Aequalitas no. 7
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N Ú M E R O 7
MAYO-AGOSTO 2001
PERIODICIDAD CUATRIMESTRAL
AequAlitaSRevista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres
■ JOSÉ ÁNGEL BIEL RIVERAVicepresidente y Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Aragón. Presidente del Consejo Rector del Instituto Aragonés de la Mujer.
■ FERNANDO GARCÍA VICENTEJusticia de Aragón.
■ BENJAMÍN BLASCO SEGURAPresidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.
■ ALFONSO ARROYO DE LAS HERASFiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.
■ VEGA ESTELLA IZQUIERDOLetrada. Directora de Gestión y Documentación Parlamentaria. Cortes de Aragón.
■ MARÍA PILAR DÁVILADirectora del Instituto de la Mujer. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
■ CONCEPCIÓN DANCAUSASecretaria General de Asuntos Sociales. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
■ RAFAEL SANTACRUZ BLASCODirector General de Servicios Jurídicos.Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Gobierno de Aragón.
■ CARLOS CARNICER DÍEZDecano del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza.
■ ANTONIO COARASA GASÓSDecano del Ilustre Colegio de Abogados de Huesca.
■ JOSÉ VICENTE MONTÓN ZURIAGADecano del Ilustre Colegio de Abogados de Teruel.
■ MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑEROCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Consejero de Estado. Ex-presidente del Tribunal Constitucional.
■ DOLORES DE LA FUENTE VÁZQUEZDirectora General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
■ ELISA SIERRAProfesora Asociada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho.Universidad Pública de Navarra.
■ CARMEN ORTIZ LALLANACatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho.Universidad de La Rioja. Magistrada Suplente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.
■ MARÍA FERNANDA FERNÁNDEZ LÓPEZCatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad de Sevilla.
■ ROBERT ALEXYCatedrático de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional. Christian-Albrechts Universität. Kiel.
■ ALFONSO RUIZ MIGUELCatedrático de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid.
■ DOLORES SERRAT MORÉDecana Facultad de Medicina. Profesora Titular de Medicina Legal. Universidad de Zaragoza.Médica Forense. Psiquiatra.
■ TERESA PÉREZ DEL RÍOProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Derecho. Universidad de Cádiz.
■ FERNANDO REY MARTÍNEZProfesor Titular de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid.
■ PALOMA DURÁN Y LALAGUNADirectora Gabinete Secretaría General de Asuntos Sociales. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
■ AMPARO BALLESTER PASTORProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Derecho. Universidad de Valencia. Magistrada Suplente del Tribunal de lo Social.
■ MARÍA ÁNGELES BARRERE UNZUETAProfesora Titular de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad País Vasco-Donostia.
■ BEATRIZ QUINTANILLA NAVARROProfesora Asociada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Ciencias Políticas. Universidad Complutense.
■ MARÍA PILAR DE LUIS CARNICERProfesora Titular de Organización de Empresa. Centro Politécnico Superior. Universidad de Zaragoza.
■ LUIS NAVARRO ELOLAProfesor Titular de Organización de Empresa. Centro Politécnico Superior. Universidad de Zaragoza.
■ CARMEN SÁEZ LARAProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho.Universidad Carlos III de Madrid. Letrada del Tribunal Constitucional.
■ ASUNCIÓN VENTURAProfesora Titular de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Universidad Jaume I de Castellón.
■ CRISTINA SAN ROMÁN GILTécnica Jurídica. Gobierno de Aragón.
■ ROGELIO ALTISENTMédico de Familia. Centro de Salud Actur. Profesor Asociado de Medicina de Familia.Facultad de Medicina. Universidad de Zaragoza.
■ AURORA LÁZAROMédica Pediatra. Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa.Profesora Asociada de Pediatría. Facultad de Medicina. Universidad de Zaragoza.
■ MARÍA JOSÉ COLL TELLECHEAEspecialista en Psicología Jurídica.
■ JOSÉ MARÍA CIVEIRAMédico Psiquiatra. Hospital Universitario Miguel Servet. Zaragoza.
■ ANA CARMEN MARCUELLOMédica Ginecóloga. Hospital Universitario Miguel Servet. Zaragoza.
C O N S E J O A S E S O R
DIRECTORA
MARÍA ELÓSEGUI ITXASOProfesora Titular de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.
SUBDIRECTORA
ANA DE SALAS GIMÉNEZ DE AZCÁRATEDirectora General del Instituto Aragonés de la Mujer.Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Gobierno de Aragón.
SECRETARIA DE REDACCIÓN
ANA TRICIO GALÁNSecretaria General del Instituto Aragonés de la Mujer.Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Gobierno de Aragón.
SECRETARIA TÉCNICA
■ MERCEDES DE ECHAVE SANZResponsable del Centro de Documentación y Publicaciones del Instituto Aragonés de la Mujer.Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Gobierno de Aragón.
VOCALES
■ JUAN RIVERO LAMASCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.
■ GABRIEL GARCÍA CANTEROCatedrático de Derecho Civil.Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.
■ ALTAMIRA GONZALO VALGAÑÓNAbogada.Miembro del Consejo Rector del Instituto Aragonés de la Mujer.
■ MERCEDES BAYOAbogada. Coordinadora en Zaragoza del Servicio Jurídicode Atención a la Mujer del Instituto Aragonés de la Mujer.Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Gobierno de Aragón.
■ MARÍA JOSÉ BALDA MEDARDEAbogada. Coordinadora en Huesca del Servicio Jurídicode Atención a la Mujer del Instituto Aragonés de la Mujer.Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Gobierno de Aragón.
■ M.ª ÁNGELES SANZ SÁEZAbogada. Coordinadora en Teruel del Servicio Jurídicode Atención a la Mujer del Instituto Aragonés de la Mujer.Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Gobierno de Aragón.
EDITA:■ Instituto Aragonés de la Mujer.
Departamento de Presidencia yRelaciones Institucionales.Gobierno de Aragón.
Paseo María Agustín, 38. 50004 ZaragozaTel. 976 445 211E-mail: [email protected]
■ Universidad de Zaragoza.Plaza San Francisco, s/n. 50009 ZaragozaTel. 976 761 000E-mail: [email protected]
DISEÑO GRÁFICO E IMPRESIÓN: Los Sitios talleres gráficos.
DEPÓSITO LEGAL: Z-1508-99 ISSN: 1575-3379
C O N S E J O D E R E D A C C I Ó N
NÚMERO 7 MAYO-AGOSTO, 2001
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E D I T O R I A L
A frontamos en este número de AequAlitaS varias cuestiones relacionadas con el Derecho Civil y el DerechoInternacional. Por una parte, informamos de uno de los posibles problemas que pueden surgir en los matrimoniosmixtos, a saber, el secuestro interparental de hijos o hijas menores. Los medios de comunicación se han hecho eco delmismo, pero es necesario innovaciones jurídicas tanto a nivel del Derecho Internacional como del Derecho Comunitariopara lograr una protección más eficaz del menor y de la menor.
En otro orden, planteamos un debate en relación con la guarda y custodia de hijos e hijas en casos de separación ydivorcio. Las opiniones están divididas en relación a cómo organizar la atención de las y de los menores. Hay quien seinclina por una custodia compartida, figura hoy inexistente en nuestro actual ordenamiento jurídico. Por ello hemosacudido al derecho francés para analizar ese concepto en el derecho civil de nuestro país vecino.
Como contraste, ofrecemos un estudio de la jurisprudencia española, con una especial atención a los tribunalesaragoneses, respecto a quien están otorgando los jueces o las juezas la guarda y custodia en casos contenciosos.
La nueva redacción del art. 159 del Código Civil, conferida por Ley 11/ 1990 de 15 de octubre elimina la preferencia dela madre sobre el padre, para la guardia y custodia del hijo o hija menor de 7 años, tal y como figuraba anteriormenteen la Ley 11/181 de 13 de mayo que disponía; “Si los padres viven separados y no decidieran de común acuerdo, los hijose hijas menores de siete años, quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales proveyere deotro modo”.
Ofrecemos una breve actualización de las recientes reformas sobre fomento del empleo femenino del R.D.L. 5/2001.
Como ya se anunció, dedicaremos próximos números al Derecho Civil aragonés y a temas de Seguridad Social queafectan a la situación de la mujer en ámbito rural. Si bien, al mismo tiempo cabe profundizar y desarrollar con másamplitud temas discutidos en anteriores publicaciones.
María Elósegui ItxasoProfesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Zaragoza.
Directora de la Revista AequAlitaS
U no de los retos de este siglo al que nos enfrentamos es el de conformar un modelo de sociedad en el que lasrelaciones entre mujeres y hombres sean igualitarias. Para ello el Instituto Aragonés de la Mujer, un año más, harealizado una campaña institucional de sensibilización en torno a la necesidad de conciliación de la vida familiar,personal y laboral entre mujeres y hombres, reforzada este año con la publicación de un folleto informativo sobre la ley39/1999, de 5 de noviembre, y la edición de un CD-Rom como material coeducativo dirigido a la comunidad educativa,al profesorado, alumnado de secundaria, padres y madres, en el que se hace un análisis del significado de los principiosde igualdad en nuestra sociedad, tanto a nivel estatal, como autonómico e internacional, con el objeto de que chicos ychicas se eduquen en la igualdad y en la conciliación para que en su desarrollo integral puedan asumir en su vida deadultos, con autonomía y responsabilidad, las obligaciones personales, familiares y profesionales.
Se pretende sensibilizar no sólo de lo necesario y justo que es la conciliación de la vida familiar, personal y laboral, sinotambién de lo necesario que es seguir trabajando por conseguir una sociedad de igualdad de oportunidades, de derechospolíticos, económicos y sociales entre mujeres y hombres.
El Gobierno de Aragón, a través del Instituto Aragonés de la Mujer, va a continuar en esta línea, difundiendo laimportancia de que mujeres y hombres compartan y repartan las responsabilidades y oportunidades tanto en el ámbitolaboral y profesional como en el familiar y doméstico, porque sólo así hablaremos de una efectiva y real igualdad. Hayque romper barreras. Hay que cambiar actitudes. Pactar es necesario y ello supone llegar a acuerdos en la toma dedecisiones, la asunción de roles y el reparto del trabajo doméstico entre todas las personas de la familia. La conciliaciónes positiva para mujeres y hombres, para toda la sociedad, contribuyendo al bienestar personal y a la calidad de vida,al mantenimiento y equilibrio familiar y a la creación de empleo mediante la promoción de la igualdad de oportunidadesen el mercado laboral.
Ana de Salas Giménez de AzcárateDirectora General del Instituto Aragonés de la Mujer. Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Gobierno de Aragón.
Subdirectora de la Revista AequAlitaS
ISAAC TENA PIAZUELO
Profesor Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Zaragoza
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G U A R D A Y C U S T O D I A
Cfr. BATTEUR, A., Droit despersonnes et de la famille, París,
1998, pág. 55-56. La mayoría de
edad se adquiere a los dieciocho
años, a partir de la Ley de 5 de
julio de 1974. Debe tenerse en
cuenta, especialmente, el art. 488
del Code (situado en el Libro
Primero, “Des personnes”,
Título XI, “De la majorité et des
majeurs qui sont protégés par la
loi”, Capítulo I, Dispositions
générales): “(Loi 74-631 du 5
juillet 1974, article 1.er).
La majorité est fixée à dix-huit
ans accomplis; à cet âge,
on est capable de tous les actes
de la vie civile.
Est néanmoins protégé par la loi,
soit à l'occasion d'un acte
particulier, soit d'une manière
continue, le majeur qu'une
altération de ses facultés
personnelles met dans
l'impossibilité de pourvoir
seul à ses intérêts.
Peut pareillement être protégé
le majeur qui, par sa prodigalité,
son intempérance ou
son oisiveté, s'expose à tomber
dans le besoin ou
compromet l'exécution de ses
obligations familiales”.
La autoridad parental dura hasta
la mayoría de edad del hijo e hija
o su emancipación, aunque hay
algunas prerrogativas vinculadas
con la autoridad de los padres y
madres que desaparecen antes
(en ciertos efectos subordinados
al consentimiento del propio o
propia menor: en cuanto al
nombre, la adopción,
tratamientos terapéuticos, etc),
y de otro lado existen algunos
aspectos que perviven pese a la
extinción de la autoridad
parental (como los deberes de
honrar y respetar al padre y a la
madre, por más que no dejen de
tener un contenido simbólico).
Cfr. FULCHIRON, H.,
en Droit de la Famille(dir. RUBELLIN-DEVICHI),
París, 1996, pág. 570-571.
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En Derecho francés, de parecida manera a
como sucede en el nuestro, se dispensa un tra-
tamiento especial a las relaciones paterno-
filiales durante la minoría de edad . Esta es
una regla general, sin perjuicio de las parti-
cularidades existentes en los casos de eman-
cipación de los hijos o hijas menores o inca-
pacidad de los hijos e hijas mayores. Los
progenitores ostentan sobre los hijos e hijas
menores la autoridad parental (que viene
a ser el equivalente de la patria potestad de nues-
tro Derecho común), ejercida como una
función (una especie de misión que debe
cumplirse en interés de los hijos) más que
como una obligación propiamente dicha,
tanto en la esfera personal como en la patri-
monial (en donde se significa con la admi-
nistración legal). En este respecto al padre y
la madre se les supone equiparados, por más
que esta consideración no constituya un tra-
tamiento absolutamente idéntico, en la pro-
pia medida en que a ciertos efectos de la
autoridad familiar pueda preferirse ya al
padre, ya a la madre .
Entre las características con que se regula en
Francia la relación de padres, madres e hijos
o hijas en potestad, hay una que ha llamado
especialmente la atención de nuestra doc-
trina científica. Se trata de la guarda con-junta, una posibilidad de que el padre y la
madre, que hayan perdido la situación ordi-
naria de comunidad de vida familiar, de
alguna manera sigan comportándose como
pareja en lo que respecta al cuidado del hijo
o hija. Este supuesto, cuyo planteamiento
debe resultar grato en cuanto sugiere una
cierta relación armónica entre madres y
padres separados, en apariencia contrasta
con lo que es regla general en nuestro Dere-
cho. Pues el modelo seguido por el Código
para las relaciones paterno-filiales (configu-
rado fundamentalmente en 1981), con-
templa el ejercicio conjunto de las funcio-
nes de guarda únicamente en los casos en
que se conserva la relación de convivencia
entre padre y madre, dando lugar en otro
caso a la atribución exclusiva en favor de uno
o de otra.
Aprovechando la magnífica exposición que
sobre la atribución de la guarda en el Dere-
cho español hace (en este mismo número
de la Revista) Carmen de Lasala Porta (y que
amablemente me ha permitido consultar), ape-
nas expondré algunas nociones sobre los
principios básicos de nuestro sistema que
faciliten un contraste con el francés, sin incu-
rrir en reiteraciones innecesarias.
Las referencias del Código civil español al
ejercicio de la guarda sobre los hijos e hijas
pertenecen a órdenes distintos, o cuando
menos tienen en él una sistemática distinta.
De un lado están las disposiciones referentes
a las relaciones paterno-filiales, de otro los
efectos de la separación o el divorcio. De ahí
que una cuestión preliminar sea la de esta-
blecer los respectivos ámbitos de aplicación
material, sin olvidar que (en aras de una com-
parativa con el Derecho francés) los con-
ceptos y el régimen de instituciones como
la patria potestad, o el que se aplica a las cri-
sis jurídicas del matrimonio, tienen caracte-
rísticas definitorias entre nosotros y noso-
tras. En el primer grupo normativo de los
apuntados deben tenerse en cuenta, espe-
cialmente en la materia que estudio, los art.
156 y 159 CC. El último párrafo del art.
156 (en su previsión de “Si los padres vivenseparados la patria potestad se ejercerá poraquel con quien el hijo conviva. Sin embargoel juez, a solicitud fundada del otro progeni-tor, podrá, en interés del hijo, atribuir al soli-citante la patria potestad para que la ejerzaconjuntamente con el otro progenitor, o dis-tribuir entre el padre y la madre las funcionesinherentes a su ejercicio”) parece que se está
refiriendo exclusivamente al supuesto
de separación de hecho del padre y de la
madre . También el art. 159 tiene que
referirse a situaciones de separación de hecho
de los cónyuges o de los padres y madres
que no están casados entre sí, puesto que,
en otro caso, si se tratase de separación legal
o de divorcio, la correspondiente sentencia
deberá contener –inexorablemente– las
determinaciones precisas en relación a los
hijos e hijas , de acuerdo a los art. 90 A),
91, 92, 96 CC. Tratándose no de medidas
posteriores a la sentencia, sino previas a la
demanda o bien provisionales, coetáneas con
la demanda, habrá de considerarse lo que
resulta del art. 103.- 1.ª.
El Derecho de familia francés también(quiero
decir que como en el Derecho español ha su-
cedido, especialmente en las últimas dos déca-
das, aunque por razones distintas) ha atravesa-
do una etapa de puesta al día, procurándose su
flexibilización, la igualdad entre el esposo y la es-
posa, o entre los hijos e hijas, acrecentando el
papel de las voluntades de los miembros de la
familia y el reconocimiento de la libertad en las
relaciones entre los cónyuges, imponiendo la
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G U A R D A Y C U S T O D I A
La opción por el término autoridad parental, es
suficientemente significativa del cambio de signo o
de concepción operado en el Derecho francés con
respecto a las relaciones paterno-filiales. Quiero
decir que la expresión puissance paternal, utilizada
por el Code Napoleon, fue sustituida en 1970 por
el de autorité parentale. En cuanto al estudio espe-
cífico de aquella Ley, vid. CASTÁN VÁZQUEZ,
J. M.ª, “La reforma de la patria potestad en el Dere-
cho francés (la Ley de 4 de junio de 1970)”, en
Anuario de Derecho civil, 1971, pág. 971 y ss.
En cuanto a la naturaleza de la autoridad paren-
tal, vid. FULCHIRON, H., en Droit de la Fami-lle (dir. RUBELLIN-DEVICHI), París, 1996,
pág. 569.
Cfr. BATTEUR, Op. cit., pág. 56.
La confusión-distinción entre conceptos, entre los
objetivos de la autoridad y los medios para cum-
plirla, cuando realmente se revela importante es en
los casos de conflicto entre los titulares de la auto-
ridad parental. Cfr. Traité de Droit civil (dir.
GHESTIN). La famille, HAUSER, J. y HUET-
WEILLER, D., París, 1989, pág. 789-790. Vid.
ibidem, en cuanto se aclara cómo ha podido pro-
ducirse la asimilación de nociones entre garde y
autorité parentale. Con igual finalidad, vid. FUL-
CHIRON, H., Encyclopédie Dalloz, Civil, II, voz
autorité parentale, n.º 58-61.
Tampoco debiera tener nada de sorprendente que
se haya logrado (tanto en Francia, como España y
en otros muchos países) algo tan enteramente dese-
able como la equiparación entre padre y madre en
relación con sus hijos e hijas: es un común deno-
minador en Derecho comparado, salvo algunas
excepciones como la que representan los sistemas
de inspiración coránica (con peculiaridades del tipo
de la hadana); cfr. BOULANGER, Op. cit., pág. 265.
Cfr. SERRANO ALONSO, E., comentario al art.
156 CC, en Comentario del Código civil, SIERRA
GIL DE LA CUESTA, I. (coord.), tomo 2, Bar-
celona, 2000, pág. 443. Cfr. GARCÍA PASTOR,
M., La situación jurídica de los hijos cuyos padres
no conviven: aspectos personales, Madrid, 1997, pág.
3. En contra de aquellas limitaciones de ámbito de
aplicación, recientemente, ECHARTE FELIÚ, A.
M.ª, Patria potestad en situaciones de crisis matri-monial, Granada, 2000, pág. 23 ss.
Cfr. SERRANO ALONSO, comentario al art. 159
CC, Op. cit., pág. 448.
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salvaguarda del interés del y de la menor . A
este último respecto, préstese atención a un ex-
tremo importante: el principio de preferencia
del interés del hijo o hija, acogido tanto en De-
recho francés como en el español, puede aca-
bar configurando cualquier previsión hecha en
las leyes siempre que no se contenga en nor-
mas imperativas. Quiero decir, vgr., que la pro-
pia regla de igualdad de los progenitores cede
en pro de un tratamiento desigual de los mis-
mos, siempre que eso sea lo que mejor con-
venga al interés del hijo o de la hija. Por eso
mismo, en realidad, no tenía demasiado senti-
do que (antes de su reforma) el art. 159 de
nuestro Código, en términos meramente in-
dicativos o dispositivos, encomendase a uno y
otro de los padres la guarda de los hijos y de las
hijas, según el criterio de la edad, puesto que
en último término el Juez o la Jueza debía
adoptar la decisión que mejor les conviniese.
No es menos cierto por otra parte que, como
señala RIVERO HERNÁNDEZ, no resulta
fácil comprender en qué consiste el interés del
hijo y de la hija, por ser demasiado sutil y rela-
tivo: como dijera SAVATIER, “Mot magique,mais que couvre souvent les convennaces person-nelles” .
Precisamente, dentro del itinerario de las
reformas legislativas, la operada en cuanto a
la institución que nos ocupa tiene un carác-
ter muy significativo, y cuando menos como
hipótesis en este momento, diferente del
que corresponde a la guarda en el Derecho
español . Ello a su vez permite explicar el inte-
rés que la figura de la guarda compartida
puede tener para la y el jurista español. La
justificación de la guarda compartida parece
hallarse en su propia práctica, en un princi-
pio, en las situaciones originadas en el divor-
cio de mutuo acuerdo (divorce sur requêteconjointe). A pesar de los términos contra-
rios de la Ley de 11 de julio de 1975 –resume
BATTEUR– la Cour de cassation reconoció
tal posibilidad, confirmada por una Ley de
1987, hasta su consagración definitiva como
sistema de referencia, es decir la regla gene-
ral, en 1993 (Ley de 8 de enero, relativa al
estado civil, a la familia y los derechos del
menor y de la menor, que instituyó la figura
del juge aux affaires familiales) . Por más
que la doctrina científica francesa no siempre
haya visto con buenos ojos, ni dejase de
expresar su sorpresa, aquella novedad .
No tendría demasiado sentido (salvo el sim-
ple afán expositivo) ir en busca de aquella
noción, por más prolijo que fuese su comen-
tario, si no se obtienen las consecuencias
prácticas de una comparación, aprovecha-
ble en nuestro Derecho; a su vez, para com-
parar en pie de igualdad es necesario hacerlo
a partir de comunes denominadores, lo que
por su parte no puede lograrse sin averiguar
si patria potestad y guarda (o los equivalen-
tes de estos términos en Derecho francés)
significan lo mismo. Sin perjuicio de lo que
luego se dirá en cuanto a Francia, no resulta
fácil deslindar en nuestro Código una y otra
categoría. Para empezar, el término que
usualmente aparece en el lenguaje jurídico
–también en el de la Jurisprudencia–,
“guarda”, “guarda y custodia” o “guarda y
cuidado”, apenas tiene reflejo literal en el
Derecho positivo (con escasas excepciones,
como la que figura en el art. 158 CC).
Curiosamente algo similar se ha producido
en Francia, en donde las relaciones entre
autoridad parental y guarda no son claras en
absoluto, y tiende a confundirse una figura
con la otra según el sentido de las últimas
leyes reformadoras de su Código civil.
Además sucede en nuestro país que, aun-
que pudieran establecerse diferencias entre
patria potestad y guarda, poco queda a aqué-
lla que no contenga lo que entendemos por
guarda (cfr. art. 154 CC, en cuanto al diverso
contenido la patria potestad), aun cuando
el deber de velar por los hijos y por las hijas
o el de procurarles una formación integral,
vgr., admitan la posibilidad de cumplimiento
sin que haya una permanente inmediatez de
ambos padres con el hijo o hija . A mayor
abundamiento, la distinción entre una y otra
categoría cobra sentido verdaderamente
cuando no son ambos padres los que conviven
con el hijo o la hija, de tal manera que no es
posible que (como se hace, de manera natu-
ral, a partir de la convivencia) los dos realicen
materialmente las funciones encomendadas
a la patria potestad .
El término guarda tiene una manifiesta plu-
rivocidad. Esa expresión, con su generali-
dad, se presta a algunos equívocos deriva-
dos del específico sentido que puede tener en
otros ámbitos: así, por ejemplo, como
“guarda administrativa”, como medida pro-
pia de protección de los y las menores pre-
vista en el Código y en las leyes autonómi-
cas sobre la materia. La doctrina española
no ha dedicado demasiada atención al con-
cepto de guarda, como distinto del de patria
potestad. En realidad, como digo, tal diferencia
tiene verdaderamente sentido cuando pre-
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G U A R D A Y C U S T O D I A
Cfr. BATTEUR, A., Droit des personnes et de la fami-lle, París, 1998, pág. 2.
Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, F., Comentario al art.
