Asesoría legal, derecho laboral Cordoba Arango Oscar Mario, Rionegro, Medellín

OSCAR MARIO CORDOBA ARANGO, ABOGADO LABORALISTA, U.de.A, U.P.B.

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PROFESOR CON MÁS DE 26 AÑOS DE EXPERIENCIA. Celular 3013832342

Caso # 1: El medico Pedro Arango, demanda a la sociedad Medica Limitada, para que le reconozcan y paguen los descuentos ilegales efectuados durante la vigencia de su relación laboral; la reliquidación del auxilio de cesantías e intereses de los años 2.001 a 2.003; la sanción por no haber consignado las cesantías y el no pago oportuno de los intereses; la reliquidación de la prima de servicios y de las vacaciones, causadas desde el 18 de agosto de 2.001 hasta noviembre 27 de 2.003; la indemnización por despido injusto y la mora; la indexación de las sumas adeudadas por concepto de indemnización por despido injusto y vacaciones y las costas del proceso. El contrato de trabajo a término fijo inferior a un año como ginecólogo, para realizar consultas, cirugías, el salario básico fue de $ 4.000.000, pero además por cada cirugía programada por la sociedad se le reconocía la suma de $ 100.000, la sociedad le exigía cuenta de cobro. Los $100.000 no se incluyeron en la liquidación final. En alguna ocasión fue suspendido durante tres días por llegar tarde, retardo que justificó de manera amplia. Su caso llegó a la Corte, ¿Sabe que indicó la Corte finalmente?

a) No había razón para exigir cuenta de cobro ya que se trató de una relación laboral realizada bajo un verdadero contrato de trabajo, aplicándose el principio de_______________________.

b) Así ambas partes llegaron a un acuerdo inicial que la remuneración serían honorarios, la Corte no acepta este cambio en la forma de remuneración, ya que un pago que constituye salario y no otra cosa por determinación legal, se cambie por convenio entre las partes , ya que prevalece el carácter imperativo de las normas laborales que son___________________________.

c) Se violo el artículo 127 del Código laboral por que_________________________d) No acepta la aplicación del artículo 65 del CST, por encontrar que la demandada actuó

______________________________

Caso # 2. Luz Marta Lozada demanda al ISS para que le pague varias acreencias laborales, el pago de la pensión especial de invalidez de carácter convencional a partir de julio de 2.002. Indica que prestó sus servicios al Instituto como trabajadora oficial en el cargo de auxiliar de servicios especiales desde el 15 de junio de 1.9881 al 13 de febrero de 2.002, inicialmente mediante contratos a término fijo de forma interrumpida, y desde el 12 de julio de 1.982 con una continuidad hasta que se retiró. Hace saber que estuvo vinculada por más de veinte años, y beneficiaria de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2.001-2.004, que tiene derecho a la pensión de invalidez deprecada, conforme a la cláusula 104. El ISS le reconoce la pensión de invalidez desde julio 1° de 2.002, el resto no es reconocido por el Instituto.

El asunto llega a la Corte, quien no hace caso de las impugnaciones realizadas por el ISS contra el fallo del Tribunal Superior de Medellín, quien le reconoce el derecho a la pensión de invalidez en los términos de la convención, más unos reajustes de $ 425.426 mensuales, más los incrementos de ley, más una indexación de $ 9.003.536.

El fundamento de la Corte para mantener el fallo dado por el Tribunal radica en que la posición del Tribunal se ajusta a uno de los principios propios del derecho laboral individual, acogido por el derecho a la seguridad social, estando claro que existiendo una convención colectiva vigente (2.001-2.004) que sirve para el reclamo de la demandante, la normatividad interna no puede ser desconocida, y no riñe con el acto legislativo llamado a cuento por la defensa del ISS.

a. ¿Este acto legislativo, que prohíbe mayores beneficios en materia de pensiones mediante convención colectiva es:____________________________

b. ¿El principio aplicable a este caso que tiene rango constitucional es__________________________________________________________

c. ¿Además el derecho a una pensión se considera como un derecho________________________

d. ¿Por lo tanto es un derecho ______________________________

Caso # 4. El trabajador que demanda a su antigua empresa bajo el argumento de no tenerle en cuenta las 14 horas extras diurnas que siempre trabajó durante cada uno de los meses que prestó sus servicios de forma subordinada; indica el trabajador en su escrito de demanda que su salario fijo fue igual a $ 400.000 mensuales, que su jornada ordinaria era de 7 A M a 3 PM de lunes a sábado, que su contrato fue por ejecución de obra. El juzgador en primera instancia no accede al pedido sobre la base que el trabajo suplementario no quedo debidamente demostrado en el proceso.

a) La carga de la prueba sobre las horas extras la tiene el trabajador.b) La carga de la prueba sobre las horas extras la tiene el empleador.c) La carga de la prueba es compartida.d) La carga de la prueba la tiene el juez como director del proceso.

