La protección penal de los malos tratos familiares

Especial consideración de la medida de alejamiento

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

Catedrática de Derecho Penal. Universidad Pública de Navarra

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I. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos los mediosde comunicación nos informan conasiduidad sobre supuestos de malostratos familiares, problema quepuede considerarse endémico ennuestra sociedad pero que hasta elmomento no había saltado a lapalestra de la discusión pública. Elprimer aspecto que creo es necesa-rio poner de relieve es que tanto enlos medios de comunicación, comoen la regulación penal o en las Cir-culares de Fiscalía, se hace referen-cia a la cuestión bajo la denomina-ción de “malos tratos” o de“violencia familiar” cuando, en lamayoría de supuestos, la califica-ción de los hechos, desde una pers-pectiva penal es la de delito de ame-nazas, de lesiones o de tentativa dehomicidio, si bien no de delito dehomicidio o asesinato, en sentidoestricto. En la Circular 1/1998, dela Fiscalía General del Estado, sobre“Intervención del Ministerio Fis-cal en la persecución de los malos tra-

tos en el ámbito doméstico”, trasenumerar las diferentes figurasdelictivas que son aplicables a losconcretos actos llevados a cabo,dice textualmente: “De otro lado,en atención no ya al acto concretoproducido sino a la repetición

habitual de actos de estas carac-

terísticas, la legislación introdujo enel ya derogado CP de 1973, en vir-tud de la reforma operada por laLey Orgánica 3/1989, de 21 dejunio, el art. 425, hoy ya derogado,y que constituye el precedenteinmediato del actual art. 153CP…”, con lo que expresamenteafirma que la “repetición” de actosdelictivos va a servir para favoreceral autor, ya que en lugar de apli-carle la figura delictiva que le corres-pondería, de no concurrir la “repe-

tición”, se le aplicara la más benignacreada por la legislación, en teoríapara castigarle más, precisamentepor la “repetición”. Castigo mayorque en el caso de “repetición” deactos delictivos se debería tomar enconsideración a través de la figura del

concurso real de delitos, que posi-bilita sumar las penas correspon-dientes a cada uno de los delitoscometidos, con unos ciertos límitesmateriales y jurídicos .

Por consiguiente, como punto de par-tida, quiero llamar la atención sobrela demagogia que existe en este ámbitodesde el momento en que alegandofalta de regulación legal se calificanunos hechos de forma mucho másbenevolente a la que resultaría si nosatuviéramos a los delitos realmentecometidos y previstos, en el llamadoDerecho Penal nuclear, como puedenser las detenciones ilegales, amenazas,allanamiento de morada, agresionessexuales (violación, abusos deshones-tos, corrupción…), lesiones (cualifi-cadas, graves…), lesiones al feto,aborto, inducción al suicidio, homi-cidio, asesinato… En otras palabras,la legislación y la política aparentandouna voluntad de mayor protección deeste ámbito, en base a la presunta exis-tencia de lagunas de punibilidad, creanunas construcciones legales nuevas de difícil aplicación práctica cuando

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existen delitos clásicos, como los mencio-nados, que sirven perfectamente para per-seguir estas conductas denominadas“malos tratos” o “violencia familiar” .

Es cierto que tratar de evitar la violen-cia ejercida dentro del entorno familiar,de la que esencialmente son víctimasla mujeres y los y las menores, a travésde su represión por la intervención delDerecho penal, plantea grandes difi-cultades y, dentro de éstas, un pro-blema de difícil solución como es laprueba de los hechos. Para que loshechos objeto de juicio se considerenprobados en el contexto de un juicio oral,atendiendo a las garantías constitucio-nales que presiden el proceso penal, esnecesario que se produzca una previasensibilización de todas las partes impli-cadas. En particular, los principios de pre-sunción de inocencia y de tutela judi-cial efectiva, o de defensa, adquierenun protagonismo indiscutible en esteámbito. De acuerdo con el principiode presunción de inocencia, la comisiónde unos hechos delictivos debe ser pro-bada positivamente por quien acusa yen el caso de que, tras practicar todas laspruebas propuestas, subsistan dudasen el ánimo de quien juzga, se debeabsolver –principio in dubio pro reo–.Esta prueba fehaciente de la comisiónde un delito requiere que las víctimas nose retracten de sus denuncias y man-tengan su testimonio, sin vacilacionesni modificaciones durante los diferen-tes trámites del proceso, puesto queestos cambios pueden determinar laabsolución al hacer surgir dudas en elánimo de quien juzga.

Ratificándome en la importancia quetiene el testimonio de las víctimas parapoder condenar por esta clase de hechos,no quiero obviar las dificultades que latestifical suscita debido al temor e inde-fensión en que éstas se encuentran. Porconsiguiente, es necesario buscar apoyosde distinta índole para facilitar la actuacióncoherente y contundente de las y los tes-tigos. Esta ayuda implica la colaboraciónde las demás personas intervinientes en elproceso, desde la policía a la fiscalíapasando por las y los jueces de instruc-ción, que deben actuar con una especialsensibilidad en atención a los condicio-nantes que se suscitan en los casos de vio-

lencia familiar. En el mismo sentido, enel acto del juicio oral se debe de propi-ciar una especial protección de aquellas yaquellos testigos para los que el testimo-nio puede resultar más gravoso de lo querepresenta la condena que puede recaersobre el acusado.