92 CC, en Matrimonio y divorcio. Comentarios al
nuevo Título IV del libro I del Código civil, LACRUZ
BERDEJO, J. L. (coord.), 2.ª ed., Madrid, 1994,
pág. 1.018. Vid., en cuanto al interés del menor y la atri-
bución de la guarda, la exposición de RIVERO
HERNÁNDEZ en Comentarios al Código civil,(RAMS ALBESA, J. et al. –coord.–), II, vol. 1.º, Bar-
celona, 2000, pág. 918 y ss.
Puede seguirse la evolución histórica de las relaciones
paterno-filiales, vgr., con BOULANGER, F., Droitcivil de la famille, tome II, París, 1994, pág. 217 y ss.
Las leyes de 4 de junio de 1970, de 22 de julio de 1987,
y de 8 de enero de 1993, son las que se han ocupado
de establecer el régimen reciente de la autorité paren-
tale. Ésta se regula en el Código civil francés (en ade-
lante, CCf.) en el Libro Primero, “Des personnes”,
Título IX, “De l’autorité parentale”, art. 371 a 387.
Cfr. BATTEUR, A., Droit des personnes et de la fami-lle, París, 1998, pág. 63-64.
Para un estudio global de las consecuencias de esta
Ley, vid. RUBELLIN-DEVICHI, J., “Une impor-
tante réforme en droit de la famille: la loi n. 92-22 du
8 janvier 1993”, en La Semaine Juridique (JCP), Éd.
G., n.º12, 1993, I, 3.659, pág. 123 y ss.
Cfr., vgr., Traité de Droit civil (dir. GHESTIN). La
famille, HAUSER, J. y HUET-WEILLER, D., París,
1989, pág. 781.
Sobre el concepto y régimen jurídico de la autorité
parentale, no deje de verse la “voz” correspondiente
en la Encyclopédie Dalloz, Civil, II, con la exposición
a cargo de FULCHIRON, H., así como la minuciosa
relación bibliográfica pertinente (por más que sea ante-
rior a la Ley de 1993, fundamental en la materia).
Es decir, quedarían fuera de la guarda, entendida en
sentido estricto, los cometidos de la patria potestad que
tuvieran que ver con una responsabilidad genérica para
el cuidado del hijo o de la hija y que no precisaran ins-
trumentalmente de la relación de convivencia.
También es cierto que algunos deberes o funciones de
la patria potestad pueden cumplirse de dos maneras
distintas: in natura, o mediante una prestación personal,
bien mediante su equivalente. Así resulta que la guarda,
en cuanto se relaciona con la convivencia, permite cum-
plir in natura la obligación de velar por las y los hijos,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral, al tiempo que da probablemente más sentido
a la facultad de corrección (cfr. art. 154 CC in fine);
pero, por su parte, también el progenitor que no tiene
convivencia con el menor puede (debe) desempeñar
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supone que se ha roto la convivencia del
padre y de la madre, y consiguientemente
ya no es posible que ambos convivan con la
hija o con el hijo, sino que éste vive con uno
u otro de los padres, único que puede pres-
tar un cuidado directo al hijo o hija. Es la
noción de cuidado directo la que precisa-
mente puede determinar el concepto más
general de la guarda. A su vez es la falta de con-
vivencia la que determina el contenido de la
guarda: ésta comprenderá aquellas funciones
de la patria potestad que precisen de la con-
vivencia del hijo o de la hija, puesto que sólo
el progenitor que tenga encomendada tal
convivencia (y la guarda) podrá realizarlas. En
definitiva se viene a denominar guarda a la posi-
ción que ocupa respecto de la hija o hijo el
progenitor que convive con él : “la guarda
significa encomendar el cuidado directo del
niño, el que necesita del contacto continuo
con el niño, de la convivencia con él, a uno
de los progenitores, dado que la falta de con-
vivencia entre los padres impide que tal tarea
sea desempeñada por los dos” .
Por otro lado, en el plano teórico, la guarda
puede admitir dos distintos conceptos: ya se
entienda en el sentido antes apuntado de
cuidado del hijo o de la hija, a través de la
convivencia, o bien se la conciba como un
sentido de responsabilidad global sobre la
hija o el hijo, como el poder de decidir sobre
él. Aunque esto último, por la propia razón
de que no precisa de la convivencia con el
hijo o la hija, más bien parece que, aun
siendo un aspecto propio de la patria potes-
tad, no forma propiamente parte de la
guarda. En suma la conclusión que puede
extraerse es que, en nuestro Derecho cuando
menos (ya que del sentido de sus disposi-
ciones no resulta otra cosa), se ha acogido
un concepto restringido de guarda, relacio-
nado como se ha dicho con la convivencia,
que consiste en el cuidado personal del hijo
o de la hija .
El ejercicio de la autoridad parental admite
en Francia varias modalidades, habida cuenta
que cabe disociar lo que es la titularidad for-
mal del ejercicio de la misma. Por otra parte,
a partir de la Ley de 22 de julio de 1987, se
entiende que la expresión guarda ya no se
limita a las situaciones de quiebra de la rela-
ción de los padres y madres, sino que está
integrada dentro de la autoridad parental en
cualquier caso y constituye una de sus mani-
festaciones. Pero al mismo tiempo sucede
(y este detalle es importante) que, en reali-
dad, la noción de autoridad parental ha ido
quedando absorbida por la de guarda, el
droit de garde . En Derecho francés,
expone FULCHIRON, hay diversas con-
cepciones del derecho y del deber de guarda.
En sentido estricto puede definirse como el
derecho de fijar la residencia del menor o de
la menor. En sentido amplio, la guarda com-
prende o absorbe otros aspectos de la auto-
ridad parental, de la que es a su vez piedra
angular . En la actualidad el concepto de
guarda parece depender de la circunstancia
de la “residencia habitual del niño”, incluso
este término prepondera en el Code sobre
aquel otro .
Téngase en cuenta que la reciente legisla-
ción francesa en materia de autoridad fami-
liar, ha consagrado definitivamente el prin-
cipio de ejercicio en común o conjunto de la
autoridad parental, así en la familia legítimacomo en la familia natural, tanto en situa-
ciones de normalidad familiar como de cri-
sis de la pareja. Correlativamente el ejerci-
cio unilateral tiene, frente a aquella regla,
carácter de excepción, y en tal caso el pro-
genitor excluido de dicho ejercicio (si sigue
conservando la co-titularidad de la autori-
dad familiar) mantiene una serie de prerro-
gativas (en relación al matrimonio del menor
o de la menor, la adopción, o la emancipa-
ción) y derechos, como el relacionarse con
la hija o el hijo, de visitarlo, de albergarlo,
amén del derecho que le corresponde para
vigilar o controlar el ejercicio de los deberes
del otro progenitor .
En suma, supuesto como es lógico que la
relación de filiación haya quedado debida-
mente establecida, y con independencia de
que los progenitores estén o no unidos en
matrimonio, hoy en día caben diversas posi-
bilidades (que en todo caso son revisables,
pues las modalidades de ejercicio de la potes-
tad pueden ser posteriormente modificadas
por el juez o la jueza, en interés del hijo o de
la hija): que ambos titulares de la autoridad
ejerzan la guarda conjuntamente, o que lo haga
uno conservando el otro la mera titularidad,
o bien que titularidad y ejercicio correspon-
dan únicamente (por muerte o privación del
otro) a uno de los cónyuges (sin contar ahora
con la posibilidad –que me interesa menos–
de encomendar la guarda a una tercera per-
sona, distinta del padre y de la madre).
Hasta aquí nada resulta especialmente
extraño si lo contrastamos con lo que20
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aquellas funciones, aunque lo haga de forma más
mediata y no sea medio habitual la prestación perso-
nal, ya con una contribución económica en el concepto
de pensión alimenticia y de educación, ya con la aten-
ción constante de la situación general del hijo o de la
hija por el que (dice en términos ambiguos el Código,
cfr. art. 154, segundo párrafo, n.º 1.º) debe velar.
Cfr. GARCÍA PASTOR, M., La situación jurídica delos hijos cuyos padres no conviven: aspectos personales,Madrid, 1997, pág. 74.
Así lo normal será que la guarda determine a su vez la
convivencia habitual con el hijo, su compañía, salvo
algunas excepciones lógicas, motivadas por ejemplo
por la realización de estudios. Cfr. RIVERO
HERNÁNDEZ, F., en Comentarios al Código civil,(RAMS ALBESA, J. et al. –coord.–), II, vol. 1.º, Bar-
celona, 2000, pág. 931.
Cfr. GARCÍA PASTOR, M., La situación jurídica delos hijos cuyos padres no conviven: aspectos personales,Madrid, 1997, pág. 72-75; ibidem puede verse un
breve muestrario del escaso interés con que la doctrina
científica ha intentado una definición de la guarda.
Cfr. GARCÍA PASTOR, M., Op. cit, ibidem, cuyo
criterio me parece perfectamente compartible.
Para una perspectiva sintética de la evolución en Dere-
cho francés de la autoridad parental y la guarda, hasta
acabar identificándose sustancialmente, o, mejor, pos-
poniéndose aquélla en provecho de esta otra, vid.
GARCÍA PASTOR, Op. cit, pág. 76 ss.
Cfr. Encyclopédie Dalloz, Civil, II, voz autorité paren-tale, FULCHIRON, H., n.º 58. Cfr. Idem, en Droitde la Famille (dir. RUBELLIN-DEVICHI), París,
1996, pág. 572.
Cfr. GARCÍA PASTOR, Op. cit, pág. 78.
Cfr. FULCHIRON, H., Droit de la Famille, cit., pág.
581 ss.
Para comprobarlo, cfr., vgr., art. 156 CC.
Tampoco, en la actualidad, es demasiado proclive el
Code a prodigar el empleo del término guarda.
En cuanto a las modalidades que admite la patria potes-
tad en nuestro país, téngase en cuenta (entre otra
bibliografía) a FUENTE NORIEGA, M., La patriapotestad compartida en el Código civil español, Madrid,
1986; y SEISDEDOS MUIÑO, A., La patria potes-tad dual, Bilbao, 1988.
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sucede en Derecho español (con la salvedad
de que, entre nosotros y nosotras, patria
potestad es un término genérico y el de
guarda es específico). Mas la diferencia se
refiere precisamente a la posibilidad de que,
no obstante una ruptura de la comunidad
de vida o la convivencia entre el padre y la
madre (porque su matrimonio entra en cri-
sis jurídica, o simplemente se pone fin a una
unión no matrimonial), ambos ejercen la
guarda conjuntamente (al menos esto es lo
que, prima facie, puede desprenderse del
propio término guarda conjunta). Tal
extremo, novedoso como digo para noso-
tros, no parece contemplado por el Código
civil español, sino que el art. 159 cuenta con
la posibilidad de atribuir la guarda de los hijos
e hijas a uno u otro de los padres (como tam-
bién sucede en los art. 90 y 103), pues se
limita a decir: “Si los padres viven separados yno decidieren de común acuerdo, el Juez deci-dirá, siempre en beneficio de los hijos, al cui-dado de qué progenitor quedarán los hijosmenores de edad. El Juez oirá, antes de tomaresta medida, a los hijos que tuvieran suficientejuicio y, en todo caso, a los que fueran mayo-res de doce años”. Y el art. 156, que contem-
pla la llamativa posibilidad de que se pueda
atribuir total o parcialmente la patria potes-
tad a uno de los cónyuges, en cuanto a la
guarda únicamente señala que pueden dis-
tribuirse entre los progenitores las funcio-
nes inherentes a la patria potestad (cfr. art.
156, párrafos segundo y quinto) . Cuando
se rompe la convivencia entre el padre y la
madre (cuya normalidad permite un ejerci-
cio conjunto de la guarda), nuestro sistema
aboca como digo a una situación de guarda
unilateral. Parece una consecuencia lógica
toda vez que, por faltar la convivencia, no
parece materialmente factible (salvo en tér-
minos ideales, poco frecuentes) que la tota-
lidad de las funciones inherentes a la guarda
sigan desempeñándose simultáneamente.
Y, con todo, esta solución no deja de plan-
tear algunos inconvenientes (más allá de la pre-
via crisis de la comunidad de vida), básica-
mente porque coloca a uno y otro
progenitor en el papel de vencedor y ven-
cido, incrementando con frecuencia las ten-
siones entre ambos y el grado de involucra-
ción de los hijos e hijas en ellas.
Resulta muy interesante a este respecto la
reseña de los efectos que, en el plano psico-
lógico y en el modo de vida de los sujetos
implicados en una ruptura de la guarda
(padre-madre-hijos e hijas), realiza GARCÍA
PASTOR: los hijos y las hijas pueden expe-
rimentar determinadas tendencias (que
curiosamente no parecen producirse con
tanta frecuencia en los casos de fallecimiento
de uno de los progenitores), como agresi-
vidad o pasividad acusadas, mal rendimiento
escolar, sentimientos de abandono, etc.; en
cuanto a la madre, que es quien habitual-
mente conserva los hijos y las hijas en su
compañía, su situación puede caracterizarse
por un estado de ánimo proclive a la ansie-
dad (agravada tal vez por la nueva coyun-
tura de la economía familiar), miedo al fra-
caso, mayor dependencia afectiva con los
hijos e hijas; la relación del padre (cuando
queda sin la guarda) con los hijos e hijas suele
caracterizarse por su superficialidad y con-
vencionalismo, dentro de lo que se ha deno-
minado “síndrome de Disneylandia”, que
va provocando un progresivo distan-
ciamiento y que los contactos sean más espo-
rádicos, y que en definitiva el padre tenga la
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La atribución del ejercicio parcial de la patria potestad
supone, como señala RIVERO HERNÁNDEZ, una
limitación cualitativa o cuantitativa de las facultades del
guardador jurídico. Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ,
F., en Comentarios al Código civil, (RAMS ALBESA,
J. et al. –coord.–), II, vol. 1.º, Barcelona, 2000,
pág. 935.
Cfr. GARCÍA PASTOR, Op. cit, pág. 98-99. Vid. la
bibliografía, fundamentalmente italiana, allí citada.
Cfr. GARCÍA PASTOR, Op. cit, pág.97-100.
Cfr., vgr., CASTÁN VÁZQUEZ, J. M.ª, en Derechocivil español, común y foral, de CASTÁN TOBEÑAS,
tomo V, vol. 2.º, 10.ª ed., Madrid, 1995, pág. 302-
304. Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, F., en Comenta-rios al Código civil, (RAMS ALBESA, J. et al. –coord.–),
II, vol. 1.º, Barcelona, 2000, pág. 931; dada la ampli-
tud de facultades que contiene la guarda, resulta razo-
nable la terminología utilizada por el autor precitado
(cfr. ibidem), en el sentido de que el progenitor no
guardador detenta una patria potestad formal y capiti-
disminuida, que tiene su mayor trascendencia en cuanto
al derecho de visita y a relacionarse con el hijo o la hija;
esto último, a su vez, viene a suponer una especie de
limitación correlativa en las funciones del guardador.
En cualquier caso vid. loc. cit., pág. 932-934, en cuanto
a la situación y derechos del progenitor privado de la
guarda, y en particular sobre el derecho de vigilancia y
control, y su deber de colaboración.
De parecido modo al Derecho español, en Francia la
garde es uno de los atributos generales que contiene
la autoridad parental, además del deber de vigilancia,
la educación del hijo y el cuidado de su salud. Cfr. BAT-
TEUR, Op. cit., pág. 60 y ss.
Aunque quepa imponer ciertos límites a que estas posi-
bilidades se acuerden por los propios cónyuges, lo que
tropezaría con el principio de patria potestad com-
partida contenido en el art. 156 CC. Cfr. GARCÍA
VARELA, R., comentario al art. 90 CC, en Comentariodel Código civil, SIERRA GIL DE LA CUESTA, I.
(coord.), tomo 2, Barcelona, 2000, pág. 7, y la doctrina
allí citada. Con todo, cabe incluso que conforme al
art. 103 CC, aun con carácter excepcional, la guarda
y custodia sobre las hijas y los hijos menores o incapa-
citados se encomiende a terceras personas.
En Derecho francés se conservan estas categorías que,
entre nosotros, se corresponden con términos que tie-
nen una acusada carga valorativa que se ha superado con
el principio (constitucional) de igualdad de los hijos e
hijas, con independencia de que la filiación tenga su
origen en la adopción, en el matrimonio, o en las rela-
ciones no matrimoniales (cfr. art. 108 CC).
Cfr. BATTEUR, Op. cit., pág. 66 y ss.
Art. 372: “L'autorité parentale est exercée en com-
mun par les deux parents s'ils sont mariés.
Elle est également exercée en commun si les parents d'un
enfant naturel, l'ayant tous deux reconnu avant qu'il
ait atteint I'âge d'un an, vivent en commun au moment
de la reconnaissance concomitante ou de la seconde
reconnaissance.
Les dispositions de l'alinéa précédent ne font pas obs-
tacle à celles des troisième et quatrième alinéa de l'ar-
ticle 374”.
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sensación de haber perdido su papel como tal,
de no contar en nada para la educación de
los hijos ni de las hijas .
Al margen de las posibilidades ordinarias de
ejercicio de la guarda (ya sea simultánea, si
hay efectiva convivencia de los progenitores,
o unilateral en caso contrario), cabe plantear
en nuestro Derecho una modalidad de
guarda que no ha sido bien recibida en gene-
ral ni por la doctrina ni los tribunales euro-
peos, en cuanto se estima poco conveniente
para el hijo y la hija. Me refiero a la guardaalternada, en que el padre y la madre se
reparten por períodos más o menos amplios
la compañía del hijo o de la hija y el ejercicio
de su guarda. Puede resultar un sistema satis-
factorio para los padres y las madres, mas en
cuanto a las hijas e hijos tal vez comporta una
mayor dificultad (sobre todo en los de tem-
prana edad) en orden a su estabilidad, ya que
tienen que adaptarse sucesivamente a
ambientes y modos de vida diferentes. Aun-
que nuestro Derecho en realidad no prohibe
expresamente dicha modalidad, lo cierto es
que parece considerarse una situación poco
deseada en la medida en que el artículo 158.-
2.º CC. faculta al juez o a la jueza para adop-
tar las disposiciones oportunas, a fin de evitar
a los hijos y a las hijas perturbaciones daño-
sas, en caso de cambio de titular de la potes-
tad de guarda. Ello no obstante cabría plan-
tear la posibilidad de que, de hecho, cupiera
la guarda alternada mediante la adopción de
un derecho de visita amplio (o con amplios
períodos de convivencia) .
Por supuesto que en Derecho español se
entiende que la guarda es parte del conte-
nido (una de sus funciones) de la patria
potestad, que a su vez puede comprender
los deberes de velar por los hijos y por las
hijas, el de convivencia, alimentación y edu-
cación ; sin embargo, al margen de las posi-
bilidades de compartir, privar, o atribuir la
titularidad de la patria potestad o las funcio-
nes inherentes a la misma a uno de los cón-
yuges , no está previsto que judicialmente
(cuando los cónyuges no quieran acordarlo
de grado) quepa encomendar la guarda de
manera conjunta a ambos padres.
Antes de abordar el estudio específico de la
guarda en Derecho francés, conviene establecer
algunos criterios generales que son defini-
torios de la propia naturaleza de las relacio-
nes paterno-filiales. Éstas tienen rasgos dife-
rentes según se trate de filiación legítima o
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natural . En cuanto a la filiación legítima la
regla general es la que establece el art. 372 Ccf.,
es decir el ejercicio conjunto o común por
los cónyuges de la autoridad parental . Tal
regla (a partir de la Ley de 8-I-1993) se man-
tiene incluso tras el divorcio o la separación
de los padres y madres , con la salvedad de
que excepcionalmente el Juez o la Jueza, en
interés del menor o de la menor, puede enco-
mendar a uno solo de ellos el ejercicio uni-
lateral de la autoridad parental , y puede
modificar posteriormente esta atribución .
Tampoco puede pasar desapercibida (por-
que no se halla claramente explicitado en
nuestro Código) la previsión que hace el
francés de un derecho de vigilancia que tiene
el padre o madre que no ejerce la guarda
sobre el guardador, y que le permite ser infor-
mado sobre el modo en que ejerce éste las
funciones de mantener y educar a los hijos
y a las hijas .
En la filiación natural el ejercicio de la auto-
ridad parental depende del reconocimiento
del hijo o de la hija, siendo lógico que la ejer-
zan únicamente los progenitores que lo han
realizado. Si son ambos padres los que han
reconocido, la autoridad puede correspon-
derles de manera conjunta, salvo que las cir-
cunstancias prácticas aconsejen una atribu-
ción exclusiva a uno u otro.
La autorité parentale puede definirse –con
FULCHIRON– como el conjunto de dere-
chos y de poderes que la ley reconoce al
padre y a la madre en cuanto a la persona y
bienes de sus hijos menores y no emancipa-
dos, con el fin de cumplir los deberes de pro-
tección, educación y sostenimiento que les
corresponden . En otro sentido más amplio,
puede describirse la autoridad parental como
el conjunto de derechos (y, en ocasiones,
obligaciones) concedidos por la ley al padre
y a la madre para atender a la educación del
hijo o de la hija ; desde otro punto de vista,
se trata cada vez más de una misión que debe
cumplirse en interés del propio hijo y de la pro-
pia hija. La regla general, sin duda, es que la
autoridad parental corresponde tanto al
padre como a la madre: art. 371-2 CCf.,
“L'autorité appartient aux père et mère pourprotéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé etsa moralité./Ils ont à son égard droit et devoirde garde, de surveillance et d'éducation” .
El Derecho francés contempla con varios
significados la guarda de las y de los meno-
res: con respecto a la gestión de sus bienes,
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Cfr. FULCHIRON, H., Droit de la Famille, cit.,
pág. 587 y ss.
Si la separación es de hecho, también la regla sigue
siendo la del ejercicio conjunto de la autoridad. En
caso de que haya entre los padres desacuerdos mera-
mente puntuales, puede seguirse el mismo criterio de
conducta que tuvieran establecido con anterioridad, en
otro caso será el Juez quien tenga que tomar la deci-
sión correspondiente (cfr. art. 372-1-1 Ccf).
El art. 287 Ccf., en relación a las consecuencias que
para los hijos tiene el divorcio, señala: “L'autorité
parentale est exercée en commun par les deux parents.
Le juge désigne, à défaut d'accord amiable ou si cet
accord lui apparait contraire à l'intérêt de l'enfant, le parent
chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle.
Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier
l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.
Les parents peuvent, de leur propre initiative ou à la
demande du juge, présenter leurs observations sur les
modalités de l'exercice de l'autorité parentale”.
Así, el nuevo art. 776 LEC, dispone: “3.ª El incum-
plimiento reiterado de las obligaciones derivadas del
régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guar-
dador como del no guardador podrá dar lugar a la
modificación del régimen de guarda y visitas”.
Cfr. Art. 288 Ccf.: “(L. n. 87-570 du 22 juil 1987, art
8. I) Le parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité paren-
tale conserve le droit de surveiller l'entretien et l'édu-
cation des enfants, et doit être informé, en consé-
quence, des choix importants relatifs à la vie de ces
derniers. Il y contribue à proportion de ses ressources
et de celles de l'autre parent.
Un droit de visite et d'hébergement ne peut lui être
refusé que pour des motifs graves.
Il peut être chargé d'administrer sous contrôle judi-
ciaire tout ou partie du patrimoine des enfants, par
dérogation aux articles 72-2 et 389, si l'intérêt d'une
bonne administration de ce patrimoine l'exige.
(L. n. 87-570 du 22 juil. 1987, art. 8. II) En cas d'e-
xercice en commun de l'autorité parentale, le parent
chez lequel les enfants ne résident pas habituellement
contribue à leur entretien et à leur éducation à pro-
portion de ses ressources et de celles de l'autre parent”.
Cfr. FULCHIRON, H., en Droit de la Famille (dir.
RUBELLIN-DEVICHI), París, 1996, pág. 569.
Cfr. BATTEUR, Op. cit., pág. 59.
En el campo específico de las relaciones matrimonia-
les se establece, como principio general de equiparación
entre esposa y marido, que “Les époux assurent ensem-
ble la direction morale et matérielle de la famille. Ils
pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur
avenir” (art. 213 Ccf). Tal equiparación supone, de
un lado, que las decisiones relativas a la persona del
hijo precisan de una doble aprobación, y, de otro, que
en relación a los terceros cada uno de los padres –con
la conformidad del otro– puede actuar por sí solo,
siempre que se trate de un “acto usual”, en cuanto a la
persona del hijo; cfr. art. 222 Ccf. Cfr. BOULAN-
GER, Op. cit., pág. 264.
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la “función material”, y lo que respecta a la
formación moral e intelectual del hijo o de
la hija (materia ésta muy especial, en que
deben conciliarse las prerrogativas del padre
y de la madre con la autonomía del hijo y de
la hija). La apuntada función material de la
autoridad parental comprende, a su vez, la
guarda física del menor y de la menor, su
sostenimiento (en sentido amplio, com-
prensivo entre otros aspectos de la alimen-
tación, los gastos de vestido, los sanitarios,
o de alojamiento), y el cuidado de su salud
(con respeto de la connotación del derecho
a la salud que tiene el y la menor) .