Caso # 5. Este trabajador pertenecía a un sindicato de industria, por razón de su vínculo acude a la organización sindical, para que esta lo represente ante el empleador motivado por la no inclusión de las horas extras en su liquidación.

a) El sindicato lo puede representar para reclamar sus derechos ante el empleador.b) Lo puede representar para reclamar sus derechos ante las autoridades administrativas.c) Lo puede representar para reclamar ente el empleador y ante las autoridades

administrativas.d) Lo puede representar para reclamar ante los dos indicados y ante los jueces laborales.

Caso No 6. Manuela fue despedida después de haber trabajado por espacio de 14 años en una casa de familia. La empleadora fundamenta tal determinación por el hecho de haberse perdido de la caja fuerte un dinero, ella como empleadora ya perdió la confianza que tenía con la trabajadora y así se lo manifestó verbalmente a Manuela, y le recordó que era la única empleada que tenía acceso al lugar donde estaba la caja.

La trabajadora demanda por despido sin justa causa y gana la demanda. La determinación de la justicia se fundamentó en lo siguiente: Seleccione la correcta.

a) Perder la confianza no es una causa justa para despedir a un trabajador.b) Fue un error legal motivar el despido de forma verbal.c) Debió inmediatamente ocurrido los hechos denunciarla ante la fiscalía.d) Se equivoca la justicia ya que incumplió con la obligación de cumplir las órdenes.

7. Ruben es contratado por la empresa Manufactura Muñiz, como cortador de trozos de tela. La tela es utilizada por la empresa para confeccionar camisas. El contrato es a término indefinido firmado el 24 de mayo de 2.013, el 15 de diciembre Ruben renuncia. El 27 de diciembre es contratado nuevamente como ensamblador de las piezas cortadas, el 24 de abril el 2.015 es despedido por ineptitud para el trabajo.

El trabajador demanda a la empresa bajo el argumento que solo existió un contrato, que el segundo fue una mera simulación. La demanda no sale a su favor.

¿Qué principio cabe plantear en este caso?

a) El de la norma más favorable.b) El indubio pro operario.c) Realidad.d) El de la prueba.

8. La situación de demandante del caso anterior aún no está definida, pese a que no apelo la determinación final, existiendo la posibilidad que se revoque lo establecido por el juez; esto se lograría si prospera:

a) La consulta.

b) La reposición.

d) La suplica.

e) La impugnación.

9. Si la empresa demanda en este caso, no contesta la demanda a tiempo su conducta es tomada como:

a) Acepta los hechos presentado en la demanda.

b) Una falta ante el poder judicial.

c) Un indicio grave.

d) La imposibilidad definitiva de defenderse.

10. Si el representante legal de la empresa demandada no acude a la audiencia en la que se le interrogara, y no justifica su falta, y el juez no precisa las consecuencias de esta falta, esta conducta se considera como:

a) Una confesión ficta.

c) Un indicio grave.

d) Una violación al derecho de defensa.

d) Una deslealtad frente a la contra parte.

Nancy Bedoya demando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pretendiendo se le declarara la existencia de un contrato de trabajo que se ejecutó. entre el 20 de agosto de 1997 y el 26 de septiembre de 2001, el cual finalizó en forma unilateral por parte del empleador y sin mediar justa causa; y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar a su favor: el auxilio de cesantía y sus intereses junto con la sanción por el no pago oportuno de trata el artículo 10 de la Ley 52 de 1975; las primas de servicios y vacaciones causadas; las indemnizaciones por despido sin justa causa y la moratoria, ésta última a partir del nonagésimo primer día siguiente a la ruptura del contrato de trabajo; la sanción por la no consignación de la cesantía a un fondo, prevista en el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, correspondiente a los años 1997 a 2000; el reintegro de los aportes consignados al sistema de seguridad social en salud y pensiones, la devolución de lo descontado indebidamente por retención en la fuente sobre la remuneración que se reconocía, y el reembolso de lo cancelado por póliza de cumplimiento cada vez que se suscribía un apócrifo contrato de prestación de servicios y su adición; la indexación; lo que resulta ultra o extrapetita; y las costas.

