincidencia en las opiniones de los más caracterizados estudiosos de las ciencias sociales y económicas en el ámbito internacional (19) acerca de los orígenes de la crisis, sus responsables y sus consecuencias.

Cierto es que no se ha desarrollado en demasía -y constituye por ende una tarea pendiente en el ámbito doctrina-rio- lo atinente a la atribución subjetiva de la responsabilidad -a sus diferentes niveles- y la consiguiente legitimación pasiva para las acciones. Tampoco lo concerniente a los sujetos legitimados para la promoción de las acciones (20) y a la cuantía de los perjuicios según las diferentes situaciones, entre tantos otros temas de necesaria dilucidación que con toda probabilidad serán ma-teria de los litigios en curso.

Sin embargo lo que resulta lla-mativo es que, ante la -aun escasa y parcial- materialización de los reclamos, la respuesta de los pre-suntos responsables se centre en las consecuencias que, tales acciones, pueden causar al sistema financiero internacional.

Se alerta, por ejemplo, sobre la “pérdida de confianza” y el peligro de ahondar la crisis actual. No se con-templan ni discuten, en cambio, las gravísimas implicancias de aceptar una impunidad contraria a los principios básicos del ordenamiento jurídico y de la misma economía de mercado que, quienes se oponen a establecer responsabilidades -en muchos casos, más concretamente, a asumir las que les caben- dicen apoyar como único modelo posible de desarrollo.

Entendemos que es oportuno y conducente a la vigencia plena del Derecho profundizar el análisis de esa postura que, en definitiva, consagra el carácter de “intocable” para todo aquel que sea -o se convierta en- “demasiado grande para caer”(21).

Entretanto, medidas como la de-manda promovida por la FHFA son de aquellas que deben destacarse, evitando con la discusión y análisis de las mismas que su trascendencia se diluya en la liquidez característica de nuestra modernidad, donde una de las principales funciones de los ti-tulares de la prensa consiste en borrar de la memoria los inmediatamente anteriores, liberando el espacio para las nuevas noticias, sean importantes o no (22).

Desde nuestra óptica, por el contra-rio, es necesario mantener esta temá-tica en la agenda pública, pues resulta inherente a la idea de Justicia -y tarea de todos quienes nos comprometemos con ella- generar en la sociedad la convicción de que es posible bregar por alcanzarla, aun cuando sus tiempos sean necesariamente más lentos de lo que deseamos. u

(11) La ya muy conocida calificación de “hipotecas ninjas” (“no income, no job, no assets”) otorgadas a personas que no contaban con ingresos adecuados, trabajo ni activos, resume el concepto. Además de trasladar siempre el riesgo a través de la securitización, estos casos permitían el cobro de tasas de interés más elevadas, fundadas justamente en el mayor riesgo de dichos préstamos.

(12) SEVARES, Julio, “Las cifras de la burbuja financiera”, diario Clarin del 16/02/2009, lo sostiene citando informes del Mckinsey Global Institute (de octubre 2008), el Banco de Pagos Internacionales (BIS) y de Foster y Magdof (Financial Im-plosion and Stagnation, Monthly Review, diciembre 2008). Refiere el informe Inter-national Capital Markets del FMI (1999), del mencionado BIS y de Paul Volker, y concluye que “nadie quiere escuchar “aguafiestas” en el auge de la diversión”. Lo expuso el insigne Premio Nobel de Economía Prof. Paul Samuelson, algunos meses antes del estallido (“La herencia de Reagan y los Bush” en Ieco, diario Clarín del 24/2/2008, p.4): “Cuando los donativos para campañas electorales que les hicieron los lobistas paralizaron sus conciencias, la estirpe de los Reagan-Bush debilitó los controles de la Comisión de Valores frente

a las prácticas contables deshonestas. Tenían que saber que si se agita un vacío jurídico delante de un CEO -sea humano, chimpancé o robot- va a tratar de meterse en él. Millones en todo el mundo han sido las víctimas. Pero la mayoría de los CEO -al menos los que no van a ir a prisión- pue-den sonreír mientras se dirigen al banco después de haber cobrado sus multimi-llonarias indemnizaciones por despido y sus stock options”.

(13) Remitimos nuevamente al análisis in extenso de la cuestión efectuado en el trabajo que cita la nota 8. Pueden verse también “La crisis global, las responsa-bilidades y el Derecho”, Sup. Actualidad, diario del 23/04/2009, p. 1 y “La respon-sabilidad en el Derecho Bancario”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Nº 238, septiembre/octubre 2009, p. 348 y ss.

(14) En algunos casos se ha comproba-do el dolo de quienes emitían esos títulos a sabiendas de que perderían buena parte de su valor en poco tiempo e, incluso, fi-nanciando a fondos que apostaban a esa sensible baja. Véase nuestro aporte “De-manda de la S.E.C. contra Goldman Sachs: la crisis financiera global y sus responsa-bles”, Sup. Actualidad, 1/6/2010, p. 2.

(15) Eduardo CONESA, “La crisis finan-ciera internacional actual y su impacto en la Argentina”, La Ley, 2008-F, 1046, resume este aspecto diciendo que los grandes operadores financieros “Pudieron realizar todas estas trapisondas porque estaban su-pervisados por la SEC, la Securities and Ex-change Commission que, asustada por las fórmulas matemáticas y pseudo científicas de los aparentemente brillantes y jóvenes operadores de dichos bancos, omitió pedir explicaciones detalladas. La propia postura liberal anti-intervencionista de Alan Greenspan referida antes, ayudó a la construcción no supervisada del castillo de naipes. Los mismos bancos hoy no conocen su grado de compromiso con la estafa financiera de cada uno de ellos”.

(16) Se acciona por negligencia, como queda expuesto, contra 17 entidades, sien-do los casos más llamativos los de JP Mor-gan Chase -acusada de vender préstamos de esa índole por valor de 33.000 millones de dólares y Bank of America con su filial Merrill Lynch -entre ambas vendieron préstamos por 30.850 millones de la mis-ma moneda-. En julio de este año la misma FHFA había articulado una acción civil similar contra el grupo suizo UBS, al que le reclamó un perjuicio de 900 millones de dólares. Entre otros véase http://www.

elpais.com/articulo/economia/EE/UU/presenta/demanda/masiva/banca/negli-gencia/elpepieco/20110903elpepieco_6/Tes

(17) Expresa la demanda que los títulos vendidos a las agencias públicas “con-tenían informaciones económicamente falsas o engañosas y omisiones”, entre ellas “afirmaciones que significativamen-te sobrevaloraban la capacidad de los prestatarios para hacer frente a la hipo-teca”. Agrega que Fannie Mae y Freddie Mac invirtieron en esos títulos creyendo que eran seguros y que el dinero que recibían los bancos por los títulos les permitían conceder más créditos, apa-lancando así la burbuja y la crisis. http://www.elmundo.es/america/2011/09/02/economia/1314933594.html

(18) A esta gran firma consultora se la responsabilizó por avalar la adulteración de los estados contables de Lehman Brothers hasta muy poco tiempo antes de su quiebra, contribuyendo así al engaño a los inversores y al público sobre su solvencia.

(19) Nuevamente por razones de bre-vedad nos remitimos a las citas detalladas incluidas en trabajos previos al presente, donde se citan entre muchos otras las

opiniones de premios Nobel de Economía como Stiglitz, Krugman, Amartya Sen y las posturas de catedráticos estadounidenses y europeos así como las de ex funcionarios de las administraciones de esos países. El Presidente Obama dio en fecha reciente su apoyo al reclamo de los “indignados de Wall Street” a quienes atribuyó dar voz a la frustración que hay en el país por la falta de asunción -y atribución- de responsabilida-des a los grandes causantes de la crisis

(20) Sostuvimos en tal sentido que, en principio, pueden serlo los accionistas de las entidades perjudicadas, los inver-sores que sufrieron daños a causa del obrar imprudente o doloso ya citado y el Estado, en tanto, como en el descripto caso de la FHFA, haya debido hacerse cargo de las consecuencias dañosas total o parcialmente.

