ACTOS DE ENCUADRAMIENTOCASO PRÁCTICO

4. Efectos de la presentación tardía del alta en la Seguridad Social

ENUNCIADO

Se trata de saber qué efectos produce el alta en el Régimen general de la Seguridad Social presentada después de haberse iniciado la prestación de servicios por el trabajador.

PLANTEAMIENTO

Como introducción al tema, comenzamos definiendo el colectivo de trabajadores que quedan incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social:

“Estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:

- Los trabajadores españoles por cuenta ajena de la industria y los servicios y asimilados a los mismos que ejerzan normalmente su actividad en territorio nacional- Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas- Los trabajadores españoles no residentes en territorio nacional, en determinados supuestos (funcionarios o empleados de organismos internacionales, españoles no funcionarios contratados al servicio de la Administración española en el extranjero, etc.)- Personal (funcionario o laboral) de la Administración Local- El personal civil no funcionario, dependiente de organismos, servicios o entidades del Estado, - Etc. “ 1

1 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; Artículo 7 - Extensión del campo de aplicación.

Como ya sabemos, las altas son actos administrativos por los que se constituye la relación jurídica de Seguridad Social. Son los empresarios, aquellos que están obligados a comunicar el alta, o, en su caso, la baja y variación de los datos relativos a

los trabajadores anteriormente nombrados que ingresen o cesen en la prestación de servicios en su empresa.

Las solicitudes de alta deberán presentarse con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan exceder de los sesenta días naturales anteriores a la fecha prevista para la iniciación de la misma.

Las altas presentadas con carácter previo a la prestación de los servicios únicamente surtirán efectos, en orden a los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación, a partir del día en que se inicie la actividad.

Las altas presentadas fuera de plazo como en este caso concreto, sólo tendrán efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que se haya producido ingreso de cuotas en plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador de que se trate.

En caso de incumplimiento por parte de los empresarios de las obligaciones indicadas en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena podrán instar directamente de la Tesorería General de la Seguridad Social su alta, su baja o variación de datos, según proceda, en el Régimen de encuadramiento

NORMATIVA

La normativa utilizada ha sido la siguiente:

● Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social

Artículo 32.- Forma, lugar y plazo de las solicitudes de altas, bajas yvariaciones de datos.

1º. Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los sesenta días naturales anteriores al previsto para la iniciación de la misma. En los casos excepcionales en que no hubiere podido preverse con antelación dicha iniciación, si el día o días anteriores a la misma fueren inhábiles o si la prestación de servicios se iniciare en horas asimismo inhábiles, deberán remitirse, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios, por telegrama, fax o por cualquier otro medio electrónico, informático o telemático, los documentos para el alta inicial o sucesiva debidamente cumplimentados o, si ello no fuere posible por no disponer de los modelos reglamentarios, se remitirán, asimismo, con carácter previo y por dicho medio o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, los datos que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de lo especialmente previsto en los artículos 43 y siguientes de este Reglamento.

En todo caso, cuando el empresario no cumpliere en tiempo su obligación de dar de alta a sus trabajadores o asimilados, éstos, sin perjuicio de las responsabilidades

en que aquél pueda incurrir, podrán solicitarla directamente en cualquier momento posterior a la constatación de dicho incumplimiento. En estos supuestos, la Dirección Provincial de la Tesorería General o Administración de la misma dará cuenta de estas solicitudes a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al objeto de las comprobaciones y efectos que procedan.

● Ley de General de la Seguridad Social §32.1 2

Artículo 100. Afiliación, altas y bajas.

1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese de la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General.

2. En el caso de que el empresario incumpla las obligaciones que le impone el apartado anterior, el trabajador podrá instar su afiliación, alta o baja, directamente al organismo competente de la administración de la Seguridad Social. Dicho organismo podrá también efectuar tales actos de oficio en los supuestos a que se refiere el apartado 4 del artículo 13 de esta Ley.

