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II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014.

Eduardo Rojo Torrecilla.

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad

Autónoma de Barcelona.

6 de febrero de 2012.

Texto publicado en el blog del autor. http://eduardorojoblog.blogspot.com/

1. El Boletín Oficial del Estado publica hoy lunes, 6 de febrero, la Resolución de 30 de

enero de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II

Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014. La publicación

en el BOE del AENC es una buena oportunidad para ordenar y actualizar los

comentarios que efectué hace ya algunos días sobre el preacuerdo, primero, y el

acuerdo, después, alcanzados los días 24 y 25 de enero entre los agentes sociales.

En efecto, el 24 de enero CEOE y CEPYME por la parte empresarial, y CC OO y UGT

por el lado sindical, alcanzaron “un principio de acuerdo en el diálogo social”. El texto

fue ratificado por los órganos de dirección de dichas organizaciones, y tras las oportunas

correcciones formales en su redacción final fue firmado el día siguiente en la sede del

Consejo Económico y Social.

En el comunicado de prensa emitido sobre el acuerdo se informó que el preacuerdo trata

sobre cuatro materias: evolución de los salarios para este y los próximos dos años;

estructura de la negociación colectiva; flexibilidad interna; inaplicabilidad del convenio

de ámbito superior a la empresa. El preacuerdo alcanzado, junto con materias que

“tradicionalmente se tratan en los acuerdos de negociación colectiva” forma parte del

nuevo Acuerdo de Negociación Colectiva para el período 2012-2014. Las propias partes

negociadoras afirman en el acta de la firma del AENC que la estructura de la

negociación colectiva y las medidas de flexibilidad interna son “los aspectos más

novedosos del II Acuerdo”.

Justamente sobre la inaplicación del convenio general, o de ámbito superior a la

empresa, hay que hacer referencia a un claro ejemplo de reforma convencional, cual es

la recogida en el V Convenio General del sector de la construcción, sector que junto con

el del metal y de la industria química han suscrito convenios estatales y estructurado la

negociación colectiva en términos que refuerzan el papel de las organizaciones

sindicales y empresariales, tanto en ámbitos superiores a la empresa como en el seno de

la misma, y que demuestran que se pueden avanzar en reformas laborales por la vía de

la negociación y del acuerdo. El capítulo III del título preliminar regula la inaplicación

de condiciones de trabajo, disponiendo su artículo 16 que se podrá proceder a la misma

“cuando la empresa alternativamente tenga o una disminución persistente de su nivel de

ingresos o su situación y perspectivas económicas puedan verse afectadas

negativamente afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo; estas causas

se entenderán que concurren, entre otros supuestos, cuando el “resultado de explotación

por empleado” (es decir dicho resultado dividido entre el número promedio de

empleados equivalentes a jornada completa del correspondiente periodo) o de “ventas”

a nivel nacional de la empresa en el último ejercicio o en los doce últimos meses sea

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inferior en un 12 por ciento al promedio del resultado de explotación por empleado o

ventas en el respectivo ejercicio anterior o en los doce meses precedentes a los últimos

tomados, considerándose por tanto que existe una causa objetiva para la inaplicación”.

Esta cláusula, a juicio de la organización empresarial del sector, “concreta y objetiva el

descuelgue de las condiciones de trabajo”, y de esta manera “reduce la incertidumbre y

aporta seguridad jurídica a las empresas y trabajadores”.

2. Estamos en presencia de un acuerdo colectivo de naturaleza obligacional, con

vigencia de tres años, y que obliga a las partes firmantes a intensificar los esfuerzos para

que todas sus organizaciones, en el marco de su autonomía de negociación, asuman y

ajusten sus comportamientos “para la aplicación de los criterios, orientaciones y

recomendaciones” contenidas en el Acuerdo. En parecidos términos se manifiestan las

partes en el Acta de firma del AENC, ya que afirman que el texto suscrito tiene como

objetivo “orientar la negociación de los convenios colectivos durante la vigencia del

mismo, estableciendo criterios y recomendaciones para acometer en los procesos de

negociación colectiva”.

