ADOPCION INTERNACIONAL DE MENORESINTRODUCCIN

Concepto

Hablamos de adopcin internacional cuando un nio que tiene residencia habitual entendida sta como el lugar dnde el nio tiene su centro de vida(1 en un Estado es adoptado por una persona o personas, que tienen domicilio o residencia habitual en otro Estado. Para Argentina la nacionalidad de las partes no le otorga a la relacin jurdica el carcter de internacional, como s lo hace el domicilio o residencia.

El punto de conexin residencia habitual, en relacin a los menores, supone una solucin mucho ms tuitiva de la proteccin de sus derechos, que el domicilio, ya que puede ocurrir que ste no coincida con el pas de su verdadera residencia, colocando al nio adaptado e incorporado efectivamente a una sociedad, en una situacin jurdica ajena a la misma.(2

Aspectos sociolgicos

El incremento de los traslados internacionales de personas y el desequilibrio de los niveles socio-econmicos de los Estados, trae aparejado que gran cantidad de nios del llamado tercer mundo sean adoptados por personas de los pases desarrollados ( pases de Amrica del Norte y Europa occidental principalmente ). Nios provenientes de pases con altos ndices demogrficos y escaso desarrollo econmico, son adoptados cada vez ms, por personas que viven en pases industrializados y con bajas tasas de natalidad.

Luego de la segunda guerra mundial, muchos nios de Alemania, Italia, China, Grecia, etc., fueron adoptados por personas que vivan en Estados Unidos de Amrica.

Como consecuencia de la guerra de Corea, las estadsticas demuestran que entre 1953 y 1981, ms de 38000 nios coreanos fueron dados en adopcin internacional.

Entre 1979 y 1989, ms de 21000 nios latinoamericanos dentro de un total de ms de 82000 adopciones fueron adoptados por personas domiciliadas en Estados Unidos de Amrica. 6972 provenan de Colombia, 2117, de El Salvador, 1993 de Chile, 1656 de Guatemala, 1463 de Mxico, 1306 de Brasil, 1101 de Honduras, 865 de Per, 861 de Costa Rica, 720 de Paraguay, 445 de Repblica Dominicana, 378 de Jamaica, 237 de Hait y 1477 del resto de Amrica Latina y el Caribe, segn informe emitido por el Servicio de Inmigracin y Naturalizacin de EE.UU. En el mismo perodo, muchsimos nios de la regin, fueron adoptados tambin por personas domiciliadas en Suecia y Noruega. En Suecia, un total de 4890. De stos 2621 provenan de Colombia, 1307 de Chile, 198 de Brasil, 167 de Bolivia, 164 de Guatemala, 163 de Per, 50 de Ecuador, 23 de Mxico y 197 del resto de Amrica Latina y el Caribe, segn informe emitido por Statens Namnd Fr internationella Adoptions Fragor, Nia, Preliminary Figures, Stockholm. En Noruega, un total de 1839. De stos 1185 provenan de Colombia, 126 de Guatemala, 81 de Costa Rica, 54 de Chile, 48 de Costa Rica, 26 de Per, 10 de Bolivia y 9 del resto de Amrica Latina y el Caribe, segn informe emitido por ADOPSJONSFORUM en el encuentro de Organizaciones de Adopcin realizado en Oslo, Noruega en mayo de 1990.

El Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, indica que en primer lugar se debe buscar reforzar la familia biolgica por todos los medios posibles, para luego intentar amparar las necesidades del nio a travs de la adopcin interna, en primer trmino e internacional como ltima instancia. Esta postura es confirmada por la Resolucin 41/85 de Naciones Unidas: Declaracin sobre principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, del 3 de diciembre de 1986, que reafirmando lo dispuesto por el art. 6 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, dispone: siempre que sea posible, el nio deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y en todo caso en un ambiente de afecto y seguridad.

Marco jurdico

El Cdigo Civil no prevea la adopcin. El instituto de la adopcin fue recepcionado por la ley 13.252, que fue modificada por distintas razones a travs de dos leyes posteriores, la ley 19.134 de 1971 y la ley 24.779 de 1997.

Segn el art. 315, prr. 1, segunda parte, de la ley 24.779 quien pretende adoptar deber acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda. La razn de ser de esta disposicin radica principalmente en la intencin de evitar el trfico de nios. Tngase en cuenta que la Argentina hizo reserva a los incs. b), c), d) y e) del art.21(3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativos a la adopcin internacional, manifestndose expresamente que no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta.

El art. 315 no contempla la situacin del argentino que se ha ido del pas y luego regresa al mismo, no contando con los cinco aos de residencia posteriores a su retorno al momento de la peticin de la guarda. Una interpretacin restrictiva de la norma en cuestin obligara a exigirle a dicha persona, aun de nacionalidad argentina, vivir en el pas durante cinco aos como mnimo antes de solicitar la guarda de un menor.