En su defensa esgrimió en síntesis que los contratos de prestación de servicios profesionales tienen existencia legal y jurídica, y para su perfeccionamiento era menester de la voluntad de las partes; que la actora fue conocedora de esta clase de contratación y la. aceptó para beneficiarse mutuamente, ella para devengar honorarios y el ISS para continuar prestando el servicio de atención terapéutica y así poder suplir las necesidades de los usuarios; que la entidad siempre observó la ley y actuó de buena fe, porque no le era permitido ampliar la planta de personal, ni reconocer una vinculación distinta a la pactada en los contratos, como tampoco cancelar a los contratistas dineros propios de una relación laboral, pues de hacerlo incurría en peculado, y en estas circunstancia no procede la indemnización moratoria reclamada; que en el caso de la demandante no se dio subordinación laboral alguna, dado que no se presentó dependencia respecto de los jefes de área o inmediatos, que las funciones se cumplían pero dentro del horario de atención de la clínica, no existiendo horario diferente a acatar, además que las funciones y condiciones de trabajo eran pactadas desde la firma del documento contractual, es por esto que la accionante fue contratada como pediatra y no podía desarrollar otra función que no fuera con el propósito de cumplir el objeto del contrato.

La médica logra en primera instancia una sentencia a su favor, pero la apelación resulta contraria a sus intereses, perdiendo por falta de pruebas.

a) La demandante tenía que probar la existencia del contrato laboral.

b) Quien tiene que probar que el contrato no fue laboral es el ISS.c) El juez de primera instancia da la razón a la demandante y considera que era una

trabajadora oficial.d) El ISS en momento alguno.

Los errores en el siguiente es escrito son:Los consorcios y uniones temporales constituyen una persona jurídica, son una sociedad de hecho, por lo tanto, cuentan con el registro mercantil y la escritura pública.El consorcio o la unión temporal se constituyen con un documento privado, aunque ni siquiera hace falta este, ya que basta con que un grupo de personas naturales o jurídicas presenten en conjunto una propuesta para que se considere la existencia de estas figuras.Aunque existiese el documento privado, y aunque este fuere autenticado, es preciso adjuntar los certificados de cámara y comercio de cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal, como una forma de probar la existencia de los mismos.Estos son los documentos que exigen cualquier empresa o entidad que contrata con un consorcio o unión temporal.Es natural que el contratante ya conoce a los integrantes del consorcio o unión temporal, puesto que estos están identificados en la propuesta presentada, de allí que los únicos documentos adicionales que se suelen solicitar, son los certificados de cámara y comercio de cada uno de sus integrantes.Respuesta:

Los contratos laborales verbales también pueden ser protegidos mediante tutela: Pregunta para llenar los espacios en blanco. El artículo________ de la Constitución dice que el trabajo “en todas sus modalidades” goza de la especial protección del Estado. La Corte Constitucional ha dicho que para la protección constitucional no importa la denominación (ver T-180/2000, T-500/2000). Pues bien, el artículo 38 del C.S.T. permite la modalidad del contrato__________, en este evento se entiende que el contrato no es a término fijo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia permite que “si al celebrarse un contrato verbal no se acuerda, por omisión o por cualquier otro motivo, la cuantía y forma de la remuneración, no por ello la prestación del servicio deja de tener__________” (Sentencia de 16 de marzo de 1962, G.J. XCVIII, 602.

Las Empresas de Servicios Temporales, son el único mecanismo legal creado desde y a través de la Ley 50 de 1990 y reglamentado en el Decreto 4369 de 2006 que permite el envío de trabajadores, (¿qué nombre reciben estos trabajadores?) a terceros (¿cómo se llaman estos terceros?) lo más conocido como Intermediación laboral, en este caso para atender un servicio de colaboración específica en la

actividad permanente del contratante y que previamente se ha enmarcado en un Contrato (¿de qué tipo?).

La empresa usuaria y contratante no tiene ningún vínculo laboral con el trabajador en misión, lo anterior en razón a que quien ostenta la calidad de verdadero empleador es La Empresa de Servicios Temporales. Como empleador, por ende es la única responsable de todas y cada una de las acreencias laborales que se generen con ocasión del contrato de trabajo.¿Esta situación es invariable frente al derecho laboral?