El II AENC comprende una introducción en la que se da cuenta en primer lugar de la

difícil situación de la economía española y se plantea la necesidad de adoptar medidas

para corregirla, haciendo ya expresa referencia a la moderación salarial y con llamadas a

las empresas para que mejoren la formación del personal y la gestión empresarial,

apostando por políticas de “innovación, calidad e internacionalización de los servicios”.

A continuación, se realiza una buena síntesis del contenido del acuerdo, cuyo capítulo I

está dedicado a la estructura de la negociación colectiva y la flexibilidad interna,

apostando los agentes sociales por la articulación de la negociación colectiva a través de

convenios colectivos estatales o en su defecto autonómicos, que son los que deben

marcar las pautas para la descentralización de la negociación. El capítulo III recoge los

criterios en materia salarial, y el capítulo IV versa sobre la inaplicación negociada en la

empresa de “condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales”.

Como novedad con respecto al texto del preacuerdo, cabe destacar la introducción de un

capítulo en el AENC (el II) dedicado a diversos temas que ya han sido objeto de

atención en anteriores acuerdos interconfederales y en el que no encuentro ninguna

cuestión susceptible de merecer especial comentario en cuanto a su novedad. Se trata de

recomendaciones a los negociadores de los convenios para que se fijen diversos

objetivos tendentes a la mejora de las condiciones de trabajo y a la creación de empleo,

combinando adecuadamente las políticas de flexibilidad para las empresas y seguridad

para los trabajadores, y formulando la reflexión general, que comparto, de que debe

tenerse en cuenta que “los mecanismos de adaptación internos son preferibles a los

externos y a los ajustes de empleo”.

Se fijan orientaciones en materia de empleo y contratación, en donde se defienden,

como medidas adecuadas para el mantenimiento del empleo y el rejuvenecimiento de

las plantillas, “las jubilaciones anticipadas y medidas de prejubilación ligadas a las

circunstancias económicas que atraviesan las empresas, incluidas en la Ley 27/2011 de

1 de agosto..”; también se recuerda la importancia del cumplimiento de la legislación y

del derecho de los trabajadores y sus representantes a disponer de información adecuada

en los supuestos de subcontratación y externalización productiva y la subrogación de

actividades, empleo y condiciones de trabajo; las partes reafirman su interés por las

políticas de formación y clasificación profesional, haciendo una llamada a la

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negociación colectiva para que contemple un desarrollo destacado de las políticas

formativas (recuerdo la importancia dedicada a esta cuestión en el nuevo convenio

general de la Industria Química); en fin, la mejora del teletrabajo, el reforzamiento de

los observatorios sectoriales ya existentes y la posible creación de otros nuevos, las

políticas preventivas en materia de reestructuración (las partes piden lógicamente que se

potencien los acuerdos de suspensiones contractuales y de reducción de jornada,

aprovechando el marco normativo vigente, “a fin de abordar las situaciones

coyunturales y con ello el mantenimiento del empleo”), y la referencia a la potenciación

del diálogo social sectorial y la plena aplicación de los derechos de información,

consulta y participación, son también abordados de forma genérica en este capítulo.

3. Si hubiera que destacar una idea central del AENC es su apuesta por la flexibilidad

interna pactada como mecanismo de solución de todas las cuestiones que se suscitan en

el día a día del mundo empresarial y que requieren la adopción de decisiones que en

más de una ocasión implican la modificación de las condiciones de trabajo. De

momento, parece que los agentes sociales han apostado por una vía que trata de evitar el

recurso permanente a las extinciones contractuales como única vía para solucionar los

problemas de las empresas (está por ver cómo acogerá el gobierno el texto pactado), y

que han huido de las posiciones maximalistas o fundamentalistas recogidas en

documentos de la propia CEOE y de algunos grupos de presión cercanos al mundo

empresarial. El texto ya ha merecido una valoración crítica, aún sin dejar de valorar sus

aspectos positivos, por la doctrina iuslaboralista cercana al mundo empresarial, y otra

valoración muy positiva desde planteamiento cercanos al mundo sindical. Estoy seguro