En el fallo que al finalizar este captulo se transcribe, se trata esta cuestin. Ahora bien, qu sucede si quienes siendo extranjeros residentes por cinco aos en Argentina, logran adoptar a un menor y luego se trasladan a su pas de origen. El Cdigo nada dice sobre el lugar de residencia posterior a la adopcin. Con lo cual, en su redaccin actual, la norma no constituye garanta alguna ni elimina el riesgo que pretende evitar.

El art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, regula las exigencias que deben observarse en una adopcin trasnacional. Impone condiciones genricas y especficas.

Las condiciones genricas alcanzan a la adopcin nacional como a la adopcin internacional. Las mismas, son INTERES SUPERIOR DEL MENOR y ADOPCIN AJUSTADA A DERECHO.

Todos los Estados que admitan la adopcin internacional, deben velar porque la misma respete el inters superior de los nios involucrados, axioma principal de la Convencin, que se ve plasmado en su art. 3 inc. 1.(4. Tambin la Convencin Europea sobre Adopcin de Menores, de Estrasburgo del 24/04/67, que contiene normas materiales, dispone en el art. 8: 1. La autoridad competente no conceder una adopcin si no se haya convencida de que la adopcin asegurar el bienestar del menor. 2. En todo caso, la autoridad competente prestar particular importancia al hecho de que la adopcin procure al menor un hogar estable y armonioso.

En una adopcin internacional es fundamental que se atienda prioritariamente las necesidades del nio, sobre todo cuando ste es llevado a un pas de cultura y/o idioma diferente al de su pas de origen.

El inc. a del art. 21hace alusin a la exigencia de garantas jurdicas. Este artculo se vincula con el art. 9, que vuelve a referirse al inters superior del nio y al derecho de defensa y de ser odo en todo procedimiento en que se trate la separacin de aqul respecto de sus padres. Estos derechos alcanzan a todos los interesados en el caso.

Las condiciones especficas de la adopcin internacional, estn contempladas en el inc. b del art. 21, y se refieren a: LA ADOPCIN INTERNACIONAL TIENE CARACTER SUBSIDIARIO, ASEGURAR AL NIO IGUALES SALVAGUARDIAS QUE UNA ADOPCIN NACIONAL, PROHICION DE OBTENCIN DE BENEFICIOS FINANCIEROS, CONCRECIN DE CONVENIOS BILATERALES Y MULTILATERALES.

El carcter subsidiario de la adopcin internacional, es un medio para evitar posibles dificultades, en caso que el nio sea trasladado a un pas de cultura diversa a la suya y ha sido consagrado como dije anteriormente por la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio(5 y el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas en Resolucin 28 del ao 1979.

Se debe evitar que la adopcin internacional conduzca al adoptado a nuevas dificultades y desamparos. Esta condicin est contemplada por ejemplo, en el art. 20 de la Convencin de La Haya sobre cooperacin internacional y proteccin del nio en materia de adopcin transnacional de 1993.

Asimismo, la prohibicin de obtencin de beneficios econmicos por parte de quienes intervienen en el proceso de adopcin, tiene por finalidad prevenir el trfico de menores.

Por ltimo, la concrecin de tratados internacionales procura una efectiva y homognea regulacin tuitiva supranacional.

Los artculos 339 y 340 de la ley 24.779 se refieren a los efectos de la adopcin conferida en el extranjero. El primero dispone que:.La situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero.

Se utiliza como punto de conexin el domicilio del adoptado, cuando hubiera sido adecuado emplear el punto de conexin residencia habitual. El segundo dice: La adopcin concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado. podr transformarse en el rgimen de adopcin plena en tanto se renan los requisitos establecidos en este Cdigo, debiendo acreditar dicho vnculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este ltimo fuese menor de edad deber intervenir el Ministerio Pblico de Menores"Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940

Slo dos artculos de este Tratado, se refieren al tema de la adopcin internacional. Los artculos 23 y 24. El primero dispone que la adopcin se regir por la ley del domicilio de adoptante y adoptado, en tanto esas leyes sean concordantes y conste el acto en escritura pblica. Obviamente el domicilio de cada parte debe hallarse en Estados diferentes para que podamos hablar de adopcin internacional. El punto de conexin utilizado en este artculo es acumulativo.

La jurisdiccin internacional en materia de adopcin, no est contemplada, por lo que hay que recurrir a la regulacin general contenida en el art. 56, por el cual resultan competentes los jueces del Estado a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del proceso.

Las consecuencias jurdicas derivadas de la filiacin adoptiva, derecho al nombre, alimentos, proteccin, sucesin, quedan sometidas a la ley reguladora de cada una de esas categora segn el art. 24.

Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopcin de Menores

La Paz 1984

Antecedente inmediato de esta Convencin, fue el Proyecto de Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, aprobado por la Reunin de Expertos convocada por el Instituto Interamericano del Nio en Quito en marzo de 1983. Este proyecto fue elaborado por el Comit Jurdico Interamericano en enero de 1984.

Como surge del propio ttulo, la Convencin adopta el mtodo indirecto abstracto, que a travs del punto de conexin de la norma indirecta selecciona el derecho nacional que regular la relacin jurdica adopcin .

Si bien el mtodo empleado es conflictualista primordialmente, surgen del texto de la Convencin algunas soluciones sustancialistas, como por ejemplo, el art. 7 que se refiere al secreto de la adopcin, el art. 8, referido a garantas para la idoneidad de la adopcin, el art. 9 in fine que se refiere a la disolucin de los vnculos del adoptado con su familia biolgica, el art. 11 que hace referencia al derecho sucesorio entre adoptante, adoptado y su familia yel art. 12, referido a la irrevocabilidad de la adopcin.

Segn el art. 1 la Convencin se aplicar a la adopcin de menores bajo las formas de adopcin plena, legitimacin adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condicin de hijo legtimo, siempre que el adoptante o adoptantes tenga/n su/s domicilio/s en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte.

Del artculo se desprende que la adopcin internacional requiere que en el momento de constitucin del vnculo, adoptante y adoptados tengan su domicilio y su residencia habitual en diferentes Estados Partes.

Aqu como se ve, se han utilizado dos puntos de conexin personales, tales como el domicilio y la residencia habitual. Este ltimo, ha sido consagrado reiteradamente por las Convenciones Interamericanas sobre Obligaciones Alimentarias, Restitucin Internacional de Menores y Trfico Internacional de Menores, a favor de esta categora de incapaces.

En materia de menores es acertado utilizar como punto de conexin a la residencia habitual, ya que someterlo a la ley del domicilio de su representante legal, llevara a soluciones injustas, cuando el menor vive en un pas distinto al de sus padres biolgicos o sus representantes, por aplicrsele una ley ajena a la realidad del mismo.

La diferente nacionalidad de las partes, no es indicativa de una adopcin internacional. La nacionalidad carece para nosotros de relevancia jurdica. La Reunin de Expertos de Quito de 1983, concluy que la reglamentacin en materia de menores debe ser realista, rechazando la conexin nacionalidad y destacando que la evolucin del Derecho Internacional Privado desde los Tratados de Montevideo hasta la actualidad, ha elegido al domicilio y la residencia habitual como lo hace la ms moderna doctrina en la materia.

El art. 2, sostiene que cualquier Estado Parte podr declarar, al momento de firmar o ratificar la Convencin, o de adherirse a ella, que la misma se hace extensiva a cualquier otra forma de adopcin internacional de menores.

Conforme a este ltimo artculo, no slo se aplicar la Convencin a los casos de adopciones plenas o figuras afines, si no a cualquier otro tipo de adopcin, como nuestra adopcin simple, por ejemplo.

LEY APLICABLE

El derecho aplicable a la adopcin internacional surge del art. 3 y del art. 4. El primero sostiene que la ley de la residencia habitual del menor regir la capacidad, consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como cules son los procedimientos y formalidades extrnsecas necesarios para la constitucin del vnculo. El segundo dice que la ley del domicilio del adoptante o adoptantes, regir distributivamente, la capacidad del adoptante o adoptantes; los requisitos de edad y estado civil del adoptante o adoptantes; el consentimiento del cnyuge del adoptante si fuere el caso y los dems requisitos para ser adoptante. En caso que la ley del domicilio del adoptante o adoptantes previera requisitos menos exigentes que los de la ley de la residencia habitual del adoptado, regir la de ste ltimo, convirtindose as en la ley constitutiva de la adopcin.

En cuanto a los requisitos de publicidad y registro de la adopcin, el art. 6 dispone que quedarn sometidos a la ley del Estado donde deban ser cumplidos.

De acuerdo al art. 9 en caso de adopcin plena, legitimacin adoptiva o figuras afines, las relaciones entre adoptante o adoptantes y adoptado inclusive las alimentarias, y las del adoptado con la familia del adoptante o adoptantes, se regirn por la misma ley que rige las relaciones del adoptante o adoptantes con su familia legtima. Es correcta esta solucin, dado que refuerza la asimilacin del adoptado con el hijo biolgico. Segn la Declaracin de Naciones Unidas del 3 de diciembre de 1986, en su art. 16, in fine La legislacin deber asegurar que el nio sea reconocido legalmente como miembro de la familia adoptiva y que goce de todos los derechos pertinentes a su condicin de tal.

