CARLA HUERTA OCHOA

TEORA DEL DERECHOCUESTIONES RELEVANTES

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2008

MATEOS SEDAS JOS LUIS No. CUENTA: 084301422 GRUPO: 9922

ABRIL/2009. 1

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ndice Contenido 1. 1.1. 1.1.2. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.3.1. 1.3.2. 1.4. 1.4.1. 1.4.2. 1.5. 1.5.1. 1.5.2. 1.5.3. 1.6. 2. 2.1. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 3. 3.1. 3.1.2 3.2. 3.2.1. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA..............................................1 La dinmica del derecho............................................................................1 Los fundamentos del sistema jurdico........................................................1 Concepto de Constitucin..........................................................................4 Objeto y fin de la Constitucin...................................................................5 Proceso de creacin...................................................................................6 Supremaca de la Constitucin..................................................................7 El sistema jurdico......................................................................................7 El orden jurdico.......................................................................................10 Distincin entre sistema jurdico y orden jurdico....................................11 Reforma de una Constitucin...................................................................11 El procedimiento de reforma constitucional y sus lmites........................11 La mutacin constitucional.......................................................................13 Transicin en sentido restringido y diseo institucional...........................14 Reforma....................................................................................................14 Revolucin................................................................................................15 Ruptura del sistema jurdico.....................................................................16 Conclusin................................................................................................17 CONSTITUCIN Y DISEO INSTITUCIONAL.......................................18 Introduccin..............................................................................................18 La Construccin de una Constitucin contempornea............................18 La estructura constitucional interna.........................................................19 Los modelos.............................................................................................20 Procesos de diseo institucional..............................................................22 El diseo institucional...............................................................................22 Reforma constitucional, cambio y permanencia......................................23 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS.................25 El sistema de fuentes...............................................................................25 El significado del concepto de fuentes.....................................................25 La estructura del sistema de fuentes.......................................................28 Clasificacin.............................................................................................30 LA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS, .......................................32 RETROACTIVIDAD Y ULTRAACTIVIDAD. La validez temporal de las normas..........................................................32 El tiempo en la operatividad del sistema jurdico....................................32 La retroactividad.......................................................................................36 Ultraactividad............................................................................................41

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5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 7. 7.1. 7.2. 7.2.1. 7.2.2. 7.3. 7.4. 8. 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. 8.6. 8.7. 8.8. 9. 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 10. 10.1. 10.2. 10.3. 10.4. 10.5. 10.6. 10.7.

DEROGACIN Y SISTEMA JURDICO..................................................42 Derogacin...............................................................................................42 El derecho como sistema.........................................................................43 La funcin de las normas jurdicas..........................................................45 Concepto de derogacin..........................................................................47 Las normas derogatorias.........................................................................51 Validez de las normas derogadas............................................................53 ARTCULOS TRANSITORIOS Y DEROGACIN...................................55 Naturaleza jurdica...................................................................................55 Derogacin, accin y efecto.....................................................................58 Interpretacin y alcance de los artculos transitorios...............................59 RETROACTIVIDAD EN LA CONSTITUCIN.........................................61 La Constitucin como tipo especial de norma jurdica............................61 Reforma constitucional.............................................................................61 La modificacin de la Constitucin..........................................................61 Constitucionalidad de las reformas..........................................................62 Operatividad de las normas constitucionales en el tiempo.....................62 Retroactividad..........................................................................................63 INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL................................................67 Consideraciones previas..........................................................................67 Sentido y funcin de la interpretacin jurdica.........................................67 Lenguaje y derecho..................................................................................69 Justificacin de la interpretacin..............................................................70 Presupuestos de la interpretacin jurdica...............................................71 Mtodos de interpretacin........................................................................73 El objeto de la interpretacin constitucional.............................................74 Particularidades de la interpretacin constitucional.................................75 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN..................................................78 Introduccin..............................................................................................78 Concepto de constitucin.........................................................................78 El procedimiento de reforma constitucional.............................................79 Lmites al procedimiento de reforma constitucional.................................81 LAS CONSTITUCIONES LOCALES EN UN SISTEMA..........................84 JURDICO FEDERAL Interpretacin constitucional....................................................................84 La supremaca de la Constitucin Federal..............................................84 La jerarqua de las normas......................................................................85 La jerarqua de las normas......................................................................86 El federalismo en el sistema de distribucin competencial.....................86 Los distintos rdenes competenciales.....................................................87 Entidades federativas y legislacin local.................................................88 Bibliografa...............................................................................................90 4

1.- CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA 1.1. La dinmica del derecho La naturaleza del derecho es dinmica en virtud de su objeto; por eso los cambios que se producen en un sistema jurdico deben ser analizados en funcin de su identidad y fuerza normativa. La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismo orden constitucional Cambio de instituciones o modelos constitucionales; o Como creacin de un nuevo orden constitucional.

En el primer caso las reformas legales pueden tener por objeto el cambio de diseo institucional o de modelo; en el segundo, en cambio, se producira un cambio de sistema jurdico En la dinmica del derecho, los cambios son de diversa ndole, por lo cual se revisan los procesos de modificacin de la Constitucin a travs de sus reformas, as como tambin de su interpretacin. Es por ello que al hablar de la dinmica de un sistema jurdico debe considerarse no solamente su procedimiento de creacin y modificacin, sino tambin las reglas que regulan la introduccin y eliminacin de sus normas. En consecuencia, deben analizarse procesos tales como la reforma, la interpretacin y mutacin de las normas en el marco de un modelo dinmico de sistema jurdico que permita distinguir en el tiempo entre distintos conjuntos de normas. (15) La transicin desde la teora del derecho, explica solamente algunos aspectos del fenmeno en cuestin. La dogmtica jurdica tiene su propia lgica y racionalidad, por lo que la transicin puede resolver algunos conceptos en el sistema jurdico. La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: una, amplia, se refiere a cambios en las formas de Estado, por ejemplo el trnsito del Estado absoluto al Estado de derecho; la otra, restringida, se caracteriza por el cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin de la norma primera. 1.1.2. Los fundamentos del sistema jurdico Segn Hans Kelsen1, el derecho es la sancin coactiva la cual es el elemento definitorio, sin lugar a dudas se trata de un elemento de gran relevancia, pero no se puede decir que la coaccin como sancin sea el nico elemento que determina a un sistema normativo como jurdico. Se ha criticado a Kelsen por su teora, no obstante, permiten vincular a las normas entre s mediante la unidad del sistema jurdico, de tal forma que todas y cada una de las disposiciones de un orden jurdico se configuran como una norma vinculada a una sancin o acto coactivo. La coaccin es una caracterstica del orden jurdico como un todo, no de cada norma; ya que ni Kelsen pretendi que todas las normas tuvieran una sancin coactiva. (16)1 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52; Teora general de derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1988, captulo II.

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Un sistema normativo solamente es jurdico si incluye normas que establecen actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que hacerlo. La ausencia de coactividad de un sistema de aplicacin de la norma y de ejecucin de la sancin, as como del establecimiento de un monopolio de la fuerza, eliminara la actividad del derecho. Estos elementos son caractersticos del derecho, ya que establecen la obligatoriedad del mismo Hart,2 por su parte, llega a la conclusin de que la distincin entre derecho y otros sistemas normativos radica en que el derecho no solamente prescribe conductas (normas primarias), sino que contiene una serie de normas que se refieren a esas normas y a los rganos de creacin y aplicacin (normas secundarias). Dentro de esta segunda clase estn: la regla de reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen al sistema; la regla de cambio, fundamental en virtud de la dinmica del derecho; y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y procedimientos de aplicacin. Esta distincin entre el tipo de reglas del derecho apunta a su configuracin como un sistema, ms que como un simple conjunto de normas. La dinmica como caracterstica del derecho impide alejarse de la realidad; la legitimidad de los cambios es necesaria para producir la conviccin de su obligatoriedad y eficacia, lo cual le confiere permanencia y fuerza normativa. El derecho se caracteriza por diversos mecanismos, como son: el uso de la fuerza; los rganos de aplicacin de normas, y por la ejecucin de medidas coactivas; pero como todos los rganos recurren al mismo aparato coercitivo existe un monopolio de la fuerza estatal. (17) A. La norma jurdica Las normas son los elementos primarios del derecho, que se diferencian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribuidas en razn de su pertenencia a un sistema jurdico. La estructura de la norma jurdica deriva de la pertenencia de la norma a un sistema jurdico. Por lo tanto, la juridicidad de la norma depende de su pertenencia al sistema jurdico; es decir, el anlisis estructural de la norma no basta para determinar su carcter jurdico, ya que la coercibilidad y la bilateralidad3 de la misma derivan del sistema, no de la conducta regulada, dado que no hay conductas que por s mismas sean jurdicas. As, por ejemplo, no robar puede ser el contenido de un enunciado moral, religioso o jurdico. (18)

2 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p 99 y ss. 3 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1977, pp. 15-24.