(21) Esa difundida expresión toma como título un film estadounidense -“Too big to fail” en idioma original- estrenado meses atrás, donde se efectúa una cruda descripción de la crisis y, en especial, de los momentos previos a la caída de Lehman Brothers.

(22) Zygmunt Bauman, “44 cartas desde el mundo líquido”, Ed. Paidós, 2011, p. 92.

Notas


I. Introducción

En la sentencia que comentamos, el Tribunal Supremo del Reino de España, anuló un Regla-mento del Consejo General de Poder Judicial (en adelante CGPJ), relativo a la reutilización de las sentencias y otras resoluciones judiciales.

Una buena idea de qué es lo que se entiende por reutilización de documentos oficiales podemos extraerla de la Directiva 2003/98 CE -17.11.2003-.

Ella define a la reutilización como “el uso de documentos que obran en poder de organismos del sector público por personas físicas o jurídicas con fines comerciales o no comerciales distintos del propósito inicial que tenían esos documen-tos en la misión de servicio público para la que se produjeron. El intercambio de documentos entre organismos del sector público en el marco de sus actividades de servicio no se considerará reutilización”.

A fin de encarar la regulación de este fenómeno, el CGPJ dictó un Reglamento que, entre otras co-sas, exigía poseer una licencia o autorización para poder reutilizar una sentencia, y pagar un canon por cada sentencia entregada por el Poder Judicial. Este Reglamento rápidamente fue cuestionado por la industria editorial del Reino, dando lugar a la sentencia que comentamos.

La decisión del Tribunal Supremo parece ser sólo el primer capítulo, de una disputa que coloca su centro de atención en los posibles límites y restricción al derecho de acceso a la información, así como a cierto interés de órganos estatales de intervenir, casi como proveedores de insumos, en la industria editorial.

II. Los hechos

El 28 de octubre de 2010, el CGPJ dictó el Regla-mento 3/2010, el cual tuvo por objeto la regulación del régimen jurídico aplicable a la reutilización de

las sentencias y otras resoluciones judiciales. Afir-mó el CGPJ que “como sucede con otras instancias pertenecientes al sector público, el Poder Judicial genera una gran cantidad de información en forma de sentencias y otras resoluciones judiciales que, más allá de su finalidad primaria en relación con los procedimientos en los que son dictadas, resultan de interés general y son por ello objeto de utilización por los operadores jurídicos y por el resto de ciudadanos. En la cadena de transmisión de esa información a sus destinatarios aparecen agentes intermediarios que, aportando a dicha información un valor añadido de mayor o menor alcance, hacen una reutilización de la misma, sea o no con fines comerciales”.

Se definió a la reutilización como al uso de las sentencias y otras resoluciones judiciales por parte de personas físicas o jurídicas que las empleen, a


jurisprudencia

nota a fallo

la reutilizacion de las sentencias

Por carLos José LaPLacette

SUMARIO: I. Introducción.- II. Los hechos.- III. Lo que el Tribunal Supremo resuelve.- IV. Lo que el Tribunal Supremo no resuelve.- V. El conflicto desde la perspectiva constitucional argentina.- VI. Conclusiones.

→

En lo que hace al derecho a la identidad, desta-ca la autora la necesidad de proteger la diversidad, la originalidad, y el respeto por la diferencia, como forma de consagrar la igualdad, evitar la discriminación y, en definitiva, alcanzar la digni-dad. Explica la relación y las diferencias entre la identidad y otros intereses jurídicos (v.gr.: imagen, nombre, etc.); y los distintos ámbitos en los que se desarrolla la identidad de un sujeto. Es muy profundo, ilustrativo y, por demás, interesante, el análisis que realiza de la identidad sexual y del problema de los transexuales que desean alterar su identidad biológica mediante una intervención quirúrgica.

A continuación, buena parte del tomo I está dedicado al derecho al honor. Zavala de González explica los intereses y características de la pro-tección, las modalidades injuriosas, el caso de la acusación o denuncia calumniosa o imprudente, las causas de justificación, la prueba de la verdad de la imputación lesiva, el factor de atribución, los distintos ámbitos en los que puede producirse una agresión al honor (v. gr.: inclusión en registros de deudores, inhabilitación para operar con cuenta corriente, las relaciones de consumo, a través de Internet, injurias en juicio, entre otros), las distintas categorías de damnificados (honor fa-miliar, personas públicas, personas de mala fama, magistrados, etc.), para concluir con el examen de los daños resarcibles (principalmente el daño moral y la publicación de la sentencia).

He sostenido en diversos fallos que cuando los medios de comunicación masiva lesionan a través de publicaciones el honor de una perso-na, aun cuando se trate de un personaje público con menor protección, el factor de atribución es subjetivo: basta con la culpa. Me reconforta leer esta idea en la obra de Zavala de González, en mo-mentos en que la más reciente jurisprudencia de la Corte parece condenarla al olvido, exigiendo un factor especial para responsabilizar a los medios de prensa, originado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, conocido como “real malicia”. Esta doctrina poco a poco se ha insertado en la doctrina argentina y cuenta con el respaldo de prestigiosos profesores de derecho constitucional.

No obstante, bien dice Zavala de González: “de tal manera, se coloca a esos órganos en una ‘isla’ distinta de todos los demás eventuales res-ponsables, en evidente infracción al principio de igualdad ante la ley, y a pesar de que las más graves ofensas y los peores daños son los que

infieren esos responsables ‘especializados’ en el manejo de información sobre vidas y conductas ajenas. No reviste valor dirimente en sentido adverso el respaldo constitucional de la libertad de publicar las ideas por la prensa (arts. 14 y 32, Const. nacional), pues también lo tiene el princi-pio que veda dañar injustamente a otro (art. 19)” (p. 293). Debo también advertir que en el tomo II la autora vuelve a tratar este tema específico con un análisis bastante minucioso de los distintos problemas que se presentan, aportando sus opi-niones personales.

Comparto plenamente la idea. Si lo que se trata es de proteger a la persona en su dignidad, no creo que haya que sacrificarla en aras de asegurar la libertad de expresión. Esta libertad ya existe desde que no se puede censurar, y todos los medios son libres –en principio– de publicar, opinar e infor-mar lo que consideren conveniente. Claro que si se causa un daño, hay que asumir la responsa-bilidad. La teoría de la “real malicia” coloca a la víctima en un plano de inferioridad, ya que, luego de sufrir la ofensa, para obtener un resarcimiento muchas veces “simbólico”, debe cargar con una prueba nada fácil de satisfacer. Por otro lado, no es exacto que las personas “públicas”, tengan más posibilidades de responder y defenderse; muchas veces esto es sólo una utopía.

Concluye el tomo primero con el estudio del derecho a la intimidad. Examina la autora los distintos ámbitos en los que se proyecta la intimi-dad, los diferentes modos en los que se la puede agredir, las causas de justificación, la situación de las figuras públicas, y el daño resarcible.

Son muchos los tópicos que aborda, máxime en una época en la que la tecnología invade la privacidad. Resultan muy valiosas las reflexiones de la autora en torno a la objeción de conciencia, a la que caracteriza como el derecho a actuar según las propias convicciones, sin interferencias ajenas, lo cual también configura proyección de la identidad, como poder de obrar de acuerdo con móviles e ideas que inspiran a cada persona. Igualmente interesantes resultan, entre otras, las reflexiones y el desarrollo de los problemas que surgen por el uso de prueba obtenida en forma ilegítima.