Los vnculos del adoptado con su familia de origen se considerarn disueltos, sin embargo, subsistirn los impedimentos para contraer matrimonio.

En caso de adopciones distintas a la adopcin plena, legitimacin adoptiva y figuras afines, el art. 10 establece, que las relaciones entre adoptante o adoptantes y adoptado se rigen por la ley del domicilio del adoptante o adoptantes. Las relaciones del adoptado con su familia de origen se rigen por la ley de su residencia habitual al momento de la adopcin.

En cuanto a los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante, el art. 11 dispone que se regirn por la ley que rige las respectivas sucesiones. En los supuestos de adopcin plena, legitimacin adoptiva y figuras afines, el adoptado, el adoptante o adoptantes y la familia de ste o de stos, tendrn los mismos derechos sucesorios que corresponden a la familia legtima. Parecida solucin es adoptada por la Convencin Europea sobre Adopcin de Menores de 1967, art. 10.5.

La revocacin de las adopciones que no fueran plenas o afines, se regir por la ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin, segn lo establece el art. 12.

Segn el art. 13 la conversin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin adoptiva o instituciones afines, cuando sea posible, se regir a eleccin del actor, por la ley de residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin, o por la del Estado donde se domicilie el adoptante al momento de pedirse la conversin. Si el adoptado tuviese ms de 14 aos de edad ser necesario su consentimiento.

En referencia a la anulacin de la adopcin, el art. 14 dice que se regir por la ley de su otorgamiento y slo ser decretada judicialmente. Siempre se tomar en cuenta el beneficio del adoptado.

JURISDICCIN

En el otorgamiento de las adopciones sern competentes las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado, segn lo dispuesto por el art. 16. Para decidir la conversin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible, sern competentes alternativamente y a eleccin del actor, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin o las del Estado donde tengan domicilio el adoptante o adoptantes, o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga uno propio, al momento de pedirse la conversin.

Es criticable esto dado que para nuestra legislacin, es condicin sine qua non que la autoridad que otorgue una adopcin sea nicamente judicial.

En cambio, la revocacin o anulacin de la adopcin, tramitar ante los jueces del Estado de residencia habitual del adoptado en el momento del otorgamiento de la adopcin.

Dispone el art. 17 que sern competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante y la familia de ste y viceversa, los jueces del Estado del domicilio del adoptante o adoptantes mientras el adoptado no constituya domicilio propio. Una vez que ste pueda fijar domicilio, ser competente el juez del domicilio del adoptado o del adoptante o adoptantes.

Para decidir la conversin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible, alternativamente y a eleccin del actor, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin o por las del Estado donde tengan domicilio el adoptante o adoptantes, o por las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la conversin.

CUESTIONES VARIAS.

Un punto para objetar de esta Convencin es la prohibicin de develar los datos de los padres biolgicos cuando correspondiera. Si bien esta Convencin es anterior a la Convencin sobre los Derechos del Nio, debera haberse garantizado en todos los casos el derecho a la identidad del adoptado. Sostiene el art. 7 que se garantizar el secreto de la adopcin cuando correspondiere. No obstante, cuando ello fuere posible, se comunicarn a quien legalmente proceda los antecedentes clnicos del menor y de los progenitores si se los conociere, sin mencionar sus nombres ni otros datos que permitan su identificacin.

La Convencin, prev como lmite a la aplicacin del derecho extranjero, el orden pblico internacional, en el art. 18.

Esta Convencin ( no ratificada por la Repblica Argentina ), vincula a Colombia y Mxico, por haberla ratificado. Son Estados signatarios: Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Hait, Mxico, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.

(1 Calificacin autrquica del Convenio bilateral argentino-uruguayo sobre Proteccin Internacional de Menores ( art. 3 ), suscrito en Montevideo el 31/07/81, ratificado por Argentina por Ley N 22546, vigente desde el 10/12/82.

(2 Adoptan la residencia habitual como punto de conexin, entre otras, las Convenciones sobre restitucin internacional de menores ( Interamericana, La Haya, Bilateral ), las Convenciones sobre adopcin internacional de menores ( Interamericana, La Haya ), etc.

(3 Art.21: Los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopcin, cuidarn que el inters superior del nio sea la consideracin primordial y: a. Velarn porque la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin a sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b. Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen; c. Velarn porque el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de origen; d. Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no de lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e. Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la concertacin de arreglos o de acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn dentro de este marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades u organismos competentes.

(4 Art. 3: 1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio...

(5 Art. 17: Cuando no sea factible colocar a un nio en un hogar de guarda o darlo en adopcin a una familia adoptiva, o cuando el nio no pueda ser cuidado adecuadamente en su pas de origen, podr considerarse la adopcin en otro pas como forma alternativa de proporcionarle una familia.