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B. La validez de las normas Los criterios de validez de las normas, se distinguen de la siguiente manera: 1) Formal, establece que la validez de la norma depende del seguimiento de los procesos de creacin normativa previstos en la norma superior y de la competencia del rgano emisor de la misma. 2) Material, que implica la adecuacin del contenido de la norma inferior al de la norma superior a la que se encuentra jerrquicamente subordinada, y as sucesivamente, pero en todo caso debe ser conforme a la norma suprema. Estas reglas de validez manejan el procedimiento de integracin (creacin y derogacin) del sistema jurdico. La jerarqua supone la existencia de una determinada estructura del orden jurdico donde la validez de toda norma, tanto en sentido formal como material, depende de la primera norma. Esto implica considerar dicha estructura como presupuesto de la concepcin de esta primera norma como norma suprema. La jerarqua en su aspecto formal permite asignar rangos distintos a las normas segn la forma que la norma adopte, independientemente de su contenido; por lo tanto, se configuran como reglas de validez produciendo un efecto derogatorio de la norma inferior en caso de contradiccin con la superior. Es por ello que se le llama fuerza activa a la eficacia derogatoria de la norma superior, y fuerza pasiva a la resistencia de la norma superior frente a la inferior. 4 Las normas de mismo rango tienen fuerza activa, pero no tienen fuerza pasiva, y por ello pueden ser derogadas. (19) La derogacin tcita es consecuencia de la contradiccin entre la norma superior y la norma inferior, o entre los contenidos de normas del mismo rango, aunque debemos tener en cuenta el principio general de que solamente un acto del mismo rango y procedente de la misma fuente puede modificar a otro.5 La distribucin de materias es un criterio de ordenacin horizontal del orden jurdico que complementa y corrige al de jerarqua formal, y corresponde a un criterio de ordenacin puramente vertical. El primero se refiere bsicamente a que la relacin entre las normas depende de su contenido, lo cual se materializa a travs de la distribucin competencial y la reserva de ley. De tal modo que si atendemos a dichos criterios, la validez de las normas dependera no solamente de su jerarqua, sino tambin de su contenido, lo cual debe servir para la resolucin de conflictos entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas. Por lo tanto, la validez es un atributo de las normas jurdicas que pertenecen a un sistema jurdico en funcin del cual son obligatorias y aplicables.

4 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 88-91.5 Dez-Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.

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A pesar de los criterios de validez mencionados, debemos recordar que la validez de las normas se presume,6 ya que la nulidad ipso iure no es posible en un sistema regido por los principios de legalidad y seguridad jurdica. Se trata ms bien de un presupuesto de interpretacin que permite la resolucin de los casos y la aplicabilidad de las normas. 1.2. Concepto de Constitucin La Constitucin es considerada por la doctrina como la norma fundante del sistema jurdico, razn por la cual es preciso comenzar por el anlisis de esta norma y de sus propiedades para poder revisar el sistema jurdico y sus caractersticas. (20) Entre los presupuestos del anlisis se encuentra la afirmacin de que la Constitucin es la primera norma positiva del sistema porque establece los procesos y rganos de creacin de las normas inferiores, as como sus contenidos: obligatorios, prohibidos o permitidos. La Constitucin es as el parmetro de validez formal y material del sistema jurdico. En sentido jurdico, el trmino Constitucin significa que las funciones del Estado estn sujetas a las normas constitucionales que se configuran como su fundamento y lmite de validez de su ejercicio. La Constitucin se identifica en el sistema jurdico principalmente por su relacin con la normatividad, producto del ejercicio de las facultades legislativas delegadas en los rganos constituidos, es decir, como creacin normativa. La Constitucin debe ser considerada como un sistema normativo al que est sujeta la creacin de normas, y en funcin de la unidad del sistema jurdico es considerada no solamente como la norma suprema, sino tambin la base del sistema mismo. (21) Conforme a los criterios formales de jerarqua establecidos, es fcil determinar la posicin de la Constitucin en el sistema jurdico, ms problemtico es determinar cul es su contenido debido. Loewenstein7 enuncia los elementos fundamentales mnimos de una Constitucin en sentido material: 1. La diferenciacin y asignacin de funciones estatales a diferentes rganos para evitar la concentracin de poder. 2. Los mecanismos de cooperacin de los detentadores de poder, distribucin y limitacin del poder poltico mediante dispositivos e instituciones en forma de frenos y contrapesos. 3. Los mecanismos que eviten bloqueos entre los detentadores de poder autnomos para impedir que en caso de no cooperar, se resuelva el impasse por sus propios medios. 4. Un mtodo de reforma racional que evite la ilegalidad, la fuerza o la revolucin. 5. El reconocimiento a la autodeterminacin individual (es decir, a derechos fundamentales) y su proteccin frente a los detentadores de poder.6 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 3, pp. 189 y ss.7 Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 153 y 154.

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Loewenstein enuncia los elementos indispensables para que una Constitucin garantice el libre desarrollo poltico de un Estado, pero en el sentido formal la Constitucin es para este autor simplemente un documento escrito y unificado por normas fundamentales y dispositivo fundamental para el control del proceso del poder8 Pero la Constitucin no necesita ser escrita, aun cuando, como afirma Hesse, ...el efecto estabilizador y racionalizador de la ley fundamental se ve potenciado cuando sta es escrita.9 En particular el derecho regula sus modos de creacin y modificacin, por lo que la Constitucin, al ser la norma suprema del orden jurdico, no puede ser esttica, ya que esto conducira a su ineficacia. La dinmica del derecho se traduce en la necesidad de admitir la posibilidad de que la norma fundamental cambie. Es propio de su fuerza normativa poder adecuarse a nuevas situaciones; sin embargo, dicha fuerza se consolida en su permanencia. (22) La fuerza normativa de la Constitucin se refiere a su capacidad de adaptacin a los cambios que se dan en la realidad, pero en la medida en que sea modificada lo menos posible, mayor ser su fuerza normativa, dado que sta es su eficacia. Para Carl Schmitt,10 la Constitucin de un Estado contiene dos elementos: 1. La proteccin a la libertad individual frente al Estado, y 2. Un elemento poltico del que procede la forma de gobierno. 1.2.1. Objeto y fin de la Constitucin Ferdinand Lasalle11 sealaba que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder de un pas. Dichos factores son decisivos para estructurar y permitir el funcionamiento de un Estado, as como para mantener vigente el sistema jurdico, puesto que participan en su creacin. (23) Segn Hesse,12 la Constitucin se define en virtud de su objeto pretendido, y que adems una Constitucin vigente es la de un orden histrico concreto y por lo tanto individual. Para l, la Constitucin es el orden jurdico fundamental de la comunidad,13 que contiene los principios rectores de acuerdo con los cuales se debe formar la unidad poltica. Por lo tanto, los elementos fundamentales de la norma suprema se encuentran vinculados a la dinmica del derecho y a la posibilidad de reformar la Constitucin. En consecuencia, la Constitucin debe ser modificable, dado que se configura como la norma jurdica fundamental que contiene los elementos mnimos de organizacin y8 Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 149 y 152.

9 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 22. 10 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1981, pp. 139 y ss. 11 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribuciones Hispnicas, 1987.12 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, pp. 5 y 6. 13 Ibidem, p. 16.

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convivencia del Estado. Su contenido esencial se puede reconducir a las categoras de derechos fundamentales, divisin del poder y control de la constitucionalidad. As, la Constitucin puede ser definida, de acuerdo con su finalidad, como la norma jurdica que organiza y determina el ejercicio del poder poltico, garantizando la libertad individual. Por ltimo, la funcin de la Constitucin es posibilitar y garantizar el funcionamiento de un Estado mediante la racionalizacin del ejercicio y limitacin del poder. (24) 1.2.2. Proceso de creacin El poder constituyente, entendido como rgano, tiene una nica funcin, que es otorgar una Constitucin; una vez cumplida sta, desaparece, puesto que no se trata de una funcin de gobierno. El rgano constituyente se rene normalmente por convocatoria o en forma espontnea, y se puede encontrar limitado por reglamentos, por el derecho internacional o por situaciones polticas, sociales, morales; ninguna de las limitaciones anteriores puede ser calificada como jurdica en sentido estricto, ya que son condicionamientos polticos. No se puede decir que la labor del rgano creador sea conforme a derecho, ya que se encuentra en un periodo que podramos llamar intersistemas, donde el sistema vigente est por perder su validez y eficacia, y el nuevo no ha sido creado, por lo tanto, no puede predicarse de l ni siquiera legitimidad. El poder constituyente es un rgano con facultades ilimitadas respecto de su actuacin y temporalmente limitado. Como tal, carece de funciones de gobierno, y generalmente su actuacin se rige de acuerdo con una norma determinada que se otorga a s mismo o que el titular del Poder Ejecutivo efectivo en ese momento expide para tales efectos. El poder constituido, en cambio, se conforma por el conjunto de rganos previstos en la Constitucin, cuya actuacin comienza con la vigencia de la misma. Sus artculos transitorios tienen el efecto de producir la transicin (como cambio) del poder constituyente al constituido. El denominado poder constituyente permanente es un rgano que se integra solamente para la reforma de la Constitucin; por lo tanto, ni ejerce su funcin de manera permanente ni se le puede denominar constituyente. (25) La diferencia fundamental entre poder constituyente y constituido es la fuente de sus potestades; otra diferencia es que este ltimo es un rgano limitado en su actuacin a las atribuciones que le fueron concedidas por la Constitucin, que se configuran como formas de organizacin jurdica y mecanismos de gobierno de la sociedad. Por eso la doctrina considera al poder constituyente un fenmeno poltico que no gobierna, y al poder constituido un fenmeno jurdico cuya funcin primordial es gobernar. (26) 6

1.2.3. Supremaca de la Constitucin Al hablar de la Constitucin como norma suprema de un orden jurdico no solamente nos referimos a su posicin en el mismo, sino tambin, y sobre todo, a su eficacia y su fuerza derogatoria. Es por ello que la validez de las dems normas del sistema jurdico depende de ella. La Constitucin, por su origen y su posicin jerrquica, es fuente primaria del sistema jurdico; es fuente de fuentes. Por lo tanto, las normas constitucionales tienen eficacia directa por lo que a su operatividad se refiere, puesto que no requieren de desarrollo legislativo para producir efectos jurdicos. El que la Constitucin tenga eficacia directa significa que los rganos que aplican el derecho deben tomarla como premisa de su decisin, tanto al aplicar como al interpretar las normas; esto permite el control de la constitucionalidad. (27) La normatividad de la Constitucin, o en otros trminos su positividad como norma jurdica, no puede tener su fundamento en ella misma. En efecto, podemos referirnos a dos criterios bsicos para identificar la normatividad: el primero su pertenencia al sistema jurdico y el segundo su jerarqua normativa. En el caso de la Constitucin solamente es aplicable el segundo por las razones mencionadas en cuanto a su modo no jurdico de creacin, y a su cualidad de norma. Una de las caractersticas de la normatividad de la Constitucin es que constituye parmetro de validez de las dems normas del sistema jurdico, por lo que supremaca constitucional implica la subordinacin del orden jurdico a Constitucin. La supremaca tiene dos aspectos: la superioridad poltica y supremaca legal o supralegalidad.14 el la la la