Unido a lo anterior existe un factorprevio que es necesario poner de mani-fiesto puesto que, desde un punto devista criminológico y sociológico, ni laactuación de las víctimas en este sen-tido, ni de la policía ni del poder judi-cial, tiene posibilidades de éxito mien-tras no se produzca un cambio dementalidad acerca de la valoración deesta clase de actuaciones. En este sen-tido es necesario admitir claramenteno sólo la posibilidad sino también laconveniencia de intervenir judicial-mente en el seno de familias de hechoo de derecho como única forma de evi-tar situaciones de convivencia que sonnegativas para todos. No puede pre-sumirse la existencia de cariño familiar,ni que la familia es algo sagrado queno debe destruirse en ningún caso,sino partir de que las situaciones deconvivencia pueden ser coyunturales yno necesariamente de por vida y de quelo esencial es defender los bienes jurí-dicos fundamentales –vida, salud, dig-nidad, libertad– de los miembros deese núcleo familiar. Asimismo, esimprescindible arbitrar mecanismos deayuda para las personas que como con-secuencia de la intervención penal seencuentran desamparadas, especial-mente, desde una perspectiva econó-mica. Sin embargo, no se puedenadoptar posturas simplistas, en el sen-tido, de que estas situaciones de vio-lencia familiar se soportan, exclusiva-mente, por motivaciones económicas,en base a carecer las “víctimas” demedios propios de subsistencia que lespermitan independizarse, puesto queen muchas ocasiones la causa de lasituación es la dependencia psíquica enque se encuentran las víctimas. Porconsiguiente, una correcta actuaciónen este ámbito debe pasar por com-prender cuáles son los motivos por losque se ha llegado a la violencia. En estecontexto, también hay que tener claroque lo peor no es siempre la violencia

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De acuerdo con los artículos 73 y 76 CP, sesuman las penas correspondientes a los delitoscometidos, con el límite de que la pena total nopuede ser superior al triplo de la más grave yque, en todo caso la pena máxima es, en princi-pio, de 20 años.

Tradicionalmente en el Código Penal siemprehabía existido la denominada falta de malos tra-tos con la que se castigaban conductas agresivaso vejatorias que no llegaban a afectar a la inte-gridad corporal, diferenciándose en este puntode las faltas de lesiones que sí requieren estaafectación de la integridad corporal.

Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General.4.ª ed. Barcelona 1996, p. 49 ss., en relación conlas distintas teorías de la prevención según las cua-les la finalidad de prevenir delitos es un medio deprotección de determinados intereses sociales. Engeneral, la que puede considerarse doctrina mayo-ritaria, identifica, en mayor o menor grado, utili-tarismo y prevención de delitos.

Las teorías de la retribución, con fundamenta-ciones éticas (Kant) o jurídicas (Hegel), atri-buyen al Derecho Penal la función de realizaciónde la Justicia. En la actualidad estas teorías, quese habían considerado superadas, están adqui-riendo un renovado auge, especialmente en Ale-mania. En este sentido, VON HIRSCH, Cen-surar y castigar, (trad. Larrauri), 1998, defiendeeste nuevo retribucionismo, que ha recibido elnombre de “doctrina del merecimiento”, por loque sigue la misma línea de utilización del Dere-cho penal con el fin de restablecer el equilibrioroto por el delito, en resumen, por el fin de rea-lización de la justicia.

Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.),Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. T. II,Madrid 1997, p. 1922.

Esta regulación sólo se justifica si en el delito de“malos tratos familiares” se protege un bien jurídicodistinto de los protegidos en las otras agresionescometidas en el seno de la familia, puesto que si nose infringiría el principio de non bis in idem.

La inaplicación del delito ha tratado de paliarsedejando la persecución de estos hechos en manosde la Fiscalía, lo que tuvó su reflejo en la reformade la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sep-tiembre de 1998, art. 105.

En este sentido, por ejemplo, CARBONELMATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentariosal Código Penal de 1995 y, Valencia 1996, p.801; TAMARIT SUMALLA, Comentarios alNuevo Código Penal (Dir. Quintero Olivares/Coord. Valle Muñiz), Pamplona 1996, p. 745;en el mismo sentido se expresa la Circular1/1998 de la Fiscalía General del Estado, dondeademás se extiende el ámbito de protección a lapaz y orden familiar, la normal convivencia ylas condiciones en que pueda tener lugar elpleno desarrollo de la personalidad de los miem-bros del grupo familiar.

En este sentido, TAMARIT SUMALLA,Comentarios…, op. cit. p. 746.

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física sino la psíquica y, en conse-cuencia, no minusvalorar la concu-rrencia de la segunda.

El problema es muy complejo desdeel momento en que, como decía, lassituaciones de dependencia se repro-ducen en contextos en los que noexisten razones económicas para ello,por ser las “víctimas” independientes,desde un punto de vista profesional olaboral. El hecho de que hayan exis-tido vínculos afectivos, muchas vecesno superados pese a la violencia ejer-cida por la pareja, o/y la existenciade descendencia común, conlleva quesean situaciones que difícilmente pue-dan romperse sin que ello conlleveproblemas psicológicos graves. Laayuda psicológica a las víctimas, juntoa la ayuda económica o laboral en sucaso, puede servir para superar satis-factoriamente la ruptura y sólo enton-ces la intervención del Derecho penalpuede ser eficaz y estar legitimada.La imposición de penas al culpable, yasean privativas de libertad, privativasde derechos o de multa, si no vanacompañadas de actuaciones parale-las en los ámbitos referidos sólo con-tribuyen a un deterioro mayor de lasituación de convivencia y, en conse-cuencia, propician la continuidad enla violencia.