La misma explicación que se ha dado ante-
riormente, sobre la identificación a que se
ha llegado en Derecho francés entre guarda
y residencia, permite definir aquélla como
el derecho (también es un deber, cuyo
incumplimiento u obstaculización está tipi-
ficado penalmente) de fijar la residencia del
hijo o de la hija y de imponer, tanto al menor
como a terceras personas, que el hijo o la hija
permanezca en su casa . La guarda consti-
tuye juntamente con el derecho de controlar(surveillance) la vida privada del hijo y de la
hija, sus actividades y relaciones, incluso su
correspondencia, y también junto con las
facultades de educación, y la atención de su
salud, el contenido de funciones de la auto-
ridad parental; todo ello, a su vez, debe resul-
tar modulado en aras del principio del inte-
rés del y de la menor .
Cuando esta atribución adquiere relieves más
interesantes (en lo que ahora atañe al tema que
estudio) es en caso de que padre y madre no
vivan juntos. Pues téngase en cuenta que, si en
cierto sentido guarda y residencia del hijo o hi-
ja son situaciones equivalentes, se plantea el pro-
blema de con cuál de los progenitores ha de
quedar el hijo o la hija, y a su vez esta cuestión
determina un orden en la distribución de las
funciones parentales. Ahora bien, en principio
(y he aquí la posible singularidad del Derecho
francés sobre el nuestro), legalmente es posi-
ble que el hijo o la hija esté sometida a la guar-
da ejercida por ambos padres aunque estos no
convivan, ni tengan una especial facilidad para
actuar de consuno en lo que al hijo o la hija se
refiere) . Tras la Ley de 8 de enero de 1993 el
art. 287 Ccf. dispuso (en relación al divorcio,
aunque ya he dicho que el criterio es generali-
zable a las situaciones de crisis en la pareja) que
la autoridad parental es ejercida en común por
ambos. Es decir, tanto si la sentencia de divor-
cio ya se ha dictado, como si el procedimiento
está en curso, los padres y las madres continúan
asumiendo en condición de igualdad las fun-
ciones que constituyen el contenido de la au-
toridad parental: comprendiendo por tanto la
guarda, la educación y el deber de velar por los
hijos y las hijas en potestad. Esta atribución de-
termina en la teoría que el padre y la madre de-
ben ponerse de acuerdo en cuando a las deci-
siones que afectan al hijo o hija, por más que
pueda flexibilizarse esta necesidad con base en
la presunción (establecida en el art. 372-2 Ccf.,
en relación a terceros de buena fe) de que
cada uno de los padres cuenta con el consen-
timiento del otro en el ejercicio ordinario de la
autoridad parental (siempre y cuando se trate
de actos usuales).
Sin embargo la práctica de la guarda con-
junta no resulta especialmente fácil (más allá
de la declaración del principio), ya que la
legislación se ha limitado a concretarla sola-
mente en orden a que los padres y las madres
se pongan de acuerdo (actúen conjunta-
mente) para determinar la residencia del hijo
o de la hija. Nada se ha previsto en cambio
en cuanto a la organización de las relaciones
personales entre la hija o el hijo y el proge-
nitor que no convive con él. Este inconveniente
limita mucho la trascendencia de lo que
podría ser una buena ocurrencia de la legis-
lación francesa, ya que el principio de actua-
ción conjunta solamente podrá cumplirse
exhaustivamente cuando el padre y la madre
lleguen a un acuerdo amigable . De otro
modo, como digo en relación a determinar
la residencia, será el juez o la jueza quien
tenga que establecerlo, y si los desacuerdos
son reiterados puede llegar a provocarse un
cambio en la modalidad de ejercicio de la
autoridad parental .
Este planteamiento de la guarda resulta razo-
nable e ideal, pero siempre que se diluya la
dependencia entre guarda y residencia, desde
el propio entendido que, por decirlo de
algún modo, el hijo o la hija nunca llegará a
ser ubicua. Por eso en Derecho francés se
produce una extensión de la noción de resi-
dencia, distinguiendo, respecto de otras posi-
bilidades de convivencia, una situación básica
de residencia habitual o principal . Resi-
dencia principal que, en casos de separación
o divorcio, habrá de corresponder a uno u otro
de los esposos, salvo que se trate del caso no
demasiado frecuente de que el padre y la
madre coexistan (sin que se dé la noción jurí-
dica de convivencia) bajo un mismo techo
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Cfr. BOULANGER, Op. cit., pág. 282 ss.
Cfr. BATTEUR, Op. cit., pág. 60 ss. Cfr., vgr. art. 287
y 371-3 Ccf.
Vid. FULCHIRON, H., en Droit de la Famille (dir.
RUBELLIN-DEVICHI), París, 1996, pág. 572 ss., en
cuanto a la definición y aspectos contenidos en la guarda.
Por supuesto también cabe que, habiendo graves desa-
cuerdos, la guarda conjunta dé lugar al ejercicio uni-
lateral por uno solo de los progenitores.
Cfr. BATTEUR, Op. cit., pág. 63,
El cual, por otra parte, también podría ser modificado
(aunque sea una posibilidad excepcional) por el juez o
la jueza, en cuanto entendiera que resultase contrario
al interés del hijo o de la hija.
Cfr. art. 287 Ccf: (L. n. 93-22 du 8 janv. 1993. art. 3.
6) “L'autorité parentale est exercée en commun par
les deux parents. Le juge désigne, à défaut d'accord
amiable ou si cet accord lui apparait contraire à l'in-
térêt de l'enfant, le parent chez lequel les enfants ont
leur résidence habituelle.
Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut con-
fier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux
parents.
Les parents peuvent, de leur propre initiative ou à la
demande du juge, présenter leurs observations sur les
modalités de l'exercice de l'autorité parentale”.
La legislación no se ha ocupado de regular las relacio-
nes personales entre los padres y el hijo o la hija, se ha
dejado esta cuestión al criterio de aquéllos, si es que
pueden llegar a una solución convenida o amistosa.
En la práctica, los jueces o las juezas se limitan a esta-
blecer el derecho de visita del progenitor con quien
los hijos o las hijas no tienen su residencia habitual Cfr.
FULCHIRON, H., en Droit de la Famille (dir.
RUBELLIN-DEVICHI), París, 1996, pág. 589-591.
Cfr. BATTEUR, Op. cit., pág. 65.
Cfr. FULCHIRON, H., Droit de la Famille, cit.,
pág. 592 y ss.
Cfr. FULCHIRON, H., Droit de la Famille, cit., pág.
591. Tal inconveniente puede salvarse, y se hace en
algunas decisiones judiciales, estableciendo un dere-
cho de visita de contenido amplio.
Tampoco habría ningún problema para admitir la
guarda conjunta, y sería además una situación desea-
ble aunque tal vez poco operativa en general, si cupiera
pensar que supone que ambos padres conservan la
guarda (conjuntamente), pero permiten que el hijo o
la hija en potestad conviva indistintamente con el uno
o con el otro. Sin embargo recuérdese que tal enten-
dido no sirve en Derecho francés, toda vez que la
guarda se relaciona fundamentalmente con la fijación
de la residencia o la convivencia de la hija o del hijo
con uno u otro de los padres, y no se admiten fácil-
mente las situaciones de guarda alternada.
44
43
42
41
40
39
38
37
36
35
en compañía de las hijas o hijos sobre los
que ejerzan su autoridad.
Fuera de los casos en que es posible la
guarda conjunta, cabe atribuir el ejercicio
de la autoridad parental a uno solo de los
padres. Éste que era el principio general,
quedó convertido en una excepción a par-
tir de la Ley de 1993, y supone que es un
progenitor quien ejerce los derechos de
guarda, educación y de vigilancia. El otro,
aunque conserve la titularidad de la auto-
ridad familiar, no ejerciendo sin embargo
la guarda (aunque cabe la posibilidad de
que pueda recobrarla), tiene el derecho de
relacionarse con los hijos o las hijas, además
del que le corresponde para controlar o
vigilar la actuación del guardador, y sin
perjuicio de las obligaciones que le corres-
ponden para contribuir al sostenimiento
de aquéllos .
En suma, cuando menos en el plano teórico,
es la conservación del ejercicio conjunto de la
potestad de guarda lo que marca una dife-
rencia con nuestro sistema. En Derecho es-
pañol la guarda está encaminada, desde el
principio en que una crisis matrimonial se ju-
ridifica, a la atribución de las posibilidades que
constituyen su contenido en favor de uno u
otro de los progenitores separados o divor-
ciados, sin que ello comprometa por sí solo
la titularidad de la patria potestad que a ambos
corresponde. Mas, como digo, se trata en
realidad de una diferencia puramente teórica
o terminológica, que queda fundamental-
mente en el ámbito de los principios generales
cuando no se desarrollan sus consecuencias.
Para comprenderlo así hay que partir de la
consideración de que la guarda viene deter-
minada por la convivencia con el hijo o la hi-
ja, por su residencia con el padre o la madre
(según resolución judicial, o acuerdo de los
padres homologado judicialmente). Desde
el momento en que, por pura limitación físi-
ca de las personas, la residencia del hijo o de la
hija no puede tenerse simultáneamente por
ambos padres, si éstos viven separados, habrá
que concluir forzosamente que tampoco es
factible cabalmente la guarda conjunta en-
tendida como convivencia. Luego, siendo así,
caben varias alternativas (insisto en que no se
pierda de vista la dependencia de las nociones
garde-résidence): o bien la expresión usual
guarda conjunta presupone una desvirtua-
ción del concepto y contenido ordinario de
guarda entendida en sentido estricto, siendo
distinta por supuesto de la titularidad formal
42
de la autoridad parental ejercida por aquel de
los padres que no sea el guardador, o bien la
guarda conjunta es simplemente un princi-
pio en orden a la mayor colaboración entre
el padre y la madre que conlleva necesaria-
mente que sea sólo uno u otra quien de mo-
do principal tiene la compañía del hijo o de la
hija. De otro modo creo que puede confun-
dirse la guarda conjunta con la guarda alter-
nada, la cual no ha sido bien acogida en De-
recho francés, siendo prohibida por la Cour deCassation. Ciertamente en la propia medida
en que, en caso de ejercicio común de la au-
toridad parental, haya de establecerse cuál es
la residencia habitual del hijo o de la hija ello
dificulta enormemente la práctica de la guar-
da alternada .
Y si no parece razonable pensar (aunque
como se sabe la realidad es más rica en posi-
bilidades de las que contempla la mente dellegislador) que la guarda conjunta obliga
a comportarse a los padres y a las madres
con una simetría tal que les fuerce por ejem-
plo a ofrecer en simultaneidad dos resi-
dencias distintas a las que el hijo o la hija
pueda acogerse indistintamente (pero no
conjuntamente), el ejercicio efectivo de la
guarda conjunta difícilmente puede supo-
ner que ambos padres puedan ejercer
simultáneamente el resto de las funciones
que contiene la autoridad familiar. El arti-
ficio de distinguir la residencia principal de
la que no lo es, podría salvar parte de los
inconvenientes que comporta la guarda
conjunta entendida literalmente . Mas,
en tal caso, también resultan muy reducidas
44
43
las diferencias con nuestro Código, singu-
larmente en cuanto a las posibilidades que
permite el derecho de visita entendido de
manera tan amplia como toleren las cir-
cunstancias de una familia.
Todo ello creo que conduce, de un lado, a
considerar que la guarda conjunta en rea-
lidad supone atribuir a ambos padres, aun
viviendo separados, la responsabilidad
genérica en cuanto al cuidado del hijo o de
la hija. De otro, lo que positivamente sig-
nifica es que el padre y la madre se ponen
de acuerdo, si es posible, para fijar la resi-
dencia principal del hijo o de la hija. Con esta
salvedad, la guarda conjunta se puede equi-
parar perfectamente con lo que para noso-
tros significa la patria potestad en el sen-
tido amplio (distinto del específico que
comporta el ejercicio de la guarda y custo-
dia) que deriva de la noción de titularidad:
una vez se ha determinado cuál de los pro-
genitores tendrá la compañía del hijo o de
la hija, quedará al otro una responsabilidad
mediata en cuanto al cumplimiento de las
funciones que ejerce el guardador, por más
que ambos puedan participar en la toma
de decisiones, y esté asistido el primero de
un derecho de vigilancia. Y desde este
punto de vista las diferencias entre ambos
Derechos se atenúan o relativizan, redu-
ciéndose fundamentalmente a una simple
cuestión de terminología, una traslación
de expresiones que apenas supone posibi-
lidades de ejercicio sustancialmente distin-
tas de las que en nuestro Código se atri-
buyen a la guarda unilateral.
13
G U A R D A Y C U S T O D I A
La nueva redacción del art. 159 del Código Civil, conferida por la Ley 11/1990 de 15 de octubre, obedece a la pretensión de la legislación de eliminar, en lo que se refiere a la guarda y custodia de los hijos y de las hijas, las discriminaciones que por razón de sexo perduraban en nuestra legislación civil, así como al afán de perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad.
El tenor literal del mencionado artículo dispone que “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años”.
14
G U A R D A Y C U S T O D I A
El Prejuicio del sexo
en la atribución de la Guarda y Custodia de los hijos e hijas
CARMEN DE LASALA PORTA
Abogada
La nueva redacción del art. 159 del Código Civil, conferida por la Ley 11/1990 de 15 de octubre, obedece a la pretensión de la legislación de eliminar, en lo que se refiere a la guarda y custodia de los hijos y de las hijas, las discriminaciones que por razón de sexo perduraban en nuestra legislación civil, así como al afán de perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad.
El tenor literal del mencionado artículo dispone que “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años”.
Para comprender con mayor exactitud el
alcance que ha supuesto la adopción por parte
de la legislación de tal medida, es preciso un
estudio de la Jurisprudencia reciente
–objeto del presente artículo– haciendo, eso
sí, previa alusión a la normativa que desde
1870 ha venido regulando tal materia en
nuestro país, entendiendo la guarda y cus-
todia de las hijas e hijos menores no eman-
cipados o incapacitados, como facultad-
deber que comporta la potestad, que como
poder tuitivo general la ley reconoce a los
padres. Potestad que se concreta en el plano
personal, en velar por las hijas e hijos, tener-
los en su compañía, alimentarlos, educarlos
y procurarles una formación integral.
Por este motivo la regulación que alude a tal
facultad-deber la hallamos en el ámbito pro-
pio de las normas que rigen la nulidad matri-
monial, separación, divorcio, parejas esta-
bles no casadas –en el caso de Aragón,
Navarra y Cataluña– y como no, las relacio-
nes paterno-filiales; y es a ella a la que vamos
a hacer referencia.
Comenzando por la legislación relativa a la
separación judicial, la derogada Ley deMatrimonio Civil de 18 de junio de 1870,dispone en su artículo 83, que la sentencia eje-
cutoria de divorcio (entiéndase divorcio
como sinónimo de separación, puesto que
el divorcio se instauró en España en virtud de
la Ley de 2 de marzo de 1932), produce
entre otros efectos la atribución de la potes-tad y cuidado de los hijos e hijas al cónyugeinocente. Si ambos cónyuges fueran inocen-
tes, quedarían bajo la autoridad del tutor o
curador nombrado conforme a las prescrip-
ciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No
obstante lo dispuesto, la madre conservaráen todo caso, a su cuidado a los hijos e hijasmenores de 3 años hasta que cumplan estaedad, a no ser que expresamente se haya dispuestootra cosa en la sentencia.
De modo que el criterio de atribución de la
guarda y custodia de los hijos e hijas meno-
res, como resultaba ser la existencia de cul-
pabilidad o inocencia de los cónyuges en lo
que atañe a la ruptura de su convivencia, no
regía para aquéllos hijos e hijas que no supe-
raran los tres años de edad, quienes debían
siempre quedar al cuidado de la madre, a no
ser que la sentencia dispusiera cosa distinta.
Idéntico criterio al de la citada Ley de Matri-
monio Civil , fue seguido por el también
derogado Código Civil de España en su
artículo 167, e incluso por el actual CódigoCivil, en la redacción inicial de su artículo73.
La Ley de 24 de abril de 1958dio una nuevaredacción al artículo 73 del Código Civil,en virtud de la cual, manteniéndose el crite-
rio de culpabilidad, atribuye la guarda y cus-todia de los hijos e hijas menores de 7 años a lamadre, si al juzgarse sobre la separación no
se hubiese dispuesto otra cosa, pudiendo la
Jueza o el Juez encargado de la ejecución de
la sentencia obviar dicho límite, aplicando
su criterio discrecional según las particulari-
dades del supuesto.
En caso, por tanto, de no haber sido resuelta
en sentencia de separación judicial, la atri-
bución de la guarda y custodia de los hijos e
hijas menores, la legislación dispuso un cri-
terio (permanencia de los y las menores de
siete años con la madre) que si bien amplía
el anterior en cuanto al límite de edad, le
dota de un carácter meramente orientativo
y no vinculante, pudiendo quien juzga, en vir-
tud de las circunstancias concretas, resolver
en el sentido que considerase más oportuno
conforme a Derecho.
La Ley 11/1981 de 13 de mayo, modificó el
título VII del Libro I del Código Civil (De
las relaciones paterno-filiales), quedando
ajustada la redacción de su artículo 159 al
citado artículo 73, al disponer que: “Si los
padres viven separados y no decidieren de
común acuerdo, los hijos e hijas menores desiete años, quedarán al cuidado de la madre,salvo que el Juez, por motivos especiales prove-yere de otro modo”.
Paralela evolución legislativa fue conferida
a la regulación de la guarda y custodia de los
hijos e hijas en el ámbito de la nulidadmatrimonial, en cuanto que, a pesar de ser
dispuesto como criterio de atribución de la
guarda y custodia de los hijos y de las hijas,
en el art. 97 de la Ley de Matrimonio Civil
de 18 de junio de 1870 y en la primitiva
redacción del art. 70 del Código Civil, el de
la existencia de buena o mala fe en los cón-
yuges (distinto al ya referido de la culpabili-
dad), los menores y las menores de tres añosdebían quedar siempre al cuidado de lamadre, a no ser que existiera mala fe en
ambos cónyuges, lo que determinaría el
nombramiento de persona tutora.
La Ley de 24 de abril de 1958, modificó
dicho artículo, en el sentido de ampliar a2
1
15
G U A R D A Y C U S T O D I A
De la Jurisprudencia dictada por los Juzgados y Tri-
bunales de los diversos Partidos Judiciales de España
desde 1992 hasta la fecha, han sido consultadas para
la redacción del presente artículo más de doscientas
sentencias entre las que reseñamos, por contener
datos relevantes en referencia al objeto de nuestro
estudio, las siguientes: STS 12-2-1992, SAP La
Rioja 3-4-1992, SAP Las Palmas 22-4-1993, STS
23-6-1994, SAP Castellón 27-5-1995, SAP Toledo
22-12-1997, SAP Vizcaya 22-12-1997, SAP
Madrid 23-6-1998, SAP Madrid 7-5-1998, SAP
Madrid 1-9-1998, SAP Tenerife 11-9-1998, SAP
Cuenca 17-12-1998, SAP Sevilla 10-12-1998, SAP
Castellón 16-2-1999, SAP Barcelona 3-5-1999,
STS 22-5-1999, SAP Burgos 25-6-1999, SAP
Asturias 13-7-1999, SAP Almería 24-9-1999, SAP
Almería 5-10-1999, SAP La Coruña 26-5-1999,
SAP Barcelona 26-5-1999, SAP Vizcaya 26-5-1999,
SAP Barcelona 26-5-1999, SAP Madrid 5-2-1999,
SAP Cádiz 26-5-1999, SAP Toledo 4-6-1999, SAP
Tarragona 4-6-1999, SAP Barcelona 4-6-1999,
SAP Barcelona 7-6-1999, SAP Cádiz 7-6-1999,
SAP Barcelona 9-6-1999, SAP Barcelona 10-6-
1999, SAP Barcelona 11-6-1999, SAP Barcelona
14-6-1999, SAP La Coruña 15-6-1999, SAP Gui-
púzcoa 17-6-1999, SAP Barcelona 17-6-1999, SAP
Ávila 18-6-1999, SAP Barcelona 21-6-1999, SAP
Barcelona 23-6-1999, SAP Barcelona 28-6-1999,
SAP Tarragona 2-7-1999, SAP Barcelona 2-7-
1999, SAP Barcelona 2-7-1999, SAP Vizcaya 6-7-
1999, SAP Valencia 6-7-1999, SAP Barcelona 7-
7-1999, SAP Zamora 9-7-1999, SAP Lugo
9-7-1999, SAP Asturias 12-7-1999, SAP Barce-
lona 14-7-1999, SAP La Coruña 16-7-1999, SAP
La Coruña 19-7-1999, SAP Barcelona 19-7-1999,
SAP Madrid 19-7-1999, SAP Madrid 21-7-1999,
SAP Barcelona 22-7-1999, SAP Valencia 23-7-
1999, SAP Barcelona 23-7-1999, SAP Barcelona
27-7-1999, Barcelona 27-7-1999, SAP Madrid 27-
7-1999, Madrid 27-7-1999, SAP Lleida 29-7-1999,
SAP Madrid 29-7-1999, SAP Álava 4-8-1999, SAP
Toledo 13-9-1999, SAP Madrid 14-9-1999, SAP
Barcelona 15-9-1999, SAP Asturias 16-9-1999,
SAP Cantabria 16-9-1999, SAP Cádiz 16-9-1999,
SAP Barcelona 17-9-1999, SAP Asturias 20-9-
1999, SAP Barcelona 20-9-1999, SAP Barcelona
21-9-1999, SAP Huelva 22-9-1999, SAP Cádiz
23-9-1999, SAP Salamanca 28-9-1999, SAP Bar-
celona 28-9-1999, SAP Barcelona 28-9-1999, SAP
Álava 2-10-1999, SAP Tenerife 20-10-1999, SAP
Valencia 6-10-1999, SAP Barcelona 11-10-1999, SAP
Valladolid 11-10-1999, SAP Álava 20-10-1999,
SAP Barcelona 25-10-1999, SAP Guipúzcoa 25-
10-1999, SAP Madrid 29-10-1999, SAP Álava 2-
11-1999, SAP Guipúzcoa 4-11-1999, SAP Lleida
5-11-1999, SAP Valencia 5-11-1999, SAP Canta-
bria 10-11-1999, SAP Guipúzcoa 16-11-1999,
SAP Zamora 13-12-1999, SAP Lleida 31-1-2000.
Compilación metódica de la Doctrina contenida ennuestras Leyes Civiles vigentes. Obra escrita y publi-
cada por NAVARRO AMANDI, M., con la cola-
boración de Ilustrados Jurisconsultos y un pró-
logo del Excmo. Sr. Don Eugenio Montero Ríos.
Juan Vidal, Editor Madrid, 1880.
2
1
siete años la edad de las y de los menores quedebían quedar bajo la guarda y custodia de lamadre, otorgando facultad a la Jueza o al
Juez que haya de ejecutar la sentencia de
nulidad para aplicar un criterio distinto según
las particularidades del supuesto, y estando
en todo caso a lo decretado por el Tribunal
Eclesiástico o civil que conoció sobre la nuli-
dad del matrimonio canónico o civil, si
hubiera proveído en su sentencia acerca del
cuidado de los hijos y de las hijas.
La Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932,
mantiene en su artículo 17 el criterio de cul-
pabilidad de los cónyuges para la atribución
de la guarda y custodia de los hijos e hijas, a
falta de acuerdo, de modo que hijos e hijas
quedarán bajo el cuidado del cónyuge ino-
cente. Si ambos fueran culpables o no lo
fuese ninguno, la Jueza o el Juez en senten-
cia decidirá, en función de las causas del
divorcio y la conveniencia de los hijos e hijas,
en poder de cuál de ellos han de quedar, o los
mandará proveer de un tutor o tutora, con-
forme a las disposiciones del Código Civil. Sila sentencia no hubiese dispuesto otra cosa, lamadre tendrá en todo caso, las hijas y los hijosmenores de cinco años.
La Ley 30/1981 de 7 de julio modificó el
Título IV del Código Civil “Del matrimo-
nio”, artículos 42 a 107, citando, por lo que
al tema se refiere, el artículo 92 que regula
las medidas judiciales a adoptar en cuanto a
la guarda y custodia como efecto común a la
nulidad, separación y divorcio, disponiendo
que:
“La separación, nulidad y divorcio no exi-
men a los padres de sus obligaciones para
con los hijos. Las medidas judiciales sobre elcuidado y educación serán adoptadas en bene-ficio de ellos, tras oírles, si tuvieran suficientejuicio y siempre a los mayores de 12 años. En
la Sentencia se acordará la privación de la
patria potestad cuando en el proceso se revele
causa para ello. Podrá también acordarse
cuando así convenga a los hijos, que la patria
potestad sea ejercida total o parcialmente
por uno de los cónyuges o que el cuidado
de ellos corresponda a uno u otro, procu-
rando no separar a los hermanos. El Juez,
de oficio, o a petición de los interesados,
podrá recabar el dictamen de especialistas”.