3. El reconocimiento del derecho al alta y a la baja en el Régimen General corresponderá al organismo de la administración de la seguridad social que reglamentariamente se establezca.

4. Salvo disposición legal expresa en contrario, la situación de alta al trabajador en este Régimen General condicionará la aplicación al mismo de las normas del presente titulo.

Artículo 102. Procedimiento y plazos.

1. El cumplimiento en las obligaciones que se establecen en los artículos anteriores se ajustara en cuanto a la forma, plazos y procedimiento, a las normas reglamentarias.

2. La afiliación y altas sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario o trabajador no tendrán efecto retroactivo alguno. Cuando tales actos se practiquen de oficio su eficacia temporal e imputación de responsabilidades resultantes serán las que se determinan en la presente ley y sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

2 Jesús M. Galiana Moreno y Antonio V. Sempere Navarro, Legislación Laboral y de la Seguridad Social, Editorial Thomson Aranzadi, 16. Edición, Ley de General de la Seguridad Social §32.1, Art. 100-102

JURISPRUDENCIA 3

Tribunal Supremo Sala IV de lo Social. Sentencia de 10 de julio de 2007

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 5710/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en autos núm. 3/05, seguidos a instancias de Dª Araceli contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Margarita sobre incapacidad temporal.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2005 el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Doña. Araceli, con NIF nº NUM000 , inició la prestación de servicios para la empresa MARIA FERRE PLANA el día 13/2/02 con categoría profesional de Manicura. 2º) En fecha 19/3/03 inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, agotando el plazo máximo de 18 meses el día 18/9/04. 3º) La empresa dio de alta a la trabajadora el día 11/4/03. 4º) Al acabar los 18 meses solicitó del INSS el pago directo de la prestación de incapacidad temporal, y por resolución de fecha 15/10/04 le fue denegada por "No encontrarse en alta o situación asimilada a la del alta en la fecha del hecho causante de la prestación". 5º) Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución de fecha 30/11/04. 6º) Por resolución de fecha 10/2/05 le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta con efectos de 16/12/04. 7º) La base reguladora de la prestación asciende a 744,42 euros mensuales y el período reclamado es del 19/9/94 (día posterior al agotamiento de los 18 meses de I.T.) al 15/12/04, (día inmediatamente anterior a la fecha de efectos de la incapacidad permanente). La prestación, el 75% de la base reguladora".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Doña. Araceli contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa MARIA FERRE PLANA, declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de incapacidad temporal desde el 19/9/04 al 15/12/04, en la cuantía del 75% de su base reguladora de 744,42 euros mensuales, condenando al INSS a que abone dicho importe anticipando las cantidades resultantes, sin perjuicio de su derecho de resarcimiento contra la empresa codemandada. Sin expresa condena en costas."

3 Sentencia proporcionada por el siguiente sitio web: http://sentencias.juridicas.com/docs/00139247.html

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2006 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona en el

procedimiento núm. 3/2005 seguido a instancia de Dña. Araceli contra el mencionado Instituto y contra la empresa MARIA FERRE PLANA, la cual revocamos. Declarar la responsabilidad directa de la empresaria Dña. Margarita y condenarla a que pague a la trabajadora Dña. Araceli la prestación de incapacidad temporal por el periodo desde 19 de septiembre de 2004 hasta el día 15 de diciembre de 2004 al 75% de la base reguladora de 744,42 euros, con absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social a anticipar la prestación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que se pueda producir."

TERCERO.- Por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 26 de octubre de 2006, en el que se alega infracción del art. 126 de la LGSS de 20 de junio de 1994, en relación con los arts. 94 y 95 de la LSS de 21 de abril de 1966 (en especial art. 94.2 a) en relación con el art. 95.3), y jurisprudencia interpretativa. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 3 de mayo de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rec.- 602/2004).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Se trata de resolver en este procedimiento si el INSS debe responder de forma subsidiaria de las prestaciones por incapacidad temporal que corresponden a un trabajador - en este caso trabajadora - en un supuesto en el que la trabajadora no figuraba dada de alta en la Seguridad Social en el momento en que inició el proceso de IT.

