La Imposición a las ganancias de capital por la “en ajenación indirecta” de acciones de empresas constituidas en el Perú

Por: Oscar Sánchez Rojas

Abogado por la U. de Lima

1. Una breve historia del tiempo: la Ilusión de la elusión tributaria

Como se recordará, mediante Decreto Legislativo N° 945 de fecha 23 de diciembre del 2003 se

incorporó el inciso h) al artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) a fin de incluir como uno

de los supuestos de renta de fuente peruana a la obtenida por la enajenación de acciones y otros

valores mobiliarios, cuando las empresas que hayan emitido dichos valores estén constituidas o

establecidas en el Perú.

Podemos observar que consecuente con la propia técnica del impuesto, la norma en mención

incluyó como concepto gravable y de manera expresa a las ganancias de capital provenientes de

enajenación de acciones y otros valores mobiliarios, reconocidos por la legislación mercantil y

financiera.

El “leimotiv” de todo esto era llenar un vacío legal que existía en el caso de enajenación de

acciones de una empresa peruana, efectuadas por sujetos no domiciliados que el caso que se

obtuvieran ganancias podrían resultar no gravadas cuando no existiese habitualidad en las

operaciones.

Pero como reza el adagio popular: “Hecha la ley, hecha la trampa”, importante cantidad de

empresas constituidas en el país habían sido vendidas en el exterior sin reportar pago alguno al

fisco peruano, vía sofisticadas arquitecturas de elusión tributaria, tales como la enajenación de

acciones en forma indirecta o en operaciones trianguladas, usualmente con empresas off-shore

parqueadas en paraísos fiscales. Al respecto Humberto Campodónico1 nos da cuenta de los casos

más saltantes, y de las millonarias cifras dejadas de percibir por el fisco:

Pero, como bien señala el citado autor, el rastreo de estas operaciones es de tiempo atrás, cita

como ejemplo la venta de ASARCO, propietaria de la Southern, que fuera comprada por el Grupo

México en EEUU por US$ 1,180 millones. Duke Energy compró, en EEU, los activos

latinoamericanos de Dominion Energy, propietaria de Egenor; Sempra Energy y PSEG compraron

Ontario Quinta, propietaria de Luz del Sur. Petrobras compró en Argentina, a Pérez Companc

dueña del Lote X de Talara. Sin que hayan pagado nada al fisco.

Pero cabe mencionar también que el 2006, BHP Billiton le pagó al fisco peruano

aproximadamente 400 millones de soles, por la ganancia de capital obtenida por la venta de

Tintaya a XStrata valorizada en 750 millones de dólares. Lo que en contraste con las otras

empresas mencionadas, habla bien de su responsabilidad fiscal, al no recurrir a mecanismos

elusivos, para contrarrestar el efecto tributario en este tipo de ganancias de capital.

2. Cláusula Antielusiva y Escándalo Político

Empero, haciendo un balance entre lo ganado y perdido por el fisco en estos últimos años,

evidentemente la balanza se inclina por lo perdido. La respuesta estatal ante este desmadre

elusivo fue casi nulo. Bien pudo la Administración calificar económicamente los hechos y darle

preeminencia a la realidad económica sobre las formas jurídicas utilizadas por los No domiciliados

para eludir el impuesto. Sin embargo; una vieja ideología liberal, y algún interés más mundano,

que consideraba a la elusión tributaria como un hecho lícito (o de ahorro tributario) hacía mella

incluso en la resistencia fiscal. Recuérdese alguna escandalosa jurisprudencia (RTF 06686 del año

2004), que redujo a la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario a poco menos que en

un accesorio inservible, y no considerarla, como la cláusula antielusiva que es.

1 Columna publicada por el autor en la edición digital del diario La República con fecha 31 de diciembre del

2010.

Pero como siempre las circunstancias hacen las cosas, tuvo que acontecer el escándalo político de

los PETROAUDIOS y de la venta de una de las empresas (PETROTECH) involucradas en el sainete

para que salte la liebre. Como se recuerda, en el 2009, la empresa colombiana ECOPETROL en

asociación con la compañía Korea National Oil Corporation adquirió por partes iguales Offshore

International Group Inc, una especie de mascarada legal, “propietaria” de PETROTECH, la tercera

petrolera más grande del Perú y cuyo dueño real era el multimillonario texano William Kallop.

Dicha transacción, que para realizarse debió contar con el aval del gobierno peruano, fue realizada

en Estados Unidos, sin que el fisco peruano obtenga beneficio alguno, con el agravante de tratarse

de una expresa que extrae nuestros recursos naturales no renovables.

Es ante ello que renace un proyecto de ley que por gestión de efectivos lobbies dormía el sueño

de los justos en el Congreso de la República (el congresista Yamashiro fue uno de los gestores del

sueño legislativo). Dicho proyecto se vio materializado legalmente, luego de una vigorosa reacción

de la opinión pública, con la dación de la Ley N° 29663 de fecha 15 de febrero del 2011 que

considera como renta de fuente peruana las ganancias de capital por enajenación indirecta de

acciones y otros valores mobiliarios emitidos por empresas constituidas o establecidas en el país.