El anterior artículo del Código Civil, afirma
RIVERO HERNÁNDEZ no tiene pre-
cedentes ni parecido alguno en la Legisla-
ción derogada en julio de 1981. No sólo
tiene distinta factura y presentación formal
que sus lejanamente homólogos anteriores,
sino que viene presidido por una filosofía
distinta, quizá incluso opuesta.
Postura que compartimos en cuanto que en
la actual legislación, según expresa ZANÓN
MASDEU , se ha suprimido con buen cri-
terio, el estigma de la culpabilidad, implan-
tándose el beneficio e interés de los hijos y
de las hijas, pasando a constituir una norma
jurídica legal de derecho cogente o impera-
tivo y, por ende, de obligatoria observancia
por los Jueces y Juezas y los Tribunales.
Pero es que además, dicho artículo suprimela atribución de la guarda y custodia de loshijos e hijas de hasta una determinadaedad, considerada como su primera etapa devida –tres, cinco o siete años– a la madre,en caso de que nada se hubiera dispuesto ensentencia sobre tal extremo, criterio que
como hemos referido había sido dispuesto con
carácter vinculante en un principio, y más
tarde con carácter orientativo, en la legisla-
ción que ha venido regulando tal materia y
a la cual nos hemos referido.
Y en este sentido es en el que quedó redac-
tado el artículo 159 del Código Civil, en vir-
tud de Ley 11/1990 de 15 de octubre, por
considerar que tal criterio de atribución de
la guarda y custodia, subsistente todavía en
el Código Civil, a pesar de la existencia del
citado art. 92, encerraba o una preferencia o
trato inadecuado por razón de sexo, y en ese
sentido debía erradicarse de nuestra legisla-
ción, para ser sustituido por el criterio del
beneficio del menor y de la menor.
Idéntica decisión fue la adoptada por la legis-
lación al redactar la Ley catalana 10/1998,
de 15 de julio de uniones estables de pareja
(art. 15), la Ley aragonesa 6/99, de 26 de
marzo, relativa a parejas estables no casadas
(art. 8), y la ley foral de Navarra 6/2000, de
3 de julio, para la igualdad jurídica de las
parejas estables (art. 10).
Ante la supresión de tal criterio hemos de
reflexionar sobre dos puntos que, a nuestro
juicio, son de vital importancia: ¿Podemos cali-
ficar rotundamente como criterio discrimi-
natorio por razón de sexo, aquél que atri-
buye la guarda y custodia de los hijos y de
las hijas en sus primeros años de vida a la
madre? ¿Ha sido suprimido efectivamente,
hoy por hoy, tal criterio como pauta de con-
ducta a seguir por Jueces, Juezas y Tribuna-
4
3
16
G U A R D A Y C U S T O D I A
Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo TítuloIV del Libro Primero del Código civil. Editorial Civi-
tas, Madrid, 1982, pág. 644.
Guarda y custodia de los hijos, ZANÓN MASDEU,
L., Bosch, Casa Editorial S.A., 1996, pág. 25.
STS 12-2-1992, SAP Las Palmas 22-4-1993, SAP
Castellón 27-5-1995, SAP Toledo 22-12-1997, SAP
Vizcaya 22-12-1997, SAP Madrid 23-6-1998, SAP
Madrid 7-5-1998, SAP Madrid 1-9-1998, SAP Tene-
rife 11-9-1998, SAP Sevilla 10-12-1998, SAP Caste-
llón 16-2-1999, SAP Barcelona 3-5-1999, STS 22-
5-1999, SAP Burgos 25-6-1999, SAP Barcelona
26-5-1999, SAP Madrid 5-2-1999, SAP Toledo 4-
6-1999, SAP Tarragona 4-6-1999, SAP Barcelona 4-
6-1999, SAP Barcelona 7-6-1999, SAP Cádiz 7-6-
1999, SAP Barcelona 11-6-1999, SAP Barcelona
14-6-1999, SAP La Coruña 15-6-1999, SAP Gui-
púzcoa 17-6-1999, SAP Barcelona 17-6-1999, SAP
Ávila 18-6-1999, SAP Barcelona 21-6-1999, SAP
Barcelona 23-6-1999, SAP Barcelona 28-6-1999,
SAP Tarragona 2-7-1999, SAP Barcelona 2-7-1999,
SAP Barcelona 2-7-1999, SAP Vizcaya 6-7-1999,
SAP Barcelona 7-7-1999, SAP Zamora 9-7-1999,
SAP Lugo 9-7-1999, SAP Asturias 12-7-1999, SAP
Barcelona 14-7-1999, SAP Barcelona 19-7-1999,
SAP Madrid 19-7-1999, SAP Madrid 21-7-1999,
SAP Barcelona 22-7-1999, SAP Valencia 23-7-1999,
SAP Barcelona 23-7-1999, SAP Barcelona 27-7-1999,
Barcelona 27-7-1999, SAP Madrid 27-7-1999,
Madrid 27-7-1999, SAP Lleida 29-7-1999, SAP
Madrid 29-7-1999, SAP Toledo 13-9-1999, SAP
Madrid 14-9-1999, SAP Barcelona 15-9-1999, SAP
Asturias 16-9-1999, SAP Cantabria 16-9-1999, SAP
Asturias 20-9-1999, SAP Barcelona 20-9-1999, SAP
Barcelona 21-9-1999, SAP Huelva 22-9-1999, SAP
Cádiz 23-9-1999, SAP Salamanca 28-9-1999, SAP
Barcelona 28-9-1999, SAP Tenerife 20-10-1999, SAP
Valencia 6-10-1999, SAP Barcelona 11-10-1999, SAP
Valladolid 11-10-1999, SAP Álava 20-10-1999, SAP
Barcelona 25-10-1999, SAP Guipúzcoa 25-10-1999,
SAP Madrid 29-10-1999, SAP Álava 2-11-1999, SAP
Valencia 5-11-1999, SAP Cantabria 10-11-1999, SAP
Guipúzcoa 16-11-1999, SAP Zamora 13-12-1999,
SAP Lleida 31-1-2000.
SAP Cuenca 17-12-1998, SAP Asturias 13-7-1999,
SAP Almería 24-9-1999, SAP Almería 5-10-1999,
SAP La Coruña 26-5-1999, SAP Vizcaya 26-5-1999,
SAP La Rioja 3-4-1992, STS 23-6-1994, SAP Bar-
celona 26-5-1999, SAP Cádiz 26-5-1999, SAP Bar-
celona 9-6-1999, SAP Barcelona 10-6-1999, SAP
Valencia 6-7-1999, SAP La Coruña 16-7-1999, SAP
La Coruña 19-7-1999, SAP Álava 4-8-1999, SAP
Cádiz 16-9-1999, SAP Barcelona 17-9-1999, SAP
Barcelona 28-9-1999, SAP Álava 2-10-1999, SAP
Lleida 5-11-1999, SAP Valencia 5-11-1999.
6
5
4
3
les a la hora de determinar bajo el cuidado
de cuál de los cónyuges deben quedar las
y los menores?
Un estudio de la Jurisprudencia reciente,
nos desvela claramente cómo en los pri-
meros años de éstos el cuidado de las hijas
e hijos menores es encomendado en casi la
práctica totalidad de los casos a la madre,
a no ser que concurran circunstancias
excepcionales que aconsejen entregar su
guarda y custodia al padre, declarando,
entre otras, la STS de 22 de mayo de 1999
que:
“Ciertamente los preceptos constitucio-
nales, especialmente, el artículo 14, consagra
el principio contrario a cualquier discri-
minación por razón de sexo, entre otras, el
cual, parece haber sido acogido en el
artículo 159 del Código Civil respecto a
la decisión judicial de a qué progenitor se
le encomendará el cuidado de los hijos
menores de edad, estableciendo como
única cortapisa a la decisión la relativa “al
beneficio de los hijos”, siendo incuestionable
que el Juzgador conserva una libertad de
criterio a tal fin…”
En el caso concreto que nos ocupa, no cabetachar de ilógico e irrazonable el argu-mento hecho valer en la sentencia recu-
rrida: “…y tratándose en el presente caso
de decidir a cual de los dos padres ha de
encomendarse la guarda y custodia de dos
niñas de ocho y quince años de edad… lonormal es que en tales condiciones de sexoy edad se le encomienda a la madre, salvoque concurran circunstancias excepcio-nales que aconsejen entregarlas al cui-dado paterno”, ni tacharla, tampoco, dediscriminatorio por razón del sexo…”
La razón que lleva al Juzgador a resolver
adoptando tal criterio para la atribución
de guarda y custodia, sin que la disposi-
ción de tal medida suponga discrimina-
ción por razón de sexo, la encontramos
manifestada también en numerosa Juris-
prudencia que declara, citando como
ejemplo la Sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de Castellón de 27 de mayo de
1995 que:
“…lo más aconsejable y beneficioso es
adoptar la primera solución indicada, es
decir, que siga la niña bajo la guarda y cus-todia de la madre, de acuerdo con el cri-terio de que es ésta quien más capacitada
se encuentra para cuidar de la forma-ción integral de los hijos cuando éstos sedesenvuelven en las primeras etapas de suvida, –como es éste el caso, en que la niña
tiene actualmente 6 años de edad, como
nacida el 2/5/89–, por considerarse queen ese periodo la atención materna, tantoen el plano afectivo como en el material esdifícilmente sustituible…”
Argumentos semejantes son los expues-
tos en Sentencia de la Audiencia Provin-
cial de Burgos de 25 de junio de 1999 al
declarar que:
“Respecto de la guardia y custodia de los hi-
jos…, debe convenirse con el Juzgador deinstancia en atribuírsela a la madre, dadoen primer lugar la corta edad de la hijamenor, que requiere en esos primeros añosde la infancia la presencia continuada dela madre como persona fundamental en sucrecimiento y desarrollo…”
Así también son los esgrimidos en Sen-
tencia dictada por la Audiencia Provincial
de Castellón con fecha 16 de febrero de
1999, caso extremo, donde:
“Aunque ésta (la madre) haya tenido rela-
ciones sentimentales con otro hombre
antes de contraer matrimonio con el ape-
lante, y con otro después de separarse de
éste, y haya sido drogadicta durante cierto
tiempo, con tratamiento de desintoxica-
ción en varios centros, no por ello se lepuede considerar incapacitada para daral hijo común del matrimonio la aten-ción y cuidado que requiere y merece,como el padre aduce para que se le confíe
a él la guarda y custodia del mismo… por
considerarse que en este período la aten-
ción materna, tanto en el plano afectivo
como en el material, es difícilmente susti-
tuible”.
La ausencia de la figura materna no úni-
camente en la primera etapa de la vida de
las hijas e hijos, sino incluso cuando los
mismos han cumplido ya diez y doce años,
ha sido criterio que junto con otros ha
determinado la decisión del Juez de atribuir
éstos al cuidado de la madre en Sentencia
de la Audiencia Provincial de Toledo de
22 de diciembre de 1997, confiriendo
enorme importancia para resolver en idén-
tico sentido, en Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 3 de mayo de
1999, a la capacidad de que está dotada la
madre para imponer a las y los menores el
respeto a las normas que, habida cuenta
de su edad, precisan.
Tan sólo concurriendo circunstanciasexcepcionales en la persona de la madre,
acuerda la Jueza o el Juez la entrega de la
guarda y custodia de los hijos e hijas a la
figura paterna; circunstancias tales como
la presencia de trastorno psiquiátrico o psi-
cótico en la mujer (SAP Almería 24-9-
1999, SAP Cuenca 17-12-1998, y SAP
La Coruña 16-7-1999), factores de riesgo
constatados en la familia materna, y sobre
todo la no asunción por la madre de los
mismos (SAP Asturias 13-7-1999 y SAP
Barcelona 10-6-1999), o incluso relación
de conflicto con la madre que pueda afec-
tar gravemente al desarrollo psicoafectivo
del menor (SAP Almería 5-10-99).
La gravedad de tales hechos obliga de
modo necesario a la Jueza o al Juez a pro-
nunciarse en tal sentido, pero lo cierto es
que en este caso nos hallamos ante la
excepción que confirma la regla anterior-
mente citada. Obsérvese como referencia,
que de las cien sentencias seleccionadas,
setenta y ocho atribuyen el cuidado de los
hijos e hijas menores a la madre , y vein-
tidós al padre .
Es evidente que las Juezas, los Jueces y los
Tribunales, a pesar de haber sido suprimido
por la legislación el criterio de atribución a la
madre de la guarda y custodia a los hijos e hi-
jas en la primera etapa de su vida, sigue man-
teniéndolo de facto, junto con otros criterios
como la voluntad de los hijos e hijas (Art. 92
Cc. y 104 Cc.), la relación fraternal habida
entre los mismos (art. 92 Cc.), y los infor-
mes periciales que sobre tal situación sean
emitidos; todo ello en orden a la procura del
aquella decisión que deba adoptarse en lo
relativo su guarda y custodia, que más se
adecue al interés del o de la menor, o princi-
pio de “Favor Filii”, que ha de prevalecer
sobre cualquier otro, de conformidad con el
art. 39 de la Constitución Española, y los
artículos 92, 93, 94, 103, 154, 158, 159, y
170 del Código Civil.
Y siguen aplicando tal criterio, de modo
discrecional, precisamente por cuanto su
aplicación, y así ha sido declarado en sen-
tencia, no atenta contra el principio de
igualdad y no discriminación por razón de
sexo, proclamado en el art. 14 de la Cons-
titución Española.
6
5
17
G U A R D A Y C U S T O D I A
No atenta precisamente, porque viene sien-
do doctrina jurisprudencial de nuestro Tri-
bunal Constitucional la que entiende que
no toda desigualdad de trato contraría al prin-
cipio de igualdad, sino aquélla que se funda
en una diferencia de supuestos de hecho in-
justificados, de acuerdo con criterios o juicios
de valor generalmente aceptados, si bien el
tratamiento diverso de situaciones distintas
puede incluso venir exigido, en un Estado
social y democrático de derecho, para la efec-
tividad de los valores que la Constitución Es-
pañola consagra con el carácter de superiores
del ordenamiento jurídico, como son la jus-
ticia y la igualdad (SSTC 10 noviembre
1981, 25 enero 1983 y 16 julio 1987), sien-do de destacar que ese derecho de igualdadante la ley impone a la legislación y a quie-nes aplican la ley la obligación de dispen-sar un mismo trato a quienes se encuentranen situaciones jurídicas equiparables, con
prohibición de toda discriminación o desi-
gualdad de trato que, desde el punto de vis-
ta de la finalidad de la norma cuestionada,
carezca de justificación objetiva y razonable
(S 6 julio 1987).
La patria potestad viene a configurarse en
nuestro ordenamiento jurídico (artículo
154 y ss del Código Civil) como un con-
glomerado de derechos y deberes de los
padres y madres respecto de la prole habida
de su unión, en situación legal de depen-
dencia, en aras precisamente de la fun-ción protectora y formativa que, por dere-cho natural, corresponde a quienes hanasumido la decisión de procrear a unahija o un hijo, y ello mientras éste no seencuentre en condiciones naturales yjurídicas de valerse por sí mismo; y tal
importantísima función, en orden al cui-
dado y formación del menor y de la menor,
se confía, en situaciones normales de con-vivencia de los progenitores, a ambos con-juntamente (artículos 154 y 156) no tanto
de cara a consagrar, en tal punto, princi-
pios de igualdad de derechos de los mismos,
sino porque resulta necesaria la aportación
que corresponde propiamente a la madre
y al padre, en el crecimiento y desarrollo
del hijo o hija menor como persona,
debiendo involucrarse de igual manera en
dicha tarea ambos progenitores.
Tanto es así, que la legislación ha previsto
que la privación de la patria potestad ode su ejercicio respecto a uno y otro de losprocreadores ha de estar, incluso en situa-
ciones de ruptura convivencial, basadaen causas excepcionales, bien por impedir,
de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de
forma grave al o a la menor (art. 170) en
cuanto perjudique seriamente su forma-
ción integral, con incumplimientos de enti-
dad de los deberes que se entrelazan con
los derechos definidores.
Sin embargo en los supuestos de ruptura
de la convivencia de los progenitores, por
ser imposible el ejercicio conjunto de uno
de los deberes-facultades que comporta la
patria potestad, cual es la guarda y custo-
dia, resulta inevitable su atribución a uno
de los progenitores.
La relación biológica de la mujer como
madre, con su hijo o hija, la hace indis-
pensable cuando menos, en los primeros
años de vida del o de la menor, por lo que
no puede equipararse en esta primera etapa
de vida de la hija o hijo pequeño la situa-
ción de aquélla con la del padre, ante una
irremediable atribución de la guarda y cus-
todia del hijo o hija a uno de los progeni-
tores. En palabras de la Doctora ANA
CARMEN MARCUELLO , podemos
manifestar que “ella está mucho más afec-
tada e implicada tanto en lo referente a su
salud como en los cuidados e interacción
con el bebé”.
C.S. LEWIS es muy gráfico a la vez que
sutil, explicando este hecho al referirse al
afecto como uno de los cuatro amores
junto con la amistad, eros y caridad. Mani-
fiesta que, para comprender este último,
“la imagen de la que debemos partir es la
de una madre cuidando a su hijo o hija, la
de una perra o una gata con sus cachorros,
todos amontonados, acariciándose unos
a otros; ronroneos, lametones, gemiditos,
leche, calor, olor a vida nueva… La nece-
sidad y el amor-necesidad de los peque-
ños y de las pequeñas es evidente; lo es así
mismo el amor que les da la madre: ella da
a luz, amamanta y protege. Por otro lado,
tiene que dar a luz o morir; tiene que ama-
mantar o sufrir. En este sentido, su afecto
es también un amor-necesidad, pero lo
que necesita es dar. Es un amor que da,
pero necesita ser necesitado”.
Privar al niño o a la niña del afecto que le
es propio y como tal necesita, en sus primeros
años de vida, a no ser que concurran cir-
cunstancias excepcionales que obliguen a
adoptar tal medida puede tener conse-
8
7
cuencias gravosas e irreversibles en su for-
mación como persona.
Tal afirmación no resulta en modo alguna
gratuita, si atendemos a recientes estudios
de psiquiatría, que manifiestan que si bien
hemos traspasado la era de la ansiedad
como enfermedad provocada en gran
parte por la prisa en alcanzar unos objeti-
vos materiales, hemos de prepararnos,
según manifiesta el Dr. J.M. PORTA
TOVAR para afrontar otro tipo de tras-
torno denominado angustia vital, estre-chamente relacionada con los trastornosde la afectividad, es decir, con esa estruc-
tura íntima de la persona donde se asien-
tan los sentimientos (que a menudo
hemos despreciado): desde aquéllos más pri-
marios, que llamamos instintos, hasta
aquéllos más espirituales y exclusivos de la
persona.
Continúa refiriendo el Dr. Porta respecto
a dicha enfermedad que la angustia es una
vivencia de vacío interior que lleva a la per-
sona a considerar la vida, la muerte, y la
existencia misma como un sinsentido,
como un absurdo.
En la angustia vital, desde el punto de vista
intelectivo, existe un síntoma patogno-
mónico, o sea, característico y diferencial:
el escepticismo, es decir, la pérdida total de
la fe en todo y en todos, incluido en uno
mismo. A menudo les acompaña otro sín-
toma, el extrañamiento, es decir la sen-
sación de extrañeza, de sentirse extranjero
al mundo y a sí mismo.
Desde el punto de vista afectivo, hay que
decir que el límite de la persona angustiada
es la desesperanza, es decir, haber perdido
la capacidad de desear. Podría decirse que
la persona angustiada contempla la vida
de manera fría e indiferente, convencida
de su inutilidad.
En definitiva, que será el cultivo y desa-rrollo de una afectividad sana y equili-brada, y en última instancia, del amor,lo que hará posible desterrar la soledad yangustia de nuestras vidas, actualmente
demasiado ocupadas en valores puramente
económicos.
Tarea que en nuestra opinión, y ante la
imposibilidad del ejercicio conjunto de la
guarda por la ruptura de la convivencia de
los progenitores, precisa la presencia de la
madre junto a su hijo o hija, siempre que
9
18
G U A R D A Y C U S T O D I A
no exista impedimento grave que lo desa-
conseje.
Hemos de señalar que en los Juzgados y Tri-
bunales de Zaragoza, según Jurisprudencia re-
ciente de la Audiencia Provincial de la citada
plaza, el porcentaje de atribución de la guarda
y custodia de los hijos e hijas a uno u otro pro-
genitor, en caso de ruptura de su convivencia,
es similar, puesto que de un estudio de aquéllas
sentencias dictadas por dicho Tribunal a par-
tir del año 1992, que resuelven sobre tal ma-
teria, veintinueve atribuyen la custodia a la ma-
dre , y veintisiete al padre , lo que no deja de
sorprender al no coincidir con lo que viene
siendo práctica habitual en la mayor parte de
los Juzgados y Tribunales sitos en los diversos
partidos judiciales de España, tal como hemos
referido.
De su estudio pudiera afirmarse que, posi-
blemente la atribución del cuidado de los
hijos e hijas a uno u otro progenitor, por los
Juzgados y Tribunales de Zaragoza, en el
sentido anteriormente expuesto, encuentre
justificación, entre otros motivos, en una
concepción distinta de las pautas y criterios
educativos que se estiman más conformes
con las exigencias del niño y de la niña.
Hay quienes creen que, con el fin de pre-
servar el principio de igualdad y no discri-
minación por razón de sexo en cuanto a la atri-
bución de la guarda y custodia de los hijos e
hijas, debería ser ésta detentada alternativa-
mente por el padre y la madre, opinión que
no compartimos, y que desde luego tam-
poco ha sido asumida por las Juezas, Jueces
y Tribunales, quienes han resuelto dene-
gando tal tipo de solicitud, por resultar la
adopción de tal medida, totalmente contra-
ria al principio básico del beneficio del menor
y de la menor que rige en esta materia.
En este sentido se ha pronunciado nume-
rosa Jurisprudencia, destacando entre otras
la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla de 30 de diciembre de 1998, y en
especial la Sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de Las Palmas de 22 de abril de 1993,
por cuanto declara con rotundidad los moti-
vos que impiden la división de la guarda y
custodia de los hijos y de las hijas, entre los
progenitores:
“Antes de entrar de lleno en el fondo de la cues-
tión planteada, hacer una alusión, siquiera
sea teórica, sobre el hecho de que los padres,en muchas ocasiones, parecen olvidar que,
tanto desde el punto de vista ético, comolegal, las medidas que se adoptan, en los casosde que los padres vivan separados, con respectoal cuidado y educación de los hijos han deser en beneficio de ellos: lo esencial no son losintereses de los padres, cuyas vidas seguiráncaminos distintos, sino los de los hijos, en
muchas ocasiones víctimas inocentes del
conflicto de la pareja y sobre los que no tie-
nen por que recaer las graves consecuencias
de las incomprensiones, posiciones encon-
tradas e incluso, muchas veces, la mala fe de
sus progenitores, que hacen recaer sobre los
hijos sus diferentes posturas. En el plan-
teamiento de la cuestión ahora debatida, se
pretende por el demandado, y así se recoge
en la sentencia de instancia, la guarda y cus-
todia del menor compartiéndolo alternati-
vamente durante tres meses consecutivos al
año, lo que es contestado por la dirección
legal de la madre, que pone de manifiesto
los inconvenientes de todo tipo que para las
menores implica; tesis que comparte esta
Sala que entiende que, a pesar de que los pro-genitores se encuentren de igual modo capa-citados para asumir funciones de guarda ycustodia, la imposibilidad de dividir estaentre ambos, no debe llevar consigo el repar-timiento por igual del tiempo para que lospadres estén con ellos, pues tal soluciónredundaría, sin duda, en una inestabili-dad para los mismos. De ahí que este Tri-
bunal, sin desconocer los derechos de los
padres, haya de partir de los derechos de los
hijos del matrimonio, tal como se establece
en el art. 159 CC. Y a este respecto, parece
más adecuado para el menor establecer un régi-
men de visitas y de contacto del padre con el
hijo que, sin desconocer la convivencia de
una relación asidua de este con aquel, preserve
la necesaria estabilidad en las actividades esco-
lares y extraescolares del menor, procurando
con ello su adaptación a la situación de sepa-
ración de los padres, y teniendo en cuenta
también las dificultades que, por vivir en dis-
tinta región y por el hecho mismo de la insu-
laridad, ello lleva consigo. Lo que se conse-
guirá, a juicio de esta Sala, con el régimen
de visitas que se dirá”.
Posiblemente, en palabras de Romain
LIBERMAN , sea “en el respeto absoluto
del derecho de visita del que dispone el pro-
genitor no custodio del niño donde reside la
solución menos mala para el problema del
derecho de custodia, sin entrar en conside-
raciones sexistas hoy ya desplazadas”.