La supralegalidad es la cualidad que le otorga a la norma constitucional su procedencia de una fuente de produccin y modificacin jerrquicamente superior a la ley, la cual se configura as en la garanta jurdica de la supremaca. La supremaca de la norma fundamental radica en el hecho de ser la base sobre la cual descansa el sistema jurdico de un Estado, legitimando as la actividad de los rganos estatales y dotndolos de competencia. Es la cualidad poltica de toda Constitucin como conjunto de reglas fundamentales esenciales para la perpetuacin de la forma poltica. La Constitucin, entendida como norma jurdica, deriva su superioridad poltica de esta supremaca y de la supralegalidad. Por ello es el trmino de referencia en materia de transicin restringida y diseo institucional. (28) 1.3. El sistema jurdico. Concebir al derecho como sistema jurdico significa que sus elementos se interrelacionan para formar una unidad, lo cual es indispensable para entender su funcionamiento; esto supone una estructura que determina su operatividad. Para el estudio de las transiciones, la distincin entre sistema jurdico y orden jurdico nos permite explicar el cambio formal o ad extra por cambio de norma fundamental de un14 Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 27.

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sistema, y diferenciarlo de los cambios internos de un orden jurdico determinado que pueden implicar cambios de diseo institucional. La diferencia entre sistema jurdico y orden jurdico se explica mediante la diacrona de la vigencia de las normas que integran al primero; es decir, las normas se localizan e identifican no slo por su operatividad a travs del tiempo, sino por la posibilidad de aplicacin de una no vigente. Esto se debe a que la bsqueda de la norma aplicable se puede hacer del momento de la toma de decisin (judicial o administrativa) hacia el pasado hasta el momento de los hechos, o conforme a disposiciones no existentes en el momento de los hechos pero vigentes en el momento de la resolucin, segn sean ms favorables. En el sistema se incluyen, por tanto, no solamente las normas que pertenecen, sino tambin las que han pertenecido al mismo, vlidas o no, derogadas o no, vigentes o no. Es por ello que se debe distinguir entre pertenencia15 y aplicabilidad. (30) La derogacin de una norma no afecta su pertenencia al sistema, pero s su aplicabilidad, puesto que deja de formar parte de los rdenes jurdicos sucesivos a partir de su derogacin, produciendo adems un cambio de orden si se trata de una norma jurdica general. Se puede afirmar que el sistema es el continente de todas las normas que son o han sido vigentes, y que los rdenes jurdicos diferenciados temporalmente son los contenidos del mismo. Existen normas que se mantienen vigentes de un orden a otro, mientras que otras desaparecen o reaparecen en tiempos distintos. El trnsito de un orden a otro de las normas no derogadas lo enuncian Alchourrn y Bulygin como clusula de supervivencia,16 en virtud del cual el nuevo orden hereda gran parte de sus normas. La idea de sistema se funda en una concepcin lineal de tipo horizontal, en la cual podemos ir hacia adelante y hacia atrs para la determinacin de la norma aplicable al caso. El principio regulador es la dinmica; el sistema se crea y recrea, modificndose de conformidad con los procedimientos que el mismo prev. Pero como las normas no son eliminadas sino acumuladas al mismo, la nica forma de conocer el grupo de normas vigentes en un momento determinado es adicionando a esta construccin el concepto de orden jurdico, que permite identificar las normas vigentes en un momento temporal especfico. Distinguimos as sistema jurdico y orden jurdico, diciendo que el primero es la sucesin infinita de rdenes jurdicos, los cuales se diferencian entre s por el conjunto de normas que los conforman. El cambio de un orden a otro se produce en el momento en que se da el cambio de una sola norma jurdica general del sistema, ya sea por creacin o derogacin. El criterio identificador de las normas de un15 Se han intentado establecer diversos criterios de pertenencia, como por ejemplo el formal-estructural (Kelsen), el del legislador soberano (Austin), el reconocimiento de rganos primarios (Raz). Otra posibilidad es hacer referencia a una norma fundamental (Kelsen) que simultneamente sirva para distinguir entre diversos sistemas jurdicos; o bien, la regla de reconocimiento de Hart (como prctica social).

16 sta es la clusula de supervivencia que establece la continuidad y permanencia de las normas no derogadas de un orden a otro. Alchourrn y Bulygin, Introduccin a lametodologa..., cit., nota 30.

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sistema es el de pertenencia, el cual no se ve afectado ni por la validez ni por la vigencia de las normas. (31) El sistema jurdico es calificado como vlido en virtud de su eficacia y legitimidad.17 La relacin entre validez y eficacia podra describirse de la siguiente manera: cuando el rgano competente afirma la validez de una norma (su adecuacin formal y material al sistema jurdico) se establece, desde la perspectiva interna, 18 su obligatoriedad, lo cual significa predecir que ser aplicada por los tribunales, es decir, denota su eficacia desde la perspectiva externa. (32) Hay ciertas condiciones necesarias para la existencia de un sistema jurdico, por ejemplo que la validez de sus normas pueda ser comprobada conforme a un cierto criterio del sistema, que sean generalmente obedecidas, as como que las reglas secundarias sean efectivamente aceptadas por los funcionarios. La concepcin de Hart19 de la existencia de una regla secundaria de reconocimiento sirve para identificar las reglas primarias de obligacin, que se vinculan a criterios de obligatoriedad para que tanto la autoridad como los particulares puedan individualizar al sistema jurdico. El problema consiste en que la regla de reconocimiento generalmente no se formula como tal, sino que se infiere del contenido de una norma fundante o de una prctica social; por ejemplo, si la regla de reconocimiento es el poder constituyente, las normas que emite son derecho. En todo sistema debe existir un criterio supremo de validez que sirva para que las reglas identificadas por referencia a l sean reconocidas como parte del mismo. El criterio de jerarqua permite determinar la fuerza y eficacia derogatoria de la norma, pero no establece una potestad legislativa sin lmites para ningn rgano, puesto que todas las normas, independientemente de su posicin y de la relacin de supra o subordinacin derivada de su jerarqua, se encuentran limitadas por el sistema jurdico y son controlables jurisdiccionalmente. Adems de que el criterio de validez no sirve para identificar un sistema, sino para determinar la aplicabilidad de las normas. En relacin con un cambio de sistema jurdico, podemos decir que ste se verifica cuando cambia su base, es decir, las normas primarias que reconocen los rganos primarios. Esto puede deberse a una decisin poltica de cambio o a un movimiento armado, como podra ser una revolucin, o a un golpe de Estado, es decir, por actos de violencia que se traduzcan en el cambio de los rganos primarios.20 (33).

17 Esto se debe a que carece de una norma jurdica positiva fundante de su validez en sentido jurdico.18 Hart, H. L. A., op. cit., nota 4, pp. 110-112. 19 Ibidem, pp. 99 y ss.

20 En el caso de cambio de rganos primarios no es indispensable que se convoque a un congreso constituyente; sin embargo, hacerlo se traducira en un elemento delegitimidad.

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1.3.1. El orden jurdico El concepto de orden jurdico nos ayuda a explicar el cambio material o ad intra del sistema, ya que se refiere a una modificacin de las normas sin que haya cambio de sistema. El criterio identificador de las normas de un orden es el de vigencia. A diferencia del sistema, el orden jurdico es sincrnico, pues se refiere al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, por lo que el orden jurdico se refiere a las normas vigentes en ese especfico momento. Es una concepcin de tipo vertical que puede traducirse en seguridad jurdica, ya que establece cules son las normas vigentes en una fecha especfica. (34). Podramos definir al orden jurdico como el conjunto de normas aplicables en un momento determinado a uno o varios casos especficos. El criterio de identificacin de las normas puede ser el de validez temporal, en el sentido de vigencia, a diferencia del caso del sistema que es dinmico. Cada orden jurdico comparte normas con los rdenes anteriores; si no todas, s la mayora. En cualquier caso, todos los rdenes comparten la norma primera constitutiva del sistema, ya que aun cuando sta sufra cambios, sigue siendo la misma. El orden jurdico se puede diagramar como un rbol o cadena de normas que inicia con la norma fundamental y que contina con las dems disposiciones secundarias de conformidad con los criterios de jerarqua y distribucin de materias establecidos. Cada nuevo orden se traduce en un esquema ligeramente distinto, pero comparte la misma norma primera as como las normas que no han sido derogadas, ya que se trasladan automticamente al siguiente orden jurdico en virtud del principio de supervivencia. Ejemplo, diagrama de un orden jurdico determinado. (35)

Podemos decir que en un primer momento se pueden identificar por su contenido el sistema y el primer orden jurdico, tambin podemos afirmar que el inicio de un sistema jurdico puede ser determinado, pero no su fin. Esto se debe a la vigencia atemporal de su primera norma, aunque excepcionalmente pueden ser creadas con una vigencia determinada.

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1.3.2. Distincin entre sistema jurdico y orden jurdico La naturaleza dinmica del derecho hace necesario distinguir entre sistema jurdico y orden jurdico. La idea de distinguir entre las normas que pertenecen al sistema y las aplicables en un momento determinado no es nueva. Por ejemplo, Raz 21 hace la distincin entre sistema jurdico y sistemas jurdicos momentneos, cuya existencia supone; es similar a la distincin entre orden y sistema jurdico hecha por Alchourrn y Bulygin. La distincin entre sistema y orden es relevante, pues permite separar la totalidad de las normas que forman el derecho de un Estado de las normas vigentes en un momento especfico, sin por ello crear la idea de que se trata de un sistema que opera con diversos subsistemas. El sistema debe entenderse como la totalidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad que integra la estructura deductiva a partir de un axioma especfico, es decir, la Constitucin, y de conformidad con determinados criterios que lo ordenan. (36). La distincin entre sistema y orden jurdico permite describir al primero como la sucesin en el tiempo de los rdenes jurdicos de un Estado. La Constitucin es el punto de partida o axioma del sistema; esto se debe a que su validez no es cuestionable. Esta primera norma determina la forma en que las normas se agregan o eliminan del sistema por la autoridad competente. El criterio relacional deductivo consiste en que las reglas de creacin normativa de un orden jurdico estn determinadas por el contenido del orden anterior, las normas derogadas dejan de pertenecer al nuevo orden (pero no al sistema) y las consecuencias lgicas de las normas vlidas pertenecen tambin al orden, as como al sistema, de tal forma que se puede determinar qu normas pertenecen al orden jurdico y, por lo tanto, son vlidas y aplicables en un momento determinado. Todo cambio en un orden jurdico (por la creacin o derogacin de una norma) se traduce en una modificacin del sistema y en una sustitucin del orden jurdico vigente por su subsecuente. (37). 1.4. Reforma de una Constitucin22 1.4.1. El procedimiento de reforma constitucional y sus lmites El procedimiento de reforma y sus reglas se traducen en la posibilidad de adaptacin de la Constitucin, norma fundante de un sistema y principio de significacin de sus normas, a los cambios en la realidad que regula. Sin embargo, un procedimiento tan relevante por la posibilidad de alterar el significado total del sistema debe estar limitado.

21 Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1982.

22 Cfr. Huerta, Carla, Sobre la reforma a la Constitucin, Liber ad honorem Sergio Garca Ramrez, Mxico, UNAM, 1998, t. I.

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Es propio de las Constituciones rgidas la previsin de un procedimiento especial de reforma que asegure su permanencia y el consenso en las modificaciones a la norma fundamental. Las flexibles, en cambio, pueden modificarse de acuerdo al procedimiento legislativo ordinario. Hay quienes afirman que la Constitucin puede ser reformada por procedimientos jurdicos, incluso en su totalidad, para evitar una ruptura del sistema jurdico e incluso una revolucin. Sin embargo, esta afirmacin indica una confusin entre las funciones y carcter del poder constituyente, el cual desaparece una vez logrado su cometido, y el poder reformador, que slo existe cuando es convocado a realizar alguna reforma y no puede realizar salvo aquello para lo que fue instituido. (38). El problema de determinar si el poder revisor o constituyente permanente tiene lmites para reformar la Constitucin, es una cuestin difcil de resolver. Si aceptamos que existen decisiones polticas fundamentales23 que por su condicin son inmodificables, en realidad no habra lmites materiales al poder de reforma, sino un impedimento tal que petrificara tcnicamente a la norma fundamental. Es decir, para modificar esas decisiones se tendra que sustituir la Constitucin por otra. El problema de las mencionadas decisiones, adems de la determinacin de sus criterios de identificacin, es que existiran determinados preceptos que por ser considerados como tales no podran ser modificados. Para cambiarlos sera necesario otorgar una nueva Constitucin. Otra tipologa relativa a los lmites a la reforma constitucional, que se puede combinar con la mencionada anteriormente, se refiere a los lmites orgnicos o procedimentales y materiales. Los primeros son los que establecen una serie de requisitos y procedimientos para la reforma. Por ejemplo el artculo 135 de la Constitucin mexicana, que prev la aprobacin por las dos terceras partes del Congreso y por la mayora de las legislaturas locales, el cmputo de los votos por el Congreso o la Comisin Permanente, y la promulgacin de la reforma. 24 Por su parte, los lmites materiales implican la existencia de reglas que prohben expresamente la modificacin de algunos o todos los preceptos constitucionales, o bien un contenido considerado como esencial o fundamental, intocable por su valor. (39). La Constitucin mexicana, no contiene lmites materiales explcitos ni implcitos que se deduzcan de los preceptos contenidos en la Constitucin misma. El nico lmite previsto es el establecido en el artculo 135, y se trata ms bien de un lmite formal, ya que materialmente hablando, incluso este precepto puede ser modificado a travs del propio rgano y procedimiento que prev. (40).

23 Schmitt, Carl, op. cit., nota 20, pp. 119 y ss. 24 Al procedimiento de reforma constitucional son aplicables supletoriamente los artculos 71 y 72 constitucionales en lo que corresponde, por ejemplo, al derecho de iniciativa;por otra parte, no cabe considerar como aplicable la regulacin del veto, puesto que ste no es procedente en virtud de que por las disposiciones del artculo 135 el mismo queda automticamente superado.

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1.4.2. La mutacin constitucional Para la doctrina alemana la mutacin25 consiste en la posibilidad de alterar el sentido de la norma constitucional sin modificar el enunciado lingstico; es decir, conservando el mismo texto, la norma recibe otro significado. El fundamento de la mutacin es la necesidad poltica de realizacin y evolucin del Estado; la posibilidad de mutacin no es ilimitada; la normatividad de la Constitucin es uno de sus lmites. El problema radica en que se trata de un lmite genrico y difcil de precisar. La mutacin constitucional es la modificacin del contenido de la Constitucin mediante su interpretacin con efectos generales por los rganos competentes, sin que se produzca una alteracin de su texto. a) Interpretacin La interpretacin representa el camino paralelo a la reforma para la integracin material del sistema jurdico, produciendo su modificacin. El trmino interpretacin es ambiguo, ya que se refiere tanto al procedimiento como al producto. Como resultado, es la determinacin del marco jurdico y el conocimiento de las posibilidades que el mismo confiere. La Constitucin es elemento fundamental del sistema jurdico, por ser la norma suprema. (41). La Constitucin es la norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminacin. sta puede resultar de una mala formulacin lingstica o de deficiencias por parte del legislador que presumimos racional. 26 El criterio que permite la ordenacin y relacin de las normas es el de jerarqua, y se complementa con el de distribucin de materias. Conforme a estos criterios, la norma primaria u ordenadora del sistema es la Constitucin, ya que prev los procedimientos de creacin de las dems normas del orden jurdico y sus relaciones; asimismo, establece los rganos creadores de normas y sus competencias. Las normas jurdicas no pueden comprenderse aisladamente; su significado depende de los modos relacionales, consecuencia de las propiedades del sistema jurdico antes sealadas. (42).

25 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, p. 25. Para Jellinek, el cambio de interpretacin produce una mutacin en la Constitucin. Jellinek, Georg, Reforma y mutacin de laConstitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 16.

26 La construccin de un sistema desde la perspectiva terica requiere de la aceptacin del supuesto del legislador racional, el cual opera conforme a los siguientespresupuestos: que su actuacin se presume como la de un sujeto individual, permanente, razonable; opera como una nica regla de reconocimiento; conoce todo el sistema. De lo anterior podemos deducir que el legislador racional como presupuesto terico puede cumplir solamente dos funciones: ser premisa (ideal) de la tarea legislativa, operando como mecanismo de control preventivo de las normas; y tambin ser presupuesto de interpretacin y anlisis dogmtico. Su objetivo primordial es optimizar la aplicacin de la ley, es decir, incrementar la eficacia y por lo mismo la permanencia de un sistema jurdico. De alguna manera se convierte en una presuncin en favor del legislador, a efecto de que se pueda realizar una interpretacin razonable y congruente de las normas con el resto del sistema jurdico. Vase Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85 y ss.

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b) Jurisprudencia El trmino jurisprudencia presenta el mismo problema de ambigedad que el de interpretacin, ya que se refiere tanto al procedimiento de su elaboracin como al resultado del mismo. Respecto de la elaboracin del contenido de la jurisprudencia, la interpretacin depende de la labor legislativa solamente en la medida en que la ley determina el procedimiento de elaboracin de jurisprudencia, y en que sta se configura como el objeto de su actividad. La jurisprudencia permite determinar el significado de una norma confiriendo as seguridad jurdica en la medida en que permite un grado de certeza en la aplicacin de las normas.27 La jurisprudencia es tambin el proceso de interpretacin y argumentacin que deben realizar los jueces para establecer el significado de una norma. Uno de los principales problemas es que el sistema jurdico no establece reglas de interpretacin. Normalmente slo determina los rganos facultados, la obligatoriedad de la interpretacin y enuncia los lmites para la misma, como el artculo 14 de la Constitucin mexicana, que se configura como un derecho fundamental. El segundo problema es que la dogmtica ha reconocido que no es posible establecer una lista de principios interpretativos que permitan sealar en cada caso la respuesta correcta. La funcin de la doctrina en materia de interpretacin y de argumentacin es orientadora. La jurisprudencia es un instrumento que permite llenar las lagunas de un sistema jurdico determinado. Por lo que podemos afirmar que cada caso tiene una solucin dentro del sistema jurdico. As, el proceso de aplicacin de las normas permite determinar su significado; esto confiere certidumbre sobre su aplicacin, eliminando la arbitrariedad, lo cual redunda en una mayor seguridad jurdica. (43). 1.5. Transicin en sentido restringido y diseo institucional La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismo orden constitucional (cambio de instituciones o modelos constitucionales), o como trnsito a un nuevo orden constitucional. En el primer caso hablamos de un conjunto de reformas legales tendentes al cambio de diseo institucional; en el segundo, de una transicin en sentido restringido. 1.5.1. Reforma El procedimiento de reforma constitucional analizado permite la verificacin de transiciones ad intra, manteniendo la paz y el orden sociales. Una transicin en sentido restringido puede deberse a una gran reforma pactada en relacin con el cambio de la forma estatal o de gobierno, con la que el pueblo y los rganos de poder estn conformes o mayormente de acuerdo. Estos procesos rara

27 Sobre la certeza en relacin con la interpretacin vase Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa,Madrid, nm. 8, 1990, pp. 23-38.

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vez pueden llamarse jurdicos y la negociacin se da generalmente en un plano poltico. (44). Existen casos en los que el cambio de sistema se da mediante reformas que se prevn en documentos jurdicos emitidos por las autoridades competentes. De cualquier forma, estas reformas jurdicas acaban en el otorgamiento de una nueva Constitucin y, por ende, en un cambio de sistema. Pero se no es el proceso comn para el caso de un cambio de sistema, sino que generalmente se verifica por medio de la violencia, atentando contra el sistema jurdico establecido y a travs de conductas calificadas como delictivas por el sistema.28 Si la norma fundamental es el elemento a partir del cual se puede construir un sistema jurdico, y el cambio se da en la mayora de los casos por un hecho revolucionario y no una norma jurdica, podramos decir, por lo tanto, que la transicin en sentido restringido se encuentra no solamente vinculada a la sustitucin de esa norma, sino a la prdida de su eficacia y al hecho de que la norma fundante del nuevo sistema ha sido legitimada mediante la aceptacin y observancia por parte tanto de los gobernados como de los nuevos gobernantes. Con el otorgamiento de una nueva Constitucin surge un nuevo sistema jurdico, y las normas del sistema anterior (normas preconstitucionales) que no contravengan a la nueva Constitucin generalmente son aceptadas e integradas al nuevo sistema. Por el contrario, las que contravengan a la Constitucin pierden su validez por inconstitucionalidad sobrevenida. 29 La Constitucin, a diferencia de las normas de un orden jurdico, no tiene su norma fundante en su propio sistema,30 ya que por lo general el procedimiento que se sigue para su otorgamiento no es constitucional. (45). En el caso de nuestro sistema jurdico, el cual desde 1917 ha sufrido constantes y permanentes reformas en numerosas materias, su estructura fundamental se ha mantenido. As, podemos observar que la primera norma ha subsistido, pero solamente en los ltimos aos se ha hablado de transicin, sobre todo en cuestiones electorales. Por lo tanto, existe en este discurso un valor subyacente que no es evidente, como podra ser la democracia como fuente de legitimidad. Jurdicamente, estaramos hablando de cambios de diseo institucional ms que de transiciones en sentido restringido. 1.5.2. Revolucin La revolucin es, en sentido jurdico, segn Zippelius,31 la modificacin extralegal de los principios fundamentales del orden constitucional existente, o bien un cambio de Constitucin. De cualquier forma, la ilegalidad es inherente a la revolucin.28 El xito determina la calificacin jurdica de las revoluciones. Si fracasan, su significacin es jurdico-penal; si triunfan, tienen relevancia jurdico-poltica. Zippelius, Reinhold,Teora del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 136.

29 En el caso de Mxico, si una de las normas del sistema jurdico anterior es aplicada siendo contraria a la Constitucin vigente puede ser impugnada por va de amparo, yaque la Constitucin prev la posibilidad de privar de validez a las normas que la contravengan, y esto incluye a aqullas que han sido cooptadas del sistema anterior. 30 La norma fundante no es una norma jurdica, vase supra II, 2, B. 31 Zippelius, Reinhold, op. cit., nota 47, p. 136.

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La destruccin de un sistema por la derogacin de su Constitucin y la supresin del poder constituyente en que se basaba, ya sea por el derrocamiento de una monarqua y su sustitucin por un gobierno democrtico por ejemplo, es una de las formas de transicin en sentido restringido. Otra posibilidad es la supresin de la Constitucin vigente, pero conservando el poder constituyente en que se basaba, como en el caso de un golpe de Estado.32 (46). Es caracterstica de la Constitucin su inviolabilidad, entendida como la posibilidad que tiene de permanecer vigente a pesar de ciertos cambios polticos que puedan darse en un pas. Tomemos por ejemplo el caso de una revolucin: si fracasa, no se produce la sustitucin de la primera norma; tampoco hay cambio de sistema, ya que gracias a la previsin de su inviolabilidad se presume como constante la vigencia de la Constitucin y, por ende, ilcitos los actos contrarios a la norma fundamental que se verificaron durante el periodo de insurreccin. Por el contrario, si la revolucin triunfa, se expide una nueva Constitucin y se produce un cambio de sistema; todos esos actos ya no pueden ser calificados como ilcitos por ser fundantes del nuevo sistema, y el sistema anterior ha perdido su vigencia por lo que no pueden ya ser sancionados. 1.5.3. Ruptura del sistema jurdico Se puede decir que hay cambio de sistema cuando hay una ruptura, la cual se encuentra vinculada a la vigencia y eficacia de la norma fundamental; no as en el caso de una reforma, ya que sta es propia de la dinmica del derecho. Una Constitucin pierde su vigencia cuando todo el sistema pierde eficacia por haber sido sustituida por otra Constitucin; ms bien, es el sistema jurdico mismo el que pierde eficacia y es sustituido por otro. Los efectos jurdicos de la extincin son la sustitucin de la norma suprema, la creacin de un nuevo sistema jurdico y la derogacin de todas las normas creadas conforme al sistema anterior (se permite la supervivencia de aquellas normas que no contravengan al sistema nuevo, leyes y reglamentos preconstitucionales, y normas que no hayan sido de rango constitucional). Los efectos polticos son la ruptura del rgimen poltico, la modificacin del orden establecido, la sustitucin del gobierno y la conformacin de un nuevo orden social. (47). Lo que denominamos transicin en sentido restringido es lo que se configura como una ruptura del sistema mediante la sustitucin de la Constitucin. Los nuevos contenidos generalmente reflejan un cambio en la conformacin del Estado, pero sobre todo en los modos de integracin del gobierno. En la mayora de las ocasiones, las rupturas son provocadas por reclamos derivados del abuso del poder por parte de la autoridad, a efecto de reivindicar diversos derechos fundamentales, por lo que forman parte esencial del nuevo sistema jurdico algunos derechos innovadores o que pretenden una regulacin totalmente distinta, adems de su garanta jurdica. (48). 1.6. Conclusin32 Schmitt, Carl, op. cit., nota 20, pp. 105 y ss.

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Hemos analizado dos tipos de transiciones: una denominada amplia, que describe, por ejemplo, el proceso de evolucin de un Estado absoluto a un Estado de derecho, el cual se configura no solamente por los principios de legalidad y seguridad jurdica, sino fundamentalmente por el establecimiento de sistemas jurdicos fundados en una Constitucin que como norma suprema prev derechos fundamentales y divisin de poder. La transicin en sentido restringido, en cambio, se caracteriza por el cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin de la norma primera. Como parte de la operatividad del sistema, analizamos la facultad de reformarlo y se estableci que en el caso de modificaciones relevantes en un sistema jurdico, stas deben ser descritas ms como cambios de diseo institucional que como transiciones. El derecho es un instrumento de conformacin social y debe responder a las necesidades de la colectividad regulada y a la realidad imperante. La dinmica propia del derecho hace indispensable el anlisis de las transiciones tanto desde la perspectiva procedimental como de contenidos. Las transiciones en sentido jurdico revelan la evolucin o tendencia de un sistema jurdico hacia el mejoramiento de la regulacin de las relaciones jurdicas. (49).

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2. CONSTITUCIN Y DISEO INSTITUCIONAL2.1. Introduccin. Ante la interrogante en torno de los procesos de dinmica constitucional y de la legitimidad de las Constituciones que sufren permanentemente cambios relevantes en sus contenidos, surge la duda sobre los mtodos de creacin de una Constitucin. Sobre todo en estos tiempos en los que predomina la tendencia a otorgar nuevas Constituciones se impone la reflexin en torno al aspecto material de este procedimiento. Sin hablar de contenidos especficos de los que el constitucionalismo contemporneo se ha ocupado ya bastante, se propone a continuacin un esquema para conocer la dinmica y los procesos de cambio de la Constitucin y del sistema jurdico. Este esquema de anlisis de la dinmica constitucional puede servir para revisar los cambios que se han verificado en las instituciones jurdicas de una Constitucin desde su entrada en vigor y ha sido concebido de tal forma que sirva para realizar el estudio de la estructura e instituciones de cualquier otra Constitucin o norma fundamental. (51). 2.2. La Construccin de una Constitucin Contempornea El punto de partida del anlisis de la Constitucin de 1917 es la hiptesis de que no existe un proyecto originario para su elaboracin que pudiera denominarse diseo constitucional, lo cual queda demostrado por la relacin material entre las Constituciones de 1857-1917, sino solamente contamos con una estructura que determina su operatividad. Dicha estructura se encuentra delimitada por sus elementos esenciales: derechos fundamentales, divisin del poder y control de la constitucionalidad. El anlisis histrico de los contenidos de la Constitucin mexicana vigente se remonta a la Constitucin expedida en 1857, la cual consagra, a grandes rasgos, el modelo liberal que evoluciona mediante ciertas reformas hasta su fusin con el modelo producto de la revolucin de 1910. Por ello, la Constitucin de 1917 proclama en su inicio un modelo bidimensional liberal/social donde la conjuncin de estos modelos podra denominarse modelo fundador.33 (57). Probablemente ninguna Constitucin histrica ha tenido en su origen un planteamiento nico u original, es decir, que no parte de una conceptuacin racional unitaria que prevea un modelo a realizar,34 precisamente por su carcter fundacional y de transicin. De ah que la Constitucin pueda concebirse como la suma de uno o varios modelos especficos que se introducen en ella y que se modifican y operan conforme a ciertos diseos institucionales. 2.2.1. La estructura constitucional interna33 De acuerdo con Di Robilant, en este apartado se entiende el modelo como una construccin artificial que reproduce en forma simplificada, un fenmeno de la realidadsocial... con el fin de facilitar el estudio del fenmeno mismo o de un problema relacionado con ste. Robilant, Enrico di, Modelli nella filosofia del Diritto, Bolonia, Il Mulino, 1968, pp. 80 y 81, citado por Comanducci, P., Razonamiento jurdico, Mxico, Fontamara, 1999, pp. 79 y 80.

34 Para Di Robilant, los modelos sirven tambin para observar a qu resultados conducira la aplicacin de un principio determinado o de una regla de comportamiento.

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En toda Constitucin contempornea, aquella que se enmarca en un Estado de derecho y no en una tradicin absolutista, existe una estructura constitucional comn; esta estructura se compone de los derechos fundamentales y de la divisin del poder, entendida esta ltima principalmente como distribucin funcional. Estos dos conceptos son relevantes para la identificacin formal de una Constitucin; incluso el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano as lo establece. El cambio de concepcin de la Constitucin como documento poltico a norma jurdica, mediante el control de la constitucionalidad, ste se convierte en el tercer eje fundamental en la estructura de la norma suprema.35 La posibilidad de controlar jurdicamente las conductas reguladas por la Constitucin se torna en el punto nodal de la eficacia constitucional, reforzando as su carcter obligatorio. Este eje sostiene la supremaca constitucional subordinando al legislador y a la ley a la Constitucin y generando, a su vez, un equilibrio entre los derechos fundamentales y la divisin del poder.36 (58). Los elementos bsicos o primarios de una Constitucin, considerada como sistema jurdico, son las normas. stas conforman una unidad en virtud de su carcter sistemtico, por lo que no operan aisladamente sino que su significado est dado por el modo en que se relacionan con otras normas. Incluso existen algunas normas constitucionales que a veces son operativas aisladamente como norma strictu sensu, y otras como parte de instituciones jurdicas, lo cual implica la correlacin de una serie de disposiciones jurdicas. Esto se debe a que la institucin se integra por un conjunto de derechos y obligaciones operativos como unidad. Por otra parte, la Constitucin como norma fundante del sistema jurdico establece procesos de creacin normativa, es decir, determina el sistema de fuentes de derecho. Las fuentes del derecho son complementarias del eje relativo al control de la constitucionalidad y sirven para explicar la dinmica del derecho, ya que se refieren a las reglas de creacin y renovacin del sistema jurdico.37 La proliferacin de fuentes es uno de los factores que denotan procesos de transicin en el sistema jurdico, ya que evidencian los cambios de balance en el equilibrio entre los poderes Legislativo y Ejecutivo. (59). De esta forma, como seala Carlos Nino, los procesos de participacin en la toma de decisiones son otro elemento valorativo tan importante como los anteriores, por lo que deben incluirse en el anlisis de la estructura constitucional. Se configura como35 Se identifica la decisin del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison como punto de inflexin para la conceptuacin de la Constitucin como norma jurdica, lo mismoque la creacin de tribunales constitucionales en Europa a partir de las propuestas de control de la constitucionalidad de Kelsen.

36 En el sexto captulo de Facticidad y validez, Habermas trata extensamente el problema de la correlacin de fuerzas entre el Poder Legislativo y el Judicial en relacin con elejercicio de los derechos fundamentales (op. cit., nota 2).

37 El derecho se considera como un sistema autopoitico, en virtud de que regula su propia creacin y modificacin. Segn la teora de la autopoiesis, los sistemas socialescomo el derecho son sistemas cerrados que se reproducen mediante dinmicas internas.

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el complemento del eje relativo a la divisin del poder,38 ya que mediante dichos procesos se instituyen los rganos de poder. La relacin de la economa y el poder en el anlisis de las transiciones es un elemento influyente en la legitimidad y racionalidad de la justicia social, en los intereses y concepciones sociales, as como en la eficacia de la actuacin del Estado por medio de su burocracia, de ello se deriva un tercer y ltimo elemento que se debe tomar en cuenta en el anlisis de una Constitucin contempornea: la participacin del Estado en las relaciones econmicas en trminos del modelo econmico previsto en la Constitucin, mismo que se encuentra estrechamente vinculado al ejercicio de diversos derechos fundamentales, como la propiedad privada, la libertad de empresa, etctera.39 (60). La necesidad de dos parmetros de confrontacin surge de la existencia de dos horizontes paralelos de la Constitucin: la realidad histrica y su referente ideal. Este ltimo es el que sirve para explicar las adaptaciones a la Constitucin en determinada accin histrica conforme a un modelo ideal. 2.2.2. Los modelos El modelo puede entenderse ya sea como una construccin artificial que reproduce en forma simplificada un fenmeno de la realidad social o un fenmeno imaginario con el fin de facilitar el estudio del fenmeno mismo o de un problema relacionado con ste, o con el fin de, por ejemplo, observar a qu resultados conducira la aplicacin de un principio determinado o de una regla de comportamiento determinado, o en sentido inverso, para estudiar qu normas de comportamiento se postularan en una situacin dada.40 (61). Un modelo puede explicarse en trminos de Koutsoyiannis como una representacin simplificada de una situacin real que incluye las principales caractersticas de la situacin que representa. Para l, un modelo implica una abstraccin respecto de la realidad, la cual se obtiene mediante un conjunto de hiptesis significativas y coherentes, que tienden a la simplificacin del fenmeno o pauta del comportamiento que el modelo est destinado a estudiar. El grado de abstraccin depende del fin para el que se construya el modelo. La eleccin de la serie de supuestos en un caso particular debe hacerse con sumo cuidado, a fin de que sean coherentes, tengan el mayor realismo posible y alcancen un grado razonable de generalidad.41 Aun cuando podemos pensar en los modelos como tipos ideales, en el sentido propuesto por Max Weber,42 su creacin obedece ms bien a ciertas expectativas38 Para Nino, el anlisis del constitucionalismo se realiza por medio de los elementos que prima facie representan mejor sus valores; as, en una Constitucin histrica debenrevisarse los procesos democrticos o de participacin y la proteccin de derechos individuales. Vase The Constitution of Deliberative Democracies, New Haven, Yale University Press, 1996, p. 11.

39 Gustavo Zagrebelsky aborda el tema sobre el papel de la recuperacin por el Estado de las competencias polticas en la economa. Vase El derecho dctil, Madrid, Trotta,1997, pp. 99-103.

40 E. Robilant, citado por Comanducci, P., Razonamiento jurdico, cit., nota 6, pp. 79 y 80. 41 Koutsoyiannis, A., Macroeconoma moderna, Buenos Aires, Amorrortu, 1985, p. 21. 42 Weber, Max, Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1988, cap. 1.

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histricas de conformacin social, o a los factores reales de poder, como dira Lasalle,43 ya que en realidad son productos coyunturales mediante los que se pretende satisfacer necesidades de orden poltico y social temporalmente delimitadas. (62). As, una Constitucin contiene, dentro del marco de los ejes de su estructura, un modelo a realizar que consagra los principios y valores que constituyen las premisas de actuacin del Estado y la sociedad a quienes regula. El modelo determina la tendencia hacia un eje u otro, e incluso hacia alguno de los polos (- o +) de los ejes mismos, fijando as el peso especfico de las instituciones correspondientes. Esto define el tipo de Estado que se pretende lograr con la Constitucin, y se delimitan los alcances del rgimen poltico previsto. (63). Los modelos no operan aisladamente aun cuando se insertan en la estructura constitucional de manera subsecuente; es ms, normalmente interactan de manera conjunta e incluso simultnea. Asimismo, los modelos se componen de diversos derechos, obligaciones e instituciones que son creadas y tambin reformadas conforme a un diseo especfico. Dentro de la estructura constitucional el modelo dominante determina el modo de ser y operar de la Constitucin, y se configura como lmite a los diversos diseos institucionales. Los diseos sirven para hacer compatibles las instituciones cuyo significado ha variado a partir de la complementacin o superposicin de los modelos existentes en una misma Constitucin histrica. A su vez, los modelos pueden coexistir aun cuando conceptualmente parezcan contradictorios; la insercin de un nuevo modelo puede, por otra parte, producir la mutacin del significado de una o varias instituciones, ms no necesariamente la anulacin de la operatividad del modelo o modelos previos y menos an su derogacin. Los diseos institucionales son los mecanismos racionales que sirven para preservar la coherencia de los modelos existentes. Responden o reaccionan a disfuncionalidades operativas de las instituciones jurdicas con el fin de hacer aplicable la norma suprema en su totalidad. (64). Los modelos sufren, por una parte, procesos de transformacin y adecuacin interna en virtud de lo cual es posible pensar que el modelo se conforma gradualmente como se seal, aunque, por la otra, debe aceptarse que en una Constitucin histrica se encuentran varios modelos operando conjuntamente. Esto implica una cierta superposicin que por momentos, y dependiendo de las materias, establecen la prioridad de uno u otro modelo, determinando as el significado de las normas e instituciones jurdicas. 2.3. Procesos de diseo institucional 2.3.1. El diseo institucional43 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, 3a. ed., trad. de Wenceslao Roces, Mxico, Ediciones Coyoacn, 1996, pp. 45 y ss.

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Por ste se entiende el conjunto de preceptos vinculados entre s para imprimir o modificar la aplicabilidad de una o varias instituciones, reformando algunos de los derechos u obligaciones que las integran conforme a un criterio dado. El diseo institucional establece cmo operan y se interpretan las instituciones, ya que determina cmo se relacionan stas para producir un significado o efecto especfico; implica como primer paso la eleccin de las instituciones que se encuentran correlacionadas por su objeto. Existen tres tipos primordiales de diseo institucional: 1. Constructivo: pretende crear una nueva realidad o modo de interaccin entre gobernantes y gobernados. 2. Justificatorio: es legitimador de una realidad cambiante, ms bien legaliza una situacin de hecho. 3. Correctivo: propone adecuar una o varias instituciones con el objeto de corregir aspectos disfuncionales o inoperantes, o bien adecuarlo a los criterios conductores del modelo vigente o dominante. (66) El constructivo, precede a la realidad en virtud de que crea nuevas situaciones o estados de cosas, previendo derechos u obligaciones que modifican las relaciones entre las personas y los rganos de autoridad. El segundo, en cambio, se considera justificatorio, ya que al legalizar el ejercicio de ciertos derechos e imponer las obligaciones correlativas se produce la legitimacin de una situacin de hecho, que se admita como si fuese de derecho. La razn que justifica el cambio es la propia realidad. El objetivo del diseo justificatorio es, adems de legitimar y dar legalidad a un modo de actuar vigente, evitar las posibles disfuncionalidades de usos y prcticas no reguladas que son pertinentes y tienen un alto grado de aceptacin, traducindolas en instituciones y adecundolas al marco jurdico, estableciendo las reglas de actuacin de los individuos, as como los lmites y obligaciones de las autoridades. El diseo correctivo realiza ajustes a la institucin para que sta sea plenamente operativa en el marco del modelo dominante. Las reformas constitucionales que tienen carcter correctivo se refieren normalmente a normas o instituciones aisladas cuya eficacia se pretende modificar. En estos casos el cambio puede o no darse en relacin con algn criterio del modelo, aunque aun as se puede hablar de un diseo corrector. (67). El concepto de institucin, a pesar de no enmarcarse ya en la tradicin que le dio origen como ideologa y doctrina cientfica, sigue evocando las ideas de orden, sociedad y organizacin. Sin embargo, a pesar de que dicho concepto se encuentra 22

ya en la ciencia jurdica en las obras de Hauriou,44 Santi Romano45 o Bobbio,46 por ejemplo, no se puede afirmar que su significado siga siendo el mismo. El concepto de institucin ha evolucionado para asentarse en el mbito jurdico con un significado propio, producto de la dinmica del derecho mismo. Hauriou consideraba que existan dos tipos de instituciones: las instituciones-persona y las instituciones-cosa; en esta ltima categora se encuentran, por ejemplo, las normas jurdicas, tema que no aborda en su estudio aun cuando las instituciones, en sentido amplio, se rijan por reglas de derecho.47 (70) En el fondo del diseo institucional subyace una idea sobre lo que es o debe ser el derecho como institucin,48 por lo que la valoracin de las instituciones se realiza en tres niveles relativos a los tres conceptos de validez que corresponden al derecho: 49 el de la eficacia social, que se ubica en el plano de la realidad y es graduable en trminos de obediencia y aplicacin; el de la correccin material, correspondiente al plano tico y que responde a la cuestin de si la norma se justifica o no moralmente, y el de la legalidad, que pertenece al plano jurdico y se califica conforme a las determinaciones del propio sistema jurdico. (72). 2.3.2. Reforma constitucional, cambio y permanencia Los elementos de los procesos de modificacin constitucional tales como la reforma, la adicin, la derogacin y la mutacin. La reforma implica un cambio al enunciado normativo y esta modificacin puede ser total o parcial, por medio de la sustitucin de uno o varios vocablos. Sin dejar de producir una reforma a la norma constitucional, la adicin implica agregar algo al enunciado existente aunque sin alterar lo ya previsto. La derogacin, a su vez, en su carcter de accin legislativa, como acto normativo en sentido negativo, sirve para depurar la Constitucin mediante la eliminacin de un enunciado normativo, produciendo as la modificacin de la Constitucin.50 La mutacin puede producirse por dos vas: la primera en el mbito de la constitucionalidad mediante la interpretacin sistemtica de las normas, y la segunda por medio de la jurisprudencia, la cual adems opera como un mecanismo de control del diseo institucional para impedir que se desfase la aplicacin de la norma del motivo de la reforma. (73).44 Maurice Hauriou hablaba de una idea de obra cuya realizacin depende del poder y de los rganos que la constituyan. Vase Die Theorie der Institution und der Grndung,Die Theorie der Institution und zwei andere Aufstze, Schriften zur Rechtstheorie, Heft 5, Berln, Duncker und Humblot, 1965, p. 34.

45 Para este autor, los elementos constitutivos del concepto de derecho como institucin son tres: la sociedad, el orden y la organizacin, por lo que la institucin es la sociedadorganizada y ordenada, y organizacin significa, ante todo, distribucin de funciones. Vase Lordinamento giuridico, 2a. ed., Florencia, Sansoni, 1951.

46 Norberto Bobbio considera que la teora de la institucin ha tenido el gran mrito... de destacar el hecho de que slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema denormas que forman un ordenamiento, y que, por tanto, el derecho no es norma, sino un conjunto coordinado de normas. Vase Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998. 47 Hauriou, Die Theorie der Institution und der Grndung, op. cit., nota 17, p. 35.

48 Segn La Torre, el derecho como institucin puede definirse como sistema jurdico o como conjunto de reglas vlidas y eficaces (op. cit., nota 21). Por otra parte, paraHaberlas el derecho es a la vez un sistema de saber y un sistema de accin, pues es posible entenderlo como un texto de proposiciones e interpretaciones normativas y tambin como institucin, es decir, como un complejo de elementos regulativos de la accin (op. cit., p. 180). 49 Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 87.

50 Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990; Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm.112, 2001, pp. 811-840.

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En el proceso de elaboracin de la reforma deben considerarse diversos presupuestos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. La unidad y sistematicidad del orden jurdico. La correlacin de las normas por contenidos. La potencial contradiccin en su aplicacin de los preceptos reformados. La congruencia del criterio utilizado en el diseo con el modelo dominante. La coherencia con el resto de las instituciones y normas jurdicas. La preservacin de la independencia del significado de las normas. La economa en la redaccin de las normas reformadas para evitar

El proceso de reforma presume la racionalidad del legislador en el corto y largo plazos, ya que se trata de un proceso consciente de evaluacin de los efectos de la misma. Esto se debe a que la Constitucin como norma tiene vocacin de permanencia; su fuerza normativa radica en su capacidad de cambio, aunada al hecho de que debe ser reformada en la menor medida posible.51 Toda reforma est delimitada en su contenido por los siguientes principios constitucionales rectores del moderno derecho racional: por los tres principios iusfundamentales la dignidad, la libertad y la igualdad, y por los tres principios de fines y estructura: el Estado de derecho, la democracia y el Estado social.52 (74).

51 Hesse, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 57-78. 52 Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, cit., nota 23, p. 173.

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3. FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 3.1. El sistema de fuentes La relevancia del anlisis del sistema de fuentes del derecho radica principalmente en su vinculacin con la validez y aplicabilidad de las normas. Esto se debe a que la pertenencia de stas al sistema jurdico se define a partir de su origen o modo de produccin; no obstante, su obligatoriedad depende, en cambio, de otros factores, como por ejemplo de su vigencia. Esto lleva a reflexionar sobre la posibilidad de distinguir entre la pertenencia de las normas a un sistema jurdico y su validez, y por ende a cuestionar la posibilidad de distinguir entre las reglas de reconocimiento y las reglas de cambio como hace Hart.53 Por otra parte, en relacin con la estructura constitucional, el sistema de fuentes no solamente constituye un elemento fundamental para el anlisis de la dinmica del derecho, sino que debe ser considerado como correlativo al sistema de control de la constitucionalidad,54 independientemente de que las fuentes han formado parte tanto del derecho como de su estudio, desde tiempo antes de que se concibiera la necesidad de establecer un control de la constitucionalidad. (79). Partiendo de la concepcin del sistema jurdico como una pirmide compleja en la que las normas que pertenecen a ste se encuentran jerrquicamente subordinadas a la norma que establece su proceso de creacin, y as sucesivamente hasta llegar a la primera norma, la Constitucin, a la cual se deben conformar todas las normas del sistema. Cada sistema jurdico puede contener uno o varios criterios de ordenacin de sus normas, pero se puede afirmar que los criterios fundamentales son los de jerarqua y competencia. En trminos generales, el sistema de fuentes puede ser visto, en principio, desde dos perspectivas: como facultades y procedimientos de creacin normativa (rganos con capacidad de modificar el sistema jurdico), o como tipos de normas (relaciones entre las normas). (80). 3.1.2 El significado del concepto de fuentes La doctrina ha sostenido que el trmino fuente55 se refiere al lugar de donde el derecho procede, es decir al origen de la norma, o ms bien a aquellos actos a los cuales el derecho concede eficacia de creacin normativa. El trmino fuente se refiere a los distintos tipos de procedimientos de creacin normativa de normas generales, o mejor dicho, a las normas que regulan dicho procedimiento.53 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, pp. 116-123. 54 Vase Huerta, Carla, Constitucin y diseo constitucional, en Caballero y De la Garza (eds.), Estado de derecho y transiciones, Mxico, UNAM, Instituto de InvestigacionesJurdicas, 2002, pp. 28-31.

55 Si bien el origen del trmino fuente parece ser ms bien metafrico, los tericos del derecho han admitido su uso desde hace mucho tiempo. En la mayora de los librossobre teora del derecho se encuentra referido a los tres tipos clsicos de fuentes: las formales, las reales y las histricas. El estudio de las fuentes reales, es decir, de los agentes y factores que determinan el contenido de las mismas, corresponde a otras disciplinas. El aspecto a revisar de las fuentes formales es la validez y aplicabilidad de las normas, ms que los elementos que integran los procesos especficos de creacin de normas.

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En cuanto a la generalidad de la norma, se puede decir que sta bien se refiere al supuesto en relacin con el sujeto o la ocasin. En el caso de que se refiera al sujeto, es decir, a quien se dirige la prescripcin, la generalidad implica que el destinatario de la norma no se encuentra definido de manera especfica. Para Von Wright existen distintos tipos de prescripciones, as la norma puede ser particular si se refiere a un individuo en especfico, o general cuando se dirija a una clase de personas que responden a una determinada descripcin. (81). Para Von Wright una norma es particular cuando es particular en relacin con el sujeto y la ocasin. Son generales en cambio si las prescripciones son generales en relacin con el sujeto o la ocasin, y en caso de serlo ambas, entonces considera que la prescripcin es eminentemente general.56 El principio de ordenacin jerrquica de las normas en el orden jurdico utilizado por Kelsen obedece al criterio de generalidad, en virtud de lo cual la Constitucin adquiere el rango supremo. La inclusin de las normas individualizadas en la base de la famosa pirmide se debe a la colaboracin de Merkl, y debido a su carcter ocupan el nivel jerrquico ms bajo.57 Esta estructura piramidal, sin embargo, solamente indica el orden jerrquico de las normas en un sistema jurdico, pero no implica una asimilacin de todas las normas que lo integran a la categora de fuentes del derecho. De hecho, para Ignacio de Otto no es correcto definir las fuentes como actos que producen normas generales, ni tampoco haciendo referencia al criterio de permanencia solamente; es ms, De Otto seala que incluso el criterio de la aplicacin judicial es insuficiente para identificar las fuentes, sobre todo en el mbito del derecho administrativo.58 (82). El trmino fuente no puede referirse a los rganos competentes que toman parte en el procedimiento que la norma superior describe, puesto que stos realizan normalmente tambin otro tipo de actos, aunque Von Wright 59 considera que puede ser utilizado en ese sentido. Desde el punto de vista formal, hay dos acepciones bsicas del trmino fuente: el proceso de creacin y la norma. En el primer sentido, el trmino fuente ha sido entendido tradicionalmente como las reglas que prevn actos normativos que producen normas generales con vocacin de permanencia; de esta manera es posible distinguirlo de la norma que emana de un acto de aplicacin o del acto de ejecucin, por ejemplo. En el segundo sentido, el trmino fuente se refiere ms bien al resultado de dicho proceso. Como consecuencia, el trmino fuente presenta una ambigedad que se refiere tanto al proceso como al producto. (83).56 Von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 93-99. 57 Esta es la idea fundamental de la propuesta de Adolf Merkl, cfr., Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schriftenvon H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, Viena, Verlag, 1968, pp. 1340 y ss. Como se mencion, tambin para Kelsen el criterio rector es el de jerarqua, as por ejemplo vase Introduccin a la teora pura del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 73.

58 Otto, I. de., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 71 y 72. 59 Segn este autor, fuente puede ser tambin una autoridad que dicta (promulga) normas para un grupo de gente. Von Wright, Un ensayo de lgica dentica y la teorageneral de la accin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1988, Cuadernos 33, p. 86.

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Para Kelsen el trmino fuente, adems de metafrico, es ambiguo, pero considera que las fuentes del derecho se refieren al fundamento de validez de una norma, aunque este trmino tambin puede utilizarse para referirse al ltimo fundamento de validez de un sistema jurdico. La caracterstica definitoria de una fuente entendida en sentido jurdico es su fuerza obligatoria que deriva de otra norma.60 Georg H. Von Wright sealaba que: en trminos generales, un sistema normativo es una clase de normas que provienen de la misma (fuente). Esta fuente puede consistir de algunos objetivos o valoraciones y lo que proviene de ella consiste en la derivacin de un conjunto de normas o reglas de accin a partir de ellos.61 Aqu Von Wright utiliza el trmino fuente en un tercer sentido, al que tambin Kelsen hizo referencia, es decir al fundamento ltimo de validez de un sistema jurdico, o por decirlo en trminos de Hart, a la regla de reconocimiento. En cuanto a las fuentes del derecho, Bobbio62 sostiene que son aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de las normas jurdicas, por lo que se puede considerar que se refiere al procedimiento de creacin.(84). Otra de la opciones de significado del trmino fuente es la de considerarla como la norma misma. Si se acepta este significado, entonces la fuente puede ser identificada por los elementos constitutivos que definen una norma jurdica, 63 lo que hara posible proponer una definicin material. As que una fuente de derecho puede ser considerada como toda aquella regla de carcter general, emitida por las autoridades competentes conforme a los procedimientos previstos, que establezca que algo, ya sea un acto o una accin, est prohibido, es permitido, o bien es obligatorio, y que tenga como contenido la creacin de otras normas, ya sean generales o individualizadas. Una definicin material permite establecer criterios que distinguen entre las normas que constituyen fuentes y las que no, de tal forma que pueden ser consideradas como fuentes del derecho todas aquellas normas productoras de normas, salvo las que determinen actos de simple ejecucin. (85). En principio el concepto de fuente tiene una funcin puramente acadmica cuando el ordenamiento jurdico no prev consecuencias jurdicas especficas a los actos denominados fuentes, ni establece que tales actos tengan un valor o fuerza especficos. Por el contrario, cuando el propio ordenamiento jurdico identifica las fuentes y las jerarquiza, produce una relacin entre estos actos que sirve para60 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Viena, Verlag Franz Deuticke, 1960, pp. 238 y 239.61 Von Wright, op. cit., nota 8, p. 86. 62 Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 170 y 171.

63 Para Von Wright las normas se componen de dos tipos de elementos, los que constituyen el ncleo normativo, que son el carcter, el contenido y la condicin de aplicacin,y otros tres componentes que no forman parte de esta estructura lgica que las prescripciones jurdicas tienen en comn con otros tipos de normas que son la autoridad, el sujeto y la ocasin. Von Wright, op. cit., nota 8, pp. 87 y ss.

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resolver los conflictos entre normas, ya que de dicho orden derivaran reglas de prelacin y de aplicacin. (86). 3.2. La estructura del sistema de fuentes Es desde la perspectiva dinmica que las fuentes adquieren su verdadera dimensin, ya que el ordenamiento jurdico regula su propia produccin normativa. Actualmente es indiscutible que establecer reglas para su creacin y modificacin es una nota caracterstica del derecho.64 Por lo que pensar en un sistema de fuentes organizado significa que existen normas con diferente fuerza derogatoria, y es por ello que tienen una relevancia distinta para la operatividad del sistema jurdico. La doctrina jurdica tradicionalmente ha hablado de fuentes del derecho como aquellos actos que responden a un determinado criterio que sirve para identificar los actos de produccin normativa como tales. De tal forma que si se buscan normas y procedimientos, el problema se traslada a la identificacin de los criterios definitorios de las fuentes. Una forma de resolver esto sera recurriendo a la Constitucin para que la norma suprema del derecho positivo indicara el orden de las fuentes, pero en la realidad las Constituciones en general no se ocupan de proponer un esquema organizativo. sta ha sido considerada normalmente como una tarea de la ciencia jurdica o del rgano facultado para interpretarla. (90). Segn Ignacio de Otto,65 las fuentes pueden ser ordenadas conforme a dos principios: el de jerarqua, que produce una ordenacin vertical de las fuentes en funcin de su rango en el ordenamiento, y el de distribucin de materias, que sirve como criterio de ordenacin horizontal, que permite identificar las normas que ocupan un mismo rango, pero se distinguen creando mbitos de competencia exclusiva para determinados rganos productores de normas de conformidad con las materias que les sean atribuidas por la norma facultativa, ya sea de manera exclusiva o concurrente. (92). Desde la perspectiva doctrinal, la tarea de organizacin de las fuentes ha sido realizada de manera independiente por cada una de las reas del derecho, en otras palabras, no existe una estructura genrica de las fuentes elaborada por la teora del derecho. En cuanto a la validez es conveniente adoptar el criterio de Kelsen, 66 para quien la validez de las normas depende de su adecuacin formal al proceso de creacin determinado por la norma inmediatamente superior, es decir, del procedimiento y la competencia. Pero la validez tambin depende de la conformidad con los contenidos64 Esto es conocido tambin como autopoiesis. Segn la teora de la autopoiesis, los sistemas sociales son sistemas cerrados que se reproducen a travs de dinmicasinternas; el derecho es considerado como sistema autopoitico en virtud de que regula su propia creacin y modificacin. Vase Teubner, G., Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1989. 65 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 87 y ss. 66 Kelsen, Hans, op. cit., nota 10, pp. 202 y ss.

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de la norma inmediata que sea jerrquicamente superior, y en ltima instancia de la adecuacin material a los contenidos constitucionales. Es posible hablar de jerarqua porque las fuentes se relacionan entre s, constituyendo una compleja red de interconexiones; su posicin refleja su fuerza y eficacia derogatorias, o prelacin de aplicabilidad, por decirlo de alguna manera. Esta organizacin se traduce en lmites a los rganos creadores, demarcando el mbito de validez de la creacin del derecho. Por lo tanto, lo que no se encuentre comprendido dentro de la competencia atribuida por o conforme a la Constitucin, no sera vlido. (93). La ordenacin jerrquica implica el anlisis de las formas que las normas pueden adoptar; se habla entonces de una jerarqua formal donde hay subordinacin de unos poderes normativos respecto de otros. Otro criterio ordenador del sistema jurdico es el de competencia; una de sus expresiones es lo que Otto denominaba la distribucin de materias, que se traduce en la subordinacin de unas fuentes a otras mediante la asignacin de un campo propio, esto es, de materias reservadas, lo cual conlleva a que los rganos creadores de normas son limitad