que en las próximas horas y días habrá un aluvión de valoraciones sobre el acuerdo,

aunque no conviene olvidar que la prensa proempresarial (o económica, si no quieren

prejuzgar sus postulados ideológicos) ha calificado ya el acuerdo de “mínimos” y ha

pedido, casi exigido, al gobierno, que haga una reforma en profundidad de la normativa

laboral. Sigo maravillándome a mi edad de la convicción y firmeza (¿o sería mejor decir

interés?) con las que algunas personas y grupos defienden la reforma laboral (más

exactamente, y no es poco importante, “su reforma”) como la pócima mágica, el

bálsamo de fierabrás que curará casi todos los males de nuestra difícil situación

económica y social. Por mi parte, insisto una vez más que las reformas laborales

pactadas tienen un mayor impacto que las impuestas unilateralmente, y que sólo son una

pieza más del conjunto de medidas y decisiones, básicamente de orden económico y

vinculadas a nuestro modelo productivo, que han de ponerse en marcha para mejorar la

situación del país. Desde la perspectiva sindical de los propios firmantes del texto se

afirma, por CC OO, que “la flexibilidad no queda al albedrío del empresario, se

garantiza el equilibrio entre flexibilidad y derechos de los trabajadores”, y por UGT que

“hay una apuesta clara y decidida por la flexibilidad, la flexibilidad horaria a través de

la distribución horaria de la jornada, la flexibilidad funcional a través de la movilidad

funcional y la flexibilidad salarial, pero una flexibilidad negociada no flexibilidad

unilateral e impuesta por parte del empresario”.

4. Entro a continuación en el análisis de los contenidos más destacados del AENC. En

primer lugar, ¿qué hay que decir sobre la estructura de la negociación colectiva? Pues

que aquellos que defienden a ultranza el convenio de empresa como prevalente o

preferente a todos los demás de ámbito superior se llevarán una decepción porque las

partes siguen apostando por la negociación colectiva estatal, o en su defecto, la

autonómica, para estructurar la negociación, y tampoco aceptan la desaparición de los

convenios provinciales ya que consideran que facilitan cobertura a un número

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importante de empresas y trabajadores. Eso sí, se hace una llamada (está por ver, en el

supuesto que el gobierno apruebe un real decreto-ley, o un proyecto de ley, que recoja

sustancialmente los contenidos del acuerdo, si mantendrá su redacción o adoptará un

carácter más imperativo) a la negociación en la empresa, ya sea mediante convenios y

también con acuerdos y pactos de empresa, para que se negocien cuestiones relativas a

“jornada, funciones y salarios”, negociación que en términos de flexibilidad interna se

detalla en otras parte del acuerdo.

Sobre la flexibilidad interna, referida básicamente a tiempo de trabajo, funciones y

salario, las partes distinguen aquella que puede ser ordinaria y la que tiene un carácter

extraordinario y por ello, necesariamente temporal. Las partes constatan la conveniencia

de entrar a regular en las empresas sobre las materias citadas, con una finalidad muy

clara y que se manifiesta de forma expresa en el texto, y que ha sido reivindicada

durante toda la negociación por los sindicatos, cual es que tales medidas desincentiven

“el uso de la extinción de la relación laboral como instrumento para la adecuación de la

capacidad productiva del ciclo”.

En el ámbito de la flexibilidad ordinaria, y en concreto en lo referido al tiempo de

trabajo, no me parece de menor importancia el planteamiento de las partes de

considerar como principio general la distribución irregular de la jornada anual de

trabajo, argumentándose que de esa forma se reduciría el número de horas

extraordinarias y también las contrataciones temporales, dando la posibilidad a la parte

empresarial de disponer libremente de un 10 % de la jornada para su distribución en los

términos que estime oportunos (recuérdese que el artículo 85 de la Ley del Estatuto de

los trabajadores, tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio,

da al sujeto empresarial la posibilidad de disponer libremente en un 5 %), y la

disponibilidad (no queda claro en el texto si la medida es alternativa o complementaria

de la anterior) de una bolsa de 40 horas anuales que podrá alterar “en la distribución

prevista en el calendario anual”. Tampoco es poca cosa la importancia conferida a los

grupos profesionales y divisiones funcionales a efectos de facilitar la movilidad

funcional, y la progresiva pérdida de valor de la categoría profesional que llegaría hasta

el extremo de no tomarla en consideración cuando se plantee un supuesto de movilidad

funcional.