El artículo 77 de la ley 50 /90 ¿qué establece sobre los casos en que los usuarios pueden contratar con EST?:

El simple vigilante en el derecho laboral colombiano.Tanto los trabajadores oficiales como los trabajadores del sector privado, cumplen idéntica función al llevar a cabo labores intermitentes o de simple vigilancia, o trabajos del campo, además de hacerlo, en ambos casos, bajo contrato de trabajo. La situación de hecho es entonces la misma, y también la situación jurídica, pues en ambos casos se trata de relaciones de trabajo individuales. Luego no existe una razón suficiente para propiciar el trato discriminatorio, que resulta de la modernización de la legislación para unos trabajadores pero no para otros. El solo hecho de la diferente naturaleza jurídica de los organismos o entidades que ocupan la posición de patrono, no justifica, per se, el trato desigual referido, más cuando se considera que tales organismos precisamente vinculan a sus servidores bajo la modalidad de contrato de trabajo individual, y no mediante situación legal y reglamentaria, justamente cuando se trata de llevar a cabo actividades que no son propias y exclusivas del Estado, por lo cual la correspondiente regulación de las condiciones de trabajo, debe guardar armonía con la que gobierna iguales relaciones en el sector privado.¿Qué principios tratados por el profesor uruguayo Américo Pla Rodríguez, se aplican al caso anterior?

1. Mediante la sentencia C 330 de 2.012 la Corte Constitucional recuerda lo ya indicado por la Corte Suprema sobre el arbitramento obligatorio y el voluntario. En el siguiente texto hay apartes del pronunciamiento de la Corte Suprema sobre el tema. Debe usted completar los espacios para reproducir lo indicado por la Corte; este tema hace parte de una de las providencias que usted debía consultar e indicadas en varias clases anteriores. “El artículo 452 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que serán sometidos a________________________________________________________ (i) los conflictos colectivos de trabajo que se presenten en ___________________________________________________________________

____ y que no hubieren podido resolverse mediante arreglo directo; (ii) los conflictos colectivos de trabajo cuando los trabajadores optaren por el arbitramento, conforme a lo establecido en el artículo 444 de dicho ordenamiento; y (iii) los conflictos colectivos de trabajo de sindicatos minoritarios, siempre y cuando la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa no hayan optado por la huelga cuando esta sea procedente. El numeral 4 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1210 de 2008, prevé otro evento en el cual procede el arbitramento obligatorio y ambas partes deben solicitar al Ministerio de la Protección Social la convocatoria de un tribunal: (iv) cuando una vez terminada la etapa de arreglo directo no se_____________________________________________________, luego de ejercidos los buenos oficios por parte de la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y laborales”. “El Artículo 130: Arbitramento_____________________________________________: los patronos y los trabajadores podrán estipular que las controversias que surjan entre ellos por razón de sus relaciones de trabajo sean dirimidas por arbitradores". Las restantes disposiciones del referido capítulo desarrollan la cláusula compromisoria -artículo 131-, la designación y remplazo de los árbitros -artículos 132 y 133-, el modo de realizar la audiencia y el trámite dentro del proceso -artículos 134 y 142-, la forma del fallo y el término para fallar -artículos 135 y 136-, la cancelación de los gastos y honorarios del tribunal -artículo 138-, el procedimiento de los arbitramentos establecidos en convenciones colectivas -artículo 139-, los efectos del laudo -artículo 140-, y el mecanismo de homologación que se puede presentar en contra del mismo -artículo 141-. 2.2 Objeto. Este arbitramento, a diferencia del anterior, busca la solución de “los conflictos surgidos por razón de su vínculo”, es decir de aquellas controversias se originen directamente en el__________________________________. Este tipo desacuerdos se denominan conflictos___________________________________, los cuales versan sobre la interpretación de un derecho ya existente”.

2. ¿Uno de los argumentos utilizados por el sindicato de las EEVVMM, para acudir a la tutela consistió en indicar que se violentó el derecho? (escriba el derecho violentado): Respuesta_________________________________________________El Representante Legal de las EEVVMM solicitó al Ministerio de Trabajo constatar el cese de actividades, desde el primer día. Así lo hizo y, por medio de una actuación administrativa, ese despacho declaró ilegal la asamblea. Para justificar su decisión, qué invocó este representante: Respuesta___________________________________________________________ Qué acciones realizaron los trabajadores cuando fueron despedidos, y ante quien impugnó la determinación y cuál fue la respuesta a sus reclamos, porqué razón se dio dicha respuesta:

Respuesta__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________Cuál fue la posición del Tribunal Administración de Antioquia frente a los argumentos de los trabajadores cuando invocan a la OIT.Respuesta:___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________Qué indicó la Corte Constitucional sobre la posibilidad del derecho a la huelga tratándose de servicios públicos:Respuesta:________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________Finalmente el fallo de tutela en favor de los trabajadores se fundamentó en lo siguiente:________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Novedades legislativas sugeridas: En materia laboral se sugiere analizar las principales implicaciones que tienen las nuevas leyes que reglamentan el teletrabajo, la nueva ley de maternidad, la ley del primer empleo, la ley anti tramite, libranzas ley 1527 de 2012, y la contratación a través de cooperativas de trabajo asociado.Novedades Jurisprudenciales sugeridas sobre derecho laboral colectivo: En esta materia cobra especial relevancia los últimos pronunciamientos de las altas Cortes sobre: Huelga por solidaridad, carrusel sindical, representación sindical, fuero sindical y contrato sindicalNovedades legislativas sugeridas sobre derecho procesal laboral: ley 1149 de 2007, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para hacer efectiva la oralidad en sus procesos.Novedades sugeridas en cuanto a Pensiones: Revisar el desmonte del régimen de transición Acto legislativo No. 1 de 2005, así como las sentencias SU 062 de 2010

Corte constitucional - el problema de los afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual.- Sentencia 18 de marzo de 2010 Rad. 2322-08 Consejo de Estado, Sección segunda, subsección B MP. Gerardo Arenas Monsalve. En cuanto a la pensión de sobreviviente revisar la jurisprudencia de la Corte constitucional respecto de las uniones de hecho y parejas del mismo sexo como beneficiarios. Novedades sugeridas en cuanto a Salud: La reforma contenida en la ley 1438 de 2011, promovida y sancionada por las administración que inició en 2010, que trae postulados importantes en cuanto a gestión, financiación y cobertura al sistema de salud. Financiación del sistema. Homologación del POS.Novedades sugeridas en cuanto a Riesgos Profesionales: Revisar la ley 1393 de 2010 en relación con los trabajadores independientes al sistema de riesgos profesionales. Sentencia C-858 de 2006. Problemas normativos en cuanto a la definición del Accidente de Trabajo y enfermedad profesional. Ley 1562 de Julio 2012, por la cual se modifica el sistema de riesgos profesionales y se dictan en materia de salud ocupacional.

ASUNTO: Radicado No. 81439 Fuero sindical - contrato a término fijo

En atención a su comunicación referenciada en el asunto, a través de la cual requiere información relacionada con la figura jurídica de Fuero sindical a efecto terminar un contrato de trabajo a término fijo de un trabajador aforado, le informo:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4108 de 2011, "Por el cual se modifican los objetivos y la estructura de/Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo", esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los honorables Jueces de la República, y los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador más no de obligatorio cumplimiento.

Fuero sindical. Definición. Alcance.

El fuero sindical es una figura jurídica protectora y garantiste del ejercicio de asociación, libertad sindical y negociación colectiva, contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

"ARTICULO 405. DEFINICION. Modificado por el art. 1, Decreto Legislativo 204 de 1957. Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo."

"ARTICULO 406. TRABAJADORES AMPARADOS POR EL FUERO SINDICAL. Modificado por el art. 12, Ley 584 de 2000. Están amparados por el fuero sindical:

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;

b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;

c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;

d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.

PARAGRAFO lo. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

PARA GRAFO 2o. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador."

El texto subrayado fue declarado inexequible, es decir, contrario a la Constitución Política de 1991 por la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-201 de 2002.

"ARTICULO 407. MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA AMPARADOS.

1. Cuando la directiva se componga de más de cinco (5) principales y más de cinco (5) suplentes, el amparo solo se extiende a los cinco (5) primeros principales y a los cinco (5) primeros suplentes que figuren en la lista que el sindicato pase al empleador.

2. La designación de toda junta directiva o cualquier cambio que ocurra en su composición debe notificarse al empleador en la forma prevista en los artículos 363 y 371. En caso de cambio, el antiguo miembro continúa gozando del fuero durante los tres (3) meses subsiguientes, a menos que la sustitución se produzca por renuncia voluntaria del cargo sindical antes de vencerse la mitad del periodo estatutario o por sanción disciplinaria impuesta por el sindicato, en cuyos casos el fuero cesa ipso facto para el sustituido.

3. En los casos de fusión de dos o más organizaciones sindicales, siguen gozando de fuero los anteriores directores que no queden incorporados en la Junta Directiva renovada con motivo de la fusión, hasta tres (3) meses después de que ésta se realice."