La obra continúa en el segundo tomo con el derecho a la imagen, y un análisis minucioso de los intereses protegidos, la autonomía de su protección, las conductas lesivas, las causas de justificación, y los posibles perjuicios indemni-zables.

Luego trata un tema que se liga a los anteriores, pero que es autónomo y de gran importancia: la discriminación. Los actos discriminatorios, a lo largo de la historia de la humanidad, han causado muchos desastres e injusticias, desde masacres, guerras, fusilamientos, hasta tratos indignos hacia determinados individuos por su sola condición de pertenecer a un grupo. De la discriminación hay que hablar, y la autora lo hace.

Evidentemente, habrá menos discriminación y más respeto hacia la dignidad de las personas a medida que mejore la educación que, a mi enten-der, es la principal herramienta para combatirla. La discriminación es un problema cultural que se apoya en los prejuicios, esto es, en la ignorancia. No obstante, tampoco se puede omitir que el derecho es un instrumento a veces eficaz para combatirla, de ahí la importancia de este traba-jo. Destaco también que la autora adhiere a las teorías más modernas elaboradas en torno a la carga de la prueba.

Se trata también en el libro el problema que se suscita en el ámbito laboral, especialmente con el llamado despido discriminatorio. La autora toma partido en un tema que ha dividido profundamen-te a la doctrina laboralista: ¿corresponde reponer en el cargo al empleado despedido cuando ha sido víctima de discriminación? En su opinión “no procede revocar el despido discriminatorio (como tampoco el lesivo para el honor), pues el tema ha sido específicamente regulado por el derecho laboral y no puede ser alterado por legislación genérica” (tomo 2, pág. 163).

El libro concluye con otro tema que cada vez genera más inquietudes, cual es el de los daños causados a través de Internet. Con mucho cui-dado examina la autora la libertad de expresarse por un lado y los riesgos del uso de este sistema capaz de causar perjuicios de extraordinaria magnitud. Luego se ocupa de desentrañar los distintos tipos de responsabilidad que pueden presentarse y los factores de atribución. Entre las conclusiones más interesantes, afirma Zavala de González que no son responsables el diseñador de la página web cuando su tarea se limitó a ela-borar y vender un diseño, el intermediario mate-rial (v. gr.: compañía telefónica), ni el propietario de un “ciber” desde donde se envía en mensaje injurioso. A la vez, y aquí entra en un tema ar-duo y controvertido, señala la responsabilidad –además del autor o propietario de la página- del “proveedor de contenido”, pues “suministran

información mediante una página o un sitio web y, aunque los contenidos sean aportados por terceros, como regla se encuentran allí por decisión propia de aquéllos o, al menos, con la posibilidad de selección y control, aunque se haya omitido en la práctica” (§ 335).

En suma, intenté un muy escueto resumen de la enorme cantidad de temas que se tratan en este libro, todos ellos con sumo cuidado y pro-fundidad, como suele ocurrir con los libros de esta autora tan prestigiosa. No necesito aclarar que no comparto todas sus afirmaciones, pues ello sería imposible en una obra plagada de asuntos novedosos y polémicos, pero sí adhiero a la mayoría de las conclusiones y, en especial, a su loable preocupación por estos temas que giran alrededor de un derecho humano esencial, la dignidad de la persona.

Más que una presentación, considero que debo proponer una celebración, pues se trata de un libro importante, hecho a conciencia, que revela la enorme experiencia de la Dra Zavala de González como jurista, así como su versatilidad para el estudio de temas novedosos.

En el terreno de la investigación jurídica sucede, de vez en cuando, que la importancia práctica y teórica de un determinado problema no corre pareja con la extensión e intensidad del trabajo doctrinal realizado a su respecto. Esta es, a mi juicio, la situación en la que se encuentra el estudio, por parte de nuestra doctrina, de todas las facetas involucradas en el principio de la dignidad del ser humano. Hacía falta un estudio orgánico, profundo e integral de la totalidad de ese iter legal constitutivo y que, desde esa dimensión de globalidad, asigne a cada uno de los elementos que lo integran su respectivo valor legal. Entiendo que las respuestas se encuentran en este trabajo.

Un lenguaje riguroso desde el punto de vista de la investigación científica, y a la vez ameno, hace que todos aquellos estudiosos del derecho encuentren en este libro un panorama exhaus-tivo de los problemas que deben enfrentar en la evolución de los derechos que se tratan, de notable crecimiento en los últimos tiempos. Por su contenido y su prosa, alejada de alambicada estructura, el libro puede ser disfrutado no solamente por especialistas, sino también por quienes se encuentren interesados en estos temas.

Claudio M. Kiper

PODER JUDICIAL

Ausencia de potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial de España para apro-bar el Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias.

Hechos: Varias empresas editoriales junto con la Federación de Gremios de Editores de España interpusieron el recurso contencioso

administrativo contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial del 28/10/2010, por el que se aprobó el Reglamento 3/2010 sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales. Alegaron que el acuerdo era nulo habida cuenta que el órgano mencionado carece de la potestad para elaborar normas que vayan más allá del ámbito doméstico de la organización que gobierna. El presidente de la Sala acordó someter el conocimiento del

recurso al Pleno de la Sala y por mayoría se declaró nulo el acuerdo y el reglamento.

E1. — l Reglamento 3/2010 aprobado por el Consejo General del Poder Judicial en cuanto establece un régimen sancionador y fija precios públicos por la reutilización de sentencias a empresas infomediarias resulta nulo, en tanto la reutilización que re-gula no es una modalidad de la difusión de sentencias a las que se refiere el art. 107 de la

LOPJ y para cuya regulación reglamentaria sí se lo habilitó, pues precisamente el art. 2.3 “b” del mencionado reglamento excluye del mencionado concepto “la publicación oficial que realice el CGPJ de las sentencias para cumplir con los fines básicos de difu-sión de jurisprudencia”.

El Reglamento 3/2010 aprobado por el 2. — Consejo General del Poder Judicial que establece un régimen sancionador y fija


su vez, para facilitar a terceras personas el acceso a tales sentencias y resoluciones, o a productos con valor añadido elaborados a partir de las mismas, sea o no con fines comerciales (art. 2). Y a ese fin se definió a las sentencias y otras resoluciones ju-diciales como a todas las resoluciones de carácter jurisdiccional dictadas por Jueces y Tribunales, a excepción de aquellas que tengan por objeto la mera ordenación material del proceso (art. 1).

Del concepto de reutilización quedaron excluidas una serie de actividades, tales como el intercambio de sentencias cuando tengan lugar entre órganos judiciales, la publicación oficial que realice el CGPJ, la mera consulta con fines de conocimiento perso-nal efectuada a partir de la publicación electrónica de las mismas por el CGPJ, la utilización con fines docentes que realice el CGPJ y la Escuela Judicial, la divulgación a los medios de comunicación social, de sentencias u otras resoluciones judiciales pun-tuales por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados o del CGPJ, la aportación documental de sentencias que se realice en el seno de un procedimiento judicial para mejor fundar las posiciones de las partes, entre otras con-ductas excluidas (art. 2).

En uno de sus aspectos más controversiales, el Re-glamento impidió que realizaran actos de reutiliza-ción quienes carecieran de licencias o autorizaciones otorgadas por el Centro de Documentación Judicial del CGPJ. Ese Centro brindaría las sentencias a ser reutilizadas, y quien deseara reutilizar una sentencia que no se encontrase en esa base de datos, debería pedir una autorización individualizada (art. 3).

Se eximió de licencias o autorizaciones cuando la reutilización fuere realizada por personas físicas en el marco de actividades docentes o de investi-gación científica, siempre que dicha reutilización careciera de finalidad comercial; la exigencia de licencia o autorización tampoco era aplicable cuando la reutilización tuviere finalidad informa-tiva y sea meramente ocasional (art. 4).