13
1211
10
19
G U A R D A Y C U S T O D I A
Cultura con madre y una familia con padre. MAR-
CUELLO FRANCO, A. C. Especialista en Gineco-
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PORTA TOVAR, J. M.ª. Psiquiatra. Revista Oficialdel Ilustre Colegio de Médicos de Málaga. III Época.
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Jurisprudencia Aragonesa. Real e Ilustre Colegio de
Abogados de Zaragoza.
Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza:
SAP 11-1-1992, SAP 27-1-1992, SAP 31-3-1993,
SAP 7-7-1993, SAP 16-9-1993, SAP19-4-1993, SAP
1-7-1993, SAP6-9-1993, SAP 6-10-1993, SAP 24-
1-1994, SAP 24-1-1994, SAP 4-2-1994, SAP 7-2-
1994, SAP 21-2-1994, SAP 2-3-1994, SAP 16-3-
1994, SAP 20-4-1994, SAP 6-6-1994, SAP
16-6-1994, SAP 18-6-1994, SAP 13-9-1994, SAP
28-9-1994, SAP 14-2-1995, SAP 7-3-1995, SAP 13-
3-1995, SAP 25-3-1995, SAP 5-12-1995, SAP 7-2-
1996, SAP 23-7-1996.
Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza:
SAP 22-1-1992, SAP 28-1-1992, SAP 22-2-1992,
Sap 19-10-1992, SAP 5-4-1993, SAP 4-6-1993, SAP
22-6-1993, SAP 16-7-1993, SAP 27-7-1993, SAP
8-9-1993, SAP 13-9-1993, SAP 17-1-1994, SAP 1-
2-1994, SAP 17-2-1994, SAP 21-2-1994, SAP 22-2-
1994, SAP 14-3-1994, SAP 25-3-1994, SAP 27-4-
1994, SAP 8-6-1994, SAP 8-7-1994, SAP 22-7-1994,
SAP 25-9-1995, SAP 24-6-1996, SAP 29-10-1996,
SAP 18-5-1998, SAP 30-6-1998.
Les enfants devant le divorce, Presses Universitaires deFrance, París, 1979. Obra traducida al castellano, Los
hijos ante el divorcio, por RIAMBAU, Esteve, Hogar
del Libro 1980, pág. 167.
13
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Secuestro internacional de menores:
marco jurídico
MARÍA DEL PILAR DIAGO DIAGO
Área de Derecho Internacional Privado.Universidad de Zaragoza
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S E C U E S T R O Y M E N O R E S
El secuestro internacional de menores o
legal kidnapping es un fenómeno que des-
graciadamente, se produce con mucha fre-
cuencia y que en la actualidad está marcado
en múltiples ocasiones, por el conflicto de
civilizaciones. Las peculiares estructuras fami-
liares de sociedades lejanas a las occidenta-
les como las islámicas, presididas por una
fuerte jerarquización caracterizada por la
preeminencia del padre, así como por la
imposición de que las hijas y los hijos han de
ser educados en la religión islámica de su
progenitor masculino, junto con el estable-
cimiento de unas complejas y para nosotros
y nosotras, desconocidas relaciones pater-
nofiliales, hacen que con frecuencia los tri-
bunales favorezcan en materia de custodia
del niño o de la niña, al padre o madre nacio-
nal, propiciando que el progenitor extran-
jero desplace ilícitamente al menor o a la
menor a su país de origen. No obstante debe
aclararse que otras muchas ocasiones, el
secuestro no tiene su origen en el choque
multicultural.
En realidad, no se puede señalar una única
causa de este complejo problema, sino que
la concatenación de diferentes factores es la
que ha propiciado que el número de casos sea
muy elevado; como elevado es el número
de matrimonios o uniones mixtas entre per-
sonas de diferente nacionalidad que cuando
entran en crisis, forman un caldo de cultivo
especialmente propicio para que se produzca
el traslado ilegal del hijo o hija común. Ade-
más el desarrollo de los medios de comuni-
cación así como la reducción de trámites para
cruzar fronteras, basta pensar en el espacio de
la Unión europea, y el ejercicio del Derecho
de visita, que de facto es un momento espe-
cialmente idóneo para realizar esta acción,
favorecen el traslado del menor o de la
menor.
Este fenómeno ha causado alarma en el
sociedad internacional que reaccionó en su
momento, con la puesta en marcha de dos
Convenios esenciales en la materia, pero que
no hacen frente a los problemas que se plan-
tean cuando el menor es trasladado a países
del Magreb. Es por ello por lo que dentro
de esta línea convencional los Estados se han
apresurado a firmar Convenios bilaterales
con alguno de esos países como es el franco-
marroquí de 10 de agosto de 1981, el
franco-tunecino de 18 de marzo de 1982,
el franco-egipcio de 15 de marzo de 1982,
el reciente Convenio franco-libanés de 25
de agosto de 2000 o el Convenio español
marroquí de 20 de mayo de 1997. De esta
forma se estructura un marco legal que trata
de dar solución a esta problemática,
haciendo efectiva la protección jurídica del
y de la menor , valor esencial que debe ins-
pirar toda la normativa internacional priva-
tista en este ámbito.
Los dos Convenios ya mencionados, más
importantes en esta materia son el Conve-
nio Europeo de Luxemburgo de 20 de
mayo de 1980 relativo al reconocimiento y
ejecución de resoluciones en materia de cus-
todia de menores, así como al restable-
cimiento de dicha custodia y el Convenio
de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre
aspectos civiles del secuestro internacional
de menores . El objetivo de ambos Con-
venios es el mismo, pero las herramientas
utilizadas divergen, es por ello por los que
se ha señalado que hubiera sido más intere-
sante lograr una coordinación y afrontar el
problema de manera unívoca . En realidad,
su naturaleza jurídica es diferente, pero exis-
ten puentes entre ambos Convenios que
permiten su compatibilidad y aún su com-
plementariedad .
El primero de estos instrumentos conven-
cionales gira en torno al exequátur, en
cuanto que lo que pretende lograr es el reco-
nocimiento, ejecución y en su caso resta-
blecimiento de la resoluciones relativas a la
custodia, entendiendo por tales “cualquier
resolución de una autoridad, en la medida
que se refiera al cuidado de la persona del o
de la menor –incluido el derecho de fijar su
residencia–, así como al derecho de visita (art
1 c)”. Para ello establece un procedimiento
que se quiere caracterizar por la rapidez y la
simpleza (art. 14) y que consiste en la obten-
ción del exequátur de la decisión que atri-
buía la custodia al padre o madre deman-
dante y su inmediata ejecución en el país
donde se halla el menor o la menor y por fin,
el traslado de este al país de donde se sus-
trajo.
Este procedimiento se ve facilitado por las
Autoridades Centrales designadas por los
Estados miembros y que en el caso español
será la Secretaría General Técnica del Minis-
terio de Justicia . A estas autoridades podrá
dirigirse cualquier persona que haya obte-
nido en un Estado contratante la custodia
del menor o en su caso el derecho de visita,
y quiera que se reconozca o ejecute en otro
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S E C U E S T R O Y M E N O R E S
Puede encontrarse una referencia a este tema en
todos los manuales al uso de Derecho Internacio-
nal privado, en los cuales se contiene además una
reseña bibliográfica. En general puede v. MIRA-
LLES SANGRO, P. El secuestro internacional demenores y su incidencia en España. Especial consi-
deración del Convenio de La Haya de 1980,
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cional de menores /legal kidnapping) y coopera-
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y “Secuestro internacional de menores” en VV.AA.
Derecho Internacional Privado, vol II, Granada, 2000,
pág. 162.
El art. 19 del Convenio de Luxemburgo y 34.2 del
de la Haya abogan por la aplicación de la ley más favo-
rable
Sobre el mismo v. http://www.coe.fr.
La dirección es C/ Bernardo, 62. 208015 Madrid.
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Estado miembro (art. 4), siempre que
concurran las condiciones necesarias para
la aplicación del Convenio que se reducen
a tres:
Que se trate de un menor o de una menor
y por tal se entiende la persona que con
independencia de su nacionalidad tenga
una edad inferior a dieciséis años y que no
tenga derecho fijar su residencia, según la
ley de su residencia habitual o de su nacio-
nalidad o según la legislación interna del
Estado requerido (art. 1 a).
Que se haya producido un traslado ilícito.
El Convenio describe las situaciones que
dan lugar a este: el traslado del o de la
menor a través de una frontera interna-
cional, con infracción de una resolución
relativa a la custodia dictada en un Estado
Contratante y ejecutoria en dicho Estado,
el hecho de que el menor o la menor no
regrese a través de una frontera interna-
cional, al finalizar el periodo de ejercicio
de un derecho de visita o de cualquier otra
estancia de carácter temporal (art. 1d) o
por último, cuando no existiendo resolu-
ción judicial en la fecha en que el menor
o la menor es trasladada a otro país, recaiga
una resolución ulterior relativa a la custo-
dia de dicho o dicha menor y que declara
ilícito dicho traslado (art. 12).
El Convenio se aplica entre Estados miem-
bros: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre,
Dinamarca, España, Finlandia, Francia,
Gran Bretaña, Grecia, Irlanda, Islandia,
Italia, Liechtenstein, Luxemburgo,
Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal,
Suecia y Suiza.
El Convenio de la Haya tiene un mayor
éxito de participación en cuanto que son
Estados parte más de cincuenta países . La
nota más relevante de este Convenio y que
le distancia definitivamente del anterior,
es su carácter fáctico en cuanto que sólo
(y no es poco) establece un sistema de coo-
peración de autoridades y una acción de
devolución inmediata de la o del menor
al país del cual ha sido sustraído, sin entrar
en la cuestión de fondo de derecho de cus-
todia (art. 19). Es por ello que establece
que si la autoridad judicial tiene cono-
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cimiento del traslado ilícito no podrá deci-
dir sobre la custodia como cuestión de
fondo, hasta que “se haya determinado
que el menor o la menor no tiene que ser
restituida de conformidad con lo dispuesto
en el presente Convenio o hasta que haya
transcurrido un periodo de tiempo razo-
nable sin que se haya presentado una
demanda en aplicación del Convenio”(art.
16) .
Así pues, el Convenio no se desarrolla a
partir del exequátur, sino que elige un
“camino directo” para lograr su finalidad,
que como señala su artículo primero es la
de garantizar la restitución inmediata de
las o los menores trasladados o retenidos
de manera ilícita en cualquier Estado con-
tratante, y velar por que los derechos de
custodia y visita vigentes en uno de los
Estados Contratantes, se respeten en los
demás.
El cumplimiento de las obligaciones de
Convenio, al igual que ocurría en el ante-
rior, se encargan a las Autoridades Cen-
trales (que en España sigue siendo la Secre-
taría General Técnica del Ministerio de
Justicia). Estas deberán, entre otras tareas,
localizar al menor o a la menor, prevenir
que no sufra daños y garantizar su restitu-
ción (art. 7). Para ello se requiere que la
persona o institución que sostiene que el
menor o la menor ha sido objeto de tras-
lado ilícito, pueda dirigirse a esas autori-
dades presentando una solicitud en la que
coste la información relativa a la identidad
de la persona demandante de la o del
menor y de la persona que se alega que lo
ha sustraído, los motivos para reclamar su
restitución y toda la información disponi-
ble sobre la localización de la o del menor
y la identidad de la persona que se supone
esta con él (art. 8).
Cabe señalar también que el Convenio
establece causas para denegar la restitu-
ción, como es que no lo permitan los prin-
cipios fundamentales del Estado reque-
rido en materia de protección de los
derechos humanos y libertades funda-
mentales (art.20), que la persona que se
hacía cargo del o de la menor no ejercía
de modo efectivo el derecho de custodia,
o había consentido o posteriormente acep-
tado el traslado o retención, el que exista
grave riesgo de que la restitución exponga
al niño o a la niña a un peligro físico o
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síquico y el que el menor o la menor se
oponga a su restitución, bien entendido
que en este caso el o la menor ha debido
alcanzar una edad y un grado de madu-
rez, en que pueden tenerse en considera-
ción sus opiniones (art. 13).
En cuanto a los criterios de aplicación
del Convenio, destaca la delimitación
autónoma, como ya hacía el de Luxem-
burgo, del concepto de traslado ilícito.
En concreto las condiciones que deben
de cumplirse son:
Que se trate de un menor o de una menor
de 16 años con residencia habitual en un
Estado contratante en el momento de la sus-
tracción ilegal (art. 4).
Se aplica entre Estados parte: Alemania,
Argentina, Australia, Austria, Bahamas,
Bélgica, Belice, Bielorrusa, Bosnia-Her-
zegovina, Brasil, Burkina Faso, Canadá,
Chile, China, Chipre, Colombia, Costa
Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslo-
venia, España, Estados Unidos de Amé-
rica, Fiji, Finlandia, Francia, Georgia, Gran
Bretaña, Grecia, Honduras, Hungría,
Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Luxem-
burgo, Malta, Mauricio, México, Molda-
via, Mónaco, Noruega, Nueva Zelanda,
Panamá, Países Bajos, Paraguay, Polonia,
Portugal, República Checa, Antigua
República de Macedonia, Rumania, San
Cristóbal y Nieves, Sudáfrica, Suecia,
Suiza, Turkmenistán, Uruguay, Uzbe-
quistán, Venezuela y Zimbawe.
Que se produzca una traslado o retención
que se considere ilícito, lo que ocurrirá
(art. 3) :
Cuando se hayan producido con infrac-
ción de un derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona,
a una instrucción o a cualquier otro orga-
nismo, con arreglo al derecho vigente en
el Estado en el que el o la menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención.
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Cuando este derecho se ejercía de forma
efectiva, separada o conjuntamente, en el
momento del traslado o de la retención o se
habría ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención.
Dentro del marco de los Convenios bilate-
rales destaca el firmado con Marruecos .
El objetivo de este Convenio es ciertamente
ambicioso; como señala su primer artículo
se trata de garantizar la devolución de las
menores y de los menores desplazados o
retenidos ilegalmente en uno de los Estados
contratantes así como de hacer que se reco-
nozcan y ejecuten las resoluciones judicia-
les relativas a la custodia y al Derecho de
visita, dictadas en uno de los Estados con-
tratantes en el territorio del otro Estado, ade-
más de favorecer el libre ejercicio del Dere-
cho de visita en territorio de ambos Estados.
Las Autoridades Centrales encargadas de
cumplir los objetivos del Convenio son los
Ministerios de Justicia de ambos Estados y
el Convenio se aplica a las y los menores de
dieciséis años no emancipados que tengan
su residencia en uno de los Estados (art. 2).
Se establece una acción de retorno inme-
diato del o de la menor y un sistema de reco-
nocimiento y exequátur de las resoluciones
judiciales objeto del Convenio con unas cau-
sas tasadas de denegación.
Respecto de este convenio cabe señalar, que
al margen de las críticas que suscita , su apli-
cación es muy dificultosa. En demasiadas
ocasiones se utiliza como un simple instru-
mento de asistencia judicial internacional,
además de ser susceptible de quedar parali-
zado por la invocación reiterada del orden
público internacional. Por lo demás cabe
esperar que la aplicación de estos Convenios
se vea facilitada por el procedimiento esta-
blecido por los artículos 1.901 y 1.918 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil que por otro
lado, también genera problemas a los que
se refiera el siguiente artículo de ALONSO
CARVAJAL Y CHAMORRO ALONSO.
Este es el marco convencional en el que se desa-
rrolla en la actualidad este delicado pro-
blema. Es evidente que los instrumentos
convencionales presentan problemas, alguno
de ellos graves, y que una de las asignaturas
pendientes es la de su falta de operatividad para
abordar esta cuestión antes de que llegue a
plantearse, esto es, no se logran establecer
medidas preventivas. Sin embargo, debe
señalarse la virtualidad de contar con un
marco jurídico compacto que trata de dar
respuestas satisfactorias, teniendo por obje-
tivo primordial proteger en todo caso el inte-
rés superior del menor y de la menor.
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http://www.hcch.net.
Sobre cooperación jurídica v. QUIÑONES
ESCÁMEZ, A., Cooperación jurídica internacional
en caso de sustracción del menor por uno de los padres:
eficacia extraterritorial de las decisiones sobre guardia
y visita (indagación de los convenios susceptibles de
aportar soluciones más útiles), en Foro Manchego,n.º
44, 1999, págs. 41 a 74.
Es muy interesante al respecto una Sentencia del Tri-
bunal Supremo de 22 de junio de 1998 que aclara el
alcance del Convenio respecto del artículo 16, v. ESPI-
NAR VICENTE, J. M.º, “Comentario a la S
604/1998 de la sala 1.ª TS. Recurso en interés de ley.
Sustracción internacional de menores. Interpretación
del art. 16 del Convenio de La Haya de 1980”, en
Actualidad Civil, 1999, 2 págs. 31 a 47.
El Derecho de custodia al que se refiere este artículo
puede resultar bien de una atribución de pleno dere-
cho, bien de una decisión judicial, o administrativa o
de una acuerdo vigente según el Derecho de dicho
Estado, piénsese por ejemplo en un acuerdo entre los
padres.
B.O.E. n.º 150, de 24 de junio de 1997.
MOYA ESCUDERO, M. y ZEKRI, H., “Nuevo régi-
men bilateral de asistencia judicial internacional y reco-
nocimiento y ejecución de decisiones con Marrue-
cos”, en Revista Española de Derecho Internacional,1997, págs. 369 a 376.
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El secuestro interparental de menores
en los matrimonios mixtos
POR ADOLFO ALONSO CARVAJAL
Abogado
NURIA CHAMORRO ALONSO
Abogada 1
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http://www.derecho-familia.com
mailto: [email protected]
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mailto: [email protected]
Para cualquier cuestión sobre este artículo o sobre
este problema pueden dirigirse al Foro abierto en
la página web o a la dirección de “consulta” o a
cualquiera de los E-Mail personales que se men-
cionan.
1
Cuando fuimos invitados a escribir este
artículo para la revista “AequAlitaS”
aceptamos encantados pero lo hicimos sin
conocer el alto nivel de sus colaboraciones,
de su Consejo y de su dirección. Ahora, y
ya metidos en cumplir palabra sólo queda,
casi como autodefensa, advertir que no se
hace desde la investigación teórica sino
desde la práctica de abogado y abogada en
ejercicio que han podido trabajar desde el
año 1997, con una asociación nacida en
Zaragoza con el objeto de ayudar a
los menores que están sufriendo este
problema, denominada “Asociación
para la recuperación de niños sacados de
su país” . Rogamos indulgencia respecto
de los posibles errores metodológicos o sis-
temáticos pero precisamente desde estos
errores invitamos a los investigadores e
investigadoras del Derecho para que
tomando como base lo que se va a expo-
ner, profundicen y desarrollen los temas
que aquí se enuncian.
1. LA PLURALIDAD DEL FENÓMENO
El primer problema es la definición con-
ceptual del fenómeno, puesto que en la
práctica no parece que pueda afirmarse la uti-
lización de una terminología uniforme
quizá porque no puede hablarse de un tra-
tamiento unitario de la cuestión, ésta puede
presentar tanto diferentes ángulos (privado,
público, civil, penal, social, nacional, inter-
nacional, convencional, extraconvencio-
nal), como diferentes fases, (amenaza, con-
sumación, recuperación y protección
ulterior del o de la menor y del progenitor
custodio) y a su vez en cada uno de ellos
diferentes grados de intensidad.
En el estudio y lectura de 114 casos, así
como en el trabajo directo, hemos podido
ver cómo se pueden utilizar expresiones
como “Secuestro Interparental”, “traslado
ilícito”, “detención ilegal”, o la francófona
“enlevement”, aunque parece que se
impone la utilización de la expresión “Kid-
napping” o “abduction”.
Se ha traducido el Convenio de la Haya
de 1980 aplicable a los aspectos civiles
del fenómeno, como “sustracción inter-
nacional”, coincidente en su espíritu con
la terminología del convenio Europeo
relativo al reconocimiento y ejecución
de decisiones en materia de custodia de
menores, y se ha definido como:
El traslado o la retención de un o una menor
cuando se hayan producido con infracción
de un derecho de custodia atribuido, sepa-
rada o conjuntamente, a una persona, a una
institución o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado
en el que el o la menor tenía su residencia
habitual inmediatamente antes de su tras-
lado o retención, ya sea atribuido de pleno
derecho o ya lo sea por decisión Judicial o
administrativa o por un acuerdo vigente
según el derecho de un estado, y
Cuando este derecho se ejercía de manera
efectiva, separada o conjuntamente en el
momento del traslado o la retención, o se
habría ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención .
Claro está que es una definición Civil, pues
el convenio no se refiere a la dimensión
penal de estas conductas, que sí es con-
templada en diferentes derechos internos de
determinados Estados.
En el entorno Penal tanto el Derecho
suizo, como el francés, como otros, utili-
zan expresiones diversas. En Suiza se asi-
mila terminológicamente “sustracción”
con “no-devolución” en Francia se deriva
hacia “rapto” con o sin violencia y/o
fraude, en Canadá se habla de “sustrac-
ción”, en EE.UU. la terminología es aún
más variada puesto que dado el carácter
federal, casi todos los Estados han pro-
mulgado leyes penales sobre el tema con
diferente denominación como “sustrac-
ción de menores”, “robo de menores”,
“interferencia en la custodia”, “secuestro
parental” o “secuestro familiar” .
En España, a la terminología del Conve-
nio de la Haya, habrá ahora que añadir la uti-
lizada en los dos proyectos de modificación
del Código Penal en la materia, dichos de
“retención ilícita” , “secuestro familiar” y
“abandono inducido” en los que tipifi-
cará de manera indubitada estos hechos,
poniendo fin a la actual situación de confusión
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La “Asociación para la recuperación de niños sacados
de su país” ha liderado desde su fundación el cambio
de la legislación española y la sensibilización social. Es
de justicia mencionar a las mujeres aragonesas, zara-
gozanas, que han trabajado por la solidaridad de las
víctimas. Belén Tapia, Ana María Delpón, Carmen
Mosquera o Carmen Salvador entre otras. así mismo
el trabajo de Paquita de Ibiza, María Jesús y Amparo
de Madrid, María José de Extremadura, Obdulia de
Bilbao, Abel de Huesca, Pedro de Asturias, y tantas y
tantos otros sin los cuales no se habría llegado a co-
municar a la sociedad y a la legislación el problema.
La ayuda de políticos aragoneses como, Roberto Or-
tiz de Landázuri o, Inés Polo, o Luisa Fernanda Ru-
dí o la receptividad del Decano del Colegio de Abo-
gados de Zaragoza, Carlos Carnicer, también están
ahí como testimonio, al igual que Marta Garú y el pe-
riódico el “Heraldo de Aragón”. En fin muchos hom-
bres y mujeres desde diferentes ámbitos y parlamen-
tos autonómicos como el de Madrid, dónde pudimos
intervenir en el pleno de la comisión de Derechos Hu-
manos en fecha 4 de noviembre de 1998 y las Cortes
de Aragón dónde asimismo en representación de la
Asociación pudimos exponer ante el pleno de la co-
misión de asuntos sociales esta situación. También de-
be mencionarse al embajador de España, arabista y
Doctor en Derecho Islámico, D. Jesús Riosalido, y
presidente de la comisión permanente del Cincuente-
nario de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos por su comprensión y apoyo.
Convenio sobre los aspectos civiles de la sustrac-
ción internacional de menores hecho en la Haya el
25 de octubre de 1980. BOE. núm, 202, de 24 de
agosto de 1987; corr. de errores, BOE núm. 155,
de 30 de junio de 1989, y BOE núm. 21, de 24 de
enero de 1996.
Convenio Europeo relativo al reconocimiento y
ejecución de decisiones en materia de custodia de
menores así como al restablecimiento de dicha cus-
todia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de
1980. BOE núm 210, de 1 de septiembre de 1984.
Artículo 3.º apartados a) y b) del mencionado con-
venio internacional de la Haya.
En EE.UU. el tema se encuentra disperso entre las
“Leyes Estatales”, ya sean leyes penales sobre inter-
ferencia de custodia o leyes sobre desaparición de
menores, y “Leyes Federales” en dónde se encuen-
tra la Ley sobre menores desaparecidos (28 USC 534)
y la Ley de ayuda a menores desaparecidos (42 USC
5.771 et seq.).
Proposición de Ley de modificación del Código
Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el
Código Civil, para combatir la sustracción o reten-
ción ilícita de menores (orgánica) presentada por el
grupo Parlamentario socialista del Congreso en
fecha 24/4/2000. Toma en consideración del
pleno del Congreso de los Diputados de fecha 13
de junio de 2000.
Proposición de Ley orgánica de modificación del
Código Penal en materia de secuestro familiar de
menores e inducción del progenitor a que el menor
abandone el domicilio familiar, presentada por el
Grupo parlamentario Popular del Congreso en
fecha 9/6/2000. Toma en consideración del pleno
del Congreso de los Diputados de fecha 13 de junio
de 2000.
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existente en los Órganos Judiciales respecto
a la aplicación de los tipos de “detención
ilegal” o “secuestro” .
En realidad creemos que todas tratan de
expresar lo mismo.