2.- La sentencia que se recurre, dictada por la Sala de lo Social de Cataluña en 28 de junio de 2006 (Rec.- 5710/05 ) resolvió la reclamación de abono de sus prestaciones por IT formulada por una trabajadora que fue dada de alta el 11 de abril de 2003 cuando había iniciado el proceso de incapacidad temporal el 19 de marzo de 2003 y reclamaba en el sentido de condenar a su pago a la empresa, sin anticipo por el INSS pero "sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que se pudiera producir".

3.- El INSS ha recurrido tal resolución negando su responsabilidad subsidiaria en el abono de aquella prestación en tanto en cuanto estima que al no figurar en situación de alta la trabajadora cuando se produjo la baja laboral por enfermedad como contingencia determinante de su derecho a prestaciones la única responsable del abono de tales prestaciones es la empresa; aportando como sentencia de referencia para justificar la contradicción legalmente exigida la sentencia de 3 de mayo de 2005 dictada por la misma Sala de lo Social de Cataluña de fecha 3 de mayo de 2005 (Rec.-

602/2004), en la cual ante una reclamación de prestaciones por IT iniciada antes de haber sido dada de alta la trabajadora en cuestión resolvió que en tal caso el INSS quedaba exento de toda responsabilidad incluida la subsidiaria para el caso de insolvencia del empleador, como único responsable del pago de aquellas prestaciones.

4.- La contradicción entre ambas sentencias es patente y manifiesta entre las dos sentencias comparadas y por lo tanto la conclusión que se impone a los efectos de la unificación de doctrina sobre la cuestión aquí planteada es la de entrar a resolver el recurso para mantener esa unidad doctrinal que exigen los arts. 217 y sgs cuando concurren los requisitos de la contradicción.

SEGUNDO.- 1.- El recurso del INSS lo articula al amparo de lo permitido por el art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando la infracción por la sentencia recurrida de las previsiones contenidas en el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo que se contemplaba al respecto en los arts. 94.2 y 95.3 de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, y jurisprudencia interpretativa de los mismos, bajo el argumento básico de que cuando falta el requisito de la afiliación y consiguiente alta en el Régimen General de la Seguridad Social la responsabilidad en el pago de las prestaciones derivadas de la incapacidad laboral de un trabajador corren de cuenta exclusiva del empleador sin responsabilidad alguna directa o subsidiaria de dicha Entidad Gestora.

2.- El recurso debe prosperar por cuanto la tesis que en el mismo se mantiene se corresponde con reiterada doctrina de esta Sala ya unificada en relación con dicha cuestión, cual puede apreciarse en numerosas sentencias dictadas sobre tal particular contemplando esta cuestión con carácter general, entre las que pueden citarse las de 23 de junio de 2003 (Recurso 3079/2002), 27 de octubre de 2004 (recurso 5097/03), 21 de septiembre de 2005 (recurso 3175/2004), u 11 de octubre de 2006 (recurso 2219/2005). En la última de dichas sentencias, con referencia concreta a otras anteriores se decía lo siguiente: "En la primera de dichas sentencias (TS 23-6-2003 ) se reseña el contenido del art. 35-1-1º3 del RD 84/96 , que establece "que las altas solicitadas por el empresario o en su caso por el trabajador fuera de los términos establecidos, solo tendrán efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que se haya producido ingreso de cuotas en plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador de que se trate", y se razona que, contemplado el precepto una formula de convalidar el alta fuera de plazo que no va acompañada de la más absoluta retroactividad, de contrario estará excluyendo la responsabilidad empresarial en caso de incumplimiento y hacía vano el mandato que procede del art. 32-3-1 , de formular solicitud de alta al inicio de la actividad laboral. Se concluye, pues, que el alta solo surtiría efecto pleno a partir del ingreso de cotizaciones, pero nunca en la fecha anterior en que se produjeron los hechos. Este es el criterio que propone la entidad recurrente y es el que, en efecto, hemos de seguir, de conformidad con la doctrina de esta Sala expuesta, entre otras, en las repetidas sentencias de 23 de junio de 2003 y 27 de octubre de 2004, seguido también en la más reciente de 11 de julio de 2006 (R 1978/05 ), cuyos contenidos damos ahora por reproducidos para evitar inútiles repeticiones, y en las que se resuelven supuestos de comunicaciones de alta con posterioridad a la baja médica, por contingencias comunes o profesionales, concluyendo que "la retroactividad o eficacia de las cuotas ingresadas dentro de plazo reglamentario, pero en casos en los que el alta en Seguridad Social es posterior al hecho causante, queda limitada a la fecha en la que se produjo el ingreso de aquellas cuotas y en ningún caso al momento al que