La reutilización de las sentencias sujetas a con-diciones de licencia o autorización dará lugar al cobro de una contraprestación económica en for-ma de precio público, que se abona en el momen-to del suministro de cada sentencia (6.1). (1)

El Reglamento prohibió la facilitación directa por parte de los Juzgados y Tribunales de senten-cias y otras resoluciones judiciales para su reutili-

zación, así como la reutilización de sentencias no obtenidas a través del Centro de Documentación Judicial (art. 3).

También se estableció un régimen sancionato-rio, el cual preveía infracciones muy graves, graves y leves. Entre las graves se encuentra la reutili-zación de una sentencia sin la correspondiente licencia, previéndose penas de multa e incluso la inhabilitación para reutilizar sentencias por un plazo de hasta cinco años.

Tras la aprobación del Reglamento, un grupo de editoriales interpuso un recurso contencioso-administrativo contra el mismo, enumerando distintos motivos de impugnación. Si bien fueron un total de diez, ellos se pueden agrupar en tres grandes grupos: (i) incompetencia del CGPJ para emitir un reglamento de esta naturaleza, ya que al regular la actividad de sujetos ajenos al Poder Judicial, el CGPJ usurpa competencias regla-mentarias propias del gobierno; (ii) se señalan distintos vicios en el procedimiento de sanción de Reglamento, como la ausencia de informes de la Comisión de Defensa de la Competencia o la ausencia del trámite de audiencias públicas, entre otros; por último, (iii) se afirmó la violación al derecho de acceso a la información y al principio de publicidad de los actos de gobierno.

De esos tres grupos de objeciones al reglamen-to, en este trabajo centraremos nuestra atención en el primero y en el último, dejando de lado aquí lo referido a los vicios en el procedimiento.

III. Lo que el tribunal supremo resuelve

El Tribunal, por mayoría, resuelve hacer lugar al recurso de las editoriales, declarando nulo el Reglamento, por considerar que el CGPJ carecía de competencia para su dictado.

En primer lugar, la sentencia comienza afir-mando que resulta clave establecer en qué consiste la reutilización de las sentencias y otras resoluciones judiciales, a fin de poder determinar si ella puede ser considerada una materia objeto de reglamentación por parte del CGPJ.

A partir de las definiciones brindadas por el propio reglamento, se concluye que (i) la reutili-zación es una actividad realizada por terceros, aje-nos al Poder Judicial, que realizan en relación con otros terceros; (ii) que de esa actividad se excluye la que efectúa el propio CGPJ para la difusión de

precios públicos por la reutilización de sentencias a empresas infomediarias se encuentra viciado de nulidad, puesto que dicho órgano carece de competencia para reglamentar la ley 37/2007 de Información del Sector Público, en tanto la Disposición Final Segunda de esta última norma habilita al Gobierno para su desarrollo reglamenta-rio, aunque no existe en ella una paralela habilitación al CGPJ para tal desarrollo.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 3. — 108/1986 y la del Tribunal Supremo del 7 de febrero de 2000 no pueden ser interpretadas en el sentido de que avalan la potestad re-glamentaria del Consejo General del Poder Judicial fuera del ámbito institucional, pues una cosa es que los efectos de una regulación que se refiere a estructuras y a actuaciones de órganos del Poder Judicial pueda produ-cir efectos respecto a sujetos ajenos a ese ámbito, y otra muy distinta que el objeto directo de una regulación sean precisamente relaciones jurídicas de terceros con el CGPJ o actuaciones de esos terceros situados fuera del ámbito institucional del Poder Judicial, como lo es el disponer un régimen sanciona-dor y precios públicos por la reutilización de sentencias a empresas infomediarias.

Es improcedente sostener que la sentencia 4. — del Tribunal Constitucional 108/1986 avala la potestad reglamentaria del Consejo Ge-neral del Poder Judicial fuera de su ámbito institucional y que por ende es válido el Re-glamento 3/2010 que dispone un régimen sancionador y fija precios públicos por la reutilización de sentencias a empresas in-fomediarias, pues la proclamada amplitud de la concepción de la potestad reglamen-taria del CGPJ según esa sentencia tiene que ver exclusivamente con el status de los Jueces, y es en ese contexto que se utilizan los conceptos de localización espacial de “ad intra” y “ad extra”, referido, respectiva-mente, al ámbito del propio Consejo y al de los Jueces y Magistrados, respecto de los que el Consejo constitucionalmente es su órgano de gobierno, aunque no forma parte de su estructura.

La actividad de reutilización de sentencias no 5. — es “una actividad administrativa pública”, sino un uso situado en ámbito diferente del ámbito institucional de los órganos del Poder Judicial en que se dictan sentencias y resoluciones.

El Consejo General del Poder Judicial 6. — carece de potestad para establecer un ré-gimen sancionador y precios públicos por la reutilización de sentencias a empresas

infomediarias, pues no puede extraerse de los arts. 110 y 107 de la LOPJ, modificados respectivamente por las LLOO16/1994 y 19/2003, una extensión de la potestad regu-ladora de dicho órgano a supuestos situados fuera de su ámbito institucional y referido a sujetos ajenos al mismo, en tanto, la primera normativa no supone una atribución de competencias fuera de ese ámbito sino una profundización en las materias incluibles en el ámbito institucional del Poder Judicial, afirmando incluso el carácter excepcional de la potestad reglamentaria del CGPJ respecto de la del Gobierno, mientras que la segunda norma especifica las competencias que ya habían sido atribuidas al órgano cons-titucional mencionado, acomodándola a las exigencias y posibilidades del avance tecnológico producido desde su redacción, pero referidas siempre a sujetos dentro del ámbito institucional del Poder Judicial.

No existe razón para concluir que el Consejo 7. — General del Poder Judicial no pueda dictar reglamentos que en materia de reutilización de sentencias establecen sanciones y precios públicos a empresas infomediarias, pues la confirmación por el legislador de que el ar-tículo 107.10 tiene que ver con la aplicación de las normas legales sobre reutilización de esos documentos, en tanto ninguna ne-

cesidad habría de hacer la salvedad que la Ley pretendió y si la ha hecho es porque el legislador reconoce dicha relación y, también, la competencia del Consejo contemplada en el precepto orgánico señalado. (Del voto en disidencia de los doctores Murillo de la Cueva, Martínez-Varez García, Timón, Pe-relló Doménech, Lesmes Serrano, Del Riego Valledor y Martí García)

Es incomprensible negar la competencia 8. — del Consejo General del Poder Judicial para dictar un Reglamento que establezca un régimen sancionador y precios públicos por la reutilización de sentencias a em-presas infomediarias, pues el mismo fue dictado con pleno respeto a la Ley 37/2007 y suministra condiciones de igualdad a quienes quieran reutilizar las sentencias y resoluciones judiciales que obran en su poder. (Del voto en disidencia de los doctores Murillo de la Cueva, Martínez-Varez García, Timón, Perelló Doménech, Lesmes Serrano, Del Riego Valledor y Martí García)

116.013 — TSuperior de Madrid, Sala Contencio-so Administrativo, en pleno, 2011/10/28. - Edito-rial Aranzadi S.A. y otros c.