Desde nuestro punto de vista la expresión
conceptual que mejor puede describir el
hecho es la de “sustracción y secuestro inter-
parental de menores”, entendiendo por tal
aquella conducta del progenitor que sin
ostentar la custodia sustrae físicamente al
progenitor custodio, uno o alguno de sus
hijos o hijas menores, trasladándolos fuera
del lugar de su residencia, ya sea a un punto
del estado de la nacionalidad del menor o
de la menor, ya lo sea a otro estado, con la fina-
lidad de impedir la restitución del menor o
la menor a su domicilio o la relación con el
progenitor custodio ya absolutamente
(secuestro), o ya de dificultarla extraordina-
riamente (sustracción) y haya o no intención
de obtener alguna compensación por la
devolución del niño o de la niña .
A partir de aquí las modalidades pueden
ser diversas y abarcan desde la desaparición
total con movimientos frecuentes o pene-
tración en zonas de difícil control, a la radi-
cación determinada, hasta la comunicación
dificultosa, y todo ello puede ser visto desde
la posición de Estado que recibe o de
Estado que pierde al menor o a la menor.
Pero afirmado lo precedente y apuntada la
complejidad de supuestos, el presente
artículo debe centrarse exclusivamente en
aquellos con traslado interfronterizo entre
uniones mixtas y a su vez desde la perspec-
tiva de España como “Estado de partida”
que desde la de “Estado de destino” del
“Kidnapping” por utilizar un termino anglo-
sajón que resulta más cómodo y neutro que
la disquisición terminológica anterior.
Asimismo se mantiene en este artículo la
filosofía, y se trabaja desde la tesis, de que
estamos ante un supuesto más del fenó-
meno plural de la violencia doméstica, en el
que la primera víctima es el niño o la niña,
pero en el que también sufre esta violencia
el progenitor que se ve privado de la rela-
ción con su hijo o con su hija, en la mayor
parte de los casos, la mujer. Es un fenó-
meno que obedece a esquemas similares a
los de la violencia de género. Es decir: ame-
naza de secuestro, secuestro, y adopción
de medidas para la recuperación del niño
o de la niña y su protección ulterior, pero
presenta elementos de desgaste económico
y psicológico para la madre o el padre, espe-
cialmente duros y traumas para el menor
o la menor muy importantes.
2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA
El mejor esquema viene referenciado por las
recomendaciones enviadas por el Defen-
sor del Pueblo a los cuatro Ministerios con
implicaciones en el tema, a raíz del informe
elaborado por los firmantes de este escrito
para la asociación aragonesa que he men-
cionado .
Estos son el Ministerio de Justicia, el
Ministerio del Interior, el Ministerio de
Asuntos Exteriores y el Ministerio de
Asuntos Sociales.
Utilizamos este orden en la enumeración para
ir estableciendo un paralelismo entre los
problemas que se van planteando y el
ámbito de decisión ministerial en el que
pueden darse respuestas o al menos refle-
xionar.
Recomendaciones
al Ministerio de Justicia
Enumeración
I Creación de un Centro Nacional de
personas desaparecidas, en coordina-
ción con los demás departamentos con
alguna competencia, similar al que existe
en otros países, con objeto de que desde
ese centro se coordine a todas las admi-
nistraciones y se simplifiquen los complejos
trámites de gestión que actualmente se
ven obligados a hacer los ciudadanos y
ciudadanas que quieren recuperar a sus
hijos o hijas. Al mismo tiempo tal Cen-
tro permitirá elaborar unas estadísticas
que den a conocer de forma real cual es
la magnitud del problema, pues ni desde
la Fiscalía General del Estado, ni desde
el Consejo General del Poder Judicial, se
han podido facilitar datos sobre el
número de casos civiles y penales que
conocen los tribunales, evitando tam-
bién la situación actual en la que el
Ministerio del Interior desconoce cua-
les son las decisiones que adoptan los
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Arts. 163, 165, 223, 224 del Código Penal.
Nacionalidad, residencia, casa, trabajo, dinero, recon-
ciliación, matrimonio en general o en forma determi-
nada, etc.
Expediente Q9900610. Ara 3/JCC, siendo las reco-
mendaciones de fecha 17/11/1999.
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Villa-
nueva de la Serena. Auto de 7 de Noviembre de 1995
por el que se decreta detención del padre por presunto
autor de delito de sustracción de menores castigado
en los artículos 484 y 485 del Código Penal y de Aban-
dono de Familia del 487. Y requisitoria internacional.
En este caso los niños fueron localizados por Interpol
pero aún no han sido recuperados ni el padre dete-
nido aunque parece que se está moviendo entre Sudán
y Arabia Saudita.
Juzgado de Instrucción n.º 1 de Soria. Auto de fecha
3 de Mayo de 1999 y en igual sentido otro del Juz-
gado de Instrucción n.º 2 de Soria, por el que se
decreta la detención internacional. Los niños han sido
localizados en Damasco. No es posible la extradición
pero con la ayuda de los diplomáticos sirios en España
y de los españoles en Damasco la madre puede man-
tener contacto con ellos y visitarlos. Se ha descartado
la vía judicial contenciosa y nos encontramos en una larga
negociación con el padre palestino de nacionalidad
española, que se lleva prolongando meses.
Juzgado de Instrucción n.º 13 de Madrid, Auto de
fecha 29 de Octubre de 1999, con extradición con-
sumada desde EE.UU.: por tratarse de un Libanés
con nacionalidad española. Posteriormente San Sebas-
tián con base en el anterior auto decretó también orden
de detención internacional para El Yemen. En ambos
casos se recuperaron a los niños.
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Órganos judiciales respecto de aquellos
casos en los que existen actuaciones
policiales.
II Que se promueva la inclusión en el
Código Penal de un nuevo tipo Penal
que castigue de forma autónoma las con-
ductas de los progenitores que sustraen
a sus hijos y los trasladan a terceros países
con el consentimiento del otro, lo que
facilitaría notablemente la expedición de
ordenes de detención internacional y las
peticiones de extradición. Al mismo
tiempo que tal reforma permitiría cono-
cer con mayor certeza el número de
casos que se producen.
III Que se promuevan las reformas legis-
lativas precisas para que en la norma-
tiva que regula las relaciones paternofi-
liales y la tutela (títulos VII y X del Libro
I del Código Civil) se incluya que en
los casos en los que algún o alguna
menor tenga que desplazarse fuera del
territorio nacional será necesario que
quede constancia de que ambos pro-
genitores conocen y consienten tal des-
plazamiento.
IV Que se estudie la conveniencia de crear
un Registro de Guardas y Custodias de
menores para los supuestos de parejas con
crisis de convivencia, de tal forma que
todos aquellos progenitores que lo soli-
citen puedan incluir en tal registro a sus
hijos e hijas, teniendo acceso directo a
esa información los cuerpos y fuerzas
de seguridad del Estado.
Entorno de las recomendaciones
I La dimensión penal sustantiva
y procesal.
Estas recomendaciones, alguna de las
cuales ya ha sido puesta en marcha, como
es el de la introducción de un tipo espe-
cífico en el Código Penal, se producen en
un contexto de inadecuación de nues-
tra legislación y descoordinación de
nuestra administración.
La vía penal está inexplorada y se va
haciendo camino sobre el terreno. En
este momento se depende del criterio
del Juez o la Jueza competente para
conocer del asunto. No existe una com-
petencia territorial unificada en una sede
Judicial. Por consecuencia unos hechos
similares pueden ser objeto de tra-
tamiento judicial penal instructor dis-
tinto, pasando desde el delito de deten-
ción ilegal o secuestro con orden de
detención internacional contra la per-
sona secuestradora hasta el desarrollo
total de la extradición hasta a la con-
sideración de los hechos como una Falta
de Desobediencia a la Autoridad , que
no da lugar a orden de detención
alguna, o a un delito de desobediencia
a la Autoridad Judicial , que en aten-
ción a la pena que lleva impuesta no per-
mite la aplicación del convenio de Inter-
pol y por tanto no permite tramitación
de ordenes de detención internacional.
La tipificación expresa es una clarificación
de este panorama contradictorio, pero de
otro lado resultaría innecesaria pues se ha
visto que existen elementos suficientes
en nuestro Código Penal actual para la
adopción de aquellas medidas que se han
demostrado eficaces para poner fin a la
situación, que es lo que de manera más
inmediata se persigue. Los delitos de
detención ilegal y otros relacionados con
los comportamientos denigrantes para las
y los menores pueden servir de base.
Problemas que no están siendo consi-
derados y que no han sido legislados en
los proyectos de Ley como son los de la
competencia territorial para instruir de
estos temas, o el de la penalidad en su
conciliación con la celebración del Jui-
cio a presencia del acusado/a, deben
quedar apuntados aquí para su estudio.
Frente al criterio sostenido por noso-
tros en reiteradas ocasiones ante la
Audiencia Nacional acerca de que el
órgano competente para conocer era
el Juzgado de Instrucción central al que
por turno correspondiese, en el caso en
el que se custodia al menor o a la menor
en ejercicio de un derecho de visitas
en España que se termina en el extran-
jero , y por aplicación de los convenios
internacionales en defensa del interés
del o de la menor , no se ha conseguido
que se estimase la pretensión por el
momento .
Otros problemas serían los de la cone-
xidad de delitos, el concurso, la acumu-
lación, la consumación, la pena mínima
superior a 1 año, que debe tener para
posibilitar la actuación de Interpol, el
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Vigo inicialmente para después pasar a considerarlo
como delito de desobediencia. Por aquellos tiempos
la Audiencia Provincial de Alicante dictaba Sentencia
en fecha 18 de Julio de 1997 por la que estimaba en un
caso con Argelia un concurso real entre los delitos de
desobediencia grave a la autoridad y de coacciones al
utilizar el padre los niños secuestrados, con infracción
de custodia legalmente atribuida a la madre, para obte-
ner la reanudación de la vida en común con su esposa,
pero absolviéndole del delito de secuestro. Se recupe-
raron los niños de Argelia gracias a que los tribunales
y procurador argelinos, reconocieron eficacia a la sen-
tencia civil española y procedieron con sus agentes y
policía a la recuperación de los niños que fue entre-
gado a su madre quien a tal efecto se había desplazado
a Orán un mes antes. En todo momento pudimos tra-
bajar con las autoridades diplomáticas españolas y con
el apoyo de las autoridades argelinas.
Juzgado de Instrucción n.º 3 de Zaragoza. Confir-
mado por la Excma. Audiencia Auto de 6 de Octubre
del 2000. Se da la paradoja sistemática de que mien-
tras en este caso en España no se consigue avanzar, en
Marruecos se ha dictado orden de detención interna-
cional contra un nacional marroco-finlandés por los
hechos derivados del secuestro de una niña española.
Auto del Juzgado central de Instrucción n.º 3 de la
Audiencia Nacional de 19 de Octubre del 2000, actual-
mente pendiente de resolver el recurso de apelación
interpuesto.
Convenio de la Haya sobre competencia de autorida-
des y Ley aplicable en materia de protección de meno-
res de 5 de Octubre de 1961. BOE 199, de 20 de
Agosto de 1987. Convención sobre Derechos del
Niño. BOE 31 de Diciembre de 1990 o Declaración
Universal de Derechos humanos de 10 de Diciembre
de 1948. Criterio sostenido también por la Unión
Progresista de Fiscales.
Sin embargo tengo noticias de que un compañero de
Zaragoza, hace años y en un supuesto de delito come-
tido en el extranjero contra un menor español sí con-
siguió esta competencia.
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ejercicio de la acción popular por las ins-
tituciones públicas , etc., propios de un
estudio de un penalista que excede, sin-
ceramente, de la extensión de este
artículo.
Han entrado en el Congreso dos pro-
yectos de Ley sobre la materia, en
cuyos trabajos hemos tenido la opor-
tunidad de participar aportando ideas,
especialmente en los debates de ambos
proyectos en el pleno de toma de con-
sideración de 13 de junio de 2000. El
primero en entrar ha sido el proyecto
del P.S.O.E. con el que nosotros esta-
mos más en sintonía puesto que con-
templa una modificación más integral de
acuerdo con la idea elaborada por quie-
nes esto suscriben para el proyecto jurí-
dico de la “Asociación para la recupe-
ración de niños sacados de su país”
sobre la elaboración de una Ley Espe-
cial de prevención y represión del
secuestro interparental de menores que
introdujera modificaciones en al ámbito
civil, penal, indemnizatorio, de patria
potestad, sustitución procesal, tutela
herencia, etc. El Proyecto del P.S.O.E.:
se queda corto pero está más en la filo-
sofía que postulamos. Es justo así
mismo saludar el proyecto del P.P. y
esperamos que durante la tramitación par-
lamentaria se vayan produciendo
enmiendas que aproximen ambos pro-
yectos.
II El problema como una más
de violencia de género.
El tratamiento en estos casos debiera
ser el mismo que el tratamiento de otros
fenómenos de violencia doméstica,
tanto en el caso de la víctima amena-
zada, como en el de las medidas a pos-
teriori que puede contener la senten-
cia. Por otra parte la vigente Ley del
Menor da al Juzgador/a posibilidad
de adoptar medidas cautelares en
defensa del niño o de la niña que lógi-
camente también protege a la segunda
víctima, la mujer-madre. Resoluciones
de “pasos prohibidos” o de cierres de
fronteras cautelares o de imposibilidad
de obtener documentación, pasaporte
o D.N.I., para la niña o para el niño
deberían producirse en el ámbito de
cualquier procedimiento ya sea penal o
Civil con independencia de la proble-
mática de la aplicación de la cuestión
prejudicial penal cuando se está llevando
simultáneamente un procedimiento
Civil de crisis de convivencia . Nuestra
vieja tesis axiomática de que “a crisis
familiar única tratamiento único”
vuelve para postular que una crisis
única, la de cada pareja, debe ser tra-
tada por las mismas personas en todas
sus ramificaciones desde cada función.
Pero nuevamente nos encontramos
aquí con el antiguo problema de la cre-
dibilidad de quien denuncia hechos que
se producen normalmente en la inti-
midad de la casa y sin testigos, y que lin-
dan con un campo sensible como es el
campo de la extranjería y del respeto a
los derechos fundamentales de las per-
sonas extranjeras en nuestro país.
El progenitor que se ve amenazado de
secuestro de su hijo o de su hija, el que
lo sufre efectivamente, está percibiendo
una violencia psicológica absoluta-
mente terrible. Si se nos permite la sus-
tracción de un hijo o de una hija, su
ausencia de noticias, puede ser no sólo
un trato degradante, una tortura, con su
propio tratamiento penal, sino una
auténtica mutilación, percibiéndose en
muchos casos como la falta de algo que
es parte del propio cuerpo y lo que es más
del propio alma o del propio yo más
esencial. Los problemas psicológicos
de las víctimas, los hacen equiparables
a las de las otras víctimas de los delitos
violentos, y merecedores de su ayuda,
sin embargo no se les aplica la legisla-
ción correspondiente, ni tampoco la
legislación específica para la protección
de testigos que podría ayudarles a decla-
rar y a protegerse frente a futuras repre-
salias, no se les cree cuando denuncian
amenazas, victimizando una vez más a
la que ya es víctima, no se les incluye en
la estadística de fiscalía, no se les incluyó
en el plan contra la violencia doméstica,
pero si estamos ante una manifestación
más de un único fenómeno cual es la
violencia de género, tratemos todos los
elementos delictivos, y este también,
de manera conexa.
III La dimensión civil interna.
Desde el campo privado, civil, existe una
dimensión interna, al margen de la con-
vencional internacional, pero la legislación
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Hemos conseguido desde hace tres años que tanto el
Ayuntamiento de Vigo, como el Ayuntamiento de
Zaragoza se personen en causas penales como acusa-
ción particular en ejercicio de la acción popular. Recien-
temente el Presidente de Castilla la Mancha, propug-
naba en Octubre de este año, la misma actuación pero
para los malos tratos contra la mujer en general.
Ver notas 7 y 8 ut supra.
1/96 en la modificación del artículo 158 del Código
Civil. Medidas cautelares en defensa del interés del
menor incluso inaudita parte y sin postulación o repre-
sentación procesal.
En Madrid se planteó el Conflicto en un supuesto en
que por el Juzgado de lo penal se adoptaron unas medi-
das y se solicitaron por la otra parte en sede civil. Plan-
teada la cuestión prejudicial por nosotros se desestimó
en beneficio del Juez de lo Civil y en detrimento del Juez
de lo Penal.
Conferencias de Oviedo y Madrid 1998, Gijón 1999
y Albacete 2000, en el seno de jornadas sobre la vio-
lencia doméstica contra la mujer y de formación jurí-
dica a profesionales.
Art. 12, 19 y disposición adicional Quinta de la Ley
orgánica de protección del menor 1/96 de 15 de
Enero, y 172 del Código Civil.
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española se encuentra con que no
existe una vinculación entre la violen-
cia doméstica, en cualquiera de sus
modalidades, y la relación paterno-filial
y por tanto la vía de la suspensión del
régimen de visitas o las vigiladas por
terceras personas o de las visitas en
lugar o perímetro determinado ni tam-
poco con la suspensión de todas o
algunas de las facultades de la patria
potestad, y/o su privación al padre o
madre que amenaza o secuestra a un hijo
o una hija. Es importante preparar el
estadio de la amenaza, para que el pro-
genitor posible futuro sustractor no
pueda mantener ni las facultades de
administración y representación del
menor o de la menor, ni la capacidad
de obrar por él o de administrar sus
bienes ni de obtener documentación de
la o del menor que le podrían llevar a
consumar o mantener sus propósitos.
Nuevamente vuelve a entrar un con-
flicto, y éste lo es entre el deber de pro-
tección del o de la menor y el derecho
del progenitor a relacionarse con su
hijo o con su hija y con las facultades deri-
vadas de la paternidad o maternidad.
Ante la ausencia de normas de tipo civil
que regulen esta problemática es pre-
ciso acudir nuevamente a hacer sen-
dero sobre la marcha, proponiendo
medidas al Juzgador Civil, tanto en la
fase de Previas o Provisionales como
en el estadio de definitivas, y las pro-
puestas no siempre tienen éxito, ni en
lo relativo al régimen de visitas ni en lo
relativo a la patria potestad, aunque ya
parece que existe una cierta uniformi-
dad en las sentencias de Juzgados de
Primera Instancia o de familia privando
a quien vulnera, de la patria potestad.
En otro lado, y desde el punto de vista
sucesorio la madre no quiere que en
caso de fallecimiento sin recuperar al
niño o a la niña el padre sustractor
pueda heredarle. Ante la inexistencia
de norma aplicable se opta por acudir
a la realización de testamentos en
donde se excluye de la administración
de los bienes del o de la menor al sus-
tractor y secuestrador en caso de here-
dar en minoría de edad, se le nombra
personas tutoras y albaceas testamen-
tarios y se instituye la figura sucesoria
de la “sustitución preventiva de resi-
duo” que impide que en caso de falle-
cimiento intestado los bienes fungi-
bles que le quedaran de la herencia de
su progenitor custodio pasen a su pro-
genitor secuestrador o a la familia de
éste. También habría que explorar los
efectos de la declaración de ausencia y
de fallecimiento y la posibilidad de que
las instituciones públicas asuman la cus-
todia legal de estas niñas y niños desa-
parecidos, supliendo con sus medios,
en una especie de sucesión procesal,
los medios de los que carece la madre
del niño o de la niña de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo. Esta custo-
dia se restablecería una vez que se recu-
perase el niño o a la niña .
Lo demás relativo a las traducciones
juradas y al Centro Nacional de Per-
sonas Desaparecidas, se refiere a que el
Ministerio de Justicia carece de per-
sonal suficiente para proceder a reali-
zar las traducciones juradas precisas
para tramitar las comisiones rogato-
rias, dentro del plazo razonable nece-
sario para que estos procesos tengan la
rapidez precisa para conseguir un
buen fin, teniendo por rapidez los y
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las solicitantes de la documentación
que pagar traductoras o traductores
jurados particulares, que son caros, ya
que las víctimas secundarias de este
problema, se ven obligadas a llamar a
muchas puertas diferentes y ante dis-
tintas entidades, porque una cosa es
el derecho sustantivo y otra cosa es la
aplicación del derecho, y cómo se con-
sigue el objetivo último que es el de
la recuperación del niño o de la niña.
Para ello se precisa tiempo, dinero, y
gestiones, muchas gestiones internas,
internacionales, policiales, procesales,
gastos de difícil justificación para con-
seguir favores o para retribuirlos en el
exterior, y en general una actuación
que se ve abierta en muchos frentes y
que el Estado debería centralizar y
coordinar.
Recomendaciones
al Ministerio del Interior
Enumeración
I Creación del Centro Nacional de Per-
sonas Desaparecidas, en el mismo sen-
tido anterior.
II Que por ese Ministerio se disponga
de una “lista de control de pasaportes”
dónde puedan incluirse los nombres
de las y los menores que se teme pue-
dan ser sustraídos por la madre o el
padre a los efectos de que cuando se
solicite un pasaporte a su nombre
pueda comunicarse esta circunstan-
cia al otro padre o al órgano judicial
que solicitó la inclusión del niño o de
la niña en dicha lista.
III Que se estrechen los controles fron-
terizos adoptando las medidas de
coordinación que sean necesarias
entre los diferentes cuerpos y fuerzas
de la seguridad del Estado con el fin
de evitar que no se cumplan las órde-
nes judiciales de cierre de fronteras y
que se dé adecuada formación a las y
los funcionarios policiales destacados
en los puestos fronterizos para que
sean capaces de detectar situaciones
de sustracción de menores y de adop-
tar en estos casos las actuaciones opor-
tunas.
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Entorno de las recomendaciones
I El control de documentos
y fronteras exteriores.
Al ser un único problema de plurali-
dad de facetas, las diferentes reco-
mendaciones necesariamente han de
relacionarse entre sí o ser coinciden-
tes. De nada sirve, por ejemplo, pri-
var de facultades de administración o
representación para la obtención de
documentos de identidad y viajes, si
este hecho es desconocido para las
autoridades policiales; o de nada sirve
decretar Judicialmente el cierre de
fronteras si este control no se realiza
de manera adecuada por parte del
Ministerio del Interior, y esto en el
ámbito de las fronteras exteriores
españolas, puesto que queda el pro-
blema derivado de la libertad de
movimiento interfronterizo dentro
de los tratados internacionales sus-
critos por España y que lleva a hacer
el control a todos los puestos fronte-
rizos exteriores de los Estados partes.
Las facultades de patria potestad per-
miten la obtención de pasaportes
individuales por uno solo de los pro-
genitores, bien sea individual o colec-
tivo familiar, o bien la obtención de
D.N.I. cuando la o el menor tiene
edad para ello. Si la policía no conoce
la existencia de la problemática es
posible que expida la documentación
al menor, y que con ella pueda bus-
carse el paso fronterizo. De ahí la
importancia del Registro a que se
refiere el Ministerio de Justicia.
II La Responsabilidad patrimonial
de la administración del Estado.
No termina ahí la intervención del
Ministerio del Interior. No podemos
olvidar que es posible que el secues-
tro o la sustracción se produzca como
consecuencia directa de un defec-
tuoso o inadecuado control de las
fronteras exteriores españolas. Se ha
constatado cómo los niños y niñas
son sacadas por aeropuertos de trá-
fico internacional o por puestos fron-
terizos exteriores de África. La res-
ponsabilidad de la administración por
inadecuado funcionamiento debe
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tener carácter objetivo, pero además,
aunque es evidente que quien secues-
tra a los niños o la niñas no es el
Estado ni sus funcionarios o funcio-
narias (estaríamos entonces en otro
hemisferio) también es evidente que
de realizar un adecuado control de
pasaportes y un adecuado control de
fronteras se interrumpiría la relación
causal y podrían detectarse los pasos
de las niñas y de los niños y evitarlos,
restituyéndolos a su madre o proge-
nitor custodio.
Ante estas situaciones se han plan-
teado dos vías. La primera la res-
ponsabilidad civil del estado deri-
vada de hecho ilícito por vía penal,
que no ha llegado aún a sentencia y
por tanto está por estudiar y resol-
ver. La segunda es por la vía de la con-
sideración de responsable civil en
reclamaciones patrimoniales con-
tra la administración del Estado
por su inadecuado funcionamiento.