Si partimos de que el Derecho penalsólo se legitima en cuanto cumple fina-lidades preventivas y ostenta una funciónde exclusiva protección de bienes jurí-dicos , la intervención penal no esta-ría legitimada y, en todo caso, no es efi-caz cuando no cumple su finalidadpreventiva y la función que se le atri-buye, tal y como sucede cuando la con-dena penal no va acompañada de actua-ciones paralelas en el ámbito de lallamada “violencia familiar”. Por el con-trario, desde la perspectiva de la retri-bución como legitimación de la inter-vención penal , sería posible castigarsin tomar en consideración ni las con-secuencias negativas ni la ineficacia dela intervención penal, puesto que lacondena, desde la perspectiva retribu-cionista, tiene como única finalidad elcastigo por unos hechos desvaloradospor el Derecho. Sin profundizar en estadiscusión, lo que escaparía con mucho

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del objeto de este artículo, lo que esinnegable es que la legislación penalespañola vigente, y la Constitución, res-ponde a criterios preventivos no retri-butivos, lo que se demuestra por la exis-tencia de instituciones como la condenacondicional, con las posibilidades deperdón o indulto, con el hecho derequerir denuncia o querella del perju-dicado/a para perseguir determinadosdelitos… En consecuencia, se puedeafirmar que la intervención del Dere-cho penal en el ámbito de los “malostratos familiares”, como en cualquierotro caso, no se justifica por la merarealización de la Justicia, sino querequiere legitimarse a través de su eficaciay utilidad.

II. REGULACIÓN DE LOS “MALOS TRATOS FAMILIARES”EN EL CÓDIGO PENAL

La regulación específica del problemade los malos tratos familiares aparecepor primera vez en nuestra legisla-ción en 1989, cuando, por LO3/1989, se introduce en el CódigoPenal el artículo 415, según la Expo-sición de Motivos con la finalidad de“proteger eficazmente a los miem-bros más débiles de la familia o grupofamiliar frente a conductas sistemá-ticamente agresivas de otros miem-bros del mismo” . Este precepto sereprodujo en el art. 153 del CódigoPenal de 1995 y, a los tres años de suentrada vigor, este precepto ha sido denuevo modificado por LO 14/1999,de 9 de junio, en atención funda-mentalmente a la poca aplicación quehabía tenido. Las modificacionesintroducidas pienso que no son esen-ciales o al menos no van a servir paraconseguir su aplicación porque olvi-dan el problema de fondo. En con-creto las modificaciones afectan a: lasupresión de la expresión “cualquierfin”; la ampliación del círculo de per-sonas afectadas; el establecimientode un régimen de concurso delitos,cuando la violencia familiar concurracon la comisión de otros delitoscometidos en el propio ámbito fami-liar ; y la definición del requisito de“habitualidad”.

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Si afirmo que no se va a conseguir lopretendido por la reforma es debido aque con ella no se subsanan los pro-blemas de fondo que se plantean enestos casos. La ineficacia del nuevodelito, al igual que sucedió con los ante-riores, no se debe al contenido del pre-cepto sino a razones culturales, reli-giosas, psicológicas y sociológicas,algunas de las cuales, como el temor delas víctimas a denunciar, fueron puestosde relieve en la Circular 1/1998 de laFiscalía General del Estado, que tienesus precedentes en la Instrucción3/1988 y en la Circular 2/1990,donde se instaba a las y los Fiscales a“reprimir con toda ejemplaridad” lossupuestos de malos tratos a la infanciay a las mujeres, sin que esta directriztuviera reflejo alguno en la práctica .

Para la doctrina penal mayoritaria conla tipificación de este delito se pretendeproteger no ya la salud o la integridadcorporal sino la integridad moral o derecho de las personas a no sersometidas a trato inhumano y degra-dante . Con esta interpretación tam-poco se dota de contenido autónomoal precepto, puesto que, en el propioCódigo Penal, se castiga la lesión de laintegridad moral, en el art. 173, sin queen ese caso se precise requisito adicio-nal alguno, como sucede en el delitode “malos tratos familiares”, en el quese exige que los hechos se desarrollendentro del ámbito familiar –que abarcaa situaciones fácticas de convivencia ode vinculación personal– y, además, queestos hechos violentos se reproduzcanhabitualmente. Resulta también,cuanto menos discutible, que desde ladoctrina penal , a partir de concebirlos “malos tratos familiares” comodelito contra la integridad moral se con-sidere que el consentimiento de la víc-tima es eficaz, lo que determina laimpunidad de los hechos si la víctimadeclara que ha consentido en esa vio-lencia. Esta afirmación es doblementepeligrosa en este caso, puesto que,como se ha dicho, uno de los problemasesenciales con los que se encuentra elaparato judicial a la hora de enjuiciarlas violencias familiares es la falta de per-sonas que testifiquen o la retractaciónde éstas.

