Id Cendoj: 28079130052006100509Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: MadridSección: 5

Nº de Recurso: 2222/2002Nº de Resolución:

Procedimiento: CONTENCIOSOPonente: JESUS ERNESTO PECES MORATE

Tipo de Resolución: Sentencia

Voces:

• x URBANISMO x• x LICENCIA DE DEMOLICIÓN x• x MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA x• x CONGRUENCIA x• x OBRAS REALIZADAS AL AMPARO DE LICENCIA ILEGAL x• x PROPORCIONALIDAD (PROCEDIMIENTO SANCIONADOR) x

Resumen:

Urbanismo. Licencias urbanísticas. Demolición.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los magistradosExcmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 2222 de 2002,pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Paulino Rodríguez Peñamaría, en nombrey representación de la entidad Urbanizadora Inmobiliaria FADESE S.A. (FADESA), contra la sentenciapronunciada, con fecha 20 de noviembre de 2001, por la Sección Segunda de la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recursocontencioso-administrativo número 6937 de 1997 , sostenido por la representación procesal de DoñaAriadna contra el acuerdo del Ayuntamiento de La Coruña, de fecha 10 de noviembre de 1997, por el que seotorga licencia para la rehabilitación del inmueble sito en el nº 2 de la calle Fernando Macías para serdestinado a viviendas y locales comerciales y se aprueba la liquidación practicada en relación con dichalicencia.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, el Ayuntamiento de LaCoruña, representado por el Procurador Don Luis Arredondo Sanz, y Doña Ariadna , representada por laProcuradora Doña Amparo Diez Espí.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Galicia dictó, con fecha 20 de diciembre de 2001, sentencia en el recusocontencioso-administrativo número 6937 de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Ariadna en cuantodirigido contra el apartado segundo del Acuerdo de 10 -11 -97 del Ayuntamiento de A Coruña por el que seotorga licencia para la rehabilitación del inmueble sito en el nº 2 de la calle Fernando Macías para serdestinado a viviendas y locales comerciales, acto que anulamos por ser contrario a derecho, por lo quedeberá procederse a su demolición; y lo declaramos inadmisible en cuanto dirigido contra el apartadoprimero de dicho Acuerdo, por el que se aprueba la liquidación practicada en relación con dicha licencia. Nose hace imposición de costas».

SEGUNDO.- Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente razonamiento, recogido en el

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fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida: «Los argumentos empleados por la Administración y lacoadyuvante para evitar la natural consecuencia de estos hechos no pueden ser aceptados. La Ordenacióntenida en cuenta en el Proyecto e informada por los técnicos municipales es la de Manzana Compacta,definida como aquélla "en que no existe alineación interior o patio de manzana". No cabe hablar, por lotanto, de éste -que además estaría ocupado parcialmente por las escaleras del edificio- como pretende lacoadyuvante, o de soluciones que no contemplan ni el proyecto ni la licencia, y menos de un planeamientono vigente cuando se concedió».

TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidadcodemandada Urbanizadora Inmobiliaria Fadesa S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitandoque se tuviese por preparado contra ella recuso de casación y que se remitiesen las actuaciones a estaSala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 18 de febrero de 2002, en la que seordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante esteTribunal de Casación.

CUARTO.- Dentro del término, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del TribunalSupremo, como recurridos, el Ayuntamiento de La Coruña, representado por el Procurador Don LuisArredondo Sanz, y Doña Ariadna , representada por la Procuradora Doña Amparo Saura Diez Espí, y, comorecurrente, la entidad Urbanizadora Inmobiliaria FADESE S.A. (FADESA), representada por el ProcuradorDon Paulino Rodríguez Peñamaría, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recursode casación, basándose en seis motivos, los tres primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de laLey de esta Jurisdicción , y los otros tres al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque lasentencia incurre en vicio de incongruencia con vulneración de lo dispuesto en los artículos 67 de la Ley deesta Jurisdicción y 24 de la Constitución , por no haber examinado la cuestión, planteada al contestar lademanda, acerca de la sustitución de la norma operada desde la fecha del otorgamiento de la licencia yantes de dictarse la sentencia recurrida, determinante de la conformidad al ordenamiento urbanístico de laedificación levantada al amparo de aquella licencia; el segundo por haber conculcado la sentencia recurridalo dispuesto en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 67 de la Ley Jurisdiccional al carecer de lanecesaria motivación, pues, a fin de dar respuesta a la cuestión relativa al nuevo planeamiento legitimadorde la edificación, no es suficiente la sucinta referencia que se hace a la inaplicabilidad de un planeamientoinexistente cuando se concedió la licencia; el tercero por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuestoen los artículos 67 de la Ley de esta Jurisdicción y 24 de la Constitución, al incurrir en incongruencia "ultrapetitum" por conceder en la sentencia más de lo solicitado por la demandante, ya que la súplica de lademanda se contrae a la demolición de las obras que se hubiesen ejecutado contraviniendo la normativaaplicable, a pesar de lo cual la sentencia recurrida ordena la demolición del inmueble; el cuarto por haberconculcado la Sala de instancia, al ordenar la demolición del edificio, el principio de proporcionalidad,recogido en los artículos 131.1 de la Ley 30/1992 y 106.1 de la Constitución , según la interpretaciónjurisprudencial del mismo, recogida en las sentencias que se citan, que atiende a la trascendencia de losfines en el derecho administrativo, lo que requiere la adecuación de los medios al fin perseguido por elordenamiento y que no se respeta en este caso con la orden de demolición; el quinto por haberse infringidopor la Sala sentenciadora la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan, que considerala demolición como una medida excepcional de aplicación restrictiva y sometida al principio deproporcionalidad; y el sexto por no haberse respetado por la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencialrecogida en las sentencias que se citan, relativa a las garantías aplicables en materia de derechoadministrativo sancionados en el ámbito urbanístico, singularmente cuando, como en el supuesto enjuiciado,cabe la legalización de la obra construída al haberse modificado el ordenamiento urbanístico que le dacobertura, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra desestimatoriadel recurso contencioso- administrativo interpuesto o, alternativamente, acogiendo el primer motivo, seordene la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia enjuicie el objeto litigioso a tenor delplaneamiento vigente a la fecha de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Admitido a trámite el recurso de casación por auto de fecha 14 de abril de 2005 , se diotraslado por copia a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en elplazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuóla representación procesal de Doña Ariadna con fecha 27 de octubre de 2005, aduciendo que la Sala deinstancia ha dado en la sentencia recurrida cumplida respuesta en el fundamento jurídico cuarto de lasentencia a la cuestión relativa al nuevo planeamiento, mientras que en dicho fundamento jurídico y en elsexto y décimo de la sentencia recurrida se recogen todos los argumentos que permiten conocer la razón dedecidir, lo que impide tachar a la sentencia recurrida de inmotivada, sin que haya incurrido la sentenciarecurrida en incongruencia por otorgar más de lo pedido, dado que en la demanda se solicitó la anulaciónde la licencia y la demolición de las obras ejecutadas, siendo esta demolición, como consecuencia de lalicencia anulada, respetuosa con el principio de proporcionalidad al ser una consecuencia natural de dicha

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anulación, necesaria para dejar cumplidas las normas infringidas, como lo ha considerado la doctrinajurisprudencial, recogida en las sentencia que se citan, mientras que la jurisprudencia, citada de adverso,relativa a la demolición como medida excepcional, no es aplicable a los supuestos de licencias anuladas porsentencia, sin que en el caso enjuiciado se esté ante un procedimiento sancionador sino ante un supuestode anulación por un tribunal de una licencia por ser contraria al ordenamiento jurídico, de manera que, encumplimiento de la sentencia firme, la Administración demandada debe proceder a la demolición de loconstruido, siendo la sentencia recurrida una clara manifestación de la efectividad de la tutela judicial frentea las actuaciones de las administraciones públicas que defienden intereses económicos y especulativossubyacentes en operaciones inmobiliarias, teniendo, por consiguiente, una gran carga didáctica, terminandocon la súplica de que se desestimen los motivos alegados y se declare no haber lugar al recurso decasación interpuesto con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas.

SEXTO.- El representante procesal del Ayuntamiento de La Coruña presentó, con fecha 8 denoviembre de 2005, escrito, en el que expresó que no formulaba oposición al recurso de casacióninteresando que se le tuviese meramente por comparecido y que se le notificasen las resoluciones querecayesen.

SEPTIMO.- Evacuados los traslados conferidos, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientesde señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de marzode 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En los motivos de casación primero y segundo se denuncia que la sentencia recurridaincurre en incongruencia omisiva y no está suficientemente motivada, incurriendo así en vulneración de losartículos 24 y 120.3 de la Constitución , 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 67 de la Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa , por no examinar la cuestión, planteada al contestar la demanda,acerca de la sustitución de las determinaciones urbanísticas después de la fecha del otorgamiento de lalicencia impugnada y antes de dictarse sentencia, sin que pueda considerarse que se dio respuesta a talcuestión con la alusión que en dicha sentencia se hace a la inoperancia del planeamiento no vigente cuandose concedió.

Uno y otro motivo no pueden prosperar porque la propia representación procesal de la entidadrecurrente reconoce que en la sentencia se da respuesta a la cuestión relativa al nuevo planeamientoaprobado después del otorgamiento de la licencia, al haber declarado la Sala de instancia que no cabetener en cuenta un planeamiento no vigente cuando se concedió la licencia, por lo que seguidamente dicharepresentación le reprocha que tal razón o argumento no constituye suficiente motivación para rechazar larelevancia de la ordenación urbanística aprobada con posterioridad a la concesión de la licencia.

No se puede sostener que la sentencia resulte insuficientemente motivada porque ésta explica contoda claridad, aunque sea en una sola frase, la razón por la que la alusión al nuevo planeamiento, en vigordespués de concederse la licencia de edificación, carece de relevancia, al no ser aquél aplicable cuando seotorgó.

SEGUNDO.- En el tercer motivo se asegura que la sentencia recurrida concede más de lo pedido,conculcando así lo establecido en los artículos 24 de la Constitución y 67 de la Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa , ya que la demandante solicitó la demolición de las obras ejecutadascontraviniendo la normativa que se declare infringida en la sentencia, mientras que ésta ordena lademolición de todo el inmueble.

En contra de tal parecer, en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se ordena la demolición delo construido al amparo de la licencia anulada por ser ésta contraria a derecho.

La correspondencia entre lo resuelto y lo ejecutado habrá de controlarse en la fase de ejecución paraevitar extralimitaciones.

En definitiva, la demolición acordada por la sentencia no se refiere a la totalidad del edificio sino a lasobras de rehabilitación ejecutadas mediante la cobertura de una licencia de rehabilitación declarada ilegal y,por tanto, anulada, de manera que este tercer motivo de casación debe ser también desestimado como losanteriores.

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TERCERO.- Con el cuarto y quinto motivos de casación se pone en tela de juicio la demolición,ordenada por la Sala de instancia, de las obras de rehabilitación ejecutadas al amparo de la licencia, porquedicha demolición, según la recurrente, conculca el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún, y definido por la jurisprudencia, recogida en las sentencias que se citan, y porque, como hareconocido la propia jurisprudencia, la demolición es una medida excepcional.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en loscasos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad físicaalterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos omás medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abrilde 2000, 15 de octubre de 2001, 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 ).

En nuestra Sentencia de 3 de junio de 2003 (recurso de casación 3389/1999 ) hemos expresadotambién que la demolición de lo construido, al amparo de una licencia declarada ilegal, es una consecuencianatural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del ordenjurídico infringido y de la realidad física alterada, y en la de fecha 16 de mayo de 2002 (recurso de casación5281/1998) declaramos que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirvede cobertura.

El carácter excepcional de la demolición, a que alude la recurrente con base en las Sentencias deesta Sala que cita, está en relación directa con la posibilidad de legalización, pero, en este caso, ha sido laSala sentenciadora, al resolver la impugnación de la licencia, la que ha declarado que es contraria aderecho y, por consiguiente, la ha anulado, cuya anulación comporta, según hemos indicado, la demoliciónde lo construido a su amparo, razones todas por las que los motivos de casación cuarto y quinto no puedenprosperar.

CUARTO.- Finalmente, en el sexto motivo de casación se afirma que la Sala de instancia, al ordenarla demolición de lo ejecutado al amparo de la licencia anulada, ignora la doctrina jurisprudencial acerca delas garantías en el procedimiento urbanístico sancionador.

Este motivo de casación arranca de una premisa errónea, cual es considerar que estamos ante unprocedimiento administrativo sancionador en materia urbanística.

El Ayuntamiento concedió a la entidad recurrente licencia para rehabilitar un edificio a fin de destinarloa viviendas y locales comerciales, resolución que fue objeto de impugnación en sede jurisdiccional porentender la recurrente que era contraria a derecho, cuya pretensión fue estimada por el Tribunal a quo,quien anuló la licencia concedida y ordenó demoler lo edificado a su amparo, de modo que no se está anteun procedimiento sancionador, sino ante una sentencia que ordena restablecer el ordenamiento urbanísticoconculcado, y, por consiguiente, este último motivo de casación carece manifiestamente de fundamento.

QUINTO.- La desestimación de todos los motivos alegados conlleva la declaración de no haber lugaral recurso de casación con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, segúnestablece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero de estemismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la recurrida DoñaAriadna , a la suma de tres mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse almencionado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio .

FALLAMOS

Que, con desestimación de los seis motivos de casación alegados, debemos declarar y declaramosque no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Paulino Rodríguez Peñamaría, en nombre yrepresentación de la entidad Urbanizadora Inmobiliaria FADESE S.A. (FADESA), contra la sentenciapronunciada, con fecha 20 de noviembre de 2001, por la Sección Segunda de la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recursocontencioso-administrativo número 6937 de 1997 , con imposición a la referida entidad recurrente de lascostas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de la recurrida DoñaAriadna , de tres mil quinientos euros.

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Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber alas partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída ypublicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, MagistradoPonente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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