El camino ha sido dispar en las dos
reclamaciones que hemos inter-
puesto aunque tienen en común
que por parte del Ministerio del
Interior se ha estimado durante la ins-
trucción del Expediente que existe
responsabilidad a él imputable. Sin
embargo en el primero de los casos,
el Consejo de Estado, a pesar del
reconocimiento de responsabilidad
emitió informe desfavorable siendo
el acuerdo del Ministro en todo con-
forme con él . En este momento el
primero se encuentra pendiente de
resolución ante la Excelentísima
Audiencia Nacional. El segundo
caso aún no ha pasado al trámite de
dictamen. En estos casos el pro-
blema no es tanto la determinación
de la responsabilidad, que nos
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parece lógica, sino la de la determi-
nación del “quantum” de los daños
y perjuicios ocasionados a la víctima
o víctimas. En este problema se ha
acudido a criterios de analogía
puesto que si bien es fácil valorar el
daño emergente, es decir el daño
producido como consecuencia de
los desembolsos económicos de
todo tipo efectivamente produci-
dos y probados que haya realizado
el progenitor privado del o de la
menor , y el lucro cesante, es decir
la pérdida de ingresos o pérdidas
económicas sufridas como conse-
cuencia de las gestiones de bús-
queda y recuperación del o de la
menor, la dificultad es encontrar el
criterio para la indemnización de la
“pecunia doloris” o dolor que sufre
el padre o la madre como conse-
cuencia de la situación, e incluso el
dolor que sufre el menor o la menor
bajo custodia y patria potestad, y
así mismo dificultoso es encontrar el
“día final” respecto del que ha de
liquidarse la indemnización, o la
forma de hacerlo, siendo el criterio
mantenido por la administración,
acogiendo en parte la tesis soste-
nida por quien esto escribe, estar a
criterios de analogía con los baremos
de indemnización para la “pecunia
doloris” en materia de seguro y cir-
culación de vehículos de motor, y
determinar como día final, el día en
que termina de instruirse el expe-
diente administrativo . Todos estos
extremos deben ser objeto de estu-
dio y de desarrollo jurisprudencial
así como la legitimación del proge-
nitor custodio privado de su hijo o
hija para reclamar en nombre de la
menor o del menor secuestrado y
sustraído una indemnización.
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III La intervención policial “a posteriori”.
Entre las gestiones que deben hacerse
continuamente para la recuperación de
los niños y niñas se encuentra el con-
tacto con la policía bien de ámbito
interno o bien de ámbito internacio-
nal. Cuando se trata del entorno inter-
nacional, estas se realizan mediante la
inclusión de las y de los menores en la
página web de Interpol y en sus archi-
vos o registro de personas buscadas o
desaparecidas o mediante la expedición
de órdenes de detención internacional
que se tramitan y siguen por medio de
INTERPOL España. En el
seguimiento de las mismas continuado
se cuenta con el propio interesado o
interesada y la amabilidad de los fun-
cionarios de la Guardia Civil o de la
Policía, pero no debería ser así puesto que
el Estado debería tener su propio meca-
nismo supliendo así esta tarea al admi-
nistrado/a, de tal manera que pudiera
resolver todos los problemas que el
desarrollo del caso le plantea ante ese
único organismo, por lo tanto nueva-
mente nos vemos en el entorno de las
consideraciones sobre la creación del
Centro Nacional de Desaparecidos,
dónde además podrían también
incluirse los casos de todo tipo de per-
sonas desaparecidas. En este Centro
podría centralizarse también el trabajo
que realiza la Guardia Civil para la
reconstrucción por ordenador de la
posible evolución física de las cabezas
de los niños y niñas con el paso del
tiempo.
Recomendaciones al Ministerio
de Asuntos Exteriores
Enumeración
I Creación del Centro Nacional de Desa-
parecidos, con participación de ese
Ministerio.
II Que desde ese Ministerio se lleven a
cabo las gestiones oportunas para la
firma de nuevos tratados bilaterales de
colaboración sobre esta materia .
III Que se impartan las instrucciones opor-
tunas a todas las embajadas y oficinas
consulares españolas, a fin de facilitar el
máximo asesoramiento, apoyo e infor-
mación a los progenitores afectados.
IV Que en los casos en que se localice a
la menor o al menor, la Oficina Diplo-
mática correspondiente realice un
seguimiento del mismo, para que no
se violen sus derechos ni su seguri-
dad, hasta la solución de la situación
planteada.
V Que por ese Ministerio se adopten las
medidas oportunas para que exista sufi-
ciente número de personas traductoras
Juradas, de tal forma que los ciudada-
nos y ciudadanas puedan solicitar sin
ningún tipo de espera la traducción de
sus documentos, para presentarlos en
los países dónde tramitan la recuperación
de sus hijos o hijas.
Entorno de las recomendaciones
I La intervención consular.
Cuando se produce el secuestro de
un niño es instintivo acudir a la bús-
queda de la ayuda del Ministerio de
Asuntos Exteriores Español ya, en su
departamento de la Dirección Gene-
ral de Asuntos Consulares y protección
de los españoles y españolas en el
Extranjero, ya lo sea en el consulado
correspondiente a la embajada del
presunto país de destino o de locali-
zación del niño o de la niña. Desde que
hemos empezado a trabajar en el tema
se ha podido constatar como se ha
evolucionado positivamente en el tra-
tamiento de estos problemas siem-
pre lógicamente limitados por el res-
peto a la soberanía del país en dónde
se realizan las actividades. Las emba-
jadas pueden ser un instrumento muy
útil en la negociación con el secues-
trador, en las relaciones con las auto-
ridades del estado de destino del niño,
en la expedición y control de docu-
mentos, en la localización de Aboga-
dos o Abogadas o incluso en la pre-
paración de infraestructura para que
los progenitores puedan viajar y per-
manecer. Este apoyo se convierte en
esencial durante el largo proceso de
recuperación y permite mantener las
gestiones necesarias en colaboración
con las embajadas de los correspon-
dientes países en España .32
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Ley 30/1992, de 26 de Diciembre en su título X sobre
responsabilidad de las administraciones publicas y de
su personal.
Dictamen del Consejo de Estado de fecha 24 de Junio
de 1999 y resolución del Excmo. Ministro del Inte-
rior de fecha 7 de Octubre de 1999.
Se ha estimado que se pueden indemnizar los gastos
de defensa y representación efectivamente pagados
pero no los meramente presupuestados, así como los
gastos de viaje y estancia, los gastos de todo tipo jus-
tificados documentalmente, pero no los abonados no
documentables, y los gastos de teléfono que tengan
relación directa con el país de recepción del menor.
No se ha estimado lucro cesante en el caso de alegada
disminución de ingresos en un negocio sujeto al sis-
tema fiscal de módulos.
Alternativas que se ha ofrecido han sido indemnizar
mensualmente una cantidad mientras no aparezca el
niño o mientras no sea recuperado, o mientras no se pro-
ceda a la declaración legal de fallecimiento, o pagar
una cantidad estimada pendiente de liquidación ulte-
rior en el momento en que el niño sea recuperado.
España sólo tiene el Convenio bilateral con Marrue-
cos de 30 de Mayo de 1997 sobre asistencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judicia-
les en materia de derecho de custodia y derecho de
visita y devolución de menores B.O.E. n.º 150 de 24
de Junio de 1997. Este convenio funciona con un
mecanismo similar al del Convenio de la Haya,
mediante la intervención de autoridades nacionales.
Se está aplicando por las Autoridades Marroquíes en
la medida en que las resoluciones Judiciales Españolas
son reconocidas por los Tribunales del Reino de
Marruecos, pero no se ha conseguido ejecutar hasta
la fecha, que sepamos nosotros la Sentencia cuando
pasa al plano de la localización policial del niño.
Es pues preciso agradecer al Subdirector General de
Asuntos Jurídicos Consulares, Miguel Angel de Fru-
tos su labor, así como a embajadas como la de España
en Siria, por citar alguna a título de ejemplo, o el Con-
sulado de España en Orán.
Así mismo a título de ejemplo se cita el trabajo del
Consulado de Siria en España o el de la República
dominicana o la Embajada de Argelia en España.
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II El marco convencional.
En esta materia es preciso distinguir dos
ámbitos de actuación o dos marcos dis-
tintos para enfocar el problema. El
marco convencional y el marco extra-
convencional. En ambos es preciso la
ayuda del Ministerio de Asuntos Exte-
riores, si bien es más necesaria en el
segundo que en el primero.
El Marco convencional es aquel en el
que el secuestro se produce entre países
parte en el Convenio de la Haya o en
el Convenio de Luxemburgo o con
Marruecos, todos citados ya. El con-
venio multilateral más específico es el
de la Haya, que no es un convenio de
reconocimiento de eficacia de resolu-
ciones y que busca la preferente y rápida
restitución del menor o de la menor
cuando no concurren excepciones a la
misma . De y fundamentalmente el de
la Haya. Cuando estamos en este
ámbito, quien actúa inicialmente es el
Ministerio de Justicia español, por
medio de la autoridad nacional que
insta la aplicación del convenio a las
autoridades del país de destino a fin de
que a su vez insten los procedimientos
propios de derecho interno para su
ejecución , sin perjuicio de que el propio
interesado/a tenga legitimación activa
ante los Tribunales. La incógnita es qué
va a pasar con el procedimiento intro-
ducido en la extinta Ley de Enjuicia-
miento Civil a raíz de la Ley Orgánica
1/96 de protección Jurídica del Menor,
dentro del libro III y bajo la denomi-
nación de “medidas relativas al retorno
de menores en supuestos de sustrac-
ción internacional.” Artículos 1.901 y
ss. Este procedimiento se considera
como de Jurisdicción voluntaria, y por
tanto sujeto a una nueva Ley, pero por
otro lado no ha sido objeto de inclu-
sión o declaración expresa de vigencia
por lo que como al principio , lo tene-
mos fuera del texto procesal funda-
mental. Puede ser que mientras que no
se promulgue, deberá aplicarse el pro-
cedimiento que hay ahora si bien adap-
tado en plazos y comparecencias a las
nuevas disposiciones.
III El marco extraconvencional.
Pero cuando estamos ante países de
destino que no son partes, entonces el
Ministerio de Justicia no puede inter-
venir, debiendo realizar toda la labor
jurídica y procesal allí la parte y de
acuerdo a las normas procesales y de
derecho interno foráneas.
No en todos los estados existe la posi-
bilidad de “exequátur”, no en todos
ellos rigen sistemas jurídicos con filo-
sofías del derecho conciliables, y es en
estos casos, en dónde se hace más terri-
blemente patente la soledad de las víc-
timas y la dureza de la situación. Aquí
la intervención, la ayuda, la mediación,
la tutela de las autoridades diplomáti-
cas españolas, son las únicas capaces de
mantener la ilusión de seguir adelante.
Por eso las recomendaciones del defen-
sor del pueblo son estrictamente nece-
sarias y los procesos de negociación, en
los que no están ausentes peticiones de
retirada de denuncias, o en los que nos
vemos obligados a negociar niña/o por
niño/a, incluso hasta la elección de cuál
sale primero y a cambio de qué conce-
sión, necesitan de verdad la ayuda de
nuestros diplomáticos. Debe dejarse
claro para que no existan generaliza-
ciones, que estos problemas no son un
problema de país, cultura, religión o
raza, sino que es un problema de persona,
el secuestrador o la secuestradora es un
maltratador o una maltratadora o una
persona que no acepta plenamente la
aplicación del derecho, y esta tipología,
con todo lo que conlleva se da en todos
los lugares y sistemas sin excepción.
Cada cultura tiene su filosofía y tiene
sus normas; en muchos países de tradi-
ción jurídica no occidental están incrus-
tadas en lo esencial de su conciencia de
pueblo y como factor de unidad total
y de solidaridad familiar amplia, y cada
quien considera que la suya es mejor
que la otra o al menos igual. Se trata
a veces de sistemas contradictorios,
procesalmente muy flexibles o poco for-
malistas en donde por caminos com-
plejos todo puede ser posible y nego-
ciable y en donde el tiempo es un factor
que es preciso saber administrar. Se trata
también a veces de sistemas que tienen
en cuenta la religión de una persona
para aplicar la norma o en dónde el sis-
tema de custodia de menores varía en
atención al sexo o la edad de los niños
o niñas, o en los que prevalece la figura
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St. del T.S. sala de lo Civil, de 22/6/98, n.º 604/98.
Recurso de casación en interés de Ley 1.226/94. R.J.
Aranzadi 1998/4.743.
En el caso de España, la autoridad nacional es en el
Ministerio de Justicia, Subdirección General de Coo-
peración Jurídica internacional. También es preciso
mencionar el trabajo primero de Alfredo Pascual y des-
pués de Mari Luz Puerto o de Cristina Valor.
El primer caso conocido en España fue el “Bornes con-
tra Fuentes”. St. T.S. sala 1.ª de 8 de Abril de 1975
(RAJ 1.514).
Recientemente hemos mantenido una reunión con
Doña Concepción Dancause al objeto de que por parte
del Ministerio se incluyan estos hechos dentro del pró-
ximo plan contra la violencia doméstica que se encuen-
tra en preparación en sustitución del actual.
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paterna frente a la materna. Pero
al final es posible llegar al resultado
positivo. Junto a esa flexibilidad
nos encontramos con multitud de
modulaciones o gamas jurídicas o ele-
mentos de trabajo como la paciencia
que lleva a asumir como un elemento
más del litigio las suspensiones, dila-
ciones y esperas, y también paradóji-
camente un rigor que puede llevar a
que una falta de notificación perso-
nal de alguna diligencia o cualquier
mínimo detalle, dé al traste con meses
de trabajo. No hay pues que hacer
mistificaciones sobre esto, sino acep-
tar y tratar de ganar el pleito con la
sentencia española debidamente noti-
ficada, por los cauces de la comisión
rogatoria y traducida sin más instru-
mentos que el Derecho y los aboga-
dos o abogadas que debemos con-
tratar en el país de destino. La
experiencia indica que con tiempo, y
en media de un año y medio o dos
años de litigio o negociación, es posi-
ble recuperar niños y niñas aplicando
el derecho del país de destino y con
sus propios tribunales y proceder a su
ejecución y a solventar los trámites
fronterizos de salidas.
Desde que se produjeron las reco-
mendaciones se ha avanzado en la
línea indicada.
Recomendaciones al Ministerio
de Asuntos Sociales
Enumeración
I Creación del Centro Nacional de
Desaparecidos en los mismos térmi-
nos que a los otros tres ministerios.
II Que se estudie la posibilidad de cons-
tituir un “Fondo de coste o gastos”
para que se pudiera hacer frente, a
través de ayudas, a todos aquellos
gastos (desplazamientos, honorarios,
etc.) que se ven obligados a soportar
los ciudadanos y ciudadanas afecta-
das por este tipo de problemas. Espe-
cialmente en los supuestos en los que
el progenitor reclamante acredite
carecer de bienes propios con los que
satisfacer sus gastos.
III Que al margen de las ayudas de tipo
económico, desde el citado servicio
social internacional se amplíen las
prestaciones que se vienen ofreciendo
y de esta forma se ofrezca un com-
pleto asesoramiento jurídico y asis-
tencial así como de ayuda y orientación
psicológica para hacer frente a este
tipo de secuestros.
1
D
Entorno de las recomendaciones
La recuperación de la menor o del menor
secuestrado es una enorme y larga carrera
de desgaste económico, físico y psicoló-
gico para la mujer o el progenitor privado
de su hijo o de su hija, en la que se
encuentra ante sí misma y con sus pro-
pios medios.
No se les aplica la legislación sobre vícti-
mas de delitos violentos, quizá porque
falta la sistematización institucional
expresa de estos hechos dentro del
ámbito de la violencia doméstica . No
se les aplica la legislación sobre testigos
protegidos para evitar que sean objeto de
represalias, no tienen ningún tipo de
ayuda económica, ni tampoco existe un
turno especializado de asistencia jurídica
gratuita, no tienen acceso a un servicio
psicológico especializado a pesar del
enorme trauma que esto conlleva, salvo
las posibilidades que les presenta la Segu-
ridad Social si es que pertenecen a algún
régimen y por ultimo se carece de noticias
de las niñas y niños o de posibilidades de
llegar a ellos. La función de la Cruz Roja
internacional se limita a hacer llegar men-
sajes a las niñas y niños o paquetes, si es que
están localizados, y el Servicio Social
Internacional, un departamento con
homólogos por diversos países, puede en
alguna medida suplir esas carencias, pero
en estos momentos parece que la labor
que pueden prestar es insuficiente dadas
sus competencias.
3. EPÍLOGOSe ha tratado de exponer de manera
sucinta el estado de la cuestión en España,
así como las derivaciones de todo tipo
personales y jurídicas que un hecho de
estas características puede llegar a gene-
rar, así como la inadecuación de nuestro
sistema legal y administrativo para resol-
ver los casos o ayudar a su resolución.
Existe la satisfacción, eso sí, de que des-
pués de tres años de trabajo y por el
esfuerzo de muchas mujeres, y algunos
hombres, canalizados de manera asocia-
tiva desde Zaragoza esencialmente, se ha
mejorado y podrá permitir al final que las
futuras víctimas se encuentren en mejo-
res condiciones para hacer frente a su
situación.
36
2
33
S E C U E S T R O Y M E N O R E S
La Custodia Compartida
M.ª JOSÉ COLL TELLECHEA
Psicóloga
La detenida lectura del artículo sobre la cus-
todia compartida, me ha llevado a efectuar
una reflexión sobre las repercusiones, desde
el punto de vista psicológico, que la puesta
en práctica de este sistema, opino que utó-
pico, tendría para los de siempre, es decir, los
hijos y las hijas de las parejas que por razones
diversas deciden separarse.
El calificativo de utópico, no lo hago de for-
ma gratuita, ya que muchas de las separacio-
nes se realizan de un modo contencioso,
aunque en número menor que las que se
efectúan de mutuo acuerdo en los juzgados
españoles.
La aplicación de este sistema de Custodia
Compartida, requiere de momento que las
dospartes se encuentren de acuerdo con res-
pecto a la custodia de los hijos e hijas. En es-
te punto nos encontramos ante la situación
de que este sistema es inaplicable muchas ve-
ces en las separaciones.
A menudo, y por razón de mi trabajo, pien-
so, que para muchas parejas en conflicto, la
Guarda y Custodia de los hijos e hijas, es por
un lado un negocio económico, y por el otro
lado, una situación que le posiciona con cier-
ta fuerza para jugar al llamado juego de los
afectos, no sólo con la ex pareja, sino con to-
do el entorno familiar de ésta.
Los padres y las madres que se separan de
forma civilizada y responsable, no necesi-
tan ninguna Ley que contemple la figura de
la custodia compartida, ya que de hecho la
comparten sin la necesidad de que eso ven-
ga determinado por ninguna ley. Para estas
parejas la problemática que la separación ge-
nera en sus hijas e hijos es el elemento más
importante de cuantos se pueden producir
en la separación.
Estas parejas son generalmente los que siem-
pre acuden a las y los Mediadores Matrimo-
niales, los cuales, muy extendidos y prepara-
dos para su tarea, enfocan la problemática de
la ruptura familiar sin olvidara los que real-
mente afecta la separación de su padre y de
su madre, los hijose hijas.
La estabilidad de las hijas y de los hijos, cuyo
padre y madre deciden separarse, pasa nece-
sariamente por la adaptación a su nueva si-
tuación familiar, y esta adaptación se conse-
guirá a partir del momento en que los padres
faciliten el contacto adecuado con los hijos
y las hijas basando esta adecuación en las ne-
cesidades y derechos afectivos de los niños y
niñas, no en los derechos solamente de los
padres y de las madres como demasiado a
menudo se viene haciendo.
No es de recibo, por resultar un elemento
de desestabilización para los niños y niñas,
pretender que tras la ruptura de la conviven-
cia familiar los hijos y las hijas convivan en los
dos domicilios de su padre y de su madre du-
rante periodos de tiempo prefijados como
de la mitad del año (6 meses en cada casa) o
por semanas o quincenas. Esto supone que
el menor y la menor acaban teniendo una
serie de vivencias de que tiene dos vidas dis-
tintas, con las consecuencias psicológicas ne-
gativas que este tipo de vivencias crea en un
niño, niña o adolescente.
El ejemplo de las personas ancianas, que por
necesidades familiares se ven en la obligación
de rotar temporalmente por las casas de los
hijos o hijas, y las consecuencias psíquicas que
estas situaciones tienen para ellas, creo que
son un referente a tener en cuenta para sa-
ber que en una persona en periodo de for-
mación, como lo son los hijos y las hijas, el
hacer sentirse como una maleta que viene y
va, no debería ser el objetivo de un padre y
una madre que deciden separarse.
Resulta muy lamentable ver como se trata
de imponer a los hijos y a las hijas en muchas
ocasiones la aceptación de una separación y
ruptura de la familia, para aceptar la creación
de una nueva relación sentimental o de con-
vivencia por parte de uno o los dos progeni-
tores, como un “Aquí no ha pasado nada,
y esta es mi nueva vida y por supuesto la
tuya cuando estés conmigo”.
Los procedimientos de separación, son más a
menudo de lo que deberían, luchas entre “pa-
dres y madres con derechos”. Con lo cual,
considero que lo que sobran son más regula-
ciones legales de estos derechos, y lo que en
realidad falta y urge, son medidas de protec-
ción efectivas para que se cumplan los dere-
chos de los hijos e hijas en los casos de separa-
ción de sus progenitores, empezando por la
obligacióndel padre y de la madre a la nego-
ciación de un régimen de visitas responsable-
mente adecuado para con sus hijas e hijos.
34
F O R O D E D E B A T EF O R O D E D E B A T E
35
F O R O D E D E B A T E
1 INTRODUCCIÓNUno de los temas más apasionantes del
Derecho de Familia, es sin duda el de
la custodia de los hijos e hijas comunes
del matrimonio en caso de nulidad,
separación o divorcio, siendo a la vez,
el más importante en cuanto a su regu-
lación postmatrimonial, pues no hay
que olvidar que el interés del menor o
de la menor está por encima de cualquier
otro aspecto a establecer en estos casos.
El objetivo de este trabajo se centra en
tratar de investigar, cuál puede llegar a
ser el sistema de custodia más ade-
cuado, sin olvidarnos de que generali-
zar puede ser arriesgado, ya que las
especiales circunstancias de cada caso
concreto deben ser cuidadosamente
contempladas.
Muchos han sido los cambios experi-
mentados en las familias españolas
desde que se publicó la llamada “Ley del
divorcio” en 1981, y por ello no parece
razonable continuar limitándonos a las
soluciones que se le dieron en un prin-
cipio al tema de la custodia. En la fami-
lia tradicional, los roles del marido y la
mujer estaban perfectamente defini-
dos y diferenciados: ella se ocupaba de
las tareas domésticas y de la educación
de los hijos e hijas, y él era el que tra-
bajaba fuera, aportando a la casa los
medios de subsistencia y sin atender
ninguna actividad doméstica. Hoy en
día, esos roles se han desdibujado sus-
tancialmente y la familia actual tiene
un perfil muy distinto: la mujer se ha
incorporado al mundo laboral, la edu-
cación de los hijos y de las hijas es asu-
mida y compartida por los dos miem-
bros de la pareja, y el hombre colabora
cada vez más en las tareas del hogar.
Tanto el hombre como la mujer actua-
les están más preparados para desem-
peñar un rol polivalente de trabajo fuera
del hogar, realización de las tareas
domésticas e implicación directa en la
educación de los hijos y de las hijas.
Nos encontramos, pues, ante un cam-
bio de la estructura familiar tradicio-
nal que nos ha traído un reparto de
funciones y responsabilidades más igua-
litario entre padre y madre.
Además, la familia nuclear tradicional
ya no es un modelo social “único”,
existiendo actualmente una propor-
ción significativa de familias con estruc-
tura diferente. Tal es el caso de los
hogares monoparentales, que si hace
años correspondían casi exclusivamente
a viudos/as con hijos e hijas o mujeres
solteras, hoy están constituidos en
buena parte por las madres y los padres
separados o divorciados con sus hijos e
hijas.
La existencia de esta diversidad familiar
afecta sin lugar a dudas a las relaciones
entre padres, madres y sus hijas e hijos
y por ello en la medida de lo posible es
necesario que éstas se estructuren con-
venientemente para que resulten posi-
tivas.
Con este breve estudio de la custodia
compartida, apoyado en mi larga expe-
riencia profesional como matrimonia-
lista, pretendo introducir posibles solu-
ciones alternativas al tema de la custodia
postmatrimonial de las hijas o hijos,
teniendo como objetivo el beneficio
de éstos, aunque también el de los pro-
pios padres y madres. Es de sobras
conocido lo duro y difícil que resulta para
un padre o madre hacerse cargo en soli-
tario de la educación y el cuidado de los
hijos e hijas. Por otra parte, estas tareas
son un derecho y una obligación de
ambos padres, por lo que una distri-
bución equitativa de las mismas entre
ambos progenitores, no sólo posibili-
taría a los dos el ejercicio del derecho
correspondiente, sino que eliminaría
para cualquiera de ellos el peso ingrato
de una carga llevada en solitario.
2 DETERMINACIÓN DELRÉGIMEN DE CUSTODIA: POR CONVENIO REGULADOR O POR MEDIDAS JUDICIALES
Cuando se produce la ruptura matri-
monial y con ello la familiar, los cón-
yuges acudirán a un proceso de nuli-
dad, separación o divorcio, cuyas
Laa CCuussttooddiiaa CCoommppaarrttiiddaa ddee llooss hhiijjooss yy ddee llaass hhiijjaass
eenn ccaassooss ddee nnuulliiddaadd,, sseeppaarraacciióónn yy ddiivvoorrcciioo
MARINA ORTÍZ IBÁÑEZ
Abogada
Sentencias determinarán, con respecto
a los hijos o hijas sometidos a la patria
potestad, con cuál de los cónyuges
habrán de quedar.
