MEDIDAS PREJUDICIALES

El material, tanto las dispositivas de medidas prejudiciales,

como las de precautorias -propiamente tales- está

extraído de los apuntes de clases del Profesor Titular de esta

Facultad, don Mario Mosquera Ruiz, en versión elaborada

por don Eduardo Morales

DEFINICIÓN: Actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que

tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la

realización de algunas pruebas y /o asegurar el resultado mismo de la

pretensión.

MEDIDAS

PREJUDICIALES

Preparatorias

1º Declaración jurada ... ;2º. La exhibición de la cosa ... ;3º. La exhibición de sentencias, testamentos, ... , etc. ;4º. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a ... ; y5º. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

Probatorias

-Inspección personal del tribunal

-Informe de peritos o certificados de Ministro de Fe cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio

-Declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa de que procede la acción

-Exhibir el título de tenencia de la cosa de que procede la acción o declarar bajo juramento que carece de él

-Resolución de posiciones (confesión)

-Testifical (declaración de testigos)

Precautorias

1ª. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;

2ª. El nombramiento de uno o más interventores;

3ª. La retención de bienes determinados; y

4ª La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Preparatorias, tienen por finalidad asegurar al

demandante que no se producirá ninguna dificultad de índole procesal al momento de

concretar su demanda.

Probatorias, tienen por finalidad asegurar, prematuramente,

algunas pruebas que no podrán rendirse en la fase

correspondiente del procedimiento, toda vez que se teme su desaparición o que no se presentarán en el plazo legal

correspondiente.

Precautorias, tienen por finalidad asegurar desde un comienzo el

resultado de la pretensión deducida, en caso de que la

demanda en que se hace valer, sea acogida.

CARACTERÍSTICAS

1º) Se solicitan y se dictan con anterioridad a la existencia de un juicio propiamente tal, esto quiere decir, que son actos que producen

efectos aún antes del emplazamiento de la parte

demandada.

2º) Aunque están tratadas dentro del juicio ordinario civil del Libro II, C.P.C., es indiscutible que pueden aplicarse en todo juicio, cualquiera

sea el procedimiento que lo estructure; por lo dispuesto en el

Artículo 3º C.P.C.

3º) Una tercera característica mira al requisito común a todas las medidas prejudiciales. Este

requisito general está contemplado en el Artículo 287 del C.P.C., en los siguientes términos: “Para decretar las medidas de que se trata este Título,

deberá el que las solicita, expresar la acción (debió decir “pretensión”) que se propone deducir y someramente sus fundamentos”.

Por ejemplo, en un proceso en que se persigue la resolución de una compraventa de un bien raíz, se

concederá la medida prejudicial solicitada cuando se exprese por el contratante diligente la pretensión

que hará valer, esto es, la resolución del contrato y someramente los fundamentos, como podría ser la

circunstancia de que el comprador no pagó el precio en el término estipulado.

4º) Pueden ser utilizadas por el demandante. El demandado puede utilizarlas, pero sólo en sus aspectos

probatorios y en uno de los preparatorios, más no en el cautelar, por

razones obvias (Art.. 288 C.P.C.)

MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS

TITULARES DE ESTAS MEDIDAS

En principio sólo puede pedirlas el demandante, según se desprende de lo

señalado por el Artículo 273, inciso 1º, C.P.C.: “El juicio ordinario podrá prepararse,

exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la

demanda..”Por lo tanto, el sujeto por excelencia de estas medidas es el futuro demandante y el sujeto pasivo es aquel en contra del cual se propone

dirigir la demanda.

Empero, el Artículo 288 C.P.C., en una redacción a la que no se le ha dado la

relevancia que se debe, establece que el demandado también puede impetrar estas

medidas: “Toda persona que fundadamente tema ser demandada, podrá solicitar las medidas que menciona el número 5º del

artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa”.

En definitiva, el que fundadamente teme ser demandado:

a) Siempre puede solicitar que el que lo va a demandar reconozca firma puesta en documento privado y ninguna otra medida del Artículo 273, y

b) Puede impetrar medidas de carácter probatorio, impidiendo que desaparezcan pruebas que han de

servir para fundar su defensa.

a) Los comunes a toda medida prejudicial, esto es:

1º) Enunciar la o las pretensiones que el solicitante se propone deducir, y

2º) Someramente sus fundamentosb) El solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten las medidas prejudiciales solicitadas, cuando

éstas sean las indicadas en los cuatro primeros números del Artículo 273. Porque el tribunal puede ordenarlas o

no, dependiendo si está o no suficientemente acreditada la necesidad de su concesión. Así lo señala la parte final

del Artículo 273, inciso 2º C.P.C.: “...las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias

para que el demandante pueda entrar en el juicio”.

Empero, la medida prejudicial de reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado se decreta en

todo caso, bastando con el hecho de cumplir los requisitos comunes a toda prejudicial: “La diligencia

expresada en el número 5º se decretará en todo caso...” (Artículo 273, inciso 2º, 1ª parte).

REQUISITOS DE LA SOLICITUD

MEDIDA DEL Nº 1 DEL ARTICULO 273: “El juicio ordinario podrá prepararse,

exigiendo el que pretende demandar de aquél contra quien se propone dirigir la

demanda:

1º) Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para

parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus

representantes;”

Toda persona puede parecer en juicio y, consiguientemente, puede llegar a tener la calidad de sujeto activo o sujeto pasivo en

un procedimiento.

La personería es la aptitud legal para intervenir en un negocio y representación con que se

interviene en él. En esta situación, la medida prejudicial se dirigirá contra el supuesto

representante de otro, para que declare si lo es o no.

Finalmente, la tercera situación se refiere a la persona representada que debe individualizar a

quién lo representa.

Si el individuo citado a declarar no concurre, o si, concurriendo se niega a prestar la

declaración correspondiente, se le pueden aplicar las sanciones o apercibimientos que, en el escrito en que se pide la práctica de la

diligencia, debe solicitar el futuro demandante.

Están contempladas en el Artículo 274: “Si, decretada la diligencia a que se refiere el número 1º del artículo anterior, se rehusa

prestar la declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado,

podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos

hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio

de repetir la orden y el apercibimiento”.

MEDIDA DEL Nº 2 DEL ARTICULO 273: La segunda medida

prejudicial que sólo puede solicitar el demandante consiste en la

“exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata

de entablar”

Esta medida tiene como objetivo saber cuál es el lugar preciso donde se encuentra la especie o cuerpo cierto debida y el estado en que ella se encuentra, lo que aumenta su importancia

en el juicio ejecutivo.

En efecto, uno de los requisitos necesarios para que este procedimiento especial proceda es que la obligación que se trata de ejecutar o cumplir forzadamente sea líquida, lo que, respecto de

obligaciones de especie o cuerpo cierto, se traduce en la cosa misma debida.

Dos son los procedimientos prejudiciales que contempla el Título IV del Libro II, cuya

aplicación depende del hecho de encontrarse la cosa debida en poder del futuro demandado o en el de un tercero.

a) Si está en poder del futuro demandado, la exhibición debe materializarse mostrando el objeto que debe exhibirse o autorizando al interesado para que lo reconozca, dándole facilidades para ello (Artículo 275, inciso 1º

C.P.C.) y b) Si está en poder de un tercero, “cumplirá la

persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos

terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre” (Artículo 275, inciso 2º C.P.C.)

Artículo 276 C.P.C.; “Si se rehusa hacer la exhibición en los términos que indica el

artículo precedente, podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma

establecida por el artículo 274 y aún decretarse allanamiento del local donde se

halle el objeto cuya exhibición se pide.

Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del

objeto, se nieguen a exhibirlo.”

MEDIDA DE Nº 3 DEL ARTÍCULO 273: La tercera medida prejudicial que sólo puede pedir el futuro demandante

consiste en “la exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a

diversas personas”.

La prejudicial no sólo reviste caracteres preparatorios, sino que también eminentemente

probatorios.

Señala el Artículo 283, aplicable también a la exhibición de la cosa

debida, que “siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de

las piezas que se presenten o de su parte conducente y una razón de la clase y estado actual de los objetos

exhibidos”.Al estudiar la medida del número 4

(siguiente) veremos cuál es la sanción a la omisión de exhibición.

MEDIDA DEL Nº 4º DEL ARTÍCULO 273: La última medida prejudicial que sólo puede solicitar el futuro

demandante consiste en la exhibición de los libros de

contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin

perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de

Comercio”.

El Artículo 277 establece la sanción en caso de no exhibición: “Siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3º y 4º del artículo 273 y la

persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieran, perderá el

derecho de hacerlos valer después, salvo en la forma que establece el

artículo 255. Lo cual se entiende sin perjuicio de los dispuesto en el artículo precedente y en el Párrafo 2º Título II,

Libro I del Código de Comercio”.

a) Si los documentos están en poder de la persona en contra de la que se pide la

exhibición, su no presentación traerá como primera consecuencia el hecho de que no pueda hacerlos valer como instrumentos

fundantes, exigiéndolo la contraparte en el juicio y salvas las excepciones legales.

b) Una segunda posible consecuencia consiste en el apremio con multas o arrestos a la persona

renuente a exhibir los documentos que se le exigen, y

Tratándose de juicios entre comerciantes, el que oculte alguno de sus libros “siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los

libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario” (Art. 33 Código

de Comercio)

MEDIDA DEL Nº 5 DEL ARTÍCULO 273: La última de las medidas

prejudiciales preparatorias, común tanto para el futuro

demandante como para el futuro demandado, consiste en “el

reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado”.

MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

Puede ocurrir que aún antes de que siquiera se haya demandado a una persona, se pida rendir algunas

pruebas.

Riesgo procesal que trata de controlar el legislador

a) que la prueba sea de muy urgente rendimiento o presentación y que su dilación sea la causa de su desaparición, v.gr., la denuncia de obra ruinosa; y

b) que por el retardo en la iniciación del juicio o en la llegada del término probatorio, existan impedimentos que se

traduzcan en que los medios de prueba no se puedan hacer valer oportunamente. Así, por ejemplo, los testigos

presenciales o instrumentales se encuentran gravemente enfermos o anuncian una pronta salida del país.

El Código de Procedimiento Civil contiene medidas prejudiciales preparatorias y probatorias en constante

comunicabilidad, puesto que tanto unas como otras pueden, en algunos casos, perseguir el mismo fin: sea de preparación

o de prueba.

PRUEBAS VARIAS: Artículo 281, inciso 1º: “puede pedirse prejudicialmente la inspección

personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificado del ministro

de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan

fácilmente desaparecer”.

De lo anterior se desprende:

1) Que los medios de prueba regulados como prejudiciales son:

a) la inspección personal del tribunal

b) el informe de peritos, y

c) el certificado del ministro de fe

2) Que la petición de ejecución de alguno de los tres medios de prueba enunciados, además de los

comunes a toda medida prejudicial (Artículo 287 C.P.C.) debe fundarse, alternativamente, en:

a) que exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o

b) que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

Estas medidas pueden ser solicitadas indistintamente tanto por el futuro

demandante como por el futuro demandado.

En cuanto a la ejecución de estas medidas, señala el Artículo 281, inciso 2º que para ello “se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En

los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes”.

CONFESIÓN JUDICIAL:

Normalmente, de acuerdo a las reglas generales, la absolución de posiciones o

confesión judicial provocada puede pedirse una vez que la demanda esté contestada.

Empero, prescribe el Artículo 284, inciso 1º que “si hay motivo fundado para temer que una

persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados

previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará día y hora para

la práctica de la diligencia”.

En este caso, el solicitante, que puede ser el futuro demandante o el futuro demandado,

además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial:

Debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de aquella.

En este caso, el fundamento preciso descansa en el hecho de que el futuro absolvente se

ausentará en breve tiempo del país y que no alcanzará a regresar oportunamente.

En base a lo anterior, el tribunal debe fijar día y hora para recibir la confesional.

Notoria es una excepción que en el precepto transcrito se contiene, la que se explica por sí

misma. En el curso del procedimiento, la absolución de posiciones tiene una

característica bastante precisa: las preguntas sobre las cuales habrá de deponer el absolvente

se mantienen en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia,

conteniéndose en un sobre cerrado y sellado con lacre o con media firma. Este secreto

involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal.

En cambio, en las medidas prejudiciales tal secreto se rompe respecto del tribunal, toda vez que éste debe calificar la conducencia de cada

una de las posiciones que en el sobre se contienen.

El artículo 284, inciso 2º establece cual es la sanción a la que se arriesga a recibir el futuro absolvente: “Si se ausentare dicha

persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin

absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e

instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo

que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden

del tribunal”.

PRUEBA DE TESTIGOS: Artículo 286, inciso 1º que “se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el

examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de

que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el

actor, calificados de conducentes por el tribunal”.Además de cumplir con los requisitos comunes, el

solicitante debe fundar su petición en:

a) La existencia de impedimentos graves, y

b) Que haya fundado temor de que las declaraciones no puedan recibirse oportunamente.Aquí siempre rige el principio de la publicidad, a diferencia de la

confesión judicial “ordinaria”; pero el juez debe calificar la conducencia de las menciones o puntos de prueba que en una

minuta presente el solicitante.

Señala el artículo 286, inciso 2º que “para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar

donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor

de ausentes”.

El tribunal siempre fijará una audiencia para la recepción de la testifical, la que se efectuará con

la presencia de la parte que asista.

La prueba de testigos se ponderará, al igual que las demás, en la

sentencia definitiva que se dicte, si es que se materializa el juicio.

Esta medida prejudicial es común tanto para el demandante como para

el demandado.

DECLARACIÓN JURADA O EXHIBICION DE TITULOS POR PARTE DEL MERO TENEDOR: Mezclando objetivos preparatorios y probatorios,

señala el artículo 282, en una disposición únicamente aplicable al futuro demandante: “Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la

acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado:

1º) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;

y2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no

tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le podrá

apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274.”

CONSTITUCIÓN DE MANDATARIO JUDICIAL:

Artículo 284, inciso 1º “podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en

el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda

por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador

de bienes.