[Cita on line: Es/jUr/8/2011]

(Viene de pág.5) →

NOTAS

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) La escala de valores prevista en el Reglamento es la siguiente: Precio público por cada copia de sentencia u otra resolución judicial suministrada para fines comerciales: - 1,27 € por copia de senten-cia/resolución, IVA no incluido. - 1,50 € por copia de sentencia/resolución, IVA 18 % incluido. A este precio serán aplicables los siguientes descuentos, en función del volumen anual de sentencias u otras re-soluciones suministradas: - Hasta 10.000 sentencias

o resoluciones por año: Sin descuento. - De 10.001 a 50.000 sentencias o resoluciones por año: Un 15% de descuento. - De 50.001 a 100.000 sentencias o reso-luciones por año: Un 25% de descuento. De 101.000 a 200.000 sentencias o resoluciones por año: Un 35% de descuento. -De 200.001 sentencias o resoluciones por año en adelante: Un 50% de descuento. - 2. Precio público por cada copia de sentencia u otra resolución judicial suministrada para fines no comerciales: 0,43 € por copia de sentencia/resolución, IVA no incluido; - 0,50 € por copia de sentencia/resolución, IVA 18 % incluido.

su jurisprudencia; y (iii) que se no se trata de una actividad administrativa pública.

Concretamente, a partir de la Directiva 2003/98 CE, así como de la ley española 37/2007, se afirma que la actividad de reutilización de documentos públicos es algo completamente ajeno al ámbito institucional del sector público, en el que los documentos se generan. En otras palabras, la reutilización “no se sitúa en el ámbito del sector público, sino en el privado, aunque de aquél tome la materia prima”.

Delimitada de esa manera la actividad de la reutilización de las sentencias, el Tribunal Su-premo debe determinar si el CGPJ cuenta con facultades para regular la materia. Para ello, co-mienza por resaltar “la diferencia entre la potestad reglamentaria del Gobierno y la del Consejo Ge-neral del Poder Judicial: la primera directamente atribuida a aquél en la Constitución en su artículo 97, y la segunda, necesitada de una habilitación legal infraconstitucional concreta y limitada al ámbito de las competencias del CGPJ”.

En ese marco, el Tribunal recurre a una distin-ción entre la potestad reglamentaria que el CGPJ posee “ad intra” del propio Poder Judicial, de lo que sería una potestad “ad extra”, es decir, destin-tada a regular situaciones o sujetos no pertene-cientes ni relacionados con el Poder Judicial.

Aclara también la sentencia que es cierto que la distinción entre potestades “ad intra” y de potestad “ad extra” puede ser en ocasiones equí-voca, ya que muchas veces una regulación “ad intra” tiene efectos fuera del Poder Judicial (por ejemplo, la fijación de la feria judicial impacta también sobre los justiciables). Pero, “un plan-teamiento tal distorsiona el problema suscitado en este caso, que no es el despliegue de la eficacia externa de normas aprobadas por el Consejo respecto de sujetos que se relacionen con él en ámbitos estrictamente vinculados con su función y competencias… Una cosa es la eventual eficacia externa de una regulación dictada por el CGPJ en el ámbito de actuación institucional de los órganos del Poder Judicial (tesis compartible); y otra la potestad para la directa regulación re-glamentaria de relaciones de terceros ajenos al Poder Judicial con éste”.

A partir de allí, la sentencia analiza larga-mente distintas previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de precedentes del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, para concluir que de ninguno de ellos “puede extraerse lo que consideramos un salto cualitativo, desde una potestad reguladora refe-rida a supuestos y actuaciones situadas dentro del ámbito institucional del poder judicial, a una extensión de esa potestad fuera de ese ámbito institucional y referida a sujetos ajenos al mismo”, como lo es el caso de la reutilización de las sentencia.

De esta manera, la mayoría del Tribunal com-parte el argumento de las editoriales y sostiene que el CGPJ carecía de competencias para dictar el Reglamento impugnado; lo conduce a hacer lugar al recurso, declarando nulo el Acuerdo y el Reglamento por él aprobado.

La minoría, en cambio, consideró que el Regla-mento no se ocupa de una relación de terceros con terceros, sino que se limitaba a la relación del CGPJ con quienes quieren dedicarse a ofre-cer sentencias judiciales. Tal argumento no nos parece válido; el Reglamento no se limita a regular la relación entre los editores y el CGPJ, sino que prohíbe toda reutilización de sentencias que no se ajuste al Reglamento. Ello sólo sería admisible si se considerase que el Poder Judicial es propietario de sus sentencias, conclusión que claramente rechazamos en este trabajo.

IV. Lo que el tribunal supremo no resuelve

La decisión de la mayoría resulta clara y es compartible. El Reglamento del CGPJ se encon-traba regulando una actividad privada ajena a la actuación del Poder Judicial y, por tanto, ajena a la competencia del CGPJ. Sin embargo, queda para el futuro el análisis de un aspecto no menos relevante: nos referimos a la posibilidad de exigir licencias y aranceles para la publicación de sen-tencias judiciales por parte de los particulares.

Precisamente uno de los cuestionamientos de las editoriales consistía en que el Reglamento afectaba el derecho fundamental de acceso a la información, así como el principio constitucional de publicidad de los actos de gobierno. Tengamos en cuenta que no se trata aquí solamente de si el Poder Judicial puede fijar un precio o tributo para aquellos que obtienen sus sentencias; también debemos resolver si es aceptable que se prohíba la publicación de sentencias judiciales que no hayan sido provistas por un determinado órgano del Poder Judicial. A continuación, analizaremos estos problemas a la luz del derecho constitucio-nal argentino.

V. El conflicto desde la perspectiva constitu-cional argentina

V.1. Las facultades legislativas del gobierno federal y su delegación más allá de los límites del art. 76 CN

Una primera pregunta que podemos hacernos es si en nuestro país el Consejo de la Magistratura cuenta con facultades para dictar un reglamento como el que anulara el Tribunal Supremo español. La respuesta nos aparece inmediatamente como negativa.

Dos de los grandes principios rectores sobre los cuales se ha fundado el movimiento consti-tucionalista están dados por el de soberanía del pueblo y el de división de poderes. Frente a la idea de un monarca absoluto, sin límites jurídicos de ninguna especie y cuyo poder proviene de Dios, el movimiento constitucionalista vino a sostener, en cambio, que todo el poder proviene del pueblo; y que el ejercicio de este poder por parte de los funcionarios estatales debe ser limitado, ejercido dentro del marco de una Constitución.

A esta idea de gobierno limitado, con funda-mento en la voluntad general de la Nación ex-presada en una Constitución, se le fue acoplando, cada vez con más fuerza, el ideal democrático. Cuando hablamos de democracia estamos dicien-do que el pueblo mismo es, en alguna medida, el

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responsable último de la determinación de las leyes por las que es gobernado.

En una sociedad democrática todos los ciudada-nos tienen el derecho a contribuir a la creación de las leyes que les van a gobernar. Este derecho es el que ejercitan a través de la urna y mediante aque-llas contribuciones al discurso y debate públicos sobre cuestiones controvertidas que tengan a bien. Es decir, el principio de soberanía popular o la idea democrática exige que sean los representantes del pueblo los encargados de crear el derecho.

Así es como se establece en la Constitución Nacional que “Un Congreso compuesto de dos Cámaras… será investido del Poder Legislativo de la Nación” (CN 44), y así es como el art. 75 dispone en sus incisos las variadas competencias que tiene el Congreso de la Nación, y el art. 76 prohibirá delegar en el Poder Ejecutivo la facultad legislativa con la cual ha sido investido por la Nación.

Ello es concordante con las exigencias estable-cidas en la Constitución a la hora de reglamentar los derechos. De allí que las limitaciones a los derechos constitucionales requieran una ley que establezca claramente las prohibiciones, ya que, sin ellas, ninguna conducta puede serle exigida a los habitantes. Así lo dispone la última parte del art. 19, CN, y lo refuerzan muchas otras disposicio-nes constitucionales (arts. 4, 17, 18, 28, etc.).

En el caso del Consejo de la Magistratura, el art. 114 CN le otorga la atribución de “dictar los regla-mentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia” (inc. 6). Esta disposición, así como las restantes atribuciones que establece el art. 114 CN y la reglamentación de las mismas que efec-túa la ley 24.937 (t.o. 1999) (Adla, LIX-C, 2797), reafir-man la idea de que las facultades reglamentarias del Consejo de la Magistratura son puertas adentro del Poder Judicial, si bien pueden generar efectos fuera de éste, ello sólo ocurre de manera secundaria.

En consonancia con esas normas y principios constitucionales, parece claro que el Consejo de la Magistratura no tiene constitucionalmente atribui-da una competencia que lo habilite a reglamentar la publicación de sentencias por parte de las edito-riales; y mucho menos, claro, prohibir tal actividad o imponer para ella una licencia obligatoria o permisos previos, como se preveía en el reglamento anulado por el Tribunal Supremo español.

Otra de las posibilidades sería que el propio Congreso de la Nación, a través de una futura reforma a la ley 24.937, delegue expresamente esta facultad en el Consejo de la Magistratura. Ello nos conduce a un problema que no se encuentra claramente resuelto en la práctica constitucional argentina, el cual consiste en la posibilidad de que el Congreso de la Nación efectúe delegaciones en sujetos distintos al Poder Ejecutivo de la Nación.

Una buena porción de los autores, en posición que compartimos, entiende que la delegación sólo es posible en el Poder Ejecutivo. (2) Otros, en cambio, consideran que es posible delegar en sujetos distintos al Presidente de la Nación. (3) Esta última solución, en nuestra opinión, resulta contraria a una interpretación sistemática de la Constitución Nacional, ya que nos conduce a un resultado sumamente inconsistente, como lo es el hecho de que la delegación en el Poder Ejecutivo cuenta con severos límites impuestos por el art. 76 C.N., mientras que la delegación en otros sujetos, con fundamento en los poderes implícitos del art. 75 inc. 32 CN, carecería de toda limitación.

No nos parece aceptable una conclusión se-gún la cual la legislación en el Poder Ejecutivo se encuentre prohibida, permitiéndosela sólo

excepcionalmente y bajo reglas estrictas, mientras que no existan esos límites para delegar en otros órganos, por ejemplo en la A.F.I.P., en el A.N.S.E.S o en otras entidades o personas distintas del Poder Ejecutivo.

Es cierto que una interpretación literal del texto constitucional brinda apoyo a la postura contraria a la que sostenemos, ya que el art. 76 parecería prohibir únicamente “la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”, pero no en otros sujetos. Sin embargo, entendemos que una interpretación literal de la norma constitucional, (4) además con-ducir a resultados incoherentes, vacía a la norma de todo sentido y la torna inoperante, al permitir efectuar delegaciones de facultades legislativas por fuera del art. 76 en sujetos que dependan directa o indirectamente del Poder Ejecutivo.

En definitiva, consideramos que no tendría lugar en nuestro ordenamiento constitucional una ley que delegara en el Consejo de la Magistratura la facultad de legislar sobre la reutilización de sentencias.

V.2. La libertad de expresión, el acceso a la información y la publicidad de los actos de go-bierno

El hecho de que el Poder Legislativo no pueda delegar en el Consejo de la Magistratura el dictado de una legislación sobre reutilización de sentencias, deja aún en pie el interrogante de si el Congreso ar-gentino puede dictar un reglamento como el anulado por el Tribunal Superior. Ello nos conduce analizar el conflicto que el Reglamento generaría respecto del principio de publicidad de los actos de gobierno y el derecho de acceso a la información pública.

El gobierno republicano y representativo aca-rrea la responsabilidad de los gobernantes ante su mandante y el deber de rendir cuentas de su gestión. Para hacer efectiva esa responsabilidad y la rendición de cuentas, ya sea por vía legal o mediante el control pluralista, es necesario que sus actos sean públicos. Y esa publicidad sólo es posible a través del libre funcionamiento de los medios técnicos de comunicación social. (5)

Refiriéndose al caso uruguayo, pero completa-mente aplicable a nuestro medio, se ha recordado que otrora la actividad del Estado estaba amparada por el secreto, consecuencia de la Administración Pública colonial. Hoy, por el contrario, se considera que toda la Administración del Estado tiene que ser pública y de acceso general a esa información. Y de modo similar ocurrió con la actuación de la justicia, donde también imperó el secreto y hoy el principio inverso, es decir, la publicidad. (6)

Esta tendencia al secreto no es una característica particular de nuestro país o de nuestra región, sino de un fenómeno mucho más extendido. Como bien lo señala Vallefín, el secreto ha acompañado el fun-cionamiento de los gobiernos desde épocas remotas, sin reparar en su origen autocrático o democrático, y no los ha abandonado hasta el presente. (7)

En épocas recientes, al principio de publici-dad de los actos de gobierno se le ha sumado el reconocimiento de la presencia de un derecho de acceso a la información pública. Este derecho ha sido caracterizado como aquel que faculta a toda persona a solicitar y obtener información completa, veraz, adecuada y oportuna que se en-cuentre en poder de las autoridades o particulares que reciban dinero público o ejerzan funciones administrativas. (8)

El derecho a la información pública puede ser visto desde distintas ópticas. Tanto como una derivación de la libertad de expresión, como un condicionante para el ejercicio de otros derechos. En este sentido, Basterra ha considerado que el derecho de acceso a la información pública tiene un valor instrumental para el ejercicio no sólo de otros derechos, sino también

del funcionamiento institucional de control ciuda-dano sobre los actos gubernamentales. (9)

Dentro de ese marco, podemos preguntarnos cuál es el alcance con el que cabe aplicar el principio de publicidad de los actos de gobierno y el derecho de acceso a la información pública, a las sentencias y demás resoluciones judiciales; en nuestra opinión, la respuesta es clara: ellos resultan de aplicación directa e inmediata a las resoluciones judiciales.

Señala Badeni que en su condición de poder del Estado e integrante del gobierno, el funciona-miento del Poder Judicial está sujeto al principio republicano de la publicidad de los actos guber-namentales; tanto para que los ciudadanos pue-dan conocer esos actos, como para que puedan controlar a sus autores. Ello significa que todas las resoluciones judiciales y, en principio, todas las actuaciones judiciales deben ser objeto de publi-cidad y difusión, al igual que la tramitación de un proyecto de ley o de una actuación del órgano eje-cutivo. No se concibe, en un sistema republicano basado sobre la división y control de los poderes, que existan actuaciones legislativas, ejecutivas o judiciales secretas, porque ello importaría privar al pueblo de su derecho fundamental de conocer y controlar la conducta de sus mandatarios. (10)

Los jueces Petracchi y Boggiano, en su voto con-currente al caso “Pérez Arriaga”, (11) sostuvieron que “es esencial en todo sistema republicano la publicidad de los actos de gobierno, no pudiendo negarse que reviste aquella condición —en un sentido lato— las sentencias definitivas. Esa es la razón por la cual están llamadas a ser difundidas. Esta publicidad debe ser preservada tanto más, cuando en el proceso civil nacional, de hecho, es muy menguada la posibilidad de que la sociedad fiscalice la administración de justicia”.

Posteriormente también se ha señalado que la reserva o el secreto del sumario penal tienen ca-rácter excepcional y solamente pueden imponerse en aquellos casos y dentro de las condiciones que las normas legales o reglamentarias establecen, lo cual deriva de la publicidad de los actos que carac-teriza a la forma republicana de gobierno. (12)

La solución en los Estados Unidos ha sido, en términos generales, similar. Por ejemplo Brennan, en su voto concurrente en “Nebraska Press Ass’n v. Stuart” (13) señaló que el secreto de la actuación judicial sólo puede engendrar ignorancia y des-confianza en los tribunales, así como suspicacia sobre la competencia e imparcialidad de los jueces; la información pública y robusta, la crítica y el debate pueden contribuir a la compresión pública del estado de derecho y a la compresión del funcionamiento de todo el sistema de penal, así como a mejorar la calidad de ese sistema al ser sometido a los efectos purificantes de la exposi-ción y la rendición pública de cuentas.