La autonomía de la voluntad que reco-
noce el Código Civil a los cónyuges
(artículos 81, 86, 90, 103 y concor-
dantes) y que queda plasmada en el con-
venio regulador que se presenta con la
demanda cuando es de mutuo acuerdo,
hace que éstos puedan decidir con res-
pecto a sus hijos y a sus hijas, con cuál de
ellos quedarán, así como el régimen de
visitas del no custodio, la pensión por ali-
mentos de aquéllos, y cuantos otros
acuerdos estimen pertinentes, siempre
teniendo en cuenta la intervención del
Ministerio Fiscal en aras de la protección
del menor o de la menor.
El Juez o la Jueza deberá aprobar los
acuerdos que le proponen las partes,
salvo si son dañosos para los hijos e hijas
o gravemente perjudiciales para los cón-
yuges, y a falta de acuerdo de éstos,
será quien determine lo pertinente
sobre todos aquellos aspectos.
Es práctica habitual, derivada quizás de
una reiterada tendencia jurisprudencial,
tanto si el procedimiento es de mutuo
acuerdo como si se trata de uno con-
tencioso, adjudicar la guarda y custo-
dia de los hijos e hijas a uno sólo de los
cónyuges, generalmente a la madre,
dejando al no custodio el derecho a un
régimen de visitas, consistente la mayor
parte de las veces en los fines de semana
alternos, y la mitad de las vacaciones de
Verano, Navidad y Semana Santa .
Esto supone que aproximadamente el
hijo o la hija pasará con el custodio 271
días al año, frente a los 98 días que
estará con el no custodio.
1
3 DISTINTAS FORMAS DE ESTABLECER LA CUSTODIA DE LOS HIJOS Y DE LAS HIJAS MENORES.CUSTODIA UNIPERSONAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
Entiendo que debería replantearse el
tema de la custodia, sustituyendo la
custodia unipersonal por otras alterna-
tivas mejor adaptadas a los intereses del
menor y que pudiesen también paliar los
“indeseados” efectos que en ocasiones
produce un sistema de guarda y custo-
dia como aquél.
Es principio de Derecho Natural que
padre, madre e hijos o hijas puedan
estar juntos; pero las circunstancias de
la separación o divorcio son tan especiales
que hacen que este derecho se reduzca
a muy poco tiempo para el cónyuge no
custodio, puesto que en suma quien lo
disfruta es aquél a quien corresponde por
Sentencia tener a los hijos o hijas con-
sigo, quedando muy reducido el tiempo
que le corresponde al que no los tiene
habitualmente.
Por ello podría entenderse más correcto
para el normal desarrollo de los meno-
res que la custodia fuese compartida; es
decir, que padre y madre tuviesen a sus
hijos e hijas en su compañía con total
equiparación de tiempos.
Con la custodia compartida se asume
conjuntamente, aún a pesar de haber un
divorcio, la autoridad y la responsabi-
lidad en relación con todos los aspectos
relevantes de la vida del niño o de la
niña, respetando su derecho funda-
mental a seguir contando con un padre
y una madre.
La custodia compartida no supone, como
vulgarmente se piensa, que los hijos y las
hijas tengan que deambular entre la casa
de su padre y la de su madre en cortos
períodos de tiempo, sino más bien la
adopción de una fórmula que garantice
que, al cabo del año, habrán pasado apro-
ximadamente la misma cantidad de
tiempo con uno y otro progenitor.
Con esta medida se conseguiría que los
hijos y las hijas disfrutasen de lo positivo
de la relación con ambos progenitores
y no con uno solo de ellos.
36
F O R O D E D E B A T E
4 INTERÉS PRIORITARIO DEL MENOR Y DE LA MENOR
Habitualmente, la relación del menor y
de la menor con su padre y su madre
separados o divorciados es muy “asimé-
trica”. Mientras que con el custodio com-
parte la vida “habitual”, con el no custodio
está únicamente en días de fiesta y vaca-
ciones. De esta forma el papel de “edu-
cador” o “educadora” suele recaer exclu-
sivamente sobre el custodio, mientras
que el otro progenitor, frecuentemente
preocupado por el peligro de perder el
afecto de sus hijos o de sus hijas, suele
limitarse a intentar satisfacer los capri-
chos que puedan demandar.
No resulta difícil adivinar los graves per-
juicios que con este sistema se pueden
causar a los hijos y a las hijas, sobre todo
en las etapas de su vida en las que la uni-
dad de criterios en su sistema educativo
es tan fundamental.
Si en lugar de plantear un sistema de cus-
todia única, se llegase a aceptar la custo-
dia compartida, los hijos y las hijas tendrían
una educación más completa, pues esta-
rían con padre y madre en tiempos simi-
lares.
5 REGULACIÓN JURÍDICA ACTUAL
Nuestro Código Civil no recoge la cus-
todia compartida como tal, pero tam-
poco la prohibe, y aunque los jueces habi-
tualmente no la aplican, sí que ha habido
algún caso en el que se ha acordado.
Como ejemplo cabe citar una Sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia
de Mataró en la que, para fundamentar la
atribución de la custodia compartida la jus-
tifica basándose en “…el libre desarrollo
de la personalidad, pleno desarrollo que
se consagra, asimismo, como objeto de la
educación cuya garantía y respeto debe
informar la práctica judicial conforme al
punto 3.º del art. 53 de la Constitución
española” .
6 PROS Y CONTRAS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
Muchas han sido, a lo largo de todos
estos años, las voces de aquellas perso-
nas afectadas que han luchado y luchan,
con escasez de medios, por conseguir un
cambio en la legislación en este sentido y
por llegar a la custodia compartida en
beneficio de sus hijos e hijas.
En EE.UU., país en donde ya en 1986 un
23% de los y las menores de 18 años eran
hijos o hijas de divorciados, la custodia
compartida como forma en la que ambos
progenitores comparten la tenencia legal
y física de los hijos e hijas, está teniendo
cada vez más auge, configurándose poco
a poco como la mejor solución para aque-
llos que buscan un divorcio no traumá-
tico en lo emocional.
La psicóloga Raquel Peña Gutiérrez
refiere que la tenencia conjunta exige
que la más alta prioridad de la vida de un
padre o una madre sean sus hijos e hijas.
Según esta psicóloga autora del estudio
“Familia post-divorcio. Funciones
Parentales” las investigaciones reali-
zadas en familias divorciadas en las que
se ha seguido una custodia compartida
ponen en evidencia que los hijos y las
hijas conservan un alto índice de auto-
estima, no vivenciando sentimientos de
abandono o indiferencia por parte de
los progenitores.
Al planteamiento de la custodia com-
partida se le han achacado entre otros
defectos, que el menor tendría dos hoga-
res diferentes y que su vida se vería afec-
tada por cierta duplicidad de entornos,
amigos, vecinos, etc.
Ciertamente, no hay que olvidar que
estamos tratando de situaciones “anó-
malas de raíz” en las que no existe una
familia estructurada conviviendo en un
mismo hogar. Es necesario asumir, pues,
que el objetivo será minimizar los per-
juicios de esta situación.
Resumiendo mi opinión, la convivencia
del menor o de la menor con sus dos pro-
genitores en igualdad de tiempos y con-
diciones contribuiría positivamente a la
solución de los problemas que afectan a
los hijos e hijas de padres separados o
divorciados, y a la propia pareja, tras la rup-
tura matrimonial.
3
2
37
F O R O D E D E B A T E
En las causas judiciales de separación y divorcio
la custodia de los hijos y de las hijas se asigna en un
90% a la madre, según se cita en un artículo de
PÉREZ DEL CAMPO NORIEGA, A. M. presi-
denta de la Unión de Asociaciones familiares publi-
cado en “infancia y sociedad”. Ministerio de Asun-
tos Sociales. Dirección General del Menor y la
Familia. Madrid 1995, pág. 68.
Según artículo de MAGRO SERVET, V. Magis-
trado, publicado en el diario “La Verdad” con
fecha 18 de julio de 1996.
Publicado en Cuadernos de derecho judicial del
Consejo General del Poder Judicial. Madrid, pág.
258 y ss.
3
2
1
Mujer, Responsabilidad Civil
y accidente
GABRIEL GARCÍA CANTERO
Catedrático de Derecho Civil y Emérito de la Universidad de Zaragoza
38
D E R E C H O E S P A Ñ O L
1. INTRODUCCIÓNComo es sabido, la normativa española so-
bre responsabilidad civil por culpa extracon-
tractual, tanto la contenida en el C.c. como
en la ya abundante legislación especial, no
suele diferenciar por razón del sexo, ni entre
las víctimas, ni entre los o las culpables, de
suerte que cualquier dificultad interpretativa
ha podido solventarse sin mayor dificultad;
quizá la redacción primitiva del art. 1.903
párr.2.º (el padre y, por muerte o incapacidadde éste, la madre…) envolvía una discrimina-
ción favorable a la madre, que la reforma de
la patria potestad por ley de 13 mayo 1981
obligó a eliminar. Más de un siglo de juris-
prudencia de la Sala 1.ª del T.S. ofrece no po-
cos ejemplos en que la mujer ha sido víctima
o responsable, sin que se hayan apreciado ac-
titudes discriminatorias en su respecto. Pero
a lo largo del año 2000 el T.S. ha resuelto tres
recursos de casación, que tienen en común
el tratarse de supuestos en que las mujeres
son, efectivamente, víctimas o perjudicadas
por acciones u omisiones imputables a em-
presas ferroviarias; ocurre que las reclamacio-
nes interpuestas, por las perjudicadas o sus he-
rederos y herederas, han tenido fortuna
variada, siendo distintos los Ponentes de cada
sentencia del T.S., así como las argumenta-
ciones utilizadas al resolver los recursos de ca-
sación. Aparte de observarse cierto preocu-
pante giro jurisprudencial en materia de culpa
extracontractual (especialmente sobre el con-
cepto de riesgo), me parece oportuno llamar
la atención sobre la preterición por dichas re-
soluciones judiciales, de ciertas características
que pueden concurrir, precisamente en ra-
zón al sexo, sobre todo entre quienes perte-
necen a la llamada Tercera Edad, cuyos inte-
grantes, no por haber superado la edad de la
jubilación, debieran ver reducida la tutela de
sus derechos.
Me refiero a las siguientes resoluciones
de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo:
■ S.T.S. de 6 abril 2000 relativa a la
reclamación por daños interpuesta por
una mujer frente a los Ferrocarriles de
la Generalidad de Cataluña al cerrarse
automáticamente las puertas del vagón
al que pretendía subir.
■ S.T.S. de 25 febrero 2000, referente
al atropello mortal por un tren de una
mujer de avanzada edad al cruzar un
peligroso paso a nivel sin vigilancia, en
el casco urbano de Villagarcía de Arosa.
■ S.T.S. del 2 marzo de 2000, por el
accidente sufrido por una mujer, tam-
bién de edad, al transitar por una esca-
lera automática instalada por Renfe en
la Estación de Sevilla; la mujer fallece
una vez presentada la demanda, sin que
se diga con claridad, si ello se ha debido
a las lesiones sufridas.
2. ACCIDENTE EN EL SUBURBANODE BARCELONA EN LA ESTACIÓNDE LA PLAZA DE ESPAÑA
El tema fundamental radica en la circuns-
tancia de que los Ferrocarriles de la Genera-
lidad de Cataluña han instalado el sistema de
cierre automático de las puertas de los co-
ches, el cual se avisa con señales acústicas po-
co antes de efectuarse aquél; en la estación
de Plaza de España, lugar del accidente, los
trenes hacen una parada de diez minutos; no
consta la edad de D.ª M.ª Lourdes, que re-
sultó accidentada, ni tampoco que tuviera
problemas de movilidad, pero se dice que
conocía el funcionamiento del sistema de cie-
rre de los coches por utilizar habitualmente
ese medio de transporte; iba acompañada
por una hija, sin que se diga si mayor o me-
nor de edad; y como ocurre el accidente el
10 agosto 1990, no cabe presumir que la lle-
vaba a un centro docente; podía simple-
mente salir de paseo, de compras o para
acompañar a su hija a una piscina. Alega la
madre que por cerrarse inopinadamente las
puertas, fue golpeada, sufriendo varias frac-
turas de costillas y vértebras, con alguna leve
secuela; reclama una indemnización algo su-
perior a los seis millones de pesetas, siendo
rechazada en ambas instancias, y también se
desestima el recurso de casación, siendo Po-
nente el Sr. Marín Castán. La S.T.S. de 6 abril
de 2000 es relativamente extensa, merecien-
do ser citados el 2.º FD (en el que se repro-
duce la argumentación de la AP al rechazar
el recurso de apelación), el 4.º FD (que re-
coge la doctrina jurisprudencial sobre la res-
ponsabilidad por riesgo y la conducta de la
víctima) y el 5.º FD (en el que hace aplica-
ción de esa doctrina al caso).
La instalación de un sistema de cierre auto-
mático de las puertas de los coches del con-
voy supone una indudable mejora respecto
del método anterior cuando se encomenda-
ba a un empleado que cerrara individual-
mente las puertas de los coches a medida que
los viajeros y las viajeras terminaban de subir;
eran frecuentes los accidentes, sea porque al-
gunas personas viajeras llegaban con retraso
y pretendían a toda costa ascender al tren, o
bien porque el tren arrancaba sin dar tiem-
po a que descendieran los viajeros y las viaje-
ras que deseaban hacerlo (así la S.T.S. de 8
octubre 1988 en que se condenó a la REN-
FE por no tener en cuenta el requisito de la
previsibilidad). ¿Constituye para las y los via-
jeros un riesgo el hecho de establecerse di-
cho sistema de cierre de puertas? A primera
vista la respuesta ha de ser negativa; más aún,
resulta exigible a los viajeros y viajeras que co-
laboren con la empresa cumpliendo deberes
accesorios de diligencia. Pero, instalar dicho
sistema ¿implica exonerar indefectiblemente
a la empresa por los accidentes de los viaje-
ros y de las viajeras en las llegadas y salidas de
los trenes? ¿Es axiomático que el nuevo sis-
tema funcione siempre con absoluta seguri-
dad? Porque la sentencia aquí comentada,
en el 5.ºFD basa su argumentación en que
no se ha probado la conducta negligente de
la jefe de tren y del maquinista, y niega radi-
calmente la aplicación de la inversión de la
carga de la prueba, y, por supuesto, de la res-
ponsabilidad por riesgo. El comentarista se
ve así trasladado a los primeros años del siglo
pasado cuando los Tribunales exigían a las víc-
timas que demostraran íntegramente todos
los requisitos contenidos en el art. 1.902 C.c.
En mi opinión hay una responsabilidad in re
ipsa, lo mismo si se aplica al caso la respon-
sabilidad contractual derivada del contrato
de transporte que obliga a la empresa a tras-
ladar al viajero y a la viajera en forma indem-
ne al lugar de destino, que en el supuesto de
culpa extracontractual (fundamentos jurídi-
cos que, como se sabe, pueden acumularse
según doctrina jurisprudencial). De seguir-
se esta nueva orientación de la Sala 1.ª va a re-
sultar diabólica la prueba de la negligencia
de la empresa ferroviaria; a mayor compleji-
dad tecnológica, menor acceso de los viajeros
y viajeras a la información técnica y a la do-
cumentación precisa o al dictamen pericial
(buen ejemplo la sentencia de apelación cu-
yos argumentos se reproducen en el 2.º FD,
pues técnicamente se deduce de ellos que es
imposible que haya accidentes). Yo creo que
no debía ser argumento relevante que la ac-
tora no pudiera demostrar cómo se le cau-
saron los daños, sí, por el contrario, era in-
dudable que se lesionó al montar en el tren.
Convendría precisar jurisprudencialmente
otro aspecto: no se llega a afirmar que la via-
jera ha sido la causante exclusiva del acciden-
39
D E R E C H O E S P A Ñ O L
te; sin embargo sí se grava a la viajera del de-
ber de abstención de tomar apuradamen-
te el tren cuando sabía que las puertas es-
taban próximas a cerrarse y aquél iba a
iniciar su marcha de un modo no diferente
al de todos los días (5.º FD, al final). Si se
parte de falta de prueba ¿cómo se ofrece una
versión de los hechos? ¿Qué conducta era
exigible a una viajera cuya edad puede supo-
nerse media, que sube normalmente a un
coche que está a punto de arrancar? ¿No se
garantiza, pese al nuevo sistema, la seguridad
de los usuarios y de las usuarias? La doctrina
de esta sentencia no deja de ser preocupan-
te, y además por expresarse en relación con la
conducta de una mujer.
3. ATROPELLO MORTAL AL ATRAVESAR UN PASO A NIVEL PELIGROSO: S.T.S. DE 25 FEBRERO 2000
En este caso hay más datos de la infortuna-
da Doña Mercedes que con sus 76 años atra-
viesa un paso a nivel sin guarda que une dos
barrios de Villagarcía de Arosa, muriendo
atropellada a las 21 horas del 30 diciembre
de 1988. Conviene saber que durante mu-
chos años era el único modo de transitar de
un barrio a otro; luego se construyó cerca del
punto peligroso un paso subterráneo para
vehículos y peatones, lo que eliminaba la pe-
ligrosidad derivada del paso de trenes; curio-
samente RENFE solicitó y obtuvo del Ayun-
tamiento que, después de la construcción de
aquél, no se eliminara el paso conflictivo, li-
mitándose a colocar un torno metálico y un
cartel que alertaba del peligro y la propia em-
presa se auto-exoneraba de responsabilidad.
Es una lacra nacional la subsistencia de
varios miles de pasos a nivel sin vigilancia,
a lo largo de nuestras vías férreas; son fre-
cuentes las quejas que los Jueces y las Jue-
zas expresan en sus sentencias condenato-
rias, sistemáticamente desatendidas, o, a lo
más, en muy escasa medida escuchadas. La
Administración debe imponer por ley la
supresión de tales pasos a nivel en todo el
territorio español, y cuyo goteo ininte-
rrumpido de víctimas casa mal con los pro-
yectos tan europeos del AVE. En el pre-
sente caso la negligencia de RENFE era
notoria, aunque la concurrencia de culpa de
la víctima obligaba a reducir la cuantía de la
indemnización. Adviértase que el recurso
de casación se resuelve al cabo de quince
años de producido el accidente. Se recla-
man 8 millones y el JPI otorga seis, mien-
tras que la AP absuelve a RENFE. El T.S.
estima el recurso (Pte. Vázquez Sandes) y
confirma la sentencia de primera instancia.
Patente resulta la responsabilidad de la em-
presa ferroviaria, agravada en el tiempo con
una incomprensible conducta . Paralela-
mente en la sentencia se describe la conduc-
ta de la víctima, con rasgos acaso demasiado
vivos que, de alguna manera pueden envol-
ver una forma de discriminación para la víc-
tima; he aquí la cita literal de la sentencia: “No
menos clara resulta la tan usual como inne-
cesaria utilización del paso a nivel por la pea-
tón fallecida. Perfecta conocedora del lugar
y de sus riesgos, como también de la seguri-
dad que ofrecía la utilización del paso infe-
rior, cruza la vía férrea por lo más inadecua-
do, en el tiempo más adverso –la noche de
invierno no habría de mejorar la precaria vi-
sibilidad que el día ofrecía aquella vía– y en
una edad exigente de más cuidados, coad-
yuvando al fatal resultado producido para ella
así, con una intensidad que no puede ser des-
conocida y que ha sido tenida en cuenta por
la sentencia de primera instancia”. Se pone
el énfasis en que la mujer, exigente de más
cuidados por su edad, pero ¿quién había de
prestárselos?, no debía deambular a aquella
hora por aquel paso a nivel, y en el hecho de
conocer su peligrosidad; aunque no se acla-
ra si iba sola o acompañada, con manos li-
bres u ocupada con bolsas y paquetes, si se
ayudaba de bastón y usaba lentes, el vestido
y calzado que portaba, su domicilio y el mo-
tivo de su desplazamiento. ¿Se hubiera dicho
lo mismo si la víctima hubiera sido un varón
con idénticas características? En resumen, sal-
vo la edad, apenas si se conocen datos iden-
tificadores de la víctima, y, como es sabido,
junto a la Tercera Edad se habla ya de una
Cuarta Edad en la que el sujeto ya no se pre-
senta autosuficiente; pese a los 76 años, no
parece que era el caso de D.ª Mercedes. La
sentencia parece que ha utilizado un estereo-
tipo. Adviértase, por último, la injusticia que
supone no aplicar el IPC a la cantidad solici-
tada y concedida, la cual ha de repartirse en-
tre dos hijos y dos nietas.
4. ACCIDENTE EN ESCALERAMECÁNICA EN LA ESTACIÓNDE RENFE DE SEVILLA: STS DE 2 MARZO DE 2000
Son escasos los datos personales relativos
a la víctima del accidente, D.ª Manuela
1
(que fallece a lo largo del proceso, pero no
se aclara si ello es debido a las lesiones sufri-
das). En el 1.º FD se dice que la acusación
del accidente que afligió a la lesionada no
fue otra cosa que una infortunada caída o
traspies de una persona de avanzada edad,
sin que se haya demostrado en forma
alguna la existencia de deficiencias técnicas
en las juntas de peldaños de la escalera, la pro-
ducción en ésta de movimientos bruscos
y descompasados, que motivaran la caída de
la víctima, así como tampoco hay la menor
constancia en los autos sobre la ocurren-
cia de accidentes en la Estación similares al
que aquí nos ocupa. En la demanda se soli-
citaba una indemnización de veinte millo-
nes de pesetas, que fue reducida a millón y
medio por el JI; la AP estimó la apelación
interpuesta por la RENFE y absolvió de la
reclamación a esta entidad; el recurso de
casación fue desestimado siendo Ponente
el Sr. Sierra y Gil de la Cuesta.
Análogamente a como ocurre en la sen-
tencia de los Ferrocarriles de la Generali-
dad de Barcelona, se argumenta sobre la
ausencia de riesgo por el hecho de insta-
larse escaleras mecánicas en la Estación
(que parece identificarse como la de Santa
Justa, después de la llegada del tren AVE
a Sevilla); así se afirma que, desde luego,
la puesta en uso y funcionamiento de unas
escaleras mecánicas en una estación de
ferrocarril, difícilmente podrá estimarse
como el establecimiento de un riesgo supe-
rior a lo normal. Sin duda, ello constituyó
un indudable avance técnico en relación
con las anteriores instalaciones (que, sin
embargo, –creo recordar– no precisaban
de escaleras). Con tal argumento se declara
el hecho como caso fortuito, del que ha
sido víctima una anciana, y por el que nadie
responde, a pesar de que la sentencia rei-
tera (indudablemente obiter dicta) la
conocida doctrina sobre la interpretación
jurisprudencial del 1.902 . En mi opi-
nión el hecho hubiera merecido mayor
profundización y, sin duda, tomar en con-
sideración la condición de ser la víctima
una mujer de edad avanzada (en circuns-
tancias que, desgraciadamente, descono-
cemos); por último, un trato menos bene-
volente para RENFE.
Es cierto que unas escaleras mecánicas facili-
tan a los usuarios y usuarias el ascenso y des-
censo a los diferentes planos horizontales de
la estación; también lo es que los viajeros y
2
40
D E R E C H O E S P A Ñ O L
viajeras pueden usar las escaleras normales, con
menor riesgo. Pero tanto en el caso de que la
víctima estuviera provista de billete, como en
otro caso, la RENFE asume un especial deber
respecto de las personas usuarias de sus insta-
laciones, la de dejar indemne al viajero y a la via-
jera en el lugar de destino, o, en todo caso, a la
puerta de salida de la estación. Me parece im-
procedente que esta sentencia recuerde que
“es de tener muy en cuenta la conducta de
quien sufrió el daño, de tal modo que cuando
ésta sea fundamentalmente determinante de
dicho resultado, indudable resulta por aplica-
ción de los principios de la Justicia distributiva,
conmutativa y social, así como de la seguridad
jurídica, (que) no se puede hablar de una res-
ponsabilidad indemnizable que se pueda re-
prochar a un tercero”. Resulta, a mi juicio, san-
grante reprochar a la anciana víctima una
conducta negligente, en modo alguno de-
mostrado en el pleito, cuando presumible-
mente a lo que aspiraba era no perder el tren,
o a despedir a tiempo a su familia. ¿Hubiera si-
do idéntico el razonamiento de ser la víctima
una mujer joven?
En mi opinión, la RENFE, a la hora de dic-
tar reglas sobre el uso de tales artificios, ha
de tener en cuenta, por ejemplo la condi-
ción y circunstancias de las personas que pue-
den usar las escaleras mecánicas, y no consi-
derarse exenta de responsabilidad por el
hecho de ser muy moderno el modelo de
artilugio que se instