EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN ÍDEM EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

Fernando Vicente NÚÑEZ PÉREZEX - ABOGADO DE LA PROCURADURÍA PÚBLICA

ANTICORRUPCIÓN AD HOC

1. INTRODUCCIÓN AL TEMA

Nuestro problema de investigación tiene una mixtura teórica-empírica. Consideramos que nuestra investigación no se reduce o limita a ser una investigación meramente bibliográfica (una monografía en base a autores), sino en ser una investigación doctrinaria, la misma que tiene como base la investigación jurídico-social, esto es, que tiene una base empírica.

Es pertinente que se mencione que el tema materia de investigación toma en cuenta la experiencia personal que hemos podido tener, y que continuamos teniendo al respecto, en el ejercicio de la defensa, esto es, ya sea como fundamentos para afirmar y defender la presencia del ne bis in ídem o de la cosa juzgada, como el hecho de tener fundamentos para negarla.

Es evidente que entre el ne bis in ídem y la cosa juzgada ha existido una profunda vinculación, tan es así que si uno revisa cualquier manual jurídico o artículo comentado relacionado al tema, siempre se van a referir a ambas instituciones como si fueran iguales, ya que por determinado momento se confunden y se encuentran, pero no por eso se les debe confundir, porque ambos tienen contenidos y desarrollos constitucionales distintos.

Por ejemplo, desde el punto de vista de su regulación, el ne bis in ídem no se encuentra regulado en forma expresa en la Constitución, sin perjuicio de que se pueda deducir su existencia de otros principios (como del principio de legalidad, del debido proceso o de la seguridad jurídica), a diferencia de la cosa juzgada que tiene regulación expresa en el artículo 139º incisos 2 y 13.

Además, para hablar de ne bis in ídem no se requiere la presencia de una resolución judicial firme, ya que esta institución se puede aplicar no solo en base a las reglas del Derecho Penal (desde el lado de la jurisdicción), sino también conforme a las reglas del Derecho Administrativo Sancionador (y Derecho Disciplinario Sancionador),

teniendo presente que el ius puniendi es uno solo; en cambio, para hablar de cosa juzgada siempre se requiere la presencia de una resolución judicial firme (sentencia de condena o de absolución, como un auto de sobreseimiento), teniendo presente que las resoluciones firmes en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador solo generan una seguridad jurídica de cosa decidida, pero nunca de cosa juzgada.

Debe destacarse que si bien una resolución administrativa firme nunca puede servir para poder fundamentar una cosa juzgada, si puede servir, he ahí otra diferencia trascendental, para fundamentar la presencia del ne bis in ídem.

La aplicación del ne bis in ídem, a diferencia de la cosa juzgada, puede aplicarse por la presencia de procesos paralelos, es decir, no culminados ninguno de ellos, bajo una lógica de litispendencia (sean procesos administrativos o procesos penales), en cambio para sustentar cosa juzgada se requiera la neurálgica presencia de un proceso penal totalmente culminado con resolución judicial consentida o ejecutoriada.

2. EL NE BIS IN ÍDEM COMO UN LÍMITE AL IUS PUNIENDI ESTATAL

El ius puniendi, como atribución o potestad del ejercicio sancionador del Estado, tiene su aplicación a través del Derecho Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador (incluyendo dentro de éste al Derecho Administrativo Disciplinario), como manifestaciones del control social formal. Como toda potestad sancionadora del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones detalladas, deben tener siempre límites ajustadas al modelo del Estado Social y Democrático de Derecho, y sobre todo con lo que hoy se pretende, en ser parte de un Estado Constitucional.

El principio del ne bis in ídem, no cabe duda, es un tema evidentemente muy complejo, que dista mucho en ser un estudio que refleje ser un problema muy centrado, sino que el mismo se puede apreciar en diversos y múltiples, y por qué no decirlo, sectores impensados dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Esta materia es un subámbito del Derecho Penal, la misma que tiene como sustento, el principio de humanidad y de respeto sobre todo de la dignidad humana, que viene a extinguir la sobrecarga de dolor que conlleva procesar y penar con motivo de la realización de un delito, ya que las penas, además de su persecución, han producido a lo largo de la historia un coste de sangre, vidas y padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos1. Mientras la

1 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 385. Este jurista italiano además precisa que “(…) la historia de las penas es sin duda más horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos (…)”.

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realización de un delito muchas veces es producto de un acto ocasional, en cambio, el ejercicio del ius puniendi desde el Estado obedece a un método y todo un programa.

El principio de humanidad busca justamente reducir esa secular violencia producida por la pena (a lo que agregamos su persecución) en el hombre y que lo afecta en sus derechos más importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte), libertad (pena privativa de libertad) y su patrimonio (pena de multa), constituyéndose, de ahí su gran importancia de este pilar básico, en la permanente búsqueda de hacer un derecho penal a la medida del hombre, nunca más que él (prohibición de retribución pura), pero nunca menos que él (prohibición de prevención pura)2.

La sola afirmación de la regla jurídica de que nadie puede ser procesado ni sancionado dos veces por el mismo hecho o que no es posible la doble valoración de las circunstancias que conforman el hecho, en forma genérica, es de difícil comprensión cuando las mismas palabras se las quieren traducir en la praxis.

Hablar de ne bis in ídem significa reconocer que la potestad sancionadora del Estado es una sola, en la que los ciudadanos tienen derecho a no ser perseguidos ni sancionados dos veces, ya sea por parte de una misma rama del ordenamiento jurídico (solo por el Derecho Penal o solo por el Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario), como por distintas ramas del ordenamiento jurídico (es decir, por el Derecho Penal y por el Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario en forma conjunta).

El Estado tiene una sola oportunidad para perseguir y sancionar a un ciudadano por la realización de un injusto, si la pierde, ya no puede ejercerla, así se invoquen defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el caso3.

El reconocimiento doctrinario de lo que realmente significa y se manifiesta la garantía del ne bis in ídem4 5, es un tema que ha sido mínimamente estudiado por las distintas materias que tienen que ver de una u otra forma con el ius puniendi, esto es, con la potestad punitiva estatal (sistema penal y derecho administrativo sancionador), como formas en las que se traduce el control social formal. A esto hay que agregarle, y no menos importante que lo anterior, la poca o casi nula aplicación por los distintos órganos que tienen que ver con la

2 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Editorial Gaceta Jurídica, 2002, pp. 331-332. Este autor desarrolla todo el tema de la evolución y significado, delimitación y ámbito de aplicación del principio de humanidad de las penas. 3 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2003, p. 106.

administración de justicia en lato sensu (ya sea en los procedimientos administrativos, en los procesos penales o en los procesos constitucionales), dando a entender, en forma tácita y equivocada, de que tal garantía es solo para su discusión a nivel del “aula”, o simplemente para su estudio respectivo y así aprobar un examen exigido con premura, sin reconocerse de que su real fundamento es buscar la seguridad jurídica del ciudadano al caso en concreto, y no solo ser un tema lírico que sea parte de los stand fríos de las bibliotecas.

El perjuicio que trae como consecuencia de su no reconocimiento expreso en la Constitución, ha sido señalado por Roger YON RUESTA, al decir que:

“Lo cierto es que, al no ser mencionado expresamente en la Constitución, o por lo menos indicando su contenido (como es el caso de la constitución española, en el artículo 25.1, cuando alude al principio de legalidad), ha generado en el ámbito nacional, su no reconocimiento y, por lo tanto, su inaplicación”6.

En cuanto a su previsión legal podemos citar, en términos de lege lata o de existencia actual, su regulación en el artículo 230º.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (siendo su ámbito de aplicación muy limitado); y, en términos de lege ferenda o de propuesta legislativa podemos citar el artículo III del Código Procesal Penal del 2004, conforme al Decreto Legislativo Nº 957 (siendo su ámbito de aplicación para distintos sectores del ordenamiento jurídico), la misma que sigue, de una u otra forma, la aproximación jurisprudencial que está cuasi construyendo sobre este principio nuestro Tribunal

4 ¿Es en realidad ne bis in ídem o non bis in ídem?. Consideramos que esta discusión acerca del aforismo, la misma que es sólo por una palabra, tiene fines reducidamente para el ámbito teórico, no teniendo ninguna trascendencia práctica. La doctrina expone ambas posiciones: por ejemplo el profesor MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 596, sostiene que lo más conveniente es hablar de ne. De otra posición es el profesor LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Ídem. Editorial DYKINSON, Madrid, 2004, p. 17, quien sostiene que es mejor hablar de non por ser más imperativo en su traducción. Asumiendo los dos términos (como ne y como non) se encuentra BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, Segunda Reimpresión, 2002, p. 163. Sobre la discusión terminológica exacta, o la que mas conviene, se puede también ver el último trabajo nacional de REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La Garantía de “NE BIS IN ÍDEM” en el Ordenamiento Jurídico-Penal. Jurista Editores, 2006, pp. 21-22. 5 El ne bis in ídem también es conocido en doctrina como la prohibición de la persecución y de la sanción múltiple del mismo hecho fáctico atribuido: por un lado, la prohibición de la doble persecución, y, por el otro, la prohibición de la doble sanción. 6 YON RUESTA, Roger. Huaypethue: ¿Infracción administrativa o delito penal?. Acercamiento a la realidad penal tributaria. Revista de Derecho THEMIS N° 41, 2000, p. 228.

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Constitucional a través de los procesos constitucionales de la libertad7

(hábeas corpus y amparo).

Por ello la doctrina autorizada sostiene que:

“No cabe, pues, doble sanción cuando se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento, con lo que se modifica radicalmente la tradicional concepción anterior, caracterizada por la compatibilidad de las responsabilidades civiles, administrativas y penales por el mismo hecho. (…) Todo lo expuesto no es sino el reflejo de una concepción, hoy dominante, en virtud de la cual tanto el poder sancionador penal como el administrativo son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, hasta el punto que un mismo bien jurídico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales (…)”8.

Sin perjuicio de lo señalado en forma muy general y abstracta, es muy importante que se estudie y se aplique éste principio sobre aquellos supuestos, que si bien son parte claramente de su contenido, existe mucha reticencia o negativa para su reconocimiento y verdadera aplicación, sobre todo en aquellos supuestos en donde todavía no han sido, siendo sinceros en ello, aclarados por nuestro máximo intérprete de la Constitución ni por nuestra Corte Suprema. Como bien apunta Eduardo ALCÓCER POVIS:

“La prohibición de incurrir en bis in ídem atiende al derecho que posee toda persona a no ser sancionada dos o más veces por los mismos hechos. Aun cuando el ámbito tradicional en el que suele discutirse la aplicación de este principio es el penal (como criterio limitador del proceso y de la condena penal); sin embargo, en la actualidad aquel principio es reconocido a nivel legislativo, jurisprudencial y doctrinal) como uno de los principios informadores del Derecho sancionador en general”9.

El principio de ne bis in ídem tiene efectos, a decir de Alberto BINDER, muy concretos en el proceso penal:

7 Esta posición del máximo intérprete de la Constitución se ha ido elaborando en forma interesante a partir del EXP. Nº 2050-2002-AA/TC.8 SAN MARTÍN CASTRO, César; CARO CORIA, Carlos; REAÑO PESQUIERA, José. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, 2002, pp. 375-376. Similar posición tiene ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial, Editorial Idemsa, 2000, pp. 489-490. 9 ALCÓCER POVIS, Eduardo. La prohibición en incurrir en bis in idem. En: Actualidad Jurídica, Tomo 147, Gaceta Jurídica, Febrero-2006, p. 111. Del mismo autor es posible citar además el siguiente trabajo académico: Apuntes críticos a la regulación de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en casos de delitos económicos y del principio de ne bis in ídem en el nuevo Código Procesal Penal peruano. En: Actualidad Jurídica, Tomo Nº 138, Gaceta Jurídica, Mayo-2005, pp. 121-124.

“El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado, no puede ser nuevamente condenado a una sentencia más grave. Por imperio de este principio de ne bis in ídem, la única revisión posible es una revisión a favor del imputado. La segunda consecuencia procesal del principio que nos ocupa consiste en dar fundamento a lo que se denomina la excepción de litispendencia: como una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo, existe una excepción o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificación de los procesos o la suspensión del proceso llevado adelante en contra de este principio. La posibilidad de utilizar este mecanismo de la excepción de litis pendencia debe ser lo más amplia posible: el imputado debe poder interponerla en cualquier etapa del proceso, desde los propios inicios”10 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

3. EL RECONOCIMIENTO IMPLÍCITO DEL NE BIS IN ÍDEM Y EL RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LA COSA JUZGADA O RES IUDICATA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993: ¿IGUAL O DISTINTAS INSTITUCIONES?

Nuestro Tribunal Constitucional al reconocer la existencia expresa de la cosa juzgada en nuestro ordenamiento constitucional, ha sostenido en el EXP. N° 1279-2003-HC/TC-LIMA-LUIS ALEJANDRO NAVARRETE SANTILLÁN que:

“(...)La afectación de la cosa juzgada5. En nuestro ordenamiento jurídico, una de las garantías de la administración de justicia consagrada constitucionalmente es la reconocida en el inciso 2) del artículo 139º de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, que establece que “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. Dicha disposición, expresamente, protege el principio de cosa juzgada, así como los correspondientes a la seguridad jurídica y a la tutela jurisdiccional efectiva.6. La protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano, de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas, esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas allí declaradas. Ello, obviamente, sin perjuicio de que sea posible su modificación o revisión, a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos. Lo contrario, desconocer la cosa juzgada

10 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 170.

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material, priva de eficacia al proceso y lesiona la paz y seguridad jurídica.7. Así, lo que corresponde a los órganos jurisdiccional es ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando tengan que decidir sobre una relación o situación jurídica respecto de la cual existe una sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas partes (perfecta identidad), respecto de los mismos hechos y tramitado ante la misma autoridad jurisdiccional. Dicho pronunciamiento constituye, en consecuencia, un antecedente lógico respecto a aquello que nuevamente se pretende someter a juzgamiento.En consecuencia, lo establecido en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso, debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las excepciones previstas (...)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Algo que sí debe quedar muy en claro desde ya, es de que si bien el ne bis in ídem y la cosa juzgada tienen como fundamento general la seguridad jurídica, siendo instituciones muy similares, son en realidad garantías que tienen contenidos distintos y aplicación práctica diversa, a pesar de que la doctrina especializada comúnmente las confunde como si se trataran de iguales principios.

En cuanto a su definición es posible decir, en forma amplia, que el ne bis in ídem significa que nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por un mismo hecho; en cambio, la cosa juzgada significa que, siguiendo el mismo sentido lato, está prohibido revivir procesos en el cual exista una resolución judicial firme. La cosa juzgada es, apunta el profesor Pablo SÁNCHEZ VELARDE:

“(…) una institución que otorga seguridad jurídica. Una persona que ya ha merecido por su conducta una resolución judicial, no debe ser nuevamente investigado ni juzgado por los mismos hechos. De allí su estrecha relación con otro principio ne bis in ídem. Nadie puede ser perseguido dos veces por los mismos hechos; de esta manera se busca evitar la persecución múltiple por los mismos hechos (…)”11.

Si bien la Constitución de 1993 no prevé en forma expresa y literal el principio de ne bis in ídem (derecho fundamental implícito), no reduce, por ello, su eficacia normativa y de aplicación en el ámbito Constitucional12, a diferencia de lo que sí se puede decir de la cosa juzgada (derecho fundamental explícito) que se encuentra regulado en el artículo 139º.2 y 139º.13 de la Constitución, nuestro máximo intérprete de la Constitución (Tribunal Constitucional) ha ido poco a poco

11 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, 2004, p. 354.12 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 363.

reconociendo su existencia, deduciéndolo de otros principios generales y expresos13.

Así por ejemplo, en forma acertada, el profesor José URQUIZO OLAECHEA ha señalado con respecto a esto último que:

“En realidad, la norma constitucional consagra la cosa juzgada en el sentido que la cuestión controvertida que ha sido resuelta definitivamente por una autoridad judicial no puede nuevamente ser enjuiciada en el mismo proceso ni en ningún otro. Una de sus consecuencias es precisamente no reiterar la denuncia penal sobre algo ya resuelto. En este sentido y sólo como derivación de la cosa juzgada, se acepta o interpreta en nuestra doctrina y jurisprudencia la supuesta regulación del non bis in ídem, dándole así cabida en nuestro sistema jurídico”14.

Agrega el citado profesor que:

“El non bis in ídem, dentro del principio de legalidad, posee una autonomía conceptual y material, siendo sus efectos jurídicos diferentes al de la cosa juzgada penal. En la declaración de la sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada se manifiesta, por medio de una resolución firme, la voluntad de la ley en el caso en concreto y se afirma el Derecho que rige a las partes. (…) Sin embargo, para aplicar el non bis in ídem no es condición necesaria una resolución final que cree estado y, por tanto, con capacidad coercitiva y de ejecución, dado que el principio en estudio posee una existencia independiente al principio de cosa juzgada”15.

13 De distinta posición es INFANTES VARGAS, Alberto. El sistema acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal. Jurista Editores, 2006, p.124, quien sostiene, creemos en forma equivocada al confundir con el tema de la cosa juzgada, que el principio de ne bis in ídem tiene en el Perú rango constitucional, la haber establecido el artículo 139, inciso 13 la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. De igual posición se puede encontrar el trabajo conjunto de CÁCERES J., Roberto E.; IPARRAGUIRRE N., RONALD D. Código Procesal Penal Comentado. Jurista Editores, 2006, pp. 47-49. El profesor PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito. Editorial Gaceta Jurídica, 2000, pp. 242-243, sostiene que: “El artículo 90º del Código Penal declara que “nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”. De esta manera el legislador nacional ha regulado la garantía procesal del non bis in ídem. La cual, nos vincula con la autoridad de la cosa juzgada (...)”. 14 URQUIZO OLAECHEA, José. El Principio de Legalidad, cit., pp. 131-134. Esta distinción también es asumida por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La Garantía de “NE BIS IN ÍDEM” en el Ordenamiento Jurídico-Penal Jurista Editores, cit., p. 50 y pp. 110-111. 15 URQUIZO OLAECHEA, José. El Principio de Legalidad, cit., pp. 131-134.

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Dando razón a la posición del profesor URQUIZO OLAECHEA, el jurista César SAN MARTÍN CASTRO advierte que:

“Es de precisar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional confunde cosa juzgada o res iudicata con non bis in ídem, con lo que en este aspecto la anotación de URQUIZO OLAECHEA tiene plena validez al postular un contenido propio para este último”16.

Es verdad de que ambas instituciones (ne bis in ídem y cosa juzgada) son muy similares y se entrelazan muchas veces, pero no por ello las podemos confundir, ya que para hablar de cosa juzgada17, siempre se va a requerir la presencia de una resolución judicial firme, sea ésta una sentencia condenatoria, una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento18, bajo los efectos de lo consentido (cuando no se interpone ningún medio impugnatorio) o de lo ejecutoriado (cuando se agotan las instancias previstas por ley), requisitos últimos que no son necesarios para hablar de ne bis in ídem. Es pertinente a su vez tener presente que:

“El derecho a no ser procesado ni sancionado de forma múltiple limita racionalmente el poder coercitivo estatal y delata en su determinación (legislativa) y aplicación la nada pacífica relación entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal. El no reconocimiento expreso en la Constitución de este derecho hace mucho más meritoria la labor del Tribunal Constitucional y

16 SAN MARTÍN CASTRO, César; CARO CORIA, Carlos; REAÑO PESQUIERA, José. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, cit., p. 387. 17 La profesora CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés. Análisis del artículo 139 inciso 13 de la Constitución Política. En: Problemas Actuales del Derecho Penal y Procesal Penal. Lecturas y Casos Seleccionados. Pontificia Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho Penal (agosto-diciembre 2005), p. 95, señala que: “Decir que una resolución ha adquirido la calidad de cosa juzgada, equivale a que no puede ser modificada ni que el proceso sea reabierto. Una resolución adquiere tal calidad cuando el justiciable ha hecho valer todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en defensa de sus pretensiones; o pudiendo hacerlo ante una resolución emitida por una instancia intermedia deja de transcurrir el tiempo y no acciona ejercitando un derecho fundamental que la propia Constitución establece; la pluralidad de instancia. En el primer supuesto, se dice que la resolución ha quedado ejecutoriada; y en el segundo, que ha quedado consentida”. 18 Como ejemplo de auto de sobreseimiento podemos citar el caso cuando se ampara una excepción de tipo perentoria. Sobre este tema SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., p. 411, establece que “Dos son los efectos que produce la resolución que ampara una excepción: uno inmediato y otro extensivo. En el primer caso, de declarar fundada la excepción de naturaleza de juicio, se regularizará el procedimiento de acuerdo al trámite que corresponda, pero si se trata de las demás excepciones, no cabe subsanación alguna de suerte que el proceso se dará por fenecido y se archivará definitivamente la causa, no pudiendo intentarse otro proceso por los mismos hechos que el fenecido. En el primer caso el efecto es de mera regularización del trámite, mientras que en el segundo el efecto es extintivo de la relación jurídico procesal penal”.

de la doctrina no solo advertir su vigencia, sino al delinear su contorno”19.

El marco de aplicación del ne bis in ídem no se agota sólo en el ámbito jurisdiccional (como sí lo es la cosa juzgada), pudiendo aplicarse también en el ámbito o sector del derecho administrativo sancionador o disciplinario. En cambio, en el derecho administrativo sancionador o disciplinario nunca se podrá hablar de cosa juzgada, sino de cosa decidida (que es el efecto de una resolución administrativa firme). Si bien la cosa decidida nunca podrá tener los efectos sólidos de la cosa juzgada, sí podrá originar los efectos del ne bis in ídem.

El profesor Dino Carlos CARO CORIA, reconociendo esta distinción, ha agregado que

“Se ha destacado la estrecha relación entre el ne bis in idem material y la garantía de la cosa juzgada prevista en el art. 139.13 de la Constitución y en el art. 90 del CP, pero la cosa juzgada no agota los alcances del principio de ne bis in idem el cual se extiende incluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una sentencia judicial firme”20.

Por otro lado, el profesor y magistrado nacional Víctor BURGOS MARIÑOS, sobre el tema de la diferencia que existe entre el ne bis in ídem y la cosa juzgada, advierte que:

“En contra del entendimiento que tradicionalmente se le ha dado al ne bis in ídem, equiparándosele al principio de la cosa juzgada; el contenido de esta garantía ha demostrado poseer mayor amplitud, pues no sólo comporta la prohibición de una persecución subsiguiente, es decir, cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del órgano jurisdiccional correspondiente, sino que también se encuentra referido a la prohibición de una persecución paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mimo tiempo en dos procesos diferentes”21

Teniendo en cuenta que la cosa juzgada sólo tiene su ámbito de aplicación en lo jurisdiccional, y nunca en lo administrativo, se puede distinguir en dos clases:

19 ALCÓCER POVIS, Eduardo. La prohibición en incurrir en bis in idem, cit., p. 116.20 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario, Editorial Palestra, 2006, p. 303. 21 BURGOS MARIÑOS, Víctor. Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (COORDINADORES), Palestra Editores, Lima-2005, p. 74.

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a. La cosa juzgada formal: Es decir, cuando la resolución judicial expedida se convierte en inimpugnable, ya sea porque adquirió lo consentido (no se impugnó) o lo ejecutoriado (se agotó la doble instancia). Este tipo de cosa juzgada es dentro del mismo proceso.

b. La cosa juzgada material: Es decir, cuando se impide que un hecho ya juzgado a través de una resolución judicial firme, sea materia de un nuevo proceso. Este tipo de cosa juzgada se aplica fuera del proceso ya fenecido, es decir, hacia el futuro, impidiendo un nuevo juzgamiento sobre el mismo hecho. Como se podrá apreciar, el efecto de este tipo de cosa juzgada material, y de ahí el porqué de la confusión entre ambas instituciones, es de que impide o proscribe una nueva persecución por los mismos hechos que ya han sido materia de una resolución judicial firme, siendo en este último punto donde se juntan ambos principios. A mayor abundamiento, es de entender que si se ampara la excepción de naturaleza de acción o de improcedencia de acción la resolución correspondiente genera los efectos de cosa juzgada material. El Juez ha decidido sobre el fondo del asunto y ya no será posible subsanar defecto alguno y proseguir o intentar un nuevo proceso penal22. No cabe duda, por lo expuesto, de que hay una relación entre ne bis in ídem y cosa juzgada, pero ambos tienen alcances distintos.

Sobre las clases de cosa juzgada, el profesor César SAN MARTÍN CASTRO sostiene que:

“La cosa juzgada produce, dentro del proceso, efectos preclusivos y ejecutivos, en cuya virtud la sentencia emitida no está expuesta a ningún ataque desde ningún punto de vista, que es lo que se denomina cosa juzgada formal. Por otro lado, la sentencia, a su vez, también produce efectos más allá del proceso en que se dictó (cosa juzgada material), en cuya virtud resulta inadmisible que pueda dictarse otra resolución posterior en proceso distinto sobre lo que fue objeto del primer proceso, a la vez que dicha resolución no tiene efectos vinculatorios para el contenido de la resolución que haya de recaer respecto de otras personas. La cosa juzgada material se apoya en el principio de ne bis in ídem”23.

22 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., p. 384.23 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., pp. 743-744.

Cuatro son las notas esenciales, según la doctrina24, de lo que es un auto de sobreseimiento25:

a. El sobreseimiento, una vez que contra él se ha ejercido todos los recursos que prevé la ley procesal, es una resolución firme que pone fin al procedimiento penal.

b. Es una resolución que, pese a finalizar el proceso, reviste la formalidad de un auto y no de una sentencia. Esta forma no ha de impedir, sino antes al contrario, y debido a que incide en el derecho a la tutela (art. 139°.3 Const.) exigir que contenga una adecuada fundamentación jurídica con arreglo a lo dispuesto en el art. 139°.5 de la lex superior.

c. El órgano competente para dictar el sobreseimiento, en el procedimiento ordinario-común para delitos graves, es la Sala Penal Superior y, en el proceso sumario para delitos menos graves, es el Juez Penal, sin perjuicio que dichas resoluciones pueden ser impugnadas.

d. Si bien el auto de sobreseimiento no es la única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia el procedimiento, desde que nuestro ordenamiento procesal conoce del auto que declara no haber lugar a abrir instrucción, esta resolución está asociada a los efectos materiales de la cosa juzgada, tal como expresamente lo dispone el art. 139°.13 de la Constitución.

Esta diferenciación de lo que es el ne bis in ídem y de lo que es la cosa juzgada, parece ser últimamente ya advertida por nuestro Tribunal Constitucional, al detallar que el efecto o consecuencia de la cosa juzgada es justamente el ne bis in ídem. Así en el EXP. N° 4587-2004-AA/TC-LIMA-CASO SANTIAGO MARTÍN RIVAS, dice que:

24 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., pp. 615-617. Este mismo profesor apunta que: “Tratándose de sobreseimiento definitivo, no solo genera efectos de cosa juzgada respecto del imputado, sino el archivo definitivo del proceso y el levantamiento de las órdenes de detención, requisitorias y demás medidas coercitivas que se hubieren dictado contra la persona o bienes del sobreseído. Por el contrario, si se dicta sobreseimiento provisional –sin perjuicio de liberar de todo cargo al imputado y ser apartado del procedimiento-, la causa es remitida al Ministerio Público para la ampliación de las investigaciones preliminares en orden a averiguar y descubrir a los autores del hecho delictivo declarado probado (art. 92°.2 de la LOMP). Es de precisar que en este caso el sobreseimiento es, en rigor, definitivo respecto del imputado, pero las investigaciones no se clausuran, ya que pueden y deben reabrirse en la búsqueda de evidencias que acrediten fundadamente la intervención de determinadas personas en el delito sub-júdice”.25 En doctrina también se habla de sobreseimientos especiales, esto es: Cuando se ampara una excepción perentoria. Cuando se dispone la libertad incondicional del imputado Cuando se está ante un concurso real retrospectivo.

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“ (…)46. Pues bien, despejada la duda en torno a si una resolución de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la cualidad de cosa juzgada, ahora es preciso remarcar que, en el ámbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado 2 veces por el mismo fundamento ( ne bis in ídem ) .En relación a este derecho, el Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in ídem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (…)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Las resoluciones judiciales que ponen fin definitivamente al proceso penal producen efectos de cosa jugada material. No sólo se trata de las sentencias, sino también de los autos de sobreseimiento, al ser considerado como negación anticipada del derecho de penar del Estado26. Últimamente el Tribunal Constitucional, a través del EXP. 0174-2006-PHC/TC-LIMA-JOHN MC. CARTER Y OTROS27, ha reconocido que el auto de sobreseimiento genera los efectos materiales de la cosa juzgada señalando que:

“(…)16. Al respecto, el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] 2) La independencia en el ejercicio de la

26 Cita del profesor SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, cit., p. 390, al tomar en cuenta la Ejecutoria Suprema de 30 de marzo de 1993, EXP. N° 1522-92, La Libertad. 27 El reconocimiento expreso de que un auto de sobreseimiento genera también los efectos de cosa juzgada material, ha sido reconocido por nuestro máximo intérprete de la Constitución además en los siguiente casos: :

EXP. N.° 8453-2005-PHC/TC-LIMA-CASO JOSEPH ANTHONY POMPEI Y OTROS

EXP. Nº 0174-2006-PHC/TC-LIMA-CASO JOHN MC. CARTER Y OTROS

EXP. Nº 8817-2005-PHC/TC-LIMA-CASO ALFONSO AUSIN DE IRRUARÍZAGA Y OTRO

EXP. Nº 8123-2005-PHC/TC-LIMA-CASO NELSON JACOB GURMAN

EXP. N° 4587-2004-AA/TC-LIMA-CASO SANTIAGO MARTÍN RIVAS

función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (...)". 17. Dicha disposición constitucional debe interpretarse, por efectos del principio de unidad de la Constitución, de conformidad con el inciso 13 del mismo artículo 139 de la Ley Fundamental, el cual prevé que "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada".18. En opinión del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (vid. STC 4587-2004-HC/TC. FJ 38. Caso Santiago Martín Rivas).19. Prima facie, la determinación de si una resolución que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra también garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos fundamentales, debe absolverse por este Tribunal en sentido afirmativo. No solamente porque en el dictado de dichas disposiciones se ha evitado circunscribir el ámbito de protección solo al caso de las sentencias, y se ha comprendido también a los autos que ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino también porque ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposición aparentemente más limitativa de su ámbito de protección, como puede ser el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por los órganos de protección de los derechos humanos en nuestra región (cf. STC 4587-2004-HC/TC. FJ 39. Caso Santiago Martín Rivas)(…)24. Pues bien, despejada la duda en torno a si una resolución de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la calidad de cosa juzgada, ahora es preciso remarcar que, en el ámbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan a tener calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo fundamento (ne bis in ídem) (…)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

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Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 2005-2006-PHC/TC-LIMA-MANUEL ENRIQUE UMBERT SANDOVAL, ha advertido que:

“(…)4. El proceso penal en el que fue emitida la resolución judicial que se cuestiona es uno sumario, al que le fue de aplicación supletoria lo previsto en el Código de Procedimientos Penales para el proceso ordinario, el cual establece, en el artículo 220º, que en caso el Fiscal decida no acusar y opine que no hay mérito para pasar a juicio oral, la Sala Penal podrá, alternativamente, a)Disponer el archivamiento del expediente; b) Ordenar la ampliación de la instrucción; c) Elevar directamente la instrucción al fiscal supremo. Señala, además, que con el pronunciamiento del Fiscal Supremo queda terminada la incidencia. En el presente caso fue de aplicación el tercer inciso del citado artículo. Es decir, que el Juzgado, al no estar de acuerdo con el dictamen fiscal en el sentido de que no había mérito para formular acusación contra los inculpados, optó por elevar en consulta los actuados al Fiscal Superior, quien mediante dictamen de fecha 17 de octubre de 2003 aprobó el dictamen elevado en consulta. 5. La parte demandante alega que el concesorio de la apelación interpuesta contra la resolución que dispone el sobreseimiento vulnera el principio acusatorio. La constitucionalidad de tal principio, que informa el enjuiciamiento en el proceso penal, ha sido reconocida por este Tribunal [Exp. 1939-2004-HC, Ricardo Ernesto Gómez Casafranca, Exp. 3390-2005-HC, Jacinta Margarita Toledo Manrique]. La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: “a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad” [Gómez Colomer, juan-Luis. El Proceso Penal en el estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Lima, Palestra, 1999].6. La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159º de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. De modo análogo, aunque no se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción penal, el Juez instructor podría abrir proceso.

7. De acuerdo a la ya reseñada característica del principio acusatorio, la falta de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en vez de acusar, de solicitar la ampliación de la instrucción. En caso el fiscal decida no acusar, y dicha resolución sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin. 8. En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional señalándose que: “Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad” (Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, Idemsa, 2004, pp. 550).

Y que“En atención a que el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su límite en el principio acusatorio (...) únicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y disponer que el fiscal formule acusación, si es que el fiscal que interviene en la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia; de no hacerlo, se debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal. (...). [San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Lima, Grijley, 2003, Tomo I, p. 620] 9. En el presente caso, una vez concedida la apelación contra el auto que decretó el sobreseimiento, la Primera Sala para Reos Libres de la Corte Superior de Lima declaró la nulidad del sobreseimiento y la ampliación de la instrucción, por considerar que la investigación realizada no permite determinar la delictuosidad del hecho. Este colegiado considera que ello vulnera igualmente el principio acusatorio, ya que si bien el órgano jurisdiccional no está asumiendo, en estricto, el papel de acusador, ni se está obligando al titular de la acción penal a dictaminar en determinado sentido, el titular de la acción penal en su grado máximo según la vía procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisión que impide la imposición de una condena. En este mimo sentido se ha pronunciado San Martín Castro, quien señala que:“Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el órgano jurisdiccional también está facultado para disponer la ampliación de la instrucción si entiende que la investigación está incompleta, sin embargo es de discrepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verdadero rol del órgano jurisdiccional al vincularlo con el material probatorio bajo un supuesto “deber de esclarecimiento” que nuestra ley fundamental no le atribuye” [ibídem]

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10. Si bien la resolución cuestionada es la que concede el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que declara sobreseída la acción penal contra el favorecido y otros, la nulidad de dicho concesorio determina la firmeza de la resolución impugnada que declara sobreseída la acción y, en tal sentido, la conclusión del proceso penal y, por consiguiente, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al precitado sobreseimiento en dicho proceso penal.11. Finalmente, es de precisarse que, en tanto el sobreseimiento dictado de conformidad al dictamen fiscal que se pronunciaba en el sentido de no haber mérito para acusar constituye una resolución irrecurrible, la concesión del recurso de apelación contra dicho auto y su posterior anulación por la Primera Sala para Reos Libres de la Corte Superior de Lima constituye una vulneración a la prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos, dejando sin efecto una resolución que constituye cosa juzgada, vulnerando así lo establecido en el artículo 139º, incisos 2 y 13, de la Constitución, según el cual no es posible “(...)dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada” lo cual atenta también contra la seguridad jurídica (…)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

El Tribunal Constitucional nacional últimamente se ha pronunciado sobre el caso de una persona, a quien se le dictó en primera instancia un auto de sobreseimiento, en donde luego la Sala Penal Superior, vía recurso de apelación, declara la nulidad de la misma, ordenándose ampliar la instrucción28. En tal proceso constitucional del EXP. N° 4228-2005-PHC/TC-HUÁNUCO-GUSTAVO ADOLFO LA TORRE GÁLVEZ, se sustentaba la violación del principio de ne bis in ídem procesal por la nulidad del auto de sobreseimiento, en la que se alegaba que es un segundo juzgamiento. En sus fundamentos se estableció que:

“(…)3. Tal como lo afirmó este Tribunal en la citada sentencia, dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in ídem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por más de una vez, tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa a consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso. En el mismo sentido, la nulidad de actuados al interior de un proceso penal no puede configurar una afectación al ne bis in ídem . Por lo tanto, la declaración de nulidad del auto de archivamiento realizado por el colegiado emplazado no constituye una vulneración del principio ne bis in ídem, por lo que la demanda debe ser desestimada (…)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

28 Sobre la relación e implicancia que puede existir en las nulidades procesales y recursales con el tema del ne bis in ídem, se puede ver el trabajo nacional de REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La Garantía de “NE BIS IN ÍDEM” en el Ordenamiento Jurídico-Penal Jurista Editores, cit., pp. 26-28.

Teniendo relación con el punto anterior, el Tribunal Constitucional nacional en el EXP. N° 1300-2002-HC/TC-LIMA-HUGO EYZAGUIRRE MAGUIÑA, ha sostenido que:

“(...)Non bis in ídem

 24.  El recurrente también señala que se ha vulnerado el principio del non bis in ídem, porque en el proceso que se le sigue por delito de terrorismo se están ventilando hechos que ya fueron materia de proceso en el fuero militar, y que constituyen cosa juzgada.

 25.  Este Colegiado desestima este extremo de la demanda por considerar que no es cierto que los hechos materia del presente proceso constituyan cosa juzgada, dado que la sentencia condenatoria emitida en el fuero militar contra el beneficiario ha sido declarada nula. (...)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

Por todo ello, por ejemplo, en casos en lo cuales una persona procesada y sentenciada por el ya no existente tipo penal de Traición a la Patria en el fuero militar, obteniendo la nulidad del mismo por afectación al debido proceso, iniciándose un nuevo proceso penal por el delito de Terrorismo en el fuero común, en el que se le condena a determinada pena privativa de la libertad, no existe afectación del Principio del ne bis in ídem. Por tanto, cuando se declara la nulidad de un primer proceso, abriéndose un segundo proceso penal en el que se condena, no se vulnera el citado principio29. Por eso el Tribunal Constitucional en el EXP. N° 0729-2003-HC/TC-LIMA-MARCELA XIMENA GONZALES ASTUDILLO, complementando lo anterior, ha dicho que:

“(...)tampoco se viola el derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, si la realización de un nuevo proceso obedece a la declaración de nulidad de la sentencia originalmente dictada, por anidar un vicio procesal grave que la afecta en su esencia, y si la declaración de nulidad e iniciación de un nuevo proceso penal tiene la finalidad de corregir, a favor del sentenciado, una vulneración de las normas procesales con relevancia constitucional.

(...)

Es decir, que la apertura del proceso en el fuero ordinario (llevado a cabo con los denominados jueces “sin rostro”) que se cuestiona mediante la presente garantía constitucional, cuya nulidad declaró la sentencia recurrida por violar el derecho al juez natural,

29 En forma similar véase a RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, cit., p. 367.

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tuvo por finalidad enmendar un vicio procesal grave, como lo es la competencia judicial (...)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

4. CONTENIDOS DEL NE BIS IN ÍDEM: MATERIAL (SANCIONADOR) Y PROCESAL (PERSECUTOR)

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de ne bis in idem tiene dos contenidos: un contenido material y un contenido procesal, siendo definidos cada uno de ellos en forma diferente. Por ejemplo en el EXP. Nº 8123-2005-PHC/TC-LIMA-CASO NELSON JACOB GURMAN, ha detallado que:

“ (...)25.  Por su parte, en la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal señaló que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in ídem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su formulación material, el enunciado según el cual «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo). Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesiva por la misma realidad histórica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repetición del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecución. 26.  Es menester puntualizar, entonces, que el ne bis in ídem procesal supone básicamente dos persecuciones, y tiene que ver con los límites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes –el Estado– va a tener atribuciones asimétricas frente al procesado. Esto no limita la obligación del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordena bajo parámetros

constitucionales con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica y la libertad (...)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

4.1. CONTENIDO DEL NE BIS IN IDEM MATERIAL30

Esta versión implica la prohibición o proscripción de la sanción o castigo diverso por el mismo hecho fáctico atribuido, puesto que tal proceder sería considerado como un exceso del ius puniendi estatal, en tanto exista la concurrencia de la denominada triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. No castigar a un mismo sujeto dos o más veces por un mismo hecho es el significado tradicional del precedente enunciado. Castigar dos o más veces por el mismo hecho equivale a imponer más de una penalidad, a considerar una agravante más de una vez o a hacer recaer sanción administrativa y penal sobre ese mismo hecho31. Desde este punto de vista, se busca evitar una sobrerreacción del o0rdenamiento jurídico, es decir, que en el mismo orden punitivo, o en distintos, se establezcan dos sanciones que sumadas sean desproporcionadas a la infracción cometida32.

El reconocimiento legal del principio de ne bis in ídem en su versión material33, se aprecia en el artículo 230º.10 de la Ley Nº 27444, que es la Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual:

“La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

30 Las sanciones que emiten los Colegios Profesionales, ya sea a través de sus Comisiones y/o Tribunal de Honor, no es tomado en cuenta para la aplicación del ne bis in ídem. Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N° 3167-2004-AA/TC estableció que: “(…) el proceder del demandante ha dado lugar a una sanción administrativa del Poder Judicial, que a su vez configura una conducta que atenta contra el Código de Ética del Abogado (…) no se trata de una sanción administrativa sino de una impuesta por un Colegio Profesional, en tanto que el proceder del demandante atenta contra los deberes del abogado en su ejercicio profesional (…) por lo que (…) no se ha vulnerado el principio non bis in ídem”. 31 QUERALT, Joan J. El principio non bis in idem. Editorial Tecnos S.A, Madrid, 1992, p. 09.32 GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios. Editorial Palestra-Tesis y Monografías, 2005, pp. 180-181.33 Como se podrá apreciar, esta Ley del Procedimiento Administrativo General no introduce la versión del ne bis in idem procesal, teniendo esta regulación un contenido muy restringido.

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Adicionalmente, consideramos relevante hacer la diferenciación que una cosa es una sanción diferente en primera y segunda instancia que imponer una doble sanción por el mismo hecho. Por ello nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 0479-2002-AA/TC-AREQUIPA-ÓLGER GIOVANNI LUCIO PONCE VALDIVIA ha establecido que:

“(...)

5. En el caso de autos, se pone de manifiesto la segunda dimensión del principio del non bis in ídem, esto es, que el recurrente fue sancionado 2 veces por un mismo hecho. La primera, con su cese temporal por dos meses sin goce de haber, que se materializó con la Resolución Directoral N.° 0517-99-CTAR/PE-DIRSA/DG, de fecha 31 de mayo de 1999, sanción que fue cumplida desde el día 7 de junio de 1999 hasta el 6 de agosto del mismo año, según el Informe N.° 010-2000-CTAR/PE/DIRSA/DG-OEA-OPER, de fojas 16, su fecha 14 de octubre de 2000. Y la segunda, con la destitución, la que se hizo efectiva mediante la Resolución Directoral N.º 0718-00-CTAR/PE-DIRSA/DG, de fecha 31 de agosto de 2000.

6. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que la afectación, en esos términos, de la dimensión material del principio del non bis in ídem, en realidad es más aparente que real. En efecto, como se observa de autos y se ha descrito en los antecedentes de esta sentencia, cuando la emplazada expidió la Resolución Directoral N.º 0718-00-CTAR/PE-DIRSA/DG, que sancionó al actor con la destitución, lo hizo resolviendo un medio impugnatorio propuesto por el mismo demandante contra la Resolución Directoral N.° 0517-99-CTAR/PE-DIRSA/DG. Lo que significa que el recurrente, en realidad, no fue sancionado 2 veces por un mismo hecho, sino que, en un mismo procedimiento administrativo disciplinario, se le revocó la sanción inicialmente impuesta y, reformándola, se elevó a la de destitución.

El Tribunal Constitucional considera que en tal supuesto, en puridad, no hay afectación del principio del no bis in ídem, pues éste presupone una doble sanción o, lo que es lo mismo, que pese a haber sido sancionada inicialmente en un procedimiento determinado, al iniciarse otro procedimiento administrativo por los mismos hechos, con desconocimiento de la anterior sanción, nuevamente volviese a ser sancionado el perjudicado. No es ese el caso, desde luego, el sucedido con el recurrente(...)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

4.2. CONTENIDO DEL NE BIS IN IDEM PROCESAL

Este contenido implica, en una primera versión y mínima, la proscripción de iniciar un proceso penal basado en un hecho respecto del cual existe cosa juzgada, esto es, un previo proceso penal ya concluido con resolución judicial firme), lo que sería en nuestros términos un ne bis in

ídem procesal como efecto de la cosa juzgada material34. En el ordenamiento jurídico nacional el ne bis in ídem procesal como efecto de la cosa juzgada material, se encuentra regulado en el artículo 139º.13 de la Constitución, en los artículos 78º.2 y 90º del CP, como en el artículo 5º del Código de Procedimientos Penales.

En un sentido mas amplio, y anterior a la presencia de una resolución judicial firme, el ne bis in idem procesal proscribe (exista o no cosa juzgada) el procesamiento múltiple por un mismo contenido de injusto, sin importar si los procesos paralelos se desarrollan dentro del mismo ámbito del ordenamiento jurídico (o penal o administrativo), o en dos ámbitos distintos del mismo ordenamiento (penal y administrativo a la vez). La razón de ser es porque el ne bis ín ídem puede reclamarse su aplicación no sólo en lo jurisdiccional, sino también en lo administrativo.

Por éste contenido, el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva. Esto significa, como señala Alberto BINDER, que:

“ (…) la persona no puede ser sometida a un doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, sí puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este último consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución. Lo inadmisible es, pues, no la repetición del proceso sino una doble condena o el riesgo de afrontarla”35.

5. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL NE BIS IN ÍDEM

5.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL NE BIS IN ÍDEM EN SUS AMBOS CONTENIDOS

El fundamento general del ne bis in ídem, sin distinguir su contenido material o procesal, es decir, bajo un óptica abstracta, es la seguridad jurídica, en cuento alberga subprincipios que limitan la capacidad sancionadora del Estado, buscando efectivizar la interdicción de la arbitrariedad.

5.2. FUNDAMENTO DEL NE BIS IN ÍDEM EN SU CONTENIDO MATERIAL

Se dice que el principio de ne bis in ídem material tiene mucha relación con los principios de legalidad y de proporcionalidad (relacionado a la prohibición de exceso), ya que la exigencia de la

34 El denominado ne bis in ídem procesal como efecto de la cosa juzgada material es el puente que une a ambas instituciones (ne bis in ídem y cosa juzgada), siendo ésta la razón de ser del porqué de la confusión entre ambos principios. 35 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 163.

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lex praevia y de la lex certa que prevé el artículo 2°.24.d) de la Constitución, obedece a la necesidad de garantizar a los justiciables un conocimiento previo y claro del contenido de la sanción que podría imponer el Estado ante la eventual comisión de un hecho reprochable socialmente. Tal sentido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser pasible de una nueva consecuencia jurídica, lo que se traduciría en un castigo totalmente desproporcionado. Por tanto, el ne bis in ídem en su versión sustantiva se fundamenta tanto en el principio de legalidad (lex praevia y lex certa) y en el principio de proporcionalidad (relacionada a la prohibición de exceso o de doble carga coactiva)36..

5.3. FUNDAMENTO DEL NE BIS IN ÍDEM EN SU CONTENIDO PROCESAL

El principio de ne bis in ídem procesal, a diferencia del material o sustantivo, tiene su fundamento en el contenido esencial del derecho al debido proceso, el cual se deriva del artículo 139º.3 de la Constitución y del articulo 8º.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El principio de ne bis in ídem en su vertiente procesal, se encuentra en forma implícita en el derecho al debido proceso. Debe quedar claro que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o que se aperturen dos procesos con el mismo objeto. La proscripción de procesar más de una vez por el mismo hecho tiene como claro fundamento el no sometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses. La idea principal de este contenido busca de que el sujeto no sea sometido a la carga de sufrir distintos procedimientos por el mismo supuesto de hecho, tiendo mucha relación con la cosa juzgada (hecho ya juzgado a través de una resolución judicial firme, evitando su nuevo juzgamiento) y con la litispendencia (hecho que se encuentra juzgando en forma paralela).

Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 3194-2004-HC/TC-LIMA-NICANOR CARREÑO CASTILLO, ha sostenido que:

“(...)5.      El ne bis in ídem constitucional

 Como bien señala la demandante, el principio ne bis in ídem fluye del derecho al debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la Constitución), pero es a partir del derecho a la certeza judicial y de los instrumentos internacionales cuando asume su verdadero sentido en el ámbito jurisdiccional. (...)”

6. LA CONCURRENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD DENTRO DE LOS CONTENIDOS DEL NE BIS IN ÍDEM: EL MISMO CONTENIDO DEL INJUSTO

36 Posición que es asumida por nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 2050-2002-AA/TC.

a. IDENTIDAD DE SUJETO (ÍDEM PERSONAE): La identidad de sujeto se refiere solamente al sujeto activo, no siendo necesaria ni relevante la presencia, en el caso en concreto, de la identidad de sujeto pasivo o de la persona denunciante37. En la doctrina se plantea si es posible que una persona jurídica pueda ser beneficiada del ne bis in ídem: en el caso de que exista una sanción contra una persona jurídica (a través del derecho administrativo), y, por el otro, que exista una sanción contra una persona natural (a través del derecho penal), cuando ambas sanciones obedezcan al mismo hecho y fundamento, no se podría alegar tal violación ya que ambas personas (la jurídica y la natural) son sujetos distintos; de esta forma, si en el proceso penal consideramos vigentes aún el antiguo aforismo societas delinquere non potest en toda su extensión, la imposición de penas a las personas físicas en un proceso penal no debe impedir la iniciación o continuación de un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a las personas jurídicas responsables de los mismos hechos38. En otro caso, la doctrina reconoce la proscripción de imponer una sanción de carácter administrativo a la persona jurídica39 e

37 Posición del profesor SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 354, cuando describe la identidad objetiva como una de las identidades de la cosa juzgada. 38 BURGOS MARIÑOS, Víctor. Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano, cit., p. 72.39 La profesora ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Las consecuencias Accesorias aplicables a las personas jurídicas del art. 105 CP: principales problemas de aplicación. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal. Anuario de Derecho Penal 2003. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo-Suiza, pp. 503-504, sostiene que: “Muchos de los ilícitos que fundamentan la imposición de las consecuencias accesorias del art. 105 CP tienen su correlato en el orden administrativo sancionador (…) Esta es una muestra de que la potestad punitiva del Estado puede resolverse por ambas vías y, de acuerdo al principio ultima ratio, la jurisprudencia administrativa se subordina a la penal que es la que debe decidir o no la aplicación de las medidas del art. 105 CP en el caso de ilícitos graves que sean tipificados como delito; debiendo la jurisdicción administrativa acatar lo dispuesto por el juez penal. Es decir, la gravedad de la infracción es la que determinará la jurisdicción a aplicar y no es posible pensar en una dualidad según el sujeto; la vía penal para el sujeto individual infractor y la vía administrativa para la persona jurídica, pues ello contradiría esa unidad de la potestad punitiva”. Sobre la aplicación del ne bis in ídem a favor de la persona jurídica, puede verse el aporte académico de VÁSQUEZ VÀSQUEZ, Marlio. ¿Tienen carácter penal las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas?. En: Actualidad Jurídica, Tomo Nº 138, Gaceta Jurídica, Mayo-2005, p. 87, quien señala que: “Este principio impide que por un mismo hecho pueda sancionarse más de una vez. En el caso de las consecuencias accesorias resultaría proscrito, conforme a este principio, que en forma acumulativa o simultánea se pretenda imponer sanciones también en un procedimiento administrativo basado en el mismo hecho”. Sumándose a ello, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I. Editorial Grijley, Segunda Edición, 2007, p. 890, sostiene que:

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imponer, por el mismo hecho y fundamento, alguna de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 105º del Código Penal; por tanto, no se podrá justificar una doble sanción a la misma persona jurídica por el mismo hecho y fundamento40

41. Lo importante es tener en cuenta que se trata de una garantía “personal”, que juega a favor de una determinada persona y nunca en abstracto42; por lo tanto, un nuevo proceso, dirigido contra un nuevo cómplice o contra una determinada persona, resultaría plenamente admisible y no presentaría contradicción alguna con el principio que nos ocupa43.

b. IDENTIDAD DE OBJETO (ÍDEM RES): Cuando se habla de la identidad del hecho fáctico debe tomarse en cuenta que los aspectos nucleares y básicos deben tener las mismas características, no importando en el caso en concreto el nomen juris o título de imputación que se le denomine, por lo que la identidad de hecho debe entenderse sólo desde una perspectiva fáctica y no jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los mismos, la garantía del ne bis in ídem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea44. La idea es que se mantenga la estructura básica de la hipótesis fáctica, y no tratar de burlar esta garantía a través de la introducción de algún detalle o circunstancia, permitiéndose así la variación del hecho. Según la doctrina especializada, esta noción es imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infracciones penales, administrativas o penal/administrativa, un mismo hecho puede realizar dos o más infracciones sin que ello lesione el ne bis in ídem45, por lo que aunque el hecho sea el mismo (como en un concurso ideal) no puede apreciarse su vulneración, ya que cada

“(…) la imposición de sanciones penales a los responsables individuales de un delito cometido en el marco de actividades de una persona jurídica resulta completamente independiente de las medidas aplicables directamente a la persona jurídica, de manera tal que no resulta procedente hacer un análisis de sobrerreacción a partir del principio del non bis in ídem”. 40 Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que las personas jurídicas pueden invocar la protección de algunos derechos fundamentales acudiendo a los procesos constitucionales para tal efecto. Por ejemplo podemos citar el EXP. Nº 0905-2001-AA/TC-CASO CAJA RURAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE SAN MARTÍN y el EXP. Nº 0311-2002-HC/TC-CASO COMPAÑÍA INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA QUISQUEYA S.A. 41 En el mismo sentido se manifiesta ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial, cit., pp. 492-493.42 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 165.43 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 165.44 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 166.45 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 305.

infracción obedecería a un fundamento diferente, siendo por ello posible imponer en éste caso específico más de una sanción por el mismo hecho.

c. IDENTIDAD DE FUNDAMENTO (ÍDEM CAUSA PETENDI): Lo decisivo para hablar de ne bis in ídem se complementa con la presencia de la identidad de fundamento (lesión de un mismo bien jurídico o de un mismo interés protegido)46. El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido de injusto. Es en este elemento donde emergen las más radicales críticas al concepto de “lo mismo” especialmente en la relación material penal-administrativa47. Esta identidad, en sí misma, es problemática, ya que el ne bis in ídem no sólo tiene su campo de aplicación para los ilícitos penales, que pueden interpretarse de acuerdo a la tesis clásica de los bienes jurídicos protegidos, sino también para el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario, en donde esta rama del ordenamiento jurídico no se adscribe para nada con el principio de lesividad, rigiéndose por meros criterios de afectación general, no requiriendo la sanción administrativa la verificación y/o comprobación de la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico. Como se podrá apreciar, la identidad de sujeto y de hecho no son decisivas para la aplicación del ne bis in ídem, en donde a su vez la identidad de fundamento no garantiza la vigencia del principio en el caso de las infracciones administrativas. Por ello se establece que debe dotarse al ne bis

46 En doctrina se acepta que a un mismo hecho se le sume sanciones derivadas de diferentes órdenes (penal y administrativo), cuando ellas obedezcan a diferentes fundamentos, es decir, en el caso de que existan distintos bienes jurídicos a proteger. El profesor GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, cit., pp. 181-182, sostiene que: “Problemático resulta, por el contrario, la determinación de la identidad de fundamento, pues esta exigencia no resulta sencilla de cumplir para determinadas formas de comprensión de la función del Derecho Penal. Para una comprensión cuantitativa de la diferenciación entre ilìcito administrativo y penal no habría mayor inconveniente, pues la identidad de fundamento se daría en la protección de un mismo bien jurídico. Esta facilidad, sin embargo, no se presenta para los que, como nosotros, entienden que el fin de protección en el Derecho administrativo sancionador difiere del fin de protección del Derecho penal. En estos casos no puede hablarse de una identidad de fundamento, sino, cuando más, de una identidad de efectos, es decir, que la imposición de una sola sanción (la más grave), alcanza empíricamente al fin de protección de la sanción desplazada. En este sentido, consideramos que la identidad de fundamento debe reformularse y entenderse, más bien, como identidad de efectos, de manera que una sola sanción cumple la función del Derecho administrativo sancionador y la función del Derecho penal”. 47 ALCÓCER POVIS, Eduardo. La prohibición en incurrir en bis in idem, cit., p. 114.

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in ídem material de contenido normativo, la prohibición de sancionar más de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilícito, de la misma infracción, sin importar si dicho contenido está reflejado en una norma penal o administrativa. En esa perspectiva, en los supuestos de unidad de ley, como sucede en el concurso aparente, no será posible la sanción múltiple dado que el desvalor del hecho es abarcado en su totalidad por una sola norma. Distinto es el caso del concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor del evento no es abarcado plenamente por una sola norma sino por varias, siendo válido imponer más de una sanción48; el ne bis in ídem impide la persecución y sanción múltiple del mismo contenido de injusto, por lo que no se trata de prohibir, en términos generales, el juzgamiento múltiple por los mismos hechos, lo que sería válido en el caso del concurso ideal de infracciones, por tener fundamentos distintos. Por ello, algunos detallan que la identidad de la causa de persecución, es decir, debe tratarse del mismo motivo de persecución y que no es igual a decir “el mismo bien jurídico”49, esto es, la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objeto final del proceso50.

7. LA APLICACIÓN DEL NE BIS IN ÍDEM DENTRO DE DISTINTOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS SANCIONADORES (PENAL Y ADMINISTRATIVO): ¿QUÉ PASA SI EL PRIMERO QUE INTERVINO FUE EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y POSTERIORMENTE PRETENDE INTERVENIR EL DERECHO PENAL?

La potestad sancionadora del Estado o ius puniendi, a través del Derecho Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador, como parte de estudio del control social formal, son manifestaciones de un mismo ius puniendi estatal. El profesor Víctor BURGOS MARIÑOS sobre el tema del ne bis in ídem describe que:

“Esta garantía comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más por un mismo hecho, tanto en la jurisdicción penal como en el derecho administrativo sancionador”51.

Teniendo vinculación con el punto anterior, Luis Miguel REYNA ALFARO sostiene que:

48 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 306. 49 ALCÓCER POVIS, Eduardo. La prohibición en incurrir en bis in idem, cit., p. 114.50 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 165.51 BURGOS MARIÑOS, Víctor. Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano, cit., p. 68.

“Hemos indicado que el Derecho Administrativo Sancionador, en sus orígenes, fue concebido con una rama del ordenamiento falto de garantías; empero, hoy en día vemos el traslado continuo de principios y garantías del Derecho Penal al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador; de tal forma, principios como los de legalidad, “non bis in ídem”, culpabilidad, vienen siendo admitidos como exigencias en el Derecho Administrativo Sancionador”52.

Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 2050-2002-AA/TC ha descrito que:

“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”

Esto último ha permitido que el ius puniendi administrativo, en forma continúa, haya venido adecuándose e implementándose a los límites y frenos que rigen tanto para el Derecho Penal como para el Derecho Procesal Penal. El tema de la identidad de garantías y/o límites en el ordenamiento administrativo y penal, como contenidos de un mismo ius puniendi estatal, es relativamente reciente en Perú, no afectando, eso sí, la vigencia del principio de ne bis in ídem en el ámbito administrativo, existiendo concordancia en que la proscripción de la sanción o persecución diversa por un mismo contenido de injusto es una garantía irrenunciable en todo ámbito del control social formal. Por ello uno de los aspectos más controvertidos, a decir del profesor Dino Carlos CARO CORIA, especialmente de cara al sentido de la legislación, radica en la vinculación a este principio cuando la persecución o sanción opera en distintos ordenamientos sancionatorios, es decir en el penal y el administrativo53.

Es problema frecuente que el legislador tipifique como delito acciones u omisiones que simultáneamente también están previstas y son subsumibles en normas administrativas sancionadoras. Con ello se permite al Estado ejercitar su ius puniendi a través de dos vías distintas: el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador54.

52 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal Económico, Derecho Administrativo Sancionador y la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 46. 53 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 313.54 BURGOS MARIÑOS, Víctor. Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano, cit., p. 69.

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En la diversa legislación ordinaria es común encontrar redacciones de que la sanción administrativa se impondrá sin perjuicio que la penal55, como ocurre con el artículo 190º del Código Tributario, que señala:

“Las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sanciones administrativas a que hubiere lugar”.

Con esta redacción pareciera entenderse que, ante un mismo ilícito, es posible sumar tanto una sanción penal y otra administrativa, con lo que se burlaría la esencia del ne bis in ídem, por lo que no se puede aceptar que esta normatividad administrativa especial (Código Tributario), deba prevalecer a la regulación general prevista en el artículo 230º.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General. El fundamento constitucional del ne bis in ídem condiciona la interpretación de la legislación ordinaria, con lo que sólo tienen asidero aquellas interpretaciones de la legislación administrativa compatibles con la proscripción del bis in idem56.

55 En similar situación se encuentra el artículo 25° del Decreto Legislativo N° 276, en donde los servidores públicos tienen, además de la responsabilidad administrativa, la civil y la penal, por lo que, aparentemente, la responsabilidad penal es totalmente independiente de la responsabilidad administrativa.56 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., pp. 313-314. Este profesor agrega: “Conforme a ello, tampoco debe interpretarse sin más que reglas como la del art. 190 del Código Tributario son inconstitucionales, el art. VI pf. 1 del Código Procesal Constitucional y la Segunda Disposición Final de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, instauran el principio de conservación según el cual la inconstitucionalidad es la ultima ratio , antes deben agotarse los medios de interpretación conocidos a fin de superar la posible inconstitucionalidad. La STC de 11 de julio de 2002, exp. Nº 1124-2001-AA/TC, estableció la necesidad de que “la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución”. Este principio, previsto como presupuesto para la inaplicación de una la ley inconstitucional por parte de los jueces, rige también para la administración pública. Más allá del debate de si la administración puede o debe ejercer un control difuso como el que se reconoce expresamente a los jueces desde la Constitución (art. 138 pf. 2), el principio de supremacía constitucional que rige el procedimiento administrativo (arts. III, IV.1.1, V.2.1 de la LPAG) obliga a la administración a modular sus prácticas e interpretaciones normativas a principios de arraigo constitucional como el de ne bis in idem. En esa perspectiva es suficiente una interpretación restrictiva del art. 190 del Código Tributario, la posibilidad de que “Las penas por delitos tributarios” se apliquen sin perjuicio “de las sanciones administrativas a que hubiere lugar” debe limitarse a los casos en los que no se viola el ne bis in idem , por ejemplo de concurso ideal entre una infracción administrativa y otra penal en los que la sanción múltiple se sustenta en injustos de diferente contenido” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). En cambio el profesor GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I, cit., p. 884, sostiene que: “(…) si un mismo hecho constituye un delito económico y a la vez

En el tema de los Delitos Tributarios, el profesor Manuel ABANTO VÁSQUEZ detalla que:

“Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una infracción administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurídico y por lo tanto solo merece una sanción. El Juez penal que conozca un proceso por delitos tributarios donde ya ha existido la imposición de una sanción administrativa, debería abstenerse de abrir siquiera un proceso penal. (…) Por cierto que no habrá violación del principio “ne bis in idem” en todos los casos, sino solamente cuando la administración tributaria, además de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el juez penal, independiente de ello imponga una pena”57 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

El Derecho Administrativo Sancionador debe necesariamente respetar aquella resolución judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada (consentida o ejecutoriada), de acuerdo a lo regulado en el artículo 139º.2 y 13 de la Constitución, no pudiendo variar los hechos establecidos en la misma. En el caso que en el ámbito penal se defina que los hechos atribuidos nunca existieron o que no están debidamente acreditados, ningún otro sector del Estado (jurisdiccional o administrativo) puede pretender acreditar lo contrario a través de un nuevo proceso, ya que un mismo hecho no puede en forma paralela ser y no ser (existir y dejar de existir) para los órganos del Estado58.

El Derecho Administrativo Sancionador debe quedar muy vinculado a lo que en el proceso penal se haya resuelto como probado o no probado, como de aquel caso en donde en sede penal se declare la irresponsabilidad del imputado, es decir, de que la persona sea absuelta por la falta de pruebas sobre los hechos denunciado. Si existe identidad

una infracción administrativa, habrá que imponer solamente la sanción penal por ser la mas grave desde el punto de vista normativo. Desde este punto de vista, resulta absolutamente inaplicable lo dispuesto en el artículo 190 del Código Tributario que dispone que las multas tributarias se impondrán con independencia de la sanción penal”. 57 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial, cit., p. 492. Una crítica sobre la violación del ne bis in ídem en el campo de los Delitos Tributarios es oportuno también citar a YON RUESTA, Roger. Huaypethue: ¿Infracción administrativa o delito penal?, cit., pp. 227-228. 58 Esta posición de que la autoridad administrativa debe estar vinculada a los hechos declarados como probados en sede judicial, ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional a través de las siguientes sentencias:

EXP. Nº 2050-2002-AA/TC EXP. Nº 2322-2004-AA/TC EXP. Nº 3194-2004-HC/TC

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fáctica del hecho en sede administrativa y en sede penal, pero en base al proceso penal se ha llegado a la conclusión de que tal hecho nunca existió o que no está probado, tal decisión vincula a todo el Estado.

“En el caso que se imponga primero la sanción administrativa queda desterrada posibilidad alguna de que el órgano judicial se pronuncie sobre el mismo ilícito (ne bis in ídem material). Si bien con esta afirmación se deja de lado la preferencia del órgano judicial penal para el procesamiento, ello se hace en aras de evitar la sanción al ciudadano por parte de las autoridades públicas, sean cuales fueran estas (administrativo o penal)”59 (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO)

“Se asume el principio de interdicción de la persecución penal múltiple o ne bis in ídem procesal –que nos se persiga o juzgue dos veces por un mismo delito- (vid.: art. III TP NCPP), en cuya virtud una persona no puede ser juzgada dos veces por un mismo o único hecho: si las figuras penales o la infracción administrativa y el tipo penal no difieren en su elementos esenciales, como dice el TEDH en el asunto Oliveira vs. Suiza (vid.: STEDH del 30.7.1998, sS 29), no puede iniciarse un segundo procedimiento, en cuyo caso, sin interesar en qué ordenamiento está prevista la primera sanción, debe regir ésta y anularse el segundo procedimiento (STEDH DEL 30.6.2002, Asunto W.F.C. vs. Austria, sS 26f)”60 (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO)

“Si el ciudadano es perseguido por la administración y esta impone la sanción, y luego se tiene que el hecho tenía trascendencia penal, la incorrecta elección del Estado de haber instado primero la sanción administrativa no puede imputarse al ciudadano, al particular no le corresponde asumir las consecuencias negativas de los errores malas decisiones de la administración”61.

“La norma extiende además su eficacia tanto “para las sanciones penales y administrativas”, cabiendo deducir que no sólo prohíbe el bis in idem al interior del ordenamiento penal y administrativo, sino también, conforme ha zanjado el TC, cuando la pluralidad de sanciones y persecuciones sancionatorias derivan de ordenamientos distintos como el penal y el administrativo, ambos son expresiones del mismo ius puniendi estatal y el Estado, más allá de su forma de organización y división de

59 ALCÓCER POVIS, Eduardo. La prohibición en incurrir en bis in idem, cit., p. 115. 60 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Introducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal. En: El Nuevo Proceso Penal. Estudios Preliminares. Palestra Editores, Lima-2005, junio, pp. 16-17. 61 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 323.

poderes es un solo ente, sólo puede sancionar y perseguir una vez”62 (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO)

Cabe tener presente que la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada mediante la Ley Nº 27837, elaboró el Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal, en donde en su artículo IX del Título Preliminar establece lo siguiente:

“PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEMARTÍCULO IX.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas.El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo” (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO)

Esta regulación es concordante con el artículo III del Título Prelimar del nuevo Código Procesal Penal de 200463, promulgado a través del Decreto Legislativo Nº 957, estableciendo que:

“ARTÍCULO III.- INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLENadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código” (EL SUBRAYADO Y NEGRADO ES NUESTRO)

Estas regulaciones del ne bis in idem, tanto en su contenido material como procesal, en términos de lege ferenda o de propuestas legislativas, asumen en esencia la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional:

CONTENIDO MATERIAL: Nadie podrá ser sancionado más de una vez.

CONTENIDO PROCESAL: Nadie podrá ser procesado más de una vez.

LA TRIPLE IDENTIDAD: Por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.

62 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 303.63 De esta manera se consagra de manera expresa el derecho a no ser perseguido ni sancionado dos veces por el mismo hecho, ya sea dentro de un mismo procedimiento, como el penal, o en procedimientos distintos: uno penal y otro administrativo.

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8. LA PREEMINENCIA DEL DERECHO PENAL SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN CONCORDANCIA CON EL NE BIS IN ÍDEM: HACIA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS REGLAS DE COORDINACIÓN EN LOS CASOS DE CONFLICTO ENTE EL ÓRGANO PENAL Y EL ADMINISTRATIVO64

Dentro de la jurisprudencia asumida por nuestro máximo intérprete de la Constitución, cuando por un mismo hecho interviene en forma paralela el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, se puede encontrar una clara contradicción entre sus diversas sentencias asumidas: por un lado, existen aquellas sentencias que han establecido la regla de la dependencia del Derecho Administrativo Sancionador con respecto al Derecho Penal, como que a continuación se ha asumido la independencia entre ambos sectores del derecho, volviéndose luego a señalar la dependencia del Derecho Administrativo Sancionador65.

En la discusión de la Comisión Especial Revisora del Código Penal, como lo ha detallado uno de los comisionados con mayor autorización en el tema, no existía acuerdo sobre el modo de evitar que la administración se arrogue competencia sobre un caso de posible relevancia penal, de modo que persiga y sancione libremente sin poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público o del Poder Judicial y sin abstenerse de seguir conociendo el caso. La Comisión, agrega el mismo comisionado, no adoptó la propuesta de introducir una regulación expresa sobre los deberes de la administración de abstenerse y notificar el hecho al Ministerio Público cuando éste pudiera tener connotación penal, tampoco el planteamiento de regular los efectos para la administración de las decisiones que adopte la autoridad penal. A falta de un mejor acuerdo, adiciona el comisionado, se consideró suficiente expresar la “preeminencia del Derecho penal” que en la “voluntad” del prelegislador o proyectista significaba que la autoridad penal, el Ministerio Público o el Juez, tiene la competencia exclusiva sobre la calificación penal y en el caso del Poder Judicial el poder de vincular a la administración con sus decisiones66. Por todo ello, en virtud al contenido interdictivo de este principio, el proceso penal

64 Para el tema de las reglas de coordinación en los casos de conflicto ente el órgano penal y el administrativo, puede verse el trabajo de ALCÓCER POVIS, Eduardo. La prohibición en incurrir en bis in idem, cit., p. 115.65 Con respecto a las contradicciones que existen entre las diversas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional en lo que se refiere a la dependencia o independencia del Derecho Administrativo Sancionador en relación al Derecho Penal, se encuentra el trabajo académico de RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, cit., pp. 353-368. 66 Sobre esta discusión véase a CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 303.

suspende los procesos administrativos y tiene primacía sobre ellos en lo que se resuelva67.

Teniendo relación con el punto anterior, Alberto INFANTES VARGAS sostiene que:

“Confirma la bien lograda redacción de dicho principio al haberse establecido expresamente en la norma legal la preeminencia del derecho penal sobre el administrativo, dada la numerosa casuística conflictiva suscitada entre estos dos ámbitos del derecho estatal sancionador, tema sobre el cual no existía norma expresa (constitucional ni legal) que diera luces al respecto. El derecho administrativo no podrá establecer o continuar un procedimiento en su sede si la vía penal ha declarado que los hechos no son delictivos o no existen pruebas. (...)”68

Otro tema sería el caso de que se emita una sentencia absolutoria, en donde sí se considere como probado el hecho que se imputó, esto es, de que el hecho existió pero que el mismo carece de repercusión o de relevancia penal, no cabiendo responsabilidad penal. La doctrina en este caso sostiene que es posible imputar responsabilidad administrativa, posteriormente, siempre que se respeten los hechos acreditados en la vía penal69. En este caso es claro que no se violaría el ne bis in ídem en su contenido material, porque sólo se impondría una sanción, pero lo que sí se contraviene es el ne bis in ídem en su contenido procesal, es decir, la proscripción de procesar más de una vez por el mismo hecho, pues se estaría sometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses. Sobre este punto Alberto INFANTES VARGAS sostiene que:

“La preeminencia del derecho penal sobre el administrativo que define la pauta a seguir en los frecuentes dobles procesamientos, implica que una vez absuelto un procesado en vía penal no puede por los mismos hechos ser procesado en vía administrativa, dado que el derecho administrativo sancionador no está facultado a analizar hechos de contenido delictivo ni ha derivar de los mismos implicancias administrativas, o más específicamente en caso de la vía disciplinaria militar no puede ésta procesar a quien absuelto en vía penal por los mismo hechos”70.

Hay que tener muy presente que el sustento del principio de legalidad, el mismo que fundamenta la versión material del ne bis in

67 ROJAS VARGAS, Fidel Segundo. Código Procesal Penal. Jurista Editores, 2004, p. XVI. 68 INFANTES VARGAS, Alberto. El sistema acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal, cit., p.124. 69 El caso de que a un ciudadano se le absuelva porque se determinó que no actuó con una subjetividad dolosa sino con culpa, tras lo cual es sancionado por la administración porque las normas administrativas sí sancionan el comportamiento culposo. 70 INFANTES VARGAS, Alberto. El sistema acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal, cit., p.125.

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ídem, tiene también su aplicación cuando un mismo hecho pueda tener en forma paralela repercusión penal y administrativa a la vez, es decir, en el campo de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Esto implica que una conducta que tenga repercusión penal (delito o falta), no puede ser calificada como tal por alguna entidad administrativa sancionadora (INDECOPI, SUNAT, CONASEV, etc.), sino que tal atribución debe estar encomendada al Ministerio Público o al Poder Judicial, en donde la administración no puede usurpar la atribución de procesar un hecho que tenga contenido penal. Por tal motivo, cuando exista una surte de litispendencia o de procedimientos paralelos (penal y administrativo a la vez), la administración debe paralizar su procedimiento y pasar todo a la competencia penal, siendo la idea de preservar que un hecho con relevancia penal sea de conocimiento sólo por los órganos que la Constitución les atribuye tal competencia71.

Además con esto se persigue (la paralización del procedimiento administrativo) prevenir al ciudadano para que no sea sometido a una doble persecución, como el de prevenir a que no sea sancionado mas de una vez por los mismos hechos72. La administración debe abstenerse de intervenir (iniciar) o de proseguir (continuar) el procedimiento administrativo sancionador cuando los hechos puedan ser calificados como algún ilícito penal, en donde la autoridad administrativa debe estar obligada de remitir lo actuado al Ministerio Público o a la autoridad judicial si ésta ya viene conociendo el hecho. Sobre esto último se debe tener presente que el artículo 159º.5 de la Constitución establece que el ejercicio de la acción penal compete al Ministerio Público y que el artículo 139º 2 reconoce la primacía de la jurisdicción73.

71 En el campo de los Delitos de Abuso de Poder Económico, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. La prejudicialidad en los delitos de abuso de poder económico. La selectividad de la persecución penal en el ámbito de la criminalidad económica. En: Actualidad Jurídica, Tomo 144, Gaceta Jurídica, noviembre-2005, p. 113, sostiene que: “Por otro lado, lo que sí debe establecerse normativamente es que tratándose de procedimientos administrativos, que revelen la comisión de ilícitos penales, la Comisión deberá suspender el procedimiento, dando conocimiento al Ministerio Público, absteniéndose, en todo caso, de la imposición de sanciones administrativas, a fin de hacer prevalecer el Derecho Penal y de acuerdo al principio non bis in ídem”. La aplicación del principio del ne bis in ídem en el ámbito de los delitos económicos puede verse en el trabajo de REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal Económico, Derecho Administrativo Sancionador y la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Actualidad Jurídica, Tomo 93, Editorial Gaceta Jurídica, 2001, pp. 37-46. 72 De la misma forma se pronuncia el profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 304.73 La idea es consolidar la supremacía de la jurisdicción (o de la titularidad del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público) sobre la administración.

Un intento de regular estos aspectos, aunque sólo para el ámbito de los procedimientos concursales (en relación a los Delitos Concursales74 75), se verifica en el artículo 131º de la Ley General del Sistema Concursal-Ley N° 27809 del 8 de agosto de 2002. Dicha norma contiene dos reglas que a continuación se describen:

Si se ha impuesto sanción administrativa al infractor, ya no cabe el inicio de la acción penal por tales hechos.

Si a criterio de la Comisión la infracción reviste especial gravedad, ésta debe inhibirse de pronunciarse sobre el caso y

74 El Código Penal de 1991, dentro del Título VI de su Parte Especial, regula los denominados Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, teniendo como una modalidad delictiva, en su origen, a la Quiebra. Posteriormente, la denominación de Quiebra ha sido sustituido por el de Atentados contra el Sistema Crediticio (artículos 209º-213 del CP) en virtud de la Octava Disposición Final de la Ley del Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial-Ley N° 27146 del 24 de junio de 1999. Las modalidades ilícitas de Atentados contra el Sistema Crediticio, denominación que actualmente utiliza nuestra normatividad, asumen en la legislación extranjera diversas denominaciones o nomen juris, como la de Insolvencias Punibles, Delitos de Insolvencias, Organización Fraudulenta de la Insolvencia, Delito de la Bancarrota, Alzamientos Fraudulentos. A pesar de existir diversas denominaciones, compartimos la posición que fundamenta que la legítima denominación debe ser la de Delitos Concursales, conforme a su nueva estructura típica que tienen como contexto la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial y sus diversas modificaciones, como de la nueva Ley General del Sistema Concursal- Ley N° 27809 del 08 de agosto de 2002, vigente desde el 07 de octubre de 2002. 75 Para el análisis dogmático-sustantivo de los Delitos Concursales, pueden revisarse los siguientes trabajos académicos: GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, cit., pp. 121 y ss; GARCÍA NAVARRO, Edward. Los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios. Primera parte: la insolvencia punible. En: Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurídica, 144, Noviembre 2005, pp. 77 y ss; CARO CORIA, Dino Carlos. Los Delitos Concursales en el Derecho Penal peruano. Alcances de la Ley de Reestructuración Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 3 (2002), pp. 121 y ss; CARO CORIA, Dino Carlos. Fundamentos de los Delitos Concursales. Ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derecho Penal “El Derecho Penal ante las nuevas formas de criminalidad”, organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Área de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, 25 de Agosto de 1998; GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Los nuevos Delitos contra el Sistema Crediticio. Breves consideraciones en torno a la Ley N° 27146. En: Actualidad Jurídica, Editorial Gaceta Jurídica, 62-B, 1999, pp. 57 y ss; GARCÍA CAVERO, Percy. Consideraciones críticas a la reforma penal de los delitos concursales. En: Cátedra 5/99, pp. 229 y ss.

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poner los actuados a disposición del Ministerio Público para los fines correspondientes76.

Es evidente que la segunda regla quebranta el citado principio de legalidad, permitiendo que una entidad administrativa califique lo que es relevante penalmente, derivando el ilícito a la Fiscalía sólo si según su parecer y entender tiene una especial gravedad, permitiéndose con ello que hechos con trascendencia penal sean sancionados por la administración. Desde el punto de vista Constitucional, la administración carece de la potestad de calificar relevancias penales, actos que en la realidad implicarían una intromisión en las potestades del Ministerio Público (usurpación de funciones). De forma similar, el deber de comunicar por parte de la administración un hecho con relevancia penal al Ministerio Público, en términos de notitia criminis, puede adquirir su inobservancia un sentido Penal (omisión de denuncia). En el caso de que el hecho ya sea de conocimiento por parte del Poder Judicial, la entidad administrativa debe abstenerse de conocer el hecho (avocamiento indebido). La prevalencia de la jurisdicción penal debería traer como consecuencia procesal que sea, más bien, la decisión autónoma del Poder Judicial de abrir un proceso penal la que impida el inicio o la continuación de un procedimiento administrativo por el hecho que motiva el proceso penal77.

La primera regla no se encuentra exenta de polémicas, regulando el caso más debatible en las relaciones que puedan existir entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador: impedir un proceso penal cuando el mismo hecho ya ha sido previamente objeto de una sanción por parte de la administración. Esta regla quiere decir que si a una persona previamente se le impone una sanción a través del Derecho Administrativo Sancionador, en donde luego se entiende que el mismo hecho tiene también repercusión penal, esta forma de intervención del Estado no puede repercutir en forma negativa al ciudadano, esto es, al mismo no le corresponde asumir las nefastas consecuencias de las descoordinaciones que puedan existir entre los diversos órganos del Estado.

Si el estado ya sancionó un hecho (sea con ropaje administrativo) no puede luego el mismo Estado (con un ropaje penal) sancionar el mismo hecho, bajo el contexto irracional y literal de que la jurisdicción siempre tiene que prevalecer, a raja tabla, sobre la administración, así

76 El profesor GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, cit., pp. 186-187, señala que: “De esta manera, la Comisión de Procedimientos Concursales se estará arrogando prácticamente funciones jurisdiccionales, al determinar con criterios propios lo que constituye la gravedad de un hecho y, con ello, su carácter delictivo”. 77 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I, cit., p. 886.

sea en perjuicio del ciudadano, ya que el ne bis in ídem actúa siempre a favor, y nunca con el fin de buscar prevalencias sin sentidos. La acertada prevalencia de la jurisdicción sobre la administración, por el principio de legalidad, no puede aceptarse cuando se busque vulnerar el contenido material del ne bis in ídem, es decir en justificar una acumulación de sanciones de diferentes órdenes jurídicos. En consecuencia, el principio ne bis in ídem se configura como un derecho fundamental de la persona humana frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, la garantía del ne bis in ídem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre el derecho administrativo y el derecho penal, sino que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora debe ser entendida como una garantía del ciudadano78.

El derecho comparado apunta que, cuando un mismo supuesto fáctico tiene relevancia penal y administrativa a su vez, bajo una lógica de litispendencia o de procesos paralelos , la administración debe ceder hasta que la jurisdicción resuelva en definitiva, debiendo abstenerse de seguir procedimiento alguno mientras la autoridad judicial no resuelva en definitiva, es decir, con los efectos de cosa juzgada. Si la jurisdicción condena, la administración no podrá sancionar, pero si la jurisdicción absuelve, la administración podrá continuar o reanudar la investigación administrativa en base a los hechos que se hayan considerado probados. Pero sí en el caso en concreto, el Derecho Administrativo Sancionador ya se manifestó en primer orden sancionatorio (no como una mera persecución o investigación), posteriormente no puede venir otra entidad estatal (administrativa o jurisdiccional), con el fin de poder sancionar el mismo hecho fáctico, es decir, venga de donde venga.

“Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una infracción administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurídico y por lo tanto solo merece una sanción. El Juez penal que conozca un proceso por delitos tributarios donde ya ha existido la imposición de una sanción administrativa, debería abstenerse de abrir siquiera un proceso penal. (…) Por cierto que no habrá violación del principio “ne bis in ídem” en todos los casos, sino solamente cuando la administración tributaria, además de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el juez penal, independiente de ello imponga una pena”79.

78 BURGOS MARIÑOS, Víctor. Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano, cit., p. 75.79 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial, Editorial Idemsa, 2000, p. 492. Una crítica sobre la violación del ne bis in ídem en el campo de los Delitos Tributarios es oportuno citar a YON RUESTA, Roger. “Huaypethue: ¿Infracción administrativa o delito penal?”. Acercamiento a la

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“El citado art. 230.10 de la nueva Ley viene a derogar el conjunto de disposiciones legales que permitían que un funcionario o servidor público pueda ser sancionado, indiscriminadamente, por un mismo hecho, tanto penal cuanto administrativamente. La Corte Suprema, por ejemplo, había señalado genéricamente, y sin referencia a límites o criterios de razonabilidad específica, que la sanción disciplinaria impuesta a una encausada por el hecho objeto del proceso penal, constitutivo de peculado, no la exime de la responsabilidad penal que le corresponde, de suerte que inclusive la persecución penal no requiere pronunciamiento previa en vía extra-penal”80.

“Por tanto, son dos los alcances procesales del ne bis in ídem. En primer lugar, la prioridad del proceso penal respecto del procedimiento administrativo sancionador en el procesamiento de unos mismo hechos. Ello es una consecuencia directa del carácter auxiliar y delegado de las potestades entre Administración y Jurisdicción y el sometimiento constitucional de aquélla a ésta, a la vez que permite entender que se trata de una prioridad sustancial y no sólo cronológica-procedimental, al punto de que una sanción administrativa pronunciada con anterioridad al inicio de actuaciones penales sobre los mismos hechos será objeto de anulación indefectible. En segundo lugar, la necesidad de respetar la cosa juzgada, entendida en un sentido amplio, equiparable a la obligación de la Administración, cuando actúe a posteriori, de respetar el planteamiento fáctico que los Tribunales hayan realizado. Tal vinculación es total cuando se trata de sentencias condenatorias, en cuya virtud el procedimiento administrativo no podrá iniciarse o, si ha sido iniciado, darse por concluido; y, es relativa cuando se dicte sentencia absolutoria, pues sólo afecta a los hechos declarados probados, y no a la calificación jurídica, que puede ser distinta para un mismo soporte fáctico, por lo que unos mismos hechos pueden ser valorados de manera diferente en el ámbito penal y en el orden administrativo”81.

El profesor Percy GARCÍA CAVERO, en una posición que consideramos reveladora, sagaz y pertinente, ha señalado últimamente que:

“El panorama se torna complejo cuando, pese a la existencia de un proceso penal por un mismo hecho, la Administración lleva adelante un procedimiento administrativo e impone una sanción administrativa. La solución a este supuesto problemático no puede ser general, sino que requiere un razonamiento

realidad penal tributaria. Revista de Derecho THEMIS N° 41, 2000, pp. 227-228. 80 SAN MARTÍN CASTRO, César; CARO CORIA, Carlos; REAÑO PESQUIERA, José. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, 2002, p. 378.81 SAN MARTÍN CASTRO, César; CARO CORIA, Carlos; REAÑO PESQUIERA, José. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, 2002, pp. 382-383.

diferenciado. Por un lado, el principio del non bis in ídem procesal debe entenderse como una garantía del ciudadano que no puede sufrir ningún recorte, de manera tal que el mal funcionamiento del Estado (tener dos procedimientos por un mismo hecho) no puede repercutir en la persona en ningún caso. No obstante, la protección constitucional puede sufrir algún recorte cuando el administrado no alega frente a la Administración o a la instancia judicial la existencia de dos procesos por un mismo hecho para beneficiarse luego con la aplicación exclusiva de la sanción administrativa que siempre sale antes que la sanción penal. En este caso, el no agotamiento de las posibilidades de evitar la existencia de dos procesos por parte del ciudadano limita la protección constitucional frente al doble procesamiento del Estado.

La cuestión que queda por resolver en el caso de existencia de una primera sanción administrativa y una sanción penal posterior es qué sanción debe cumplirse. La solución podría ir por negar la aplicación de ambas sanciones, en la medida que la infracción de la garantía procesal del non bis in ídem le restaría legitimidad a ambas sanciones. No obstante, los vacíos de punibilidad que conllevaría esta solución aconsejarían permitir la imposición de cuando menos una de las sanciones. En este sentido, algunos autores entienden que si ya se impuso una primera sanción (la sanción administrativa), se cierra la posibilidad de imponer la sanción penal. En una orientación más represiva, por el contrario, la jurisprudencia española considera que el Poder Judicial puede revisar la sanción administrativa e imponer, con el descuento proporcional, la sanción penal. Esta solución, sin embargo, no puede eludir la crítica de llevar a cabo un doble procesamiento por un hecho y, en este sentido, difícilmente podría considerarse compatible con el respeto amplio del principio de non bis in ídem. En nuestra opinión, la sanción penal solamente podría ejecutarse si la sanción administrativa aún no se ha ejecutado y puede ser, por tanto, suprimida. Por el contrario, si la sanción administrativa ya se cumplió o se viene cumpliendo, no cabrá reformarla con base en la sanción penal que merecía el mismo hecho”82 (EL SUBRAYADO Y NEGRAEDO ES NUESTRO).

En doctrina se discute si el principio del ne bis in ídem en su contenido material (la proscripción de la doble sanción del mismo hecho con idéntico fundamento) requiere de la efectiva y ejecutiva reiteración sancionatoria o es que basta la mera resolución que impone la respectiva sanción.

Por un lado, hay algunos que se adscriben con la posición de que basta la simple imposición de una sanción para que esté prohibido la imposición y ejecución de otra (o nueva) sanción por el mismo hecho. Esto quiere decir que si, en un caso en concreto, el ius puniendi penal

82 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I, cit., p. 888.

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tiene conocimiento de la existencia de una previa sanción administrativa por el mismo hecho que es materia de imputación, debe evaluarse y merituarse la posición que establece que irrogada una sanción, sea ésta de carácter penal o administrativa, no se puede superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran, claro está, las identidades de sujeto, hecho y fundamento, siendo este el núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada dentro de un Estado Constitucional, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche por el control social formal.

En este sentido no cabe establecer el hecho de que la administración como ha incumplido su deber de no iniciar o de suspender lo iniciado en su intervención en el procedimiento administrativo sancionador, por un hecho que también tiene relevancia penal, se debe buscar el traslado del hecho al ámbito penal, a pesar de la existencia de una previa sanción administrativa. En realidad, esta posición mas que buscar la prevalencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo Sancionador, busca adicionar una nueva sanción.

Consideramos que la inobservancia realizada por parte de la administración nunca podrá alterar el contenido esencial del ne bis in ídem, ya que los errores de la configuración sancionadora que realiza y crea el propio Estado, no pueden repercutir en forma negativa en el ciudadano, persona última que es ajena por completo a dicho incumplimiento. Sobre este punto debemos señalar categóricamente que nos encontramos ante la imposibilidad de imponer una sanción penal con respecto a una conducta cuya sanción administrativa previa existe y que tiene el carácter de firme, ya que si se inobserva el ne bis in ídem se ocasionaría un doble resultado sancionador del mismo hecho.

Por otro lado, existe la posición contraria que establece que la vulneración del ne bis in ídem en su vertiente material requiere de la efectiva reiteración sancionatoria, no bastando la mera imposición de la sanción, la misma que se sustenta en un criterio de proporcionalidad. En el caso en concreto, se dice que si el órgano judicial descuenta la sanción administrativa de la pena impuesta, no se produciría una sanción desproporcionada, no existiendo, por tanto, violación del ne bis in ídem material. Esta posición busca sostener que no basta la mera imposición de una sanción para alegar la presencia del ne bis in ídem, proscribiendo una nueva sanción, sino que la nueva sanción es procedente en tanto se descuente los efectos sancionatorios de la anterior. En otras palabras, la nueva sanción (en este caso la penal), no puede tomar en cuenta la misma que ya fuera materia de imposición anteriormente (en este caso la administrativa). Esta posición busca adicionalmente señalar que si la administración no respetó la prioridad o prevalencia del Derecho Penal, esto no impide un segundo procedimiento sancionador.

Debe quedar en claro que si un hecho reúne los elementos para ser calificado como delito, la administración no puede imponer alguna sanción administrativa, por lo que si, a pesar de ello, interviene la administración, la misma ha inobservado el principio de legalidad, como que también se ha atribuido competencia para “juzgar” un hecho que tiene relevancia penal. Este conflicto de intervención que puede existir entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, no puede justificar que ambos sectores punitivos acumulen sanciones en perjuicio del ciudadano. Si en todo caso hubo un exceso o una intervención que no le correspondía a la administración sobre un hecho que tiene un matiz penal, este error no puede ser subsanado con la acumulación punitiva, no pudiendo justificar una supuesta prevalencia del Derecho Penal o un supuesto descuento de sanciones en base a la proporcionalidad sancionadora.

Si se es consecuente con el contenido esencial del ne bis in ídem en su vertiente material, en el caso que exista una intervención sancionadora de la administración en un hecho que tiene relevancia penal, esto es, que la administración ha intervenido a pesar de su incompetencia, entonces el procedimiento administrativo ha devenido en nulo, por lo que el hecho debe ser materia de intervención solo por el ámbito penal, en el que se señala que se aplican todas garantías que conforman el debido proceso. Si se sostiene que el Derecho Penal es prevalente y competente por un hecho, no se puede legitimar entonces la previa intervención de la administración, por lo que su intervención deviene en ineficaz e inexistente. La idea central es: o se mantiene la sanción administrativa impidiendo una sanción penal (a pesar que se haya arrogado ámbitos que son competencia del Ministerio Público y del Poder Judicial), o se deja sin efecto la sanción administrativa por su intervención incompetente dejando todo al Derecho Penal, todo esto en respeto del contenido esencial del ne bis in ídem.

En resumen, en el caso que el hecho con relevancia jurídica pudiera ser constitutivo de delito y de infracción administrativa, la administración deberá, obligatoriamente hablando, remitir todo el caso al órgano penal (Ministerio Público o Poder Judicial), absteniéndose de iniciar o de continuar con el procedimiento, mientras la autoridad judicial no determine en forma definitiva la situación jurídica del hecho. En el caso que exista sanción penal, se excluirá en forma definitiva la intervención de la administración.

9. EL TEMA DE LA RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL Y LA APLICACIÓN (O NO) DEL NE BIS IN ÍDEM: ¿TRIPLE IDENTIDAD O CUÁDRUPLE IDENTIDAD?

Un tema muy problemático en doctrina es el estudio de las denominadas relaciones de sujeción especial, esto es, la relación de deberes muy

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cercana que existe entre el funcionario público actuante con la propia administración pública83.

La acumulación de una sanción penal y otra administrativa por el mismo hecho, se ha permitido a través de la jurisprudencia nacional como extranjera, cuando el sujeto activo se haya encontrado en una relación de sujeción especial con la administración pública, mas allá de la existencia o no la triple identidad. Algo así como que por más de que exista, en el caso en concreto, la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento (el mismo contenido de injusto), se desconocería los efectos garantistas del ne bis in ídem por la presencia adicional del argumento nada claro y encubierto de la relación de sujeción especial. Como que la relación de sujeción especial o de poder proclamaría la duplicidad de sanciones del mismo hecho sin importar ya la concurrencia de las identidades.

La delimitación exacta de lo que debe entenderse por este tipo de relaciones de poder, no ha sido aclarado a la fecha por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español como por la del Tribunal Constitucional Peruano. Así por ejemplo mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 132/2001, reconoce que:

“De las denominadas «relaciones especiales de sujeción» -también conocidas en la doctrina como «relaciones especiales de poder»- se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6, la distinción entre relaciones de sujeción general y especial es en sí misma imprecisa”84 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

La idea coherente debe ser la imposición de límites a la acumulación de sanciones por el mismo hecho, más allá de que exista una relación de sujeción especial, exigiéndose más bien que el interés jurídicamente protegido (identidad de fundamento o causa petendi) por el ilícito administrativo sea diferente al del ilícito penal para poder legitimar la duplicidad sancionadora, y no tratar de encubrir la aplicación del ne bis in ídem

Desde una visión restrictiva, se encuentra la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 26/2005, en el sentido que:

“La existencia de esta relación de sujeción tampoco basta por sí misma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto, las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos

83 En doctrina y en la jurisprudencia se ha reconocido la especial sujeción en relación con un Policía Nacional.84 Cita del profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 314.

fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid., entre otras, SSTC 2/1987, 42/1987 y, más recientemente, STC 61/1990)”85 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano86, si bien no se ha identificado expresamente con la doctrina de la relación de sujeción especial, no delimitando ni especificando, por tanto, sus alcances y efectos, ha consolidado una tendencia hacia la acumulación de sanciones penales y administrativas a la vez, partiéndose de la idea de que:

Ambas sanciones tienen funciones diferentes.

La responsabilidad penal y administrativa, en la que pudiera incurrir un servidor y/o funcionario, son totalmente independientes.

La existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar administrativamente.

Lo que se resuelve en el ámbito administrativo es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido, por ejemplo, un efectivo policial.

Se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen.

Se asume que el proceso administrativo tiene por objeto investigar una inconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad.

85 Cita del profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 316.86 Dentro de sus sentencias podemos citar a las siguientes:

EXP. Nº 3944-2004-AA/TC EXP. Nº 1204-2005-AA/TC EXP. N° 3363-2004-AA/TC EXP. Nº 310-2004-AA/TC EXP. Nº 3862-2004-AA/TC EXP. Nº 094-2003-AA/TC EXP. Nº 3194-2004-HC/TC

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Las sanciones administrativas son independientes de las penales porque así lo declara un Decreto Supremo del año de 1982.

Avalar una suma de sanciones por meras diferencias formales, sin entrar al detalle de la concurrencia o no, en el caso en concreto, de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es desconocer y vaciar de contenido el ne bis in ídem. En cambio, en el caso de que existan distintos intereses o bienes jurídicos protegidos, se legitimará la doble sanción, como ocurre en el concurso ideal de infracciones. La imposición de distintas sanciones no puede aceptarse por el solo dicho de que las sanciones penales y administrativas son totalmente independientes y autónomas.

El principio de ne bis in ídem, como arma jurídica de contención y de defensa frente al ius puniendi, debe ser, sin hipocresías, una garantía de todos los ciudadanos sin distinción, esto es, tanto para los particulares (aquellos que tiene una relación de sujeción general y común con el Estado), como para los funcionarios que ejercen funciones públicas (aquellos que tiene una relación de sujeción especial o de poder con el Estado). En la práctica existe una tendencia, negativa y prejuiciosa, en considerar que las personas que ostentan aquella relación de sujeción especial o de poder con el Estado, no pueden reclamar la aplicación del ne bis in ídem a su favor, tratándose de sustentar esto último con el supuesto argumento de la formalidad, en que las sanciones penales son diferentes a las administrativas.

Bajo ese raro y mezquino argumento, nada técnico, los funcionarios públicos, por tanto, sólo tendrían garantizados los siguientes ámbitos:

La proscripción de la doble sanción por el Derecho Penal.

La proscripción de la doble persecución por el ordenamiento jurídico procesal Penal.

La proscripción de la doble sanción por el Derecho Administrativo Sancionador.

La proscripción de la doble persecución por el Derecho Administrativo Sancionador.

Teniendo en cuenta lo anterior, por más que se verifique la triple identidad en el caso en concreto, no estaría prohibido supuestamente lo siguiente:

La doble sanción del mismo hecho, tanto por el Derecho Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador, permitiéndose dos sanciones dentro de los distintos ordenamientos jurídicos sancionadores.

La doble persecución del mismo hecho, tanto por el Derecho Procesal Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador, permitiéndose procesos penales y administrativos, ya sea en forma simultánea o paralela (litispendencia), o en forma sucesiva o posterior.

Con esta última posición, se les relativiza a los funcionarios públicos del verdadero alcance y contenido del ne bis in ídem, otorgándoseles un trato diferenciado y desfavorable, vulnerándose, además, el principio de igualdad, el mismo que se encuentra regulado en el artículo 2º.2 de la Constitución. No cabe duda que todo funcionario o servidor público tiene una relación de sujeción especial con el Estado, cumpliendo roles muy especiales, los mismos que son los pilares por el cual se sostiene la sociedad, conforme a su ámbito de competencia. La vinculación de todo funcionario o servidor público a esos deberes que la sociedad espera que no sean defraudados, no puede traducirse en la pérdida automática de sus derechos fundamentales, como el del ne bis in ídem. La existencia o no de una relación de sujeción especial, es completamente indiferente para la aplicación del ne bis in ídem. Lo más importante y nuclear es que el fundamento o bien jurídico sea el mismo87, conforme a lo detallado. Si bien en el caso en concreto puede existir una relación de sujeción especial con el Estado, como es el hecho de ser miembro de la Policía Nacional y de haber actuado en el ejercicio de esa función pública, pero cuyo fundamento o bien jurídico es el mismo en el hecho imputado, se aplicará necesariamente las consecuencias del ne bis in idem88, impidiéndose la duplicidad de sanciones. Lo más importante es el examen del fundamento o de identidad del bien jurídico en cada una de las sanciones89.

87 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Idem, cit., p. 40. 88 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Idem, cit., p. 40.89 El profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 320, agrega que: “Deben superarse las interpretaciones formales que derivan por ejemplo del texto literal del art. 243 de la LPAG que, bajo el rótulo “Autonomía de responsabilidades”, establece que “Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación” (num. 1), de forma tal que “Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario” (num. 2). Estas reglas parecen oponerse al sentido del art. 230.10 de la LPAG que regula expresamente el ne bis in ídem material, aunque su eficacia se limita al ámbito de la responsabilidad de los funcionarios, como puede deducirse de la ubicación sistemática del art. 243 en el Capítulo II (“Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública”) del Título V (“De la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio”) de la LPAG, a diferencia del art. 230.10 que se incardina en el Título IV (“De los procedimientos especiales”) de la Ley, en el Capítulo II dedicado al

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La existencia de la relación de sujeción especial no es un elemento de impedimento que haya podido ser advertido, ni siquiera en forma asolapada, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos través de su jurisprudencia vinculante90, para no aplicar el ne bis in ídem a los funcionarios o servidos públicos que hayan actuado en el ejercicio de sus funciones. Somos del parecer que si se impide la aplicación del ne bis in ídem a los funcionarios o servidores públicos, por el solo hecho de ser tales, y, sin el mayor análisis de la existencia o no de la triple identidad, implicaría una ejercicio arbitrario e ilimitado del ius puniendi, posible de ser objeto de protección a través de un proceso constitucional, como manifestación del derecho a la protección judicial que tenemos todos para proteger nuestros derechos fundamentales.

Si la doctrina ha trabajado arduamente para poder hablar de ne bis in ídem, construyendo la necesaria concurrencia de la triple identidad, sería una burla que de un plomazo se inaplique tal garantía por el solo hecho de que el sujeto tenga un deber especial. Esa condición, no cabe duda al respecto, podrá ser tomada y valorada, como lo es hoy, bajo el concepto de los delitos especiales propios o impropios, como también bajo el esquema de los delitos de infracción de deber. También se podrá tomar en cuenta esa condición, conforme a la teoría de las consecuencias jurídicas del delito, como una circunstancia agravante genérica o específica.

El sistema penal, como se puede ver, nos brinda mecanismos para poder tomar en cuenta la condición de sujeción especial que pueda tener un ciudadano, sin avalar vulneraciones a sus derechos fundamentales. No se pueda trabajar, en temas fundamentales, bajo incertidumbres o sobre bases endebles e inciertas de lo que es verdaderamente relación de sujeción especial, que más que un concepto jurídico y objetivamente entendible, es una puerta abierta a institucionalizar la doble sanción y/o persecución sobre el mismo hecho, esto es, a desterrar el ne bis in ídem.

“Procedimiento Sancionador”, Subcapítulo I referido a la “Potestad sancionadora”. Pero este ámbito restringido de aplicación, “a las autoridades” y “personal al servicio de la administración pública”, tampoco puede desvincularse de la prohibición constitucional de bis in ídem, aunque el art. 243 reafirme la “autonomía de las responsabilidades” y la independencia de las consecuencias penales y administrativas, de la literalidad de estos enunciados no se deduce un mandato de acumulación de sanciones por el mismo injusto, por lo que deben interpretarse conforme a dicha proscripción constitucional” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)90 Aquí podemos citar el caso de la señora María Elena Loayza Tamayo Vs. Perú, a través de la sentencia emitida con fecha 17 de septiembre de 1997, en la que en todo momento se fundamenta en la concurrencia de la identidad de persona (sujeto) y en la identidad de hecho (objeto). Para nada esta sentencia cita el caso de los sujetos que ostentan una relación de sujeción o de poder para poder impedir la aplicación de la garantía del ne bis in ídem.

10. LA NUEVA PERSECUCIÓN PENAL CUANDO EL MINISTERIO PÚBLICO ARCHIVA LA DENUNCIA PENAL EN INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Debe quedar en claro que la decisión del Ministerio Público de no formalizar denuncia penal, archivando la misma, en la que tal decisión no ha sido materia de recurso de queja (consintiéndola), o que recurriéndola ha sido confirmada por el superior (declarando infundada el recurso de queja), no puede generar los efectos de la cosa juzgada o res iudicata, por mas que se consideren que el hecho no constituye delito, porque sus decisiones no tienen naturaleza jurisdiccional, así sean firmes, recordando que en el Perú tal órgano Constitucional tiene una función requiriente91 92, constituyendo a lo mucho cosa decidida.

La decisión del Ministerio Público de archivar la denuncia penal en sede de investigación preliminar, generando cosa decidida en sus pronunciamientos, se puede remover, es decir, que se puede originar una nueva apertura investigatoria, si es que se aportan o adicionan nuevos actos de investigación que generen elementos de convicción, como que se demuestre que la anterior investigación no fue acordemente diligenciada.

Teniendo relación con el párrafo anterior, se debe citar el artículo 335º del nuevo Código Procesal Penal de 2004 (NCPP), que bajo la nomenclatura jurídica de “Prohibición de nueva denuncia”, señala que:

91 Sin embargo, esta posición en algún momento fue asumida por nuestro Poder judicial, citando por ejemplo la sentencia de un Proceso Constitucional de Habeas Corpus emitida por el 33º Juzgado Penal de Lima a través del EXP. Nº 706-04-HC (11/10/ 2004), resolución que luego fue confirmada por la Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en Cárcel por medio del EXP. Nº 315-2004-HC (13/12/2004), en donde se declaró fundada la demanda por considerarse que la decisión del Ministerio Público de no formalizar denuncia penal, archivando la causa, resolución que haya sido confirmada por la Fiscalía Superior, ha adquirido la calidad de cosa juzgada, quedando el Ministerio Público impedido de promover una nueva persecución penal por el mismo hecho, aunque se atribuya otra calificación jurídica y se adjunte o se sustente en nuevas pruebas.92 Como antecedente es relevante tener presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través del Informe Nº 1/95 relativo al Caso Nº 11.006-Asunto Alan García Pérez (07/02/1995), ha señalado que la decisión del Ministerio Público de no promover acción penal puede considerarse como un caso especial de cosa juzgada, como que la decisión de no ejercer la acción penal constituye un acto típicamente jurisdiccional, que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme, poniendo puso fin a la pretensión punitiva del Estado, en donde la iniciación de una nueva persecución penal fundada en el mismo objeto de una denuncia anterior transgrede el principio que prohíbe la múltiple persecución penal y en consecuencia, el artículo 8, inciso 4, de la Convención Americana de Derecho Humanos de San José de Costa Rica.

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“1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

11. LA NUEVA PERSECUCIÓN PENAL CUANDO EL PODER JUDICIAL DICTA UN AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN

En doctrina se polemiza si un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, el mismo que rechaza la formalización de la denuncia penal, resolución confirmada por una Sala Penal Superior, genera los efectos de cosa juzgada.

Nuestro máximo intérprete de la Constitución, a través del EXP. Nº 1077-2002-HC/TC, ha rechazado tal aseveración para cualquier supuesto, ya que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que el auto de no ha lugar a la apertura de proceso es un simple auto emitido sin haber existido un proceso penal.

Tal posición, consideramos, no pueden ser absolutos y definitivos, ya que en determinados y puntuales casos si pueden generar los efectos de cosa juzgada, cuando por ejemplo de dicta tal resolución sustentándose que el hecho carece de relevancia penal, esto es, que no constituye delito, porque lo que no constituye delito hoy, no constituye delito mañana, pasado ni nunca. La cosa juzgada o res iudicata no se restringe a la decisión judicial de la sentencia, sino que el mismo se extiende a otras resoluciones judiciales que sin ser sentencias, pueden generar efectos similares, poniendo fin al proceso penal, como el caso de amparar una excepción perentoria, originando que se dicte un auto de sobreseimiento.

En un caso en concreto: ¿En que se diferenciaría una decisión que ampara una excepción de naturaleza de acción bajo el supuesto de que el hecho no constituye delito, con un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que se sustenta en que el hecho no constituye delito?, ¿En que se diferenciaría una decisión que ampara una excepción de prescripción, con un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que se sustenta en que el persecución penal ya prescribió?.

Claro está que una cosa es que dicte un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el supuesto de que el hecho no constituye delito, y otra muy distinta, es que sustente la carencia de pruebas (insuficiencia de pruebas) del hecho materia de imputación, como que también se fundamente en que no se encuentra debidamente individualizado el presunto autor o partícipe del delito o que la persecución penal se ha extinguido.

Si se expide un auto de no ha lugar, resolución que haya sido confirmada por el superior (ejecutoriada), o siendo no impugnada (consentida), si puede generar los efectos de la cosa juzgada, dependiendo el supuesto en que se sustente, como el caso de que el hecho no constituye delito (así surjan nuevas pruebas de ese mismo hecho que carece de relevancia penal), como que se base en una causal de extinción de la persecución penal.

En cambio, si el auto de no ha lugar se sustenta en la insuficiencia de pruebas, la falta de un requisito de procedibilidad o la no individualización de los denunciados, entonces no existe cosa juzgada, la persecución podrá renovarse tras superarse la insuficiencia probatoria o satisfacerse el presupuesto procesal respectivo.

12. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y EL NE BIS SIN ÍDEM DENTRO DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

12.1. CASO MARÍA ELENA LOAYZA TAMAYO VS. PERÚ: SENTENCIA DEL 17 DE SETIEMBRE DE 199793

La jurisprudencia nacional, con respecto al ne bis in ídem procesal, toma muy en cuenta la sentencia contenciosa emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 17 de septiembre de 1997, referente al caso de María Elena Loayza Tamayo Vs. Perú, en el cual estableció que si la jurisdicción militar se pronunció sobre los hechos objeto de la acusación, no se puede permitir una nueva persecución, por

93 Para mayor referencia puede verse el trabajo académico de ACEVEDO, Domingo E. La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre enjuiciamiento penal múltiple (non bis in ídem) en el caso Loayza Tamayo. En: http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/FixVol2.pdf. También los trabajos académicos de SALADO OSUNA, Ana. Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editorial Normas Legales, 2004, pp. 318-321; REMOTTI CARBONELL, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Editorial IDEMSA, 2004, pp. 366-367; LANDA ARROYO, César (COMPILADOR). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editorial Palestra, Colección Jurisprudencia sobre Derechos Fundamentales, 2005, pp. 251-282; y, DEFENSORÍA DEL PUEBLO. En Defensa del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Serie Informes Defensoriales Nº 26, 1999, pp. 13-15.

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la misma conducta atribuida, pero ahora mediante la jurisdicción común94.

En este tema se específico que por los mismos hechos la perjudicada había sido procesada primero por delito de traición a la patria en el fuero militar95 y luego por delito de terrorismo en el fuero común, señalando que el Estado peruano había violado, en perjuicio de María Elena Loayza Tamayo, sus derechos a la libertad personal, integridad personal y el de garantías judiciales, disponiendo que se le ponga en libertad y se le pague una justa indemnización.

94 También se podría señalar el caso del sobreseimiento dictado por el Poder Judicial, que si bien en un inicio calificó un hecho como delito común, impide que se lleva a cabo un nuevo proceso ante el fuero militar. Para ello véase el EXP. N° 109-98-HC/TC-HUÁNUCO-DANTE DAMAS ESPINOZA.95 Sobre el juzgamiento de civiles por la justicia militar, nuestro máximo intérprete de la Constitución en el EXP. Nº 010-2002-AI/TC-LIMA-MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS, ha establecido en forma categórica que:

“(...)104. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si bien el artículo 173º de la Constitución puede ser interpretado en el sentido en que se ha venido efectuando (y que ha cuestionado tanto la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), no es esa la única lectura interpretativa que de dicha cláusula constitucional pueda efectuarse.En efecto, una interpretación literal del artículo 173º de la Constitución, no incompatible con lo expresado por la Corte Interamericana, es aquella según la cual dicho precepto constitucional, en realidad, no autoriza a que los civiles sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. (...)106. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que las disposiciones del Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a efectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria, en ningún caso podrán entenderse como referidas al “órgano”, sino sólo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por la justicia ordinaria, y siempre que estas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del debido proceso previstas en la Constitución. (...)109. En ese sentido, al haberse previsto que tribunales militares puedan ser competentes para juzgar a civiles, así se trate del delito de traición a la patria o de terrorismo, el Tribunal Constitucional considera inconstitucionales el artículo 4° del Decreto Ley N.° 25659 y el artículo 2° del Decreto Ley N.° 25880 y, por conexión, también los artículos 2° y 3° del Decreto Ley N.° 25708 (...)”

En sus fundamentos, la Corte detalla que:

“(...)67. En el caso presente, la Corte observa que la señora María Elena Loayza Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de traición a la patria que está estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de la lectura comparativa del artículo 2, incisos a, b y c del Decreto Ley Nº 25659 (delito de traición a la patria) y de los artículos 2 y 4 del Decreto Ley Nº 25475 (delito de terrorismo). 68. Ambos decretos leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que podrían ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro, según los criterios del Ministerio Público y de los jueces respectivos y, como en el caso examinado de la “propia Policía (DINCOTE)”. Por lo tanto, los citados decretos leyes en este aspecto son incompatibles con el artículo 8.4 de la Convención Americana (...)76. La Corte considera que en el presente caso la señora María Elena Loayza Tamayo fue absuelta por el delito de traición a la patria por el fuero militar, no solo en razón del sentido técnico de la palabra “absolución”, sino también porque el fuero militar, en lugar de declararse incompetente, conoció de los hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valoró y resolvió absolverla.77. De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la señora María Elena Loayza Tamayo en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar, el Estado peruano violó el artículo 8.4 de la Convención Americana”

Por lo tanto, los mencionados decretos leyes fueron señalados como incompatibles con el artículo 8°.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Según la Corte Interamericana en dicha disposición está contemplado el principio de non (ne) bis in ídem, garantía judicial que prohíbe el doble juzgamiento del mismo hecho que penalmente se atribuye, por lo que, por este motivo, la Corte Interamericana decidió que el Perú debía poner en libertad a María Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable.

El artículo 8°.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone expresamente que:

“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

El fundamento del ne bis in ídem procesal ha sido vinculado con la doctrina del “double jeopardy”, que se sustenta en la V Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos adoptada en 1791, según la cual: “tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito", en

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donde el ciudadano no puede ser sometido múltiples veces al riesgo de la pretensión punitiva estatal, en donde lo contrario significaría tolerar una ilimitada intromisión pública sobre la esfera de libertad y seguridad de la persona. La Suprema Corte de los Estados Unidos ha afirmado que esta garantía protege al individuo contra procesamientos y castigos múltiples por el mismo delito, con lo que en estricto el double jeopardy se relaciona tanto con el ne bis in ídem procesal como con el material96.

Nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 0729-2003-HC/TC ha advertido que:

“En su vertiente procesal, el principio non bis in idem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V enmienda de la Constitución Norteamericana denomina double jeopardy , es decir el doble peligro de condena sobre una persona”(…)Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se ha enjuiciado en un primer proceso en el que ya se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

12.2. CASO CHUMBIPUMA AGUIRRE VS. PERÚ (CASO BARRIOS ALTOS): SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 2001

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Chumbipuma Aguirre VS. Perú (conocido como el caso Barrios Altos), ha sostenido que en el caso de las violaciones a los Derechos Humanos que:

“Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

96 Sobre la doctrina del double jeopardy véanse las citas expuestas por CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., pp. 308-309.

Si bien esta sentencia de la Corte Interamericana sirvió para declarar la ineficacia jurídica de las disposiciones internas sobre la amnistía y la prescripción en el tema de las violaciones a los derechos humanos, esto es, su inexistencia, sirve también para poder interpretar que los obstáculos procesales del ne bis in ídem y de la cosa juzgada son también inaplicables en este campo, solo sí el primer proceso tiene como finalidad realizar un aparente juzgamiento por un órgano totalmente incompetente, como el caso del juzgamiento de éstos delitos por parte de la justicia militar.

12.3. CASO LA CANTUTA VS. PERÚ: SENTENCIA DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 200697

En este caso, muy relacionado y vinculado al anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido explícitamente a la no aplicación del ne bis in ídem y de la cosa juzgada en el caso de las violaciones a los derechos humanos, cuando los mismos se han llevado con un ánimo de impunidad.

En la citada sentencia el órgano supranacional detalló que:

“(...)Las nuevas investigaciones y procesos penales abiertos en el fuero común

146. En el presente caso, luego de la caída del régimen del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori y el consecuente proceso de transición ocurrido desde el año 2000, fueron activadas nuevas

97 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta sentencia de fondo decide, por unanimidad, admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado por la violación de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, en relación con la obligación de respetar los derechos establecidos en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de Hugo Muñoz Sánchez, Dora Oyague Fierro, Marcelino Rosales Cárdenas, Bertila Lozano Torres, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cóndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Heráclides Pablo Meza, Juan Gabriel Mariños Figueroa y Felipe Flores Chipana. Relacionado a lo que es materia de nuestro estudio, adicionalmente la Corte, entre otros puntos también de relevancia, declaró que el Estado incumplió su obligación de adoptar las distintas disposiciones de derecho interno a fin de adecuar la normativa interna a lo regulado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos durante el período en que las “Leyes de Amnistías” Nº 26479 (14 de junio de 1995) y Nº 26492 (28 de junio de 1995), fueron aplicadas en el presente caso; agrega la Corte que con posterioridad a ese período y en la actualidad, no se ha demostrado que el Estado peruano haya dado eficacia jurídica a las citadas leyes, por haberse adoptado medidas pertinentes para suprimir los efectos que en algún momento pudieron haber generado. En forma muy similar se encuentra el caso tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos denominado Almonacid Arellano y Otros VS. Chile (Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154).

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acciones oficiales de investigación de carácter penal en el fuero común. No constan, sin embargo, acciones adoptadas en el marco de los procesos penales, o a través de otras instancias, para determinar el paradero de las víctimas o buscar sus restos mortales. En cuanto a esas investigaciones y su estado actual al momento de dictar esta Sentencia, la Corte observa que han sido abiertas al menos cinco nuevas causas, las cuales han tenido diversos resultados parciales, según la información aportada al expediente (supra párr. 80.67 a 80.92).

147. Respecto de la efectividad de esas nuevas investigaciones y proceso penales para la determinación de toda la verdad de los hechos y para la persecución , y en su caso la captura, enjuiciamiento y castigo, de todos sus responsables intelectuales y materiales, la Corte reconoce que aquéllos han sido abiertos contra los más altos mandos del gobierno de entonces, desde el ex Presidente hasta altos rangos militares y de inteligencia, además de varios ex miembros del Grupo Colina. Sin embargo, tal como fue señalado (supra párr. 146), por diversas razones los resultados del proceso son bastante parciales en lo que se refiere a formulación concreta de cargos y la identificación y eventual condena de los responsables. La ausencia de uno de los principales procesados, el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, inicialmente asilado en el Japón y actualmente detenido en Chile, determinan una parte importante de la impunidad de los hechos. Este último aspecto será analizado más adelante (infra párrs. 158 a 160).

(...)150. En cuanto a los alcances de estas nuevas investigaciones, no fueron reabiertas causas en el fuero común respecto de personas condenadas en el fuero militar como autores materiales de los hechos, salvo respecto de ciertas conductas de una persona inicialmente investigada en ese fuero. No consta que esas condenas, que habrían readquirido vigencia con la decisión del CSJM de 2001, hayan sido ejecutadas. Además, a pesar de la denuncia presentada por la Procuraduría Ad Hoc en contra de tres de los presuntos autores intelectuales, a saber, Hermoza Ríos, Montesinos y Pérez Documet, cuyo sobreseimiento fue dictado en el fuero militar (supra párr. 80.82), aún no han sido formulados cargos formales en el fuero común en su contra. Una solicitud de nulidad de los procesos realizados en el fuero militar presentada por dos familiares de las víctimas ante el CSJM fue rechazada en julio de 2004 (supra párr. 80.65 y 80.66). Es decir, que de alguna manera lo actuado en el fuero militar ha continuado obstaculizando la investigación y eventual enjuiciamiento y sanción de todos los responsables en el fuero común.

151. En este sentido, la Comisión y las representantes han alegado que el Estado se ha valido de la figura de la cosa juzgada para no sancionar a algunos supuestos autores intelectuales de estos hechos, aunque en ningún momento se configuró la cosa juzgada al haber sido procesados por un tribunal que no era competente, independiente e imparcial y no cumplía con los requisitos del juez natural. Por su parte, el Estado expresó que “la

comprensión de otras personas que pudieran tener responsabilidad penal está sujeta a las eventuales nuevas conclusiones a las que arribe el Ministerio Público y el Poder Judicial en la investigación y sanción de los hechos”, así como que “en la investigación preliminar del Ministerio Público la decisión de sobreseimiento adoptada por un tribunal militar carece de efectos jurídicos. Es decir, no se acepta que haya generado cosa juzgada”.

152. Este Tribunal ya había señalado desde el Caso Barrios Altos que

son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

153. Específicamente en relación con la figura de la cosa juzgada, recientemente la Corte precisó que el principio non bis in ídem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolución del responsable de una violación a los derechos humanos, constitutiva de una infracción al derecho internacional, ha sustraído al acusado de su responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta (...)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)

13. CONCLUSIONES Si bien no existe en nuestra Constitución Política una norma que

haga mención expresa al principio de ne bis in ídem, la determinación de su contenido se puede realizar mediante la remisión a otros principios constitucionales.

En ese sentido, el principio de ne bis in ídem no debe fundamentarse en la cosa juzgada (ni viceversa), ya que ambos tienen una autonomía conceptual.

La categoría relación especial de sujeción no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas. Esta imprecisión no ha sido superada a la fecha.

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La idea coherente debe ser la imposición de límites a la acumulación de sanciones por el mismo hecho, más allá de que exista una relación de sujeción especial, exigiéndose más bien que el interés jurídicamente protegido (identidad de fundamento o causa petendi) por el ilícito administrativo sea diferente al del ilícito penal.

Si la ley sancionadora contiene los elementos esenciales de la conducta antijurídica, con independencia de cómo se denomine la relación, no hay fundamento alguno para sancionar doblemente el mismo contenido del injusto.

La existencia de esta relación de sujeción no basta por sí misma para justificar la dualidad de sanciones. Las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los ciudadanos queden despojados de sus derechos fundamentales. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales.

La sanción múltiple bajo los argumentos de la especial sujeción no debe considerarse una alternativa coherente. La ausencia de una determinación exacta de este criterio, podría constituir una puerta abierta para un ejercicio múltiple del ius puniendi. Por esa razón, la idea debe ser la tendencia hacia una mayor delimitación, en el sentido de impedir siempre la pluralidad de sanciones frente al mismo contenido de injusto.

El principio de ne bis in ídem fundamenta una única sanción en el llamado concurso aparente de normas, bajo la regla de la exclusión.

El principio de ne bis in ídem permite una acumulación de sanciones cuando se sustente en diferentes y separados contenidos, como en el caso del concurso ideal de infracciones (supuesto de concurso de infracciones penales y/o administrativas).

Avalar una suma de sanciones por meras diferencias formales, sin entrar al detalle de la concurrencia o no, en el caso en concreto, de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es desconocer y vaciar de contenido el ne bis in ídem. En cambio, en el caso de que existan distintos intereses o bienes jurídicos protegidos, se legitimará la doble sanción, como ocurre en el concurso ideal de infracciones. La imposición de distintas sanciones no puede aceptarse por el solo dicho de que las sanciones penales y administrativas son totalmente independientes y autónomas.

Con esta última posición, se les relativiza a los funcionarios públicos del verdadero alcance y contenido del ne bis in ídem, otorgándoseles un trato diferenciado y desfavorable, vulnerándose, además, el principio de igualdad, el mismo que se encuentra regulado en el artículo 2º.2 de la Constitución.

No cabe duda que todo funcionario o servidor público tiene una relación de sujeción especial con el Estado, cumpliendo roles muy especiales, los mismos que son los pilares por el cual se sostiene la sociedad, conforme a su ámbito de competencia. La vinculación de todo funcionario o servidor público a esos deberes que la sociedad espera que no sean defraudados, no puede traducirse en la pérdida automática de sus derechos fundamentales, como el del ne bis in ídem.

La existencia de la relación de sujeción especial no es un elemento de impedimento que haya podido ser advertido, ni siquiera en forma asolapada, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos través de su jurisprudencia vinculante, para poder no aplicar el ne bis in ídem a los funcionarios o servidos públicos que hayan actuado en el ejercicio de sus funciones. Somos del parecer que si se impide la aplicación del ne bis in ídem a los funcionarios o servidores públicos, por el solo hecho de ser tales, y, sin el mayor análisis de la existencia o no de la triple identidad, implicaría una ejercicio arbitrario e ilimitado del ius puniendi, posible de ser objeto de protección a través de un proceso constitucional, como manifestación del derecho a la protección judicial que tenemos todos para proteger nuestros derechos fundamentales.

El sistema penal, como se puede ver, nos brinda mecanismos para poder tomar en cuenta la condición de sujeción especial que pueda tener un ciudadano, sin avalar vulneraciones a sus derechos fundamentales. No se pueda trabajar, en temas fundamentales, bajo incertidumbres o sobre bases endebles e inciertas de lo que es verdaderamente relación de sujeción especial, que más que un concepto jurídico y objetivamente entendible, es una puerta abierta a institucionalizar la doble sanción y/o persecución sobre el mismo hecho.

El Derecho Administrativo Sancionador debe necesariamente respetar aquella resolución judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada, no pudiendo variar los hechos establecidos en la misma. En el caso que en el ámbito penal se defina que los hechos atribuidos nunca existieron o que no están debidamente acreditados, ningún otro sector del Estado puede pretender acreditar lo contrario a través de un nuevo proceso, ya que un mismo hecho no puede en forma paralela ser y no ser para los órganos del Estado.

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El Derecho Administrativo Sancionador debe quedar vinculado a lo que en el proceso penal se haya resuelto como probado o no probado, como de aquel caso en donde en sede penal se declare la irresponsabilidad del imputado, es decir, de que la persona sea absuelta por la falta de pruebas sobre los hechos denunciado. Si existe identidad fáctica del hecho en sede administrativa y en sede penal, pero en base al proceso penal se ha llegado a la conclusión de que tal hecho nunca existió o que no está probado, tal decisión vincula a todos lo poderes estatales.

Otro tema sería el caso de que se emita una sentencia absolutoria, en donde sí se considere como probado el hecho que se imputó, esto es, de que el hecho existió pero que el mismo carece de relevancia penal. La doctrina en este caso sostiene que es posible imputar responsabilidad administrativa, posteriormente, siempre que se respeten los hechos acreditados en la vía penal. En este caso es claro que no se violaría el ne bis in ídem en su contenido material, porque sólo se impondría una sanción, pero lo que sí se contraviene es el ne bis in ídem en su contenido procesal, pues se estaría sometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses.

El principio de legalidad tiene también su aplicación cuando un mismo hecho pueda tener en forma paralela repercusión penal y administrativa a la vez. Esto implica que una conducta que tenga repercusión penal no puede ser calificada como tal por alguna entidad administrativa sancionadora, sino que tal atribución debe estar encomendada al Ministerio Público o al Poder Judicial, en donde la administración no puede usurpar la atribución de procesar un hecho que tenga contenido penal. Por tal motivo, cuando exista una surte de litispendencia o de procedimientos paralelos (penal y administrativo a la vez), la administración debe paralizar su procedimiento y pasar todo a la competencia penal, siendo la idea de preservar que un hecho con relevancia penal sea de conocimiento sólo por los órganos que la Constitución les atribuye tal competencia, persiguiéndose además (la paralización del procedimiento administrativo) prevenir al ciudadano para que no sea sometido a una doble persecución, como el de prevenir a que no sea sancionado mas de una vez por los mismos hechos.

La administración debe abstenerse de intervenir (iniciar) o de proseguir (continuar) el procedimiento administrativo sancionador cuando los hechos puedan ser calificados como algún ilícito penal, en donde la autoridad administrativa debe

estar obligada de remitir lo actuado al Ministerio Público o a la autoridad judicial si ésta ya viene conociendo el hecho.

El caso más debatible en las relaciones que puedan existir entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador: impedir un proceso penal cuando el mismo hecho ya ha sido previamente objeto de una sanción por parte de la administración. Esta regla quiere decir que si a una persona previamente se le impone una sanción a través del Derecho Administrativo Sancionador, en donde luego se entiende que el mismo hecho tiene también repercusión penal, esta forma de intervención del Estado no puede repercutir en forma negativa al ciudadano, esto es, al mismo no le corresponde asumir las nefastas consecuencias de las descoordinaciones que puedan existir entre los diversos órganos del Estado.

Si el estado ya sancionó un hecho (sea con ropaje administrativo) no puede luego el mismo Estado (con un ropaje penal) sancionar el mismo hecho, bajo el contexto irracional y literal de que la jurisdicción siempre tiene que prevalecer, a raja tabla, sobre la administración, así sea en perjuicio del ciudadano, ya que el ne bis in ídem actúa siempre a favor, y nunca con el fin de buscar prevalencias sin sentidos. La acertada prevalencia de la jurisdicción sobre la administración, por el principio de legalidad, no puede aceptarse cuando se busque vulnerar el contenido material del ne bis in ídem, es decir en justificar una acumulación de sanciones de diferentes órdenes jurídicos.

Este principio tiene en la actualidad una manifestación, no sólo para el ámbito del Derecho Penal como para el Derecho Administrativo en forma separada, sino también cuando el mismo hecho fáctico tiene relevancia penal y administrativa a la vez, esto es, cuando existe la relación entre una sanción penal y administrativa.

Tiene el Derecho Penal, en tanto el Derecho Administrativo Sancionador no haya aplicado y ejecutado su respectiva potestad sancionadora, preeminencia sobre ésta rama del ordenamiento jurídico.

El derecho comparado apunta que, cuando un mismo supuesto fáctico tiene relevancia penal y administrativa a su vez, bajo una lógica de litispendencia o de procesos paralelos, la administración debe ceder hasta que la jurisdicción resuelva en definitiva, debiendo abstenerse de seguir procedimiento alguno mientras la autoridad judicial no resuelva en definitiva, es decir, con los efectos de cosa juzgada. Si la jurisdicción condena, la administración no podrá sancionar, pero

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si la jurisdicción absuelve, la administración podrá continuar o reanudar la investigación administrativa en base a los hechos que se hayan considerado probados. Pero sí en el caso en concreto, el Derecho Administrativo Sancionador ya se manifestó en primer orden sancionatorio (no como una mera persecución o investigación), posteriormente no puede venir otra entidad estatal (administrativa o jurisdiccional), con el fin de poder sancionar el mismo hecho fáctico, es decir, venga de donde venga.

El reconocimiento teórico-dogmático del ne bis in ídem, dentro de distintos ordenamientos jurídicos sancionadores (penal y administrativo), ha traído como consecuencia la reticencia en su aplicación práctica, ya sea en el caso de los ilícitos económicos-empresariales o en el ámbito de los funcionarios públicos que cometan ilícitos en el ejercicio de sus funciones. El Tribunal Constitucional ha venido describiendo los contenidos del ne bis in idem, sobre todo en los casos donde se ha impuesto más de una consecuencia jurídica-sanción por el mismo contenido de injusto a funcionarios públicos por haber cometido ilícitos en el ejercicio de sus funciones.

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