De esta forma, hoy podemos considerar que la pu-blicidad de las actuaciones judiciales es un principio general cada vez más arraigado, el cual sólo puede ceder en circunstancias sumamente excepcionales. Son muy significativas al respecto las palabras pro-nunciadas por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia cuando presentara un nuevo formato informativo del Centro de Información Judicial. En tal ocasión, el Dr. Lorenzetti expresó: “Tenemos la obligación de dar explicaciones de nuestras decisio-nes al pueblo. Las criticarán, estarán de acuerdo o no, pero nuestra obligación es decir por qué decidimos lo que decidimos y someter nuestros argumentos a debate público”.

Dentro de esas premisas, no parece posible avalar en nuestro sistema constitucional un Reglamento como el anulado por el Supremo español. En primer lugar, aun por ley, resulta inadmisible la imposición de un régimen de licencias o autorizaciones para

publicar sentencias judiciales, bajo apercibimiento de imponer sanciones a quienes así no lo hagan. En otras palabras, todo un ejemplo de censura previa.

La exigencia de este tipo de licencias o autori-zaciones, para poder ejercer la actividad editorial respecto de sentencias judiciales, constituye una forma nada encubierta de someter la actividad a un severo y peligroso control estatal.

Refiriéndose a la colegiación obligatoria de los periodistas, pero con un alcance que resulta di-rectamente aplicable con igual énfasis al caso de la industria editorial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que los argumentos acerca de que la colegiación es la manera de garan-tizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundados en el bien común. Pero en realidad, el bien común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para ga-rantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad. (14)

Ciertamente sería deseable que este tipo de regulación no exista y que la mayor cantidad posible de información esté disponible en forma libre y gratuita a través de Internet, pero ello no me lleva a concluir en la inconstitucionalidad de cualquier tipo de regulación o aun de tasas judiciales a los pedidos de copias de sentencias que efectúe un particular, tal como hoy ocurre con el estampillado exigido en el ámbito del Poder Judicial de la Nación. De todas formas, no es, esta última, la situación que tenía ante sí la sentencia que comentamos

Lo que el Reglamento del CGPJ finalmente lograba, al conjugar el pago de un precio por cada sentencia entregada, con la prohibición de reutilizar una sen-tencia sin ese previo pago, era establecer un tributo a la publicación de sentencias judiciales; y al recurrir a menciones tales como “precio” o “materia prima”, el Consejo General del Poder Judicial español estaba, quizás sin percibirlo, creando un derecho de autor en cabeza del Poder Judicial por las sentencias que dictan sus jueces.

Desde luego, la existencia de este supuesto derecho de autor, ya sea en cabeza de los jueces, del Poder Judicial o, por qué no, de cualquier fun-cionario administrativo, resultaría completamente intolerable a la luz del principio republicano de publicidad de los actos gubernamentales y del derecho de acceso a la información pública.

VI. Conclusiones

La confrontación del Reglamento 3/2010 del CGPJ de España, con nuestro régimen constitucio-nal arrojaría como resultado la incompatibilidad entre ambos; es decir, la inconstitucionalidad del primero.

Tanto desde la óptica del principio de legalidad y la ausencia de atribuciones constitucionales en nuestro Consejo de la Magistratura para dictar un reglamento de estas características, como la colisión con el derecho de acceso a la información pública y con el principio republicano de publi-cidad en los actos de gobierno, sería argumentos de suficiente peso como para rechazar cualquier pretensión de trasladar a nuestro país una ex-

(2) La posición en este sentido es correctamente resumida por María Angélica Gelli, quien afirma que a partir de la reforma de 1994 “y a tenor del art. 76 —en los casos de excepción previstos— sólo cabe la delegación en el presidente de la Nación. Ello así, por interpretación concordante con los artículos 87 –El Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de presidente de la Nación- y el 100, inc. 12, que atribuye al jefe de Gabinete de Ministros, el re-frendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso” (Constitución de la Nación Argen-tina, Comentada y concordada, 4ª ed., La Ley, 2008, t. II, p. 268;). Esta posición es compartida por Bidart Campos, Bianchi, García Lema, Gordillo, entre otros (ver por todos la obra de ALFONSO (h.), Santiago y THURY CORNEJO, Valentín, “Tratado de la delegación legislativa”, Ábaco, Buenos Aires, 2003, p. 426 y ss.)

(3) Por ejemplo, Miguel Padilla afirma que “el Poder Ejecutivo no es el único destinatario posible de la delega-ción legislativa” (“La delegación legislativa en el reforma constitucional”, LL 1997-D, 914). En sentido similar, Alfonso Santiago (h.) y Thury Cornejo, señalan que un régimen funcional de delegación legislativa, debería contemplar la posibilidad de la delegación de facultades en sujetos distintos del presidente de la Nación (entes descentralizados, gobiernos municipales y provinciales y también en el Poder Judicial). Esa posibilidad de dele-gación legislativa a favor de otros sujetos “siempre que en supuestos excepcionales y limitados lo exija la razonable funcionalidad del gobierno, bien podría fundarse en los poderes implícitos del art. 75 inc. 32, tal como lo hicieron algunos votos de los fallos de la Corte con la delegación legislativa con anterioridad a la reforma” (“Tratado de la delegación…”, cit, pp. 439/441).

(4) En materia constitucional, la interpretación literal es la menos recomendable; su aplicación conduce a excesos que pueden desembocar en soluciones manifiestamente irrazonables (BADENI, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 3ª ed., Buenos Aires, 2010, t. I, p. 125).

(5) BADENI, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 3ra. ed., La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 54.

(6) URIOSTE BRAGA, Fernando, “Libertad de expresión y derechos humanos”, BdF, Montevideo, 2008, p. 208.

(7) VALLEFÍN, Carlos A., “El acceso a la informa-ción pública. Una introducción”, Ad·hoc, Buenos Aires, 2011, p. 11.

(8) VALLEFÍN, op. cit., p. 21.

(9) BASTERRA, Marcela I., “El Derecho Funda-mental de Acceso a la Información Pública”, Lexis-Nexis, abril 2006, p. 37.

(10) BADENI, Gregorio, “Tratado de la Libertad de Prensa”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 369.

(11) Fallos 316:1632.

(12) Fallos 320:484.

(13) 427 U.S. 539.

(14) OC 5/1985.

NOTAS →

LA LEYMartes 27 de diciembre de 2011

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periencia reglamentaria como la anulada por el Tribunal Supremo español.

Sin pretender caer en un chauvinismo que rechazamos con fuerza, no podemos menos que resaltar la gran diferencia que existe entre la posi-ción que pretendió seguir el CGPJ español, respec-to de la política que se encuentran desarrollando, desde hace algún tiempo, tanto el Poder Judicial de la Nación, como muchos Poderes Judiciales provinciales, y, dentro del primero, es particular-mente importante poner de manifiesto la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que, a través de distintas Acordadas dic-tadas a lo largo de la última década, ha procurado con singular empeño brindar la mayor publicidad posible a los actos del Poder Judicial.

Sólo a título de ejemplo, la Ac. 1/2004 dispo-niendo la publicación, en la página web de la Corte Suprema, de las distintas contrataciones efectuadas por el Tribunal; la Ac 28/2004 regu-lando la participación de amicus y la Ac. 14/2006 disponiendo la publicidad en la página web de la Corte Suprema del listado de causas aptas para

dar lugar a la intervención de los amicus; otro tanto la Ac. 17/2006, creando el Centro de Infor-mación Judicial, el cual, entre otras funciones, tiene la propia de “promover la difusión de las decisiones judiciales con el objeto de permitir a la comunidad una comprensión más acabada del quehacer judicial”; por sólo nombrar algunos hi-tos, pero podríamos sumar muchos más, como las audiencias públicas reguladas en la Ac. 30/2007, el lanzamiento del CIJ TV o el trabajo de digitaliza-ción y compaginación de precedentes que realiza la secretaría de jurisprudencia, entre muchos otros. Posiblemente, cuando se escriba la historia de la Corte Suprema en su actual integración, la decidida promoción de una mayor publicidad y transparencia a la actuación judicial formará parte de uno de sus capítulos más destacados.

De todas maneras, el dictado del Reglamento por parte del CGPJ español sirve para ver que la pretensión de imponer licencias previas o autori-zaciones gubernamentales para ejercer la facultad de buscar y difundir información, en definitiva, demuestra que la censura previa puede no estar demasiado lejos. u

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 100 Secretaría única a cargo del Dr. Osvaldo Guillermo Carpintero, de esta ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de LICITRA JOSEFA LUCIA. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2011.

Osvaldo G. Carpintero, sec.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de doña FERNANDEZ PITA MARIA CELIA por el plazo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario La Ley.


Santiago Strassera, sec.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

RODRIGUEZ ANTONIO MANUEL s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil N° 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de ANTONIO MANUEL RODRIGUEZ a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días.

Buenos Aires, 2 de noviembre de 2011.

Inés M. Leyba Pardo Argerich, sec. int.

LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

ALANCAY SANTOS s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil N° 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de SANTOS ALANCAY a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días.



LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 41, Secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MARIA TERESITA ROMERO. El presente deberá publicarse por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 14 de octubre de 2011.

Luis R. J. Sáenz, sec.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 32, Secretaría única, sito en Av. de Los Inmigrantes 1950, piso 1°, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de don CABRERA, DANIEL RAYMUNDO. Publíquese por tres días en el diario La Ley.


Marisa V. Mazzeo, sec. int.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

El Juzgado Nacional de 1ª Inst. en lo Civil N° 58, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de Don ARTUSI ANGEL RUBEN, a los efectos de que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por 3 días.


María Alejandra Morales, sec.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 98, Secretaría Unica de Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JAIME LUBRANECKI, a efectos de hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario La Ley.


José Luis González, sec.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

PRINCIC MARIANO s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 36 cita y emplaza a los herederos y acreedores del Sr. MARIANO PRINCIC a los efectos de hacer valer sus derechos

por el término de treinta días. Publíquese por tres días en La Ley.


María del Carmen Boullón, sec.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 27, a cargo de la Dra. María I. Lezama, Secretaría única, a cargo de la Dra. Soledad Calatayud, con sede en la Av. de los Inmigrantes 1950, 6to. piso, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los autos caratulados “MADEL, SOFIA s/ SUCESION AB-INTESTATO”, Expte. Nro. 80947/2011, cita y emplaza a herederos y acreedores de SOFIA MADEL por el plazo de treinta días a los efectos de hacer valer sus derechos (art. 734 CPCCN). Publíquese por tres días en el Diario La Ley.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 13 de diciembre de 2011.

Soledad Calatayud, sec.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 3, Secretaría Unica, cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de MANUEL MUÑOZ FRANCISCO a los efectos de que comparezcan a hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por el término de tres días en el diario La Ley.


Marcelo Mario Pelayo, sec.LA LEY: I. 27/12/11 V. 29/12/11

FEDORUS ANTONIO JUAN s/ SUCESION AB-INTESTATO. Juzgado Nacional en lo Civil N° 71 cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de FEDORUS ANTONIO JUAN. Publíquese por tres días.



LA LEY: I. 26/12/11 V. 28/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 91 de Capital Federal, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de Doña CAROLINA OFELIA MAROGLIO L.C. 829.003, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por el término de tres días en el diario La Ley de Capital Federal.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2 de diciembre de 2011.

María Eugenia Nelli, sec.LA LEY: I. 26/12/11 V. 28/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 49, Secretaría Unica, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de GUILHAMELOU, NYDIA MARIANA a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por el término de tres días en La Ley.


Elba M. Day, sec. int.LA LEY: I. 26/12/11 V. 28/12/11

Juzgado Nacional en lo Civil N° 59 de la Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de don AGUSTIN SEBASTIAN VAZQUEZ, Publíquese por tres días.


Santiago Villagran, sec. int.LA LEY: I. 26/12/11 V. 28/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 98 Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ALBERTO MERCADO y de MARIA MATEU. Publíquese por tres días.


José Luis González, sec.LA LEY: I. 26/12/11 V. 28/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 55 sito en Av. De Los Inmigrantes 1950 piso 4 de esta CABA, cita a herederos y acreedores de SARACENI LEONARDO y DE LUCA CLEMENTINA a comparecer en autos a los efectos de hacer valer

sus derechos, por treinta días. El presente edicto deberá publicarse por el término de tres días en el diario La Ley.


Olga María Schelotto, sec.LA LEY: I. 26/12/11 V. 28/12/11

El Juzgado en lo Civil Nro. 49, Secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ALICIA HAYDEE GIL. El presente deberá publicarse por tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2011.Elba M. Day, sec. int.

LA LEY: I. 26/12/11 V. 28/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 39, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de FRANCISCO ESPIRO DEFELICE a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres dias en el diario La Ley.

Buenos Aires, 6 de diciembre de 2011.María Victoria Pereira, sec.

LA LEY: I. 26/12/11 V. 28/12/11

Causa: 4627/2011, SALEM MOHAMMED s/ SOLICITUD DE CARTA DE CIUDADANIA. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 3, a cargo del Dr. Roberto R. Torti, Secretaría N° 6, a cargo de la Dra. Viviana J. Malagamba, sito en Libertad 731, piso 4to., de esta ciudad, hace saber que SALEM MOHAMMED, D.N.I. N° 94.474.982, de nacionalidad bangladesí ha solicitado la declaración de la “Ciudadanía Argentina”. Cualquier persona que conozca algún impedimento para la concesión de dicho beneficio podrá hacerlo saber a través del Ministerio Público, dentro del plazo de quince días. Publíquese por dos días.


Viviana J. Malagamba, sec. fed.LA LEY: I. 26/12/11 V. 26/12/11

El Juz. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civ. y Com. Fed. N° 4, Sec. N° 7, informa que EMMA YERITSYAN, de nacionalidad armenia, ama de casa, D.N.I. N° 94.408.802, ha iniciado los trámites para obtener la ciudadanía argentina. Cualquier persona que conozca algún impedimento al respecto deberá hacer saber su oposición fundada al Juzgado. Publíquese por dos veces en un lapso de 15 días.

Buenos Aires, 17 de junio de 2011.Liliana Viña, sec.

LA LEY: I. 26/12/11 V. 26/12/11

El Juzgado Nacional en lo Civil N° 109, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de LIDIA SAAVEDRA, a fin de que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario La Ley.


Enrique L. Gregorini, sec. int.LA LEY: I. 21/12/11 V. 23/12/11

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 11, sito en Talcahuano 550, 6° piso de esta Ciudad, Secretaría única a cargo del Dr. Javier A. Santiso, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de AMMIRATO ANTONIO ALBERTO. Publíquese por tres días.


Javier A. Santiso, sec.LA LEY: I. 21/12/11 V. 23/12/11

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 79, Secretaría Unica de Capital Federal, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de FERRADAS, JOSE CAMILO. El presente deberá publicarse por tres días en el diario La Ley de Capital Federal (Civil).


Paula E. Fernández, sec.

LA LEY: I. 21/12/11 V. 23/12/11

27 12 2011 La Franquicia Inoponible Causa y Consecuencias

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