Mediante sentencia C-593 de 1993, nuestro máximo tribunal constitucional manifestó respecto del fuero sindical del empleado público y el derecho de asociación sindical, lo siguiente:

"El Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para su ejercicio, al no excluirlos del derecho al fuero sindical. Los empleados públicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: "el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

'La ampliación que hizo el Constituyente de 1991 de la figura del fuero sindical para los representantes de los sindicatos de empleados públicos, señala inmediatamente la necesidad de un desarrollo legislativo del artículo 39 de la Carta, pues al menos los artículos 2, 113 y 118 del Código de Procedimiento Laboral, son inaplicables a los servidores públicos'

"La sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la existencia del fuero. Tal seria: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa."

No obstante, mediante sentencia T- 424 de 2010, Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez, la misma Corporación se ha pronunciado modificando la aseveración que se citó previamente al manifestar que no eran aplicables los artículos 113 y 118 del Código de Procedimiento Laboral a los servidores públicos, así:

"9. Mediante el artículo 39 de la Constitución Política, se elevó a rango constitucional la garantía del fuero sindical.

10. Por su parte, el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), establece que los empleados públicos gozan de la garantía del fuero sindical, salvo aquellos que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

A su vez, de acuerdo al artículo 405 del CST, la garantía del fuero sindical comprende los siguiente derechos: a) no ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni traslado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista una justa causa probada y; b) la justa causa debe ser previamente calificada por la autoridad competente.

En este mismo sentido, en el literal o) del artículo 406 del CST se establece que los miembros de la junta directiva de todo sindicato están amparados por el fuero sindical. Y en el numeral 1° del artículo 407 de esa misma normatividad, se establece que

cuando la junta directiva se componga de más de cinco principales y más de cinco suplentes, el amparo sólo se extiende a los cinco primero principales y a los cinco primeros suplentes que figuren en la lista que el sindicato pase al patrono.

Adicionalmente, en el artículo 408 del CST se establece que el patrono, para poder despedir a un trabajador aforado, o para desmejorarlo, o para trasladarlo, debe obtener el permiso del juez competente, quien lo negará siempre que no compruebe la existencia de una justa causa. De allí que si se comprueba que el trabajador fue despedido sin sujeción a las normas que regulan el fuero sindical, se ordenará su reintegro y se condenará al patrono a pagarle, a título de indemnización, los salarios dejados de percibir por causa del despido. Y, si fue desmejorado o trasladado, "se ordenará la restitución del trabajador al lugar donde antes prestaba sus servicios o a sus anteriores condiciones de trabajo, y se condenará al patrono a pagarle las correspondientes indemnizaciones".

Como justas causas para que el juez autorice el despido de un trabajador amparado por el fuero, el artículo 410 del CST señala las siguientes: '"a) La liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del patrono durante más de ciento veinte (120) días y, b) las causales enumeradas en los artículos 62 y 63 del (CST) para dar por terminado el contrato 1

Finalmente, de acuerdo a la sentencia C-9232 de 2005, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para otorgar el permiso para levantar el fuero sindical, sin importar la naturaleza de la relación laboral. En esta medida, 'a la jurisdicción ordinaria laboral corresponde conocer de los conflictos de reintegro por fuero sindical de los empleados públicos, a través de los procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Laboral El procedimiento que se debe seguir para el levantamiento del fuero sindical es el establecido en los artículos 113 a IIBB del Código Procesal del Trabajo. (Negrillas fuera del texto original)

En este punto, el pluricitado Consejo de Estado, en otras de sus decisiones, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, Radicación No. 3480 del 17 de febrero de 1994, se pronuncia así:

No puede concebirse el ejercicio del derecho de asociación sindical sin una vinculación directa con la existencia de líderes o directivos que requieren instrumentos adecuados para su labor de defensa y representación de los asociados. Tan cierto es ello, que el artículo 39 de la Carta de 1991, ya citado, dice que "se reconoce a los representantes sindicales, el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión, y entre esas garantías se encuentran, precisamente, los llamados permisos sindicales. (...)..

Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público; por ello, es lo deseable que en el propio acto

administrativo que los concede se hagan constar específicamente aquellas, con e! fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ir con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.

Por otra parte, la Sala quiere dejar sentado que no se ajustan a la filosofía de esta figura, ¬en el sector público -, las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esa clase de permisos en permanentes. (Negrillas fuera de/texto original)

Para finalizar este punto, se precisa resaltar que el fuero sindical tiene su fundamento en normas de rango constitucional que aplica tanto para trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos de cualquier orden, ya sea nacional, departamental o territorial que cumplan con lo estipulado en las normas precitadas.