En un tono más bien eufemístico, le exposición de motivos de la citada ley dice: “que resulta

necesario completar la regulación de las rentas de fuente peruana a efectos de gravar con el

Impuesto a la Renta aquellos supuestos en los que se enajenan de manera indirecta las acciones

y/o participaciones de una empresa domiciliada en el país, siempre que la renta obtenida por el

sujeto domiciliado se encuentre explicada principalmente en la inversión que de manera indirecta

se tiene en el Perú”.

En un tono más bien realista, estamos ante una evidente cláusula antielusiva, que pretende evitar

el menoscabo del fisco nacional por parte de agentes no domiciliados cuando venden empresas

constituidas en el Perú.

Cláusula antielusiva

Artículo 10, inciso e) de la LIR: Se considera renta de fuente peruana las obtenidas por la

enajenación indirecta de acciones representativas de capital de personas jurídicas domiciliadas en

el país.

Se produce una enajenación indirecta cuando se enajenen acciones o participaciones

representativas del capital de una empresa no domiciliada en el país que a su vez es propietaria –

en forma directa o por intermedio de otra u otras empresas- de acciones o participaciones

representativas del capital de personas jurídicas domiciliadas en el país

No obstante esta cláusula debe ser actuada con ciertos condicionamientos legales que nos

presenta varias hipótesis.

La primera hipótesis legal (la que analizaremos para los efectos de este artículo) se da cuando en

cualquiera de los doce meses anteriores a la enajenación, el valor de mercado de las acciones o

participaciones de las personas jurídicas domiciliadas en el país de la que la empresa no

domiciliada sea propietaria en forma directa o por intermedio de otra u otras empresas equivalga

al cincuenta por ciento (50%) o más del valor de mercado de todas las acciones o participaciones

representativas del capital de la empresa no domiciliada.

Una gráfica nos facilita una mejor comprensión de la hipótesis legal:

Petro Savia SAC

Capital Social: S/. 100

100 acciones (S/.1 c/acción)

Valor nominal

Holding Savia Corp.

Capital social: $ 150

(valor mercado) *

Posee: las 100 acciones

de Petro Savia SAC

Valor de mercado: $120

( más del 50% del

capital) *

Columbus Corp.

Adquiere Holding

Savia Corp. a $ 300

Agosto 2012

* Valor de mercado a julio 2012

Ganancia de capital gravada

en Perú.

Responsabilidad

Solidaria

Responsabilidad Solidaria y vinculación económica

Para los efectos, La Ley N° 29663 incorpora el artículo 68° a la LIR, cuyo tenor establece que en la

enajenación directa e indirecta de acciones, participaciones o de cualquier otro valor o derecho

representativo del patrimonio de una empresa, efectuada por sujetos no domiciliados, la persona

jurídica domiciliada en el país emisora de dichos valores mobiliarios es responsable solidaria,

cuando en cualquiera de los doce (12) meses anteriores a la enajenación, el sujeto no domiciliado

enajenante se encuentre vinculado directa o indirectamente a la empresa domiciliada a través de

su participación, en el control, la administración o el capital.

Como sabemos la atribución de la responsabilidad tributaria proviene única y exclusivamente de la

ley y no precisamente de la naturaleza misma del hecho imponible. Factores como la vinculación

económica de los actuantes en el negocio jurídico, o criterios de carácter recaudatorio, hacen que

en este caso la empresa domiciliada en nuestro país soporte el gravamen de la responsabilidad

solidaria respecto de la deuda tributaria generada a partir de una operación de terceros. Es decir

la Administración Tributaria podrá requerir indistintamente el monto íntegro de la deuda

tributaria (hasta satisfacerla) tanto a Holding Savia Corp. (contribuyente no domiciliado) por sus

rentas de fuente peruana, como a Petro Savia SAC por su responsabilidad solidaria ante dicha

deuda.

Obligación de Informar a SUNAT

El artículo 7° de la Ley 29663 establece que las personas jurídicas domiciliadas en el país estarán

obligadas a comunicar a SUNAT, en la forma, plazos y condiciones que esta señale, las emisiones,

transferencias y cancelación de acciones realizadas, incluyendo las enajenaciones indirectas.

3. A modo de conclusión

Como bien decía mi viejo profesor Juan Monroy Galvez, hacer ciencia por la ciencia en nuestro

país es casi un despropósito, la realidad siempre se impone, nos desborda y muchas veces nos

indigna.

Según la ciencia impositiva, las ganancias de capital de empresas que residan en los fueros de un

determinado país deben someterse a la imposición interna, sea donde sea se produzca la

transacción que le da origen y sea quien sea (domiciliado o no) el agente que transe con la

empresa residente.

Pero lo que parece ser una regla casi universal, se pervierte en la realidad, y más aun en nuestra

realidad. Bajo una especie de ideología antifiscal nos habíamos acostumbrado a que el “tax

planning” corporativo “ahorre” millonarias sumas por conceptos fiscales a los no residentes,

mediante el uso abusivo de formas jurídicas, ad hoc, para la elusión tributaria. Lo que en un país

en vías de desarrollo como el nuestro, tan escaso de recursos, es imperdonable.

Felizmente el Estado respondió, tarde, pero respondió, mediante la instauración de una cláusula

antielusiva en nuestra Ley del Impuesto a la Renta, que no borra, por cierto, el pecado original de

la omisión.