corresponda la primera de esas cuotas" (TS 11-7-2006, FJ 3º). En definitiva, la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste pues es acorde con la de esta Sala ya citada (SSTS 23-6-03, 27-10-04 y 11-7-06, recursos 3079/02, 5097/03 y 1978/05), ya que en el principal precepto analizado (art. 35.1.1º.3 RD 84/96 ) lo que se dice es que el alta produce solo efectos desde su solicitud y no, como sostiene la resolución recurrida, desde el inició de la actividad laboral, sin perjuicio de los efectos en cuanto a las cuotas ingresadas en plazo reglamentario, pero después de iniciada la relación laboral y de comenzada también la IT."

Pero esta misma cuestión se ha abordado específicamente en relación con la posible responsabilidad subsidiaria del INSS en el pago de tales prestaciones cuando el hecho causante se produjo en una época en la que el trabajador no se hallaba dado de alta - por todas SSTS de 26 de enero de 2004 (recurso 4535/02), 1 de junio de 2004 (recurso 4465/03), 16 de febrero de 2005 (recurso 136/04), 20 de noviembre de 2006 (recurso 2975/05) o 19 de enero de 2007 (recurso 4533/2005 ), y en todas ellas se estableció de forma paladina, interpretando los preceptos aquí denunciados que "si el trabajador no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae directa y exclusivamente sobre la empresa", sin que exista "obligación de anticipo por el INSS" "ni surja ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS... por la insolvencia patronal". Todo ello en relación, por supuesto, con la IT derivada de contingencias comunes como es el caso que aquí se enjuicia.

TERCERO.- La aplicación de la doctrina que aquí se ha expuesto a la cuestión aquí planteada por el organismo recurrente conduce a la estimación del mismo y a casar y anular la sentencia recurrida en el particular en el que hacía responsable subsidiario al INSS del pago de las prestaciones por incapacidad temporal derivada de enfermedad común a cuyo pago había sido condenada la empresa incumplidora de su obligación de afiliar a la trabajadora afectada; sin que proceda dictar sentencia de condena en costas por no darse las circunstancias que lo hacen posible conforme a lo previsto en el art. 233 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 5710/2005, la que casamos y anulamos en cuanto al pronunciamiento de responsabilidad subsidiaria del INSS que en ella se acordaba; manteniendo su redacción en todo lo demás. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

COMENTARIO

Este es un claro ejemplo de los posibles efectos que produce el alta en el Régimen general de la Seguridad Social presentada después de haberse iniciado la prestación de servicios por el trabajador.

En este caso, la trabajadora fue dada de alta después de iniciar su prestación y en el periodo en que no está dada de alta inicia un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Tras ser dada de alta, la trabajadora reclama al Instituto Nacional de Seguridad Social el pago directo de la prestación de incapacidad temporal pero le es denegado por no estar dada de alta en la Seguridad Social en el inicio del proceso de IT. El INSS es por lo tanto absuelto y la responsabilidad recae en la empresaria condenándola a pagar la prestación de incapacidad temporal por el periodo desde 19 de septiembre de 2004 hasta el día 15 de diciembre de 2004 al 75% de la base reguladora correspondiente.