En cuanto a la flexibilidad extraordinaria y temporal, la idea es que sea posible para que

la empresa pueda ajustarse a las necesidades organizativas cuando ello fuere necesario,

pero al mismo tiempo las partes exponen que será posible “con los debidos fundamentos

causales y de proporcionalidad y controles judiciales, a lo que hay que añadir

(recuérdese que estanos hablando de flexibilidad interna negociada) la consulta a los

representantes de los trabajadores y el sometimiento, si no hubiera acuerdo, a la

comisión paritaria del convenio aplicable y en su caso a los servicios de mediación y

arbitraje. Por consiguiente, las partes no optan por la descausalización de las

modificaciones ni tampoco por la decisión unilateral del empleador, sino que apuestan

por el acuerdo o la resolución por un tercero a petición de las partes. En parecidos

términos, se pide a la negociación “amplia” en la empresa (convenios, acuerdos y

pactos) que introduzca mayores dosis de flexibilidad para dar respuesta a “necesidades

empresariales temporales”, es decir cambios de grupo profesional y por un período que

es idéntico al ya recogido en la Ley del Estatuto de los trabajadores, un máximo de seis

meses en un año y ocho en dos.

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También se sugiere tomar en consideración las necesidades de la empresa para regular

una estructura salarial en donde asuman más importancia los complementos variables,

vinculando parte del salario “a la situación y resultados de la empresa”, y la

modificación no sólo de la estructura sino también de las cuantía salariales mediante los

mecanismos de modificación ya previstos en los artículos 41 y 82.3 de la LET. La tesis

general del acuerdo alcanzado en este ámbito, así me lo parece, es la necesidad de

adaptar estructuras salariales a las distintas realidades sectoriales y empresariales,

vinculando mucho más las cuantías no sólo al tiempo de trabajo sino también a la

productividad y los resultados de la empresa. Está por ver cómo se concretara está

cláusula en la realidad negocial de los sectores y empresas, pero de llevarse fielmente a

la práctica puede significar una ampliación considerable del llamado salario variable,

algo que hasta hace poco tiempo era considerado con muchas reticencias por el mundo

sindical pero que los cambios económicos y los nuevos procesos productivos han

llevado a ir introduciendo de forma gradual y paulatina en las negociaciones.

En fin, tampoco deben despreciarse, aunque estoy seguro que así se hará en algunas

críticas al acuerdo, la regulación de las cláusulas de inaplicación de los convenios

sectoriales cuando ello sea requerido por la empresa, en el marco general del vigente

artículo 41 de la LET, al objeto de “evitar una evolución negativa que afecte al

mantenimiento del empleo”. Obsérvese la similitud del texto del acuerdo con las causas

de inaplicación recogidas en el convenio general de la construcción al que me he

referido con anterioridad, ya que deberán tenerse en consideración “la disminución de

resultados de ventas o de productividad en el último ejercicio o en los últimos doce

meses”, y haciendo una llamada a las partes negociadoras en el ámbito sectorial

(obsérvese nuevamente que es este convenio el que marca las “reglas del juego” para su

propia modificación en sede empresarial y no lo deja a la libre voluntad de la parte

empresarial o a la total disponibilidad de un acuerdo en sede empresarial desligado de

aquel) para que definan con carácter previo, y al objeto añado yo ahora de garantizar

una mayor certidumbre y seguridad jurídica, “no sólo el concepto sino también el

referente cuantitativo – porcentual o el que se estime oportuno – que determina que se

active la inaplicación”.

La inaplicación requerirá de acuerdo entre la empresa y la representación legal de los

trabajadores, entendiéndose por tales los legitimados para negociar un convenio

colectivo de empresa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 87 de la ET, y en caso de

ausencia con la representación sindical o de una comisión ad hoc designada por los

propios trabajadores. El posible desacuerdo deberá someterse a la comisión paritaria, y

de continuar el mismo se dispone que las partes “podrán recurrir al sistema de solución

de conflictos que sea de aplicación en dicho ámbito”, no quedando claro a mi parecer si

la parte empresarial podrá optar por la modificación unilateral tras el desacuerdo en la

comisión paritaria, aun cuando todo el espíritu del acuerdo es que cualquier

modificación, cambio o inaplicación requiere del acuerdo, tanto por las propias partes

como por la remisión a terceros para se pronuncien sobre el mismo.

Con claras referencias a las reglas actuales recogidas en la última reforma de la LET, se

fija la duración máxima de la inaplicación del convenio sectorial en su período de

vigencia y en todo caso en un máximo de tres años, el acuerdo deberá concretar cuál es

la regulación sustitutoria y nunca podrá suponer (sigo pensando que aunque no

estuviera en la LET o en el nuevo acuerdo así debería ser en cualquier caso, por

imperativo constitucional) “el incumplimiento de las obligaciones establecidas en

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convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razones de

género”.

Dejo para el final el acuerdo en materia salarial, y no lo considero menos importante

que el resto, y desde luego es el que más interesa a la mayor parte de empresarios y

trabajadores, pero lo hago de forma deliberada porque lo que he querido destacar a lo

largo de todo mi comentario es el valor del pacto o acuerdo para resolver las normales

diferencias y discrepancias en la vida laboral, es decir de la concertación social como

mecanismo útil y necesario para mejorar las condiciones de trabajo de la mayor parte de

la población, evitando decisiones unilaterales que pueden ser aparentemente más

rápidas pero con casi toda seguridad mucho menos efectivas y con una mayor dosis de

conflictividad a medio plazo.

Del acuerdo salarial, al que se han referido profusamente todos los medios de

comunicación, me quedo con las manifestaciones conceptuales de que “todas las rentas

deben realizar un esfuerzo conjunto” para tratar de corregir el “momento muy delicado

de la economía española”, de tal manera que no sean sólo los salarios los que se ajusten

en la situación de crisis, sino que también lo sean las remuneraciones de altos directivos

y los precios de productos y servicios “con especial repercusión para las personas con

menor renta”, con una actuación eficaz de las administraciones en todo aquello que sea

de su competencia en materia de fijación de precios de forma que se consiga una

reducción de costes.

El moderado crecimiento salarial (0,5 % en 2012, 0’6 % en 2013, y entre el 0,6 y el 1,5

%en 2014 en razón del “ritmo de actividad de la economía española”) no irá vinculado

sólo al índice de precios al consumo nacional sino que tomará como punto de referencia

el objetivo de inflación fijado por el Banco Central Europeo (2 % en 2012), y también

se ajustará al crecimiento del precio medio internacional del petróleo Brent al objeto de

que un posible incremento de este no sea tomado en consideración. Igualmente, las

partes piden que las negociaciones salariales tomen en consideración no sólo las

variables citadas sino también algunas vinculadas directamente a la realidad del sector o

de la empresa, como son los beneficios, las ventas, la productividad, etc. Es decir,

parece que el pacto apuesta por una política de contención salarial vinculada tanto a los

cambios en la situación económica internacional (con un cada vez mayor impacto sobre

la realidad española) como a las realidades concretas de cada sector y empresa, ya que

los salarios, preferentemente la parte variable, deben adecuarse según los negociadores

del acuerdo “a la realidad sectorial y empresarial”.

5. Concluyo. La reforma laboral ha dado un primer, e importante paso. Ahora, falta

saber en primer lugar cómo reaccionará el gobierno y en qué términos la acogerá, y en

segundo lugar cuál será la reforma en materia de modalidades de contratación y de

costes económicos de la extinción de la relación laboral, aunque parecería lógico que un

hipotético Real Decreto-Ley, o un Proyecto de Ley, tomara en consideración las

enmiendas presentadas por el Partido Popular durante la tramitación del proyecto que se

convertiría en la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del

mercado de trabajo. Pero…. no adelantemos acontecimientos.