También es importante agregar que dicha figura jurídica constituye una garantía al ejercicio del derecho de asociación, libertad sindical, y negociación colectiva, puesto que, brinda al miembro del sindicato perteneciente a la Junta Directiva la protección necesaria para poder ejercer sus funciones sin temor a sufrir retaliaciones con ocasión del desarrollo de las mismas.

Procedimiento para el levantamiento del fuero sindical. Garantía de protección. Jurisprudencia constitucional.

La Honorable Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1232 de 2005, Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra, a propósito de examen de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 49 (parcial) de la Ley 712 de 2001 que adiciona el artículo 118 A al Código Procesal del Trabajo, se pronunció sobre el procedimiento que se debe seguir para el levantamiento de fuero sindical como garantía de protección de esta figura:

Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 584 de 2000, que modifica el artículo 406 del C.S.T., consagra expresamente el fuero sindical para los empleados públicos, así: Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este articulo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración

Por su parte, en el Capítulo VI del Título / de Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 405 a 411 señalan que comprende y a quiénes cobija dicho fuero. Lo que interesa destacar es que la garantía de fuero sindical se encuentra regulada bajo un procedimiento. Cabe recordar que el procedimiento para el levantamiento del fuero sindical, así como el trámite de la demanda del empleado a quien no se ha respetado dicho fuero lo regula por su parte el Código Procesal del Trabajo en los artículos 113 a 1186. Valga agregar que en todo caso, artículo 408 del C S del T, señala que el juez de conocimiento negará el permiso que hubiere solicitado el empleador para despedir a un trabajador amparado por el fuero sindical, o para desmejorarlo, o para trasladarlo sino comprobare la existencia de una justa causa. Por tanto, si se comprueba entonces, que el trabajador fue despedido sin (sujeción a estas normas se ordenará su reintegro y se

indemnización, los salarios dejados de percibir. En el caso de traslado o desmejora se ordenará la restitución del trabajador al lugar donde prestaba sus servicios y se ordenará las correspondientes indemnizaciones. Como justas causas para el despido el artículo 410 la señala. Como justas causas que permiten que el juez autorice el despido de un trabajador amparado por el fuero, aparecen: 1) La liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del patrono durante más de ciento veinte (120) días, y 2) Las causales enumeradas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo para dar por terminado el contrato.

4.2.2 En la secuencia normativa sobre el procedimiento para el levantamiento del fuero sindical y para la instauración de la demanda de reintegro, el artículo 118-A artículo 49 de la Ley 712 de 2001, denominado como. PRESCRIPCION, señala que existen unas acciones que se derivan de la garantía constitucional y legal del fuero sindical, esto es, surgen con ocasión de la defensa de dicha garantía. Dichas acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora.

(...)

El empleador que no respeta el fuero sindical como lo establece el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, el retiro, desmejora o traslado del trabajador aforado será ilegal, procediendo entonces la acción de reintegro, a través de un proceso especial. De la obtención del permiso cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral, cono la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. Por tanto, a la jurisdicción ordinaria laboral corresponde conocer de los conflictos de reintegro por fuero sindical de tos empleados públicos, a través de los procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Laboral.

En apego al sentido del pronunciamiento de la Corte, el Juez Laboral es la autoridad competente para conocer de los procesos de levantamiento de fuero sindical tanto de trabajadores particulares, como oficiales y empleados públicos. Aclarando que los mencionados procesos deben sujetarse a lo establecido en el Código Procesal del Trabajo en sus artículos 113 a 118A.

Para finalizar, debe indicarse a la peticionaria que aquel trabajador particular o servidor público beneficiario del fuero sindical, ostenta los siguientes derechos: a) no ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni traslado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista una justa causa probada y; b) la justa causa debe ser previamente calificada por la autoridad competente.

Aclarando que de acuerdo con el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, gozaría de fuero sindical el trabajo particular o servidor público que se encuentre dentro de los supuestos indicados en los literales c, y d, ello implica, que podría tratarse de:

1. Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;

2. Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;

3. Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;

4. Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más.

Fuero sindical a favor de un trabajador particular con contrato de trabajo a término fijo

El contrato de trabajo a término fijo se encuentra dispuesto en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 3 de la Ley 50 de 1990, así:

"ARTICULO 46. CONTRATO A TERMINO FIJO. <Artículo subrogado por el artículo 3o. de la Ley 50 de 1990:> El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

PARAGRAFO. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea."

Siguiendo la letra de la norma transcrita, el legislador ha señalado claramente que este tipo contractual tiene una duración determinada en el tiempo, la cual, no puede superar tres años siendo posible renovarlo de manera indefinida.

Respecto de los modos de terminación, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 61 del código citado, modificado por el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, el cual reza lo siguiente:

"ARTICULO 61. TERMINACION DEL CONTRATO. <Articulo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 50 de 1990.>

1. El contrato de trabajo termina:

a. Por muerte del trabajador;

b. Por mutuo consentimiento;

c. Por expiración del plazo fijo pactado;

d. Por terminación de la obra o labor contratada;

e. Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;

f. Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días;

g. Por sentencia ejecutoriada;

h. Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o., del Decreto-ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley;

1). Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato.

2. En los casos contemplados en los literales e) y f de este artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El cumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente."

Teniendo en cuenta lo anterior, el contrato de trabajo en comento, puede finalizar de conformidad con el literal "c" del artículo 61 del plurimencionado cuerpo normativo, cuando se cumple la fecha de expiración fijada por las partes en el mismo.

Ahora bien, es sabido entonces que el modo de terminación normal del contrato de trabajo a término fijo es el vencimiento del plazo fijado, empero, la peticionaria solicita concepto respecto del proceder en este caso cuando el trabajador es beneficiario de la garantía de fuero sindical ya explicada anteriormente. Por consiguiente, se precisa citar a la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral al manifestarse sobre el particular.

La Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral, mediante sentencia con radicado 34142 del 25 de marzo de 2009, Magistrado ponente: Camilo Tarquino Gallego, ha indicado el alcance de la garantía del fuero sindical dentro de un contrato de trabajo a término fijo:

En efecto, la controversia que se generó a través del presente proceso ordinario laboral, se enfocó a determinar, si el contrato a término fijo que suscribió la actora con la demandada, fue o no prorrogado automáticamente, y de contera si le asiste el derecho al pago de la indemnización por despido injusto, situación que fue la que definió el ad

quem, al concluir la improcedencia de dicha petición, en cuanto consideró, que la relación laboral terminó por uno de los modos estipulados legalmente, esto es, por vencimiento del plazo fijo pactado, razonamiento que como ya se dejó precisado, no fue rebatido por e! recurrente.

Lo anterior no obsta para precisar que, en tratándose de contratos a término fijo, la garantía de estabilidad laboral que se le brinda al trabajador con fuero sindical, no puede extenderse más allá del vencimiento del plazo fijo pactado, pues si lo que prohíbe el legislador es el despido, tal supuesto fáctico no se transgrede, cuando la terminación del contrato se produce por uno de los modos establecidos legalmente, como sucede con el fenecimiento de la relación laboral por cumplirse el plazo que, por consenso, acordaron las partes.

En efecto, todas las garantías que se derivan del fuero sindical, deben ser acatadas y respetadas por los empleadores durante el término de vigencia de! contrato, cuando de nexos contractuales por período fijo se trate. De ahí, que no se requiera autorización judicial para dar por terminado un nexo contractual laboral a término fijo, en el evento de ostentar el trabajador la garantía que se deriva del fuero sindical.

En las condiciones que anteceden, e! empleador no está obligado a renovar el contrato de trabajo con plazo determinado, respecto de los trabajadores aforados, cuando previamente y dentro de los términos previstos en la ley, ha informado de su intención de no prorrogarlo, sin que esa circunstancia implique violación alguna al derecho de negociación colectiva, pues la figura de los suplentes en los órganos de dirección de las organizaciones sindicales, tiene como propósito e! reemplazo de los titulares ante sus faltas temporales o definitivas."

En apego al pronunciamiento de la Insigne Corte, para el caso de los trabajadores aforados que se encuentren vinculados a término fijo, la terminación de sus contratos por expiración del plazo fijo pactado no se precisa el levantamiento del fuero sindical en proceso especial, como quiera que dichos contratos pueden darse por terminados por parte del empleador al fenecer el respectivo período con el lleno de las formalidades de Ley.

Conclusión

Considerando lo expuesto, esta Oficina consideraría que el fuero sindical sólo ampara a estos trabajadores durante la vigencia del contrato, pues, al configurarse uno de los posibles modos de terminación de este tipo contractual, la finalización operaría por ministerio de la Ley.

No obstante, debe recordarse que este Ministerio no ostenta competencias para declarar derechos de acuerdo con lo establecido en los artículos 485 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo anterior, correspondería a la peticionaria verificar si el caso expuesto, se encuentra dentro de alguno de los supuestos indicados a fin de determinar si la trabajadora aludida en el caso objeto de consulta efectivamente si se han verificado las formalidades para la terminación normal del contrato en comento.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.