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Otra crítica a la comprensión del delitode “malos tratos familiares” como unaconducta de tratos inhumanos o degra-dantes se fundamenta para algunosen que los tratos inhumanos o degra-dantes requieren un umbral de inten-sidad muy elevado, en el cual ni tansiquiera entrarían las palizas brutales.Personalmente no comparto esta inter-pretación de los tratos inhumanos odegradantes y pienso, por el contrario,que en el ámbito de los malos tratosfamiliares se dan, simplificando, cua-tro clases de situaciones, las agresionesfísicas graves que constituirán lesioneso tentativa de homicidio o asesinato;las agresiones psíquicas que constitui-rán lesiones; los atentados contra lalibertad o intimidad que consistan enamenazas, detenciones ilegales, alla-namiento de morada…; o en tratosvejatorios físicos y psíquicos, quecuando tienen una cierta continuidade intensidad constituyen un trato inhu-mano y degradante, porque lesionagravemente la dignidad de la persona,lesión que la psiquiatría puede consta-tar en la mayoría de víctimas de estos“malos tratos familiares” .

La única posibilidad de dotar de auto-nomía y, por consiguiente, de legiti-midad a la existencia del delito de“malos tratos familiares” es entenderque en él se protege la salud y conce-birlo como un delito de peligro abs-tracto de lesiones en el que no es nece-saria la existencia de un menoscabofísico o psíquico efectivo, en otras pala-bras, en una tentativa de lesionesexpresamente tipificada . En conse-cuencia, para estimar la existencia deldelito de “malos tratos familiares” seríasuficiente con un juicio sobre la ido-neidad o probabilidad de que con lareiteración de las agresiones –lo queexplicaría la exigencia de habitualidad–se provoque en las víctimas estados dedesequilibrio grave psíquico y emo-cional . Sin embargo, lo cierto es quela experiencia clínica demuestra que elmaltrato crónico provoca estos esta-dos de desequilibrio, con lo que si exi-gimos la habitualidad de las agresionesno es que concurra un riesgo de dese-quilibrio sino que efectivamente éstese produce, con lo que volvemos a la

ineficacia de este delito, porque laconstatación de un desequilibrio deestas características supone la concu-rrencia de un delito de lesiones psí-quicas graves consumadas que permitecastigar esos hechos, en principio, deacuerdo con los artículos 147 y 148del Código Penal. Asimismo, estainterpretación podría chocar con laprevisión legal de acumular las penasdel art. 153 CP a las correspondientes“a los delitos o faltas en que se hubie-ran concretado los actos de violenciafísica o psíquica”, aun cuando el prin-cipio de non bis in idem sólo afecta-ría a la acumulación de la pena deldelito de “violencia familiar” con lacorrespondiente a las lesiones causa-das, no respecto a los delitos de deten-ciones ilegales, agresiones sexuales…

Por otra parte, al requisito de “habi-tualidad” se le reprochó que dificul-taba la persecución de estos hechos, yaque aun cuando se afirmaba que no eradirectamente aplicable el art. 94 delCódigo Penal, en el que se definecomo reo habitual a quien haya come-tido tres o más delitos análogos en unplazo inferior a cinco años, la juris-prudencia, e incluso la doctrina, enten-dían que por motivos de seguridadjurídica se debía de acudir a este cri-terio para definir “habitualidad”. Estasituación conducía a un callejón sinsalida puesto que para poder condenarpor violencia familiar se interpretabaque eran necesarias cinco condenasprevias, cada una de las cuales reque-ría a su vez la condena previa, exi-giéndose además que los actos violen-tos cometidos fuesen de la mismanaturaleza o análogos, lo que implicaque aun cuando un sujeto hubiera sidocondenado por una agresión sexual,unas detenciones ilegales, un allana-miento de morada, unas lesiones yunas amenazas no concurriría habi-tualidad. La reforma del Código Penal,por LO 14/1999, ha tomado en con-sideración este problema incluyendoen la redacción legal de la violenciafamiliar un concepto propio de “habi-tualidad”. En el art. 153 del CódigoPenal se define actualmente “habitua-lidad” como acreditación de diversosactos de violencia con una cierta pro-

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En este sentido, entre otros, BARQUÍN SANZ,Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degra-dantes, Madrid 1992, p. 83 ss.; DE LA CUESTAARZAMENDI, El delito de tortura, Barcelona1990, p. 39 ss; MAQUEDA ABREU, La tor-tura y otros tratos inhumanos o degradante,Anuario de Derecho Penal, 1986, p. 429 ss.

Desde otras perspectivas, se critica que el dere-cho a no sufrir tratos inhumanos o degradan-tes sea el bien jurídico protegido en estos deli-tos lo que supondría una confusión entre elconcepto de bien jurídico y de derecho funda-mental, en este sentido, BARQUÍN SANZ, Losdelitos de tortura…, op. cit. p. 223.

En este sentido, GRACIA MARTÍN, Comen-tarios al Código Penal. Parte Especial I (DíezRipollés/Gracia Martin/Laurenzo Copello),Valencia 1997, p. 423 ss.

Cfr. GRACIA MARTÍN, Comentarios…, op.cit. p. 428.

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ximidad temporal, sin que sea nece-sario que esos actos hayan sido enjui-ciados previamente. Así mismo, secomputan como actos de violenciahabituales aun cuando las víctimassean diferentes, siempre que, porsupuesto, se encuentren todas ellasen el entorno familiar. Asimismo, trasla reforma, no es discutible que enteoría para que concurra el requisitode la habitualidad no es necesaria laexistencia de condenas previas,siendo suficiente con “acreditar” quese han cometidos un cierto número,no determinado, de actos de violen-cia. El problema sigue siendo, noobstante, cómo se pueden “acredi-tar” esos actos de violencia, es decir,qué clase de pruebas sobre la exis-tencia de violencia familiar son váli-das, ¿la denuncia en Comisaría? ¿ladenuncia ante el Juzgado? ¿los certi-ficados médicos? ¿denuncia en Comi-saría o en el Juzgado y certificadomédico? Estas preguntas siguen sintener respuesta porque, en primerlugar, la mera denuncia, ya sea de lavíctima o de terceros, no puede acre-ditar la existencia de unos hechos; ensegundo lugar, los certificados médi-cos pueden acreditar la existencia deunas lesiones pero no quién las hayacausado; en tercer lugar, puede exis-tir violencia sin que se produzcanresultados físicos o psíquicos acredi-tables médicamente.

En la reforma también se modifica lafalta de malos tratos del art. 617. 2, enel sentido de crear una falta de “malostratos familiares”, que será de aplica-ción cuando no concurra el requisitode habitualidad. Sin discutir la buenavoluntad de estas modificaciones quetratan de paliar el problema suscitado porlas dificultades de prueba de la “habi-tualidad”, la cuestión es que, en la prác-tica, puede conducir a que las y los jue-ces tiendan a aplicar esta falta en lugardel delito, con lo que vuelve a quedarsin efecto el art. 153, que para muchagente perseguía convertir en delito lafalta de malos tratos. El círculo de per-sonas a las que afecta esta falta tambiénse modifica abarcando todos lossupuestos previstos en del delito de“violencia familiar habitual”, con lo que

se incluyen a los tutores y tutoras respectode las y los pupilos y a los hijos e hijas delotro cónyuge o conviviente.

III. PROBLEMAS QUE SUSCITALA PRUEBA Y APLICACIÓN DE LOS “MALOS TRATOS FAMILIARES”

Como decíamos, una de las preten-siones de la reforma era castigar comodelito conductas que contempladas deforma individualizada constituyenúnicamente una falta de malos tra-tos, art. 617. 2 del Código Penal, y,por consiguiente, que sólo se podíaperseguir previa denuncia de la per-sona perjudicada y que la pena quepueden llevar aparejada, en general,será de multa, aun cuando es posiblela imposición de una pena de tres a seisfines de semana de arresto, en base aque los malos tratos se produzcandentro del entorno familiar o cuasi-familiar referido. Siendo el temor adenunciar que suelen tener las muje-res, menores o personas ancianas–víctimas/perjudicadas– una de lascausas que se alegan para justificar lafalta de persecución de estas con-ductas parece, a primera vista, que elevitar la obligatoriedad de la denun-cia debería tener consecuencias posi-tivas. No obstante, la poca incidenciade esta reforma puede deberse enparte a que, como se ha dicho, deacuerdo con las garantías constitu-cionales que rigen en el proceso penal,es necesario que las víctimas decla-ren durante la instrucción y testifi-quen y ratifiquen en el juicio oral esasdeclaraciones previas, lo que deter-mina que el obviar la denuncia no seasuficiente para evitar que el miedo lesconduzca a no declarar o a modifi-car sucesivamente sus declaraciones oa no testificar o ratificarlas en el trans-curso del juicio oral. La falta deprueba de la existencia de esas vio-lencias, desde el momento en que enla mayoría de casos la única prueba esla testifical de la víctima o de sus fami-liares, conlleva, de acuerdo con elprincipio constitucional de presun-ción de inocencia, la absolución delautor de esas violencias.

Sin embargo, es bien cierto que lo ante-rior siendo una de las causas de la inefi-cacia de este precepto no es la única y esposiblemente ni tan siquiera la funda-mental, que podría radicar en la exis-tencia de una enorme reticencia, porparte de la Administración de Justicia yde la policía, a intervenir en el ámbitode la familia, reticencia que tiene a su vezdiversos orígenes. Por un lado, la creen-cia, en base a razones religiosas y con-suetudinarias, en que el amor y cariñofamiliar existen siempre y que en el fondoestas actuaciones son manifestacionesde este “amor”. Creencia errónea quepienso tiende a ir debilitándose, auncuando más lentamente de lo que seríadeseable. Los avances y retrocesos en lapresunción de amor familiar –de la “lla-mada de la sangre”– se demuestran, porejemplo, en el empecinamiento demuchos y muchas asistentes sociales, psicólogos/as… en mantener a todacosta a los y las menores bajo la custo-dia de su madre y padre naturales. Res-pecto de la policía y de la Administra-ción de Justicia se ha producido tambiénuna cierta sensibilización, así por ejem-plo, en Alicante y Elche se han modifi-cado las normas de reparto de los asun-tos de forma que todos los casos deviolencia familiar o relacionados con ellarecaigan siempre en los mismos juzgados.Una de las razones alegadas para estamodificación es que con ello se facilitala prueba de la habitualidad. No obs-tante, esta razón no es convincente por-que esta prueba se puede obtener fácil-mente apretando una tecla delordenador, una vez los Juzgados estáninformatizados y además subsisten lasdificultades que suscita la acreditación,puesto que la previa existencia de otrasdenuncias, en principio, no sirve paraello.

IV. POSIBILIDADES DEAPLICACIÓN DE DELITOSTRADICIONALES A LOSSUPUESTOS ENJUICIADOS

La solución a los problemas anterioresno se encuentra en una reinterpretacióny aplicación adecuada del delito o la faltade “violencia familiar” o “malos tratosfamiliares” sino del castigo de estoshechos como lo que realmente son, lo

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que, entre otras cosas, obviaría la pruebade la “habitualidad”. La sociedad y, espe-cialmente, las instituciones más directa-mente implicadas en el tema deben con-templar estos hechos objetivamente,olvidando consideraciones de vinculaciónfamiliar, con independencia de que la exis-tencia de este vínculo pueda conllevar unaagravación de la pena o pueda ser tomadaen consideración en la determinación dela clase y medida de la pena a aplicar, porsupuesto dentro de los límites legalmenteestablecidos, así como en arbitrar medidaspara ayudar a las víctimas. Y pienso queéste es efectivamente el camino que enlos últimos meses, por vez primera, seempieza a seguir por fiscales y jueces y jue-zas de instrucción, al calificar conductas deagresión graves y reiteradas sobre la mujercomo tentativa de homicidio o las lesio-nes y torturas a un menor como lesiones,lo que entre otras cosas posibilita decre-tar la prisión preventiva. Creo que ésta esla línea a seguir y en ningún caso es admi-sible, como sucede con la calificacióncomo “violencia familiar” de supuestosde homicidio, lesiones, amenazas…, quela existencia de un vínculo familiar o deconvivencia conlleve una calificación másbenévola de los hechos y, con ello seimpida además la imposición al acusadode una medida cautelar, que se ha demos-trado esencial para evitar consecuenciasvitales para quién ha denunciado loshechos, como lo es la prisión preventiva.Así por ejemplo, cuando en un o unamenor se prueba no sólo la existencia delesiones sino también de torturas, la cali-ficación adecuada no es por supuesto lade “violencia familiar” (que ademásrequeriría probar la habitualidad), ni tansiquiera la de delito de lesiones, sino la deconcurso entre delito de lesiones y delitocontra la integridad moral.

Las ventajas de la aplicación de los deli-tos tradicionales son múltiples, la esen-cial y de fondo por cuanto sólo así se estátomando en consideración la verdaderagravedad jurídico-penal de esta modali-dad de violencia. La segunda razón, y nopor ello menos importante en la prácticaque la anterior avalando la calificación deestos hechos como lesiones, amenazas…,tiene un fundamento político-criminal,por cuanto para los Tribunales siemprees más fácil la aplicación de delitos cuyo

contenido, interpretación y significadose conoce sobradamente por existir abun-dante jurisprudencia y doctrina al res-pecto. Un tercer motivo, también esen-cial, que avala esta solución es laposibilidad de dictar prisión preventiva.Por el contrario, las dificultades de apli-cación de los delitos clásicos alegadas parajustificar la creación del delito y la faltade “violencia familiar” pienso que sonficticias, por cuanto para castigar por undelito de amenazas no es necesariadenuncia, ni habitualidad y lo mismosucede respecto de los delitos de lesio-nes o de la tentativa de homicidio, todosellos perseguibles de oficio por los fun-cionarios que tengan conocimiento dela perpetración de alguna de estas con-ductas.

Fundamentar la creación del tipo de“violencia familiar” en base a que conello se castiga como delito lo que úni-camente sería una tentativa de lesióno una falta de lesiones, por no concu-rrir un resultado de lesión que requierade tratamiento médico-quirúrgico, ouna falta de malos tratos por no exis-tir menoscabo físico, tampoco está jus-tificado, por cuanto, en la prácticasiempre que salta a la luz alguna situa-ción de esta clase se han producidolesiones que requieren el mencionadotratamiento, o se ha producido unagrave alteración psíquica –lo que tam-bién constituye delito de lesiones– o,en último caso, siempre se han pro-ducido amenazas graves constitutivasde delito. Con el nuevo delito, portanto, no sólo se consigue perseguir ycastigar más esta clase de conductassino que sirve para no perseguir o, entodo caso, para castigar más levementea lo que correspondería de no existireste delito.

Por poner algunos ejemplos, simplifi-cando los marcos legales previstos que sedeterminan en atención a las concretascircunstancias de cada caso, la pena pre-vista para las amenazas graves pueden irde seis meses a cinco años de prisión, enel caso de que se imponga una condición,como sucede muchas veces en esteámbito; por unas detenciones ilegales lapena puede ir de los dos a los seis añosde prisión; por el allanamiento de moradala pena sería de seis meses a cuatro años

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En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo,de 16 de junio de 1998, en la que se anula unasentencia de la Audiencia Provincial de Barce-lona porque la única prueba de cargo, la testi-fical del menor víctima de agresiones sexualespor parte de su padre, no se había realizado conuna confrontación real entre acusado y víctima.

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de prisión; por unas lesiones de seismeses a doce años; por agresionessexuales de uno a doce años…., mien-tras que la pena prevista para el delito de“malos tratos familiares”, en el que serequiere “habitualidad”, es de seismeses a tres años.

IV. OTRAS MODIFICACIONESPREVISTASPOR LA LO 14/1994

En la reforma operada por LO14/1999 se adoptan otras medidasque pretenden paliar algunos de losproblemas mencionados. En con-creto se elimina la necesidad dedenuncia en los supuestos de faltas, deforma que en todos los supuestos de“violencia familiar” es posible el ejer-cicio de oficio de la acción penal, deforma que el procedimiento se incoasin necesidad de denuncia de la per-sona perjudicada, en el momento enque la policía, la Fiscalía o el Juzgadode Instrucción tenga conocimiento dela perpetración de unos hechos deestas características. No obstante, deno introducir medidas paralelas,como sería la creación de Tribunalesy Fiscalías especializados y dirigidos ala persecución de estas modalidadesde delincuencia es muy difícil que enla práctica se inicie de oficio un pro-cedimiento de estas características.

Más importante que lo anterior, enrelación con el problema de la pruebaen el proceso, son las modificacionesintroducidas en la Ley de Enjuicia-miento Criminal respecto de laprueba testifical. En este sentido laLO 14/1999, en materia de protec-ción a las víctimas de malos tratos,supone un cierto cambio respecto dela anterior situación. Los principios deoralidad, inmediación y contradic-ción que presiden el juicio oral habíansido entendidos de forma que la tes-tifical requería siempre de una situa-ción de contradicción real entre acu-sado y testigo , exigiéndose enconsecuencia que la testifical se llevasea efecto en el mismo acto del juicio oralcon la presencia efectiva del testigo.La reforma operada en la Ley deEnjuiciamiento Criminal por la LO

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14/1999 posibilita que no sea nece-saria una confrontación visual entreacusado y testigo, pudiendo utilizarseincluso medios audiovisuales, auncuando pienso que incorrectamentese limita esta posibilidad a los supues-tos en los que quien testifica es un ouna menor. Así mismo, se regula,como se reconoce en la propia Expo-sición de Motivos de la Ley, que lapráctica de careos cuando la o el tes-tigo sea menor de edad pase a tenercarácter excepcional. La excepciona-lidad de los careos, como la de con-frontación visual y personal de acusadoy testigo, no debería de limitarse alos supuestos en los que la o el testigoes menor de edad sino permitirse enaquellos casos en los que concurranpruebas de una especial situación dedependencia psíquica, o de temorracional y justificado, entre el acu-sado y la o el testigo, aunque éste nosea menor de edad.

Otra cuestión que reviste una espe-cial importancia, en el ámbito de losmalos tratos o violencias familiares,es la posibilidad de promover laimposición de medidas cautelarescomo el alejamiento o, en su caso, laprisión provisional y de imponerpenas que supongan el alejamientoentre víctima y acusado. La regula-ción y aplicación efectiva de estasmedidas cautelares, es decir previasa la sentencia, o de estas penas omedidas de seguridad es absoluta-mente necesaria para que la inter-vención penal en la represión de losmalos tratos familiares sea eficaz y noproduzca perjuicios mayores. En estesentido, la reforma de junio de 1999introduce en el Código Penal, comopena principal, pena accesoria ymedida de seguridad, prohibicionesde aproximación o comunicacióncon la víctima, y en la Ley de Enjui-ciamiento Criminal una serie demedidas de carácter preventivo quese pueden adoptar durante la trami-tación del proceso.

Por otra parte, en la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protec-ción Jurídica del Menor, se reformael art. 153 del Código Civil, permi-tiendo al Juez/a la adopción de las

medidas cautelares –es decir durantela tramitación del proceso– queestime oportunas para apartar a loshijos e hijas menores de cualquierpeligro o para evitarles perjuiciosderivados de la relación de filiación.Esta previsión se establece tanto parael proceso civil –incluidos los expe-dientes de jurisdicción voluntaria–como para el procedimiento penal.De acuerdo con este precepto laJueza o el Juez o Tribunal tiene lapotestad de adoptar cualesquieramedidas, siempre que sean idóneas ynecesarias para evitar perjuicios a lasy los menores y de acuerdo con laslimitaciones establecidas constitu-cionalmente para la imposición demedidas de privación de libertad.

V. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DELA MEDIDA DE ALEJAMIENTO

La medida de alejamiento se ha pre-visto en la reforma para poder seraplicada en dos momento distintosdel proceso. En tanto pena principal,pena accesoria y medida de seguri-dad podrá ser impuesta en la sen-tencia y, en el caso de la medida deseguridad también con posterioridada ésta, durante su ejecución. Comomedida cautelar podrá imponersedurante la tramitación de proce-dimiento, con carácter previo al jui-cio oral y a la sentencia.

La medida de alejamiento, en tantopena principal deberá imponerse en elfallo de la sentencia y está prevista enlos artículos 33. 3 f) y 4. b) bis, 39 f), 48CP, modificados por la LO 14/1999.Como pena accesoria se prevé en el art.57 CP, en cuyo caso se podrá imponerpor el Juez/a o Tribunal en la senten-cia, junto a la pena principal, en los deli-tos de homicidio, aborto, lesiones, con-tra la libertad, de torturas y contra laintegridad moral, las agresiones sexua-les, la intimidad, el allanamiento demorada…

La medida de alejamiento, en tantomedida de seguridad, está prevista enel art. 105 g) CP y supone la prohi-bición de acercarse o de comunicarsecon la víctima, o con los familiares uotras personas que el Juez/a o Tribunal

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determinen. Esta medida el Juez/a lapuede imponer en el propio fallo dela sentencia condenatoria o durantela ejecución de la misma, pero en nin-gún caso el tiempo podrá ser supe-rior a cinco años. La medida de ale-jamiento, en tanto medida deseguridad sólo podrá imponerse enlos supuestos en los que el autor estéafectado por una causa de inimputa-bilidad –alteración psíquica, trastornomental transitorio, drogadicción oalteración de la percepción– com-pleta o incompleta.

La medida de alejamiento com-prende tres prohibiciones: privaciónde residir en determinados lugares oacudir a ellos; la prohibición de apro-ximarse a la víctima o a familiares uotras personas que determine elJuez/a o Tribunal; la prohibición decomunicarse con la víctima o con lasy los familiares u otras personas quedetermine el Juez/a o Tribunal. Laimposición de la primera prohibiciónimplica impedir al condenado de acu-dir al lugar de comisión del delito oal que resida la víctima o su familia;la segunda supone la prohibición deacercarse al domicilio, lugar de tra-bajo o cualquier otro frecuentadopor la víctima o su familia; la terceraimpide al condenado establecercomunicación con la víctima, fami-liares u otras personas, por cualquiermedio de comunicación o medioinformático o telemático y tener con-tacto escrito, verbal o visual.

De entre los diferentes problemasque suscita la medida de alejamientoconsidero indispensable hacer men-ción de algunos de ellos. En primerlugar, que esta medida no está previstacomo pena principal privativa de dere-chos ni tan siquiera en el delito de“violencia familiar” del art. 153 CP,y, además, en el caso que de legeferenda se regulará no se podríanimponer cumulativamente sino alter-nativamente, es decir, que se podríaimponer en cada caso sólo una deestas prohibiciones. Ello determinala ineficacia absoluta de la medidapuesto que no está prevista y dehaberse previsto, o de preverse en elfuturo, en ningún caso se podría con-

seguir la total incomunicación entrevíctima y autor, ya que si se le impidieseresidir en determinado lugar no se lepodría impedir acercarse o comunicarsey así sucesivamente.

Estas objeciones no son válidas res-pecto de la medida de alejamientocomo pena accesoria, puesto que, deacuerdo con el art. 57 CP, estamedida se puede imponer siempreque el autor sea condenado por algu-nos de los delitos arriba reseñados yademás, de acuerdo con el referidoartículo, se pueden imponer cumu-lativamente una o varias de estasprohibiciones. En todo caso, no hayque olvidar que, en cuanto penaaccesoria, no es obligatorio sinopotestativo para el Juez/a o Tribu-nal el imponerlas, lo que redunda enperjuicio de su eficacia. Por último,es importante señalar que en el casode que se impongan estas prohibi-ciones sólo serán eficaces si se cuentacon los medios suficientes para con-trolar su cumplimiento y se sancionasu incumplimiento.

La medida de alejamiento, en tantomedida cautelar, puede ser una medidaidónea para evitar perjuicios en las y losmenores, de acuerdo con el art. 153del Código Civil, pero también puedeser una medida cautelar que, con carác-ter general, sirva a la protección de lasvíctimas. La adopción de esta medidaestaría amparada por el art. 13 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, en rela-ción con el art. 544 bis, tras la reformaoperada por la LO 14/1999. El art.13 LECrim. señala como primeras dili-gencias que ha de practicar todoórgano judicial que conozca de unacausa la de “dar protección a los perju-dicados…”. Estas medidas de protec-ción podrían consistir, por tanto, enprohibir al denunciado el acudir adeterminados lugares, en prohibirleacercarse a la víctima o comunicarsecon ella. El requisito para poder impo-ner alguna medida cautelar de protec-ción a las personas perjudicadas es queconste la existencia de un hecho querevista la característica de delito de losprevistos en el art. 57 CP, entre los queestán previstos genéricamente los delesiones y, por tanto, el de “violencia

familiar habitual”, que se encuentraubicado en el Título III del CP, cuyoepígrafe es “De las lesiones”. Deacuerdo con el art. 544 bis en estoscasos el Juez/a o Tribunal podrá acor-dar la imposición de alguna de lasprohibiciones referidas –acudir a deter-minados lugares o aproximarse ocomunicarse a determinadas personas–.En este caso, la imposición de estasmedidas cautelares está prevista tam-bién de forma alternativa, de formaque, de, acuerdo con la letra de la ley,sólo se podrá imponer una de ellas, conlos problemas que esto supone al nolograrse de esta forma la finalidad pre-tendida. Respecto del supuesto deincumplimiento de la prohibición almismo precepto posibilita al Juez/a oTribunal la adopción de otras medidasque, textualmente, se afirma “impli-quen una mayor privación de su liber-tad personal”, con lo que puede inter-pretarse que se faculta al Juez/a parala aplicación de la medida de prisiónpreventiva. No obstante, y como hepuesto de relieve, para imponer la pri-sión preventiva tampoco era necesariaesta reforma siempre que los hechos sehubiesen calificado como delito quellevara aparejada una pena superior atres años o incluso inferior, cuando el acu-sado no comparece al primer llama-miento del Juez/a o Tribunal, sinmotivo legítimo.

Podemos concluir, por tanto, afir-mando las modificaciones delCódigo Penal y la Ley de Enjuicia-miento Criminal operadas por laentrada en vigor de la LO 14/1999,desde una perspectiva jurídica, no sir-ven para solucionar los problemasque existen para la adecuada inter-vención del Derecho penal en larepresión de los llamados “malos tra-tos familiares”. No obstante, desdeuna perspectiva sociológica y políticocriminal puede tener una cierta efi-cacia en la deseada sensibilización delas instituciones implicadas en la per-secución y el castigo de estas con-ductas, así como servir para reafirmarla valoración negativa de cualquierclase de violencia, aun cuando éstase produzca en el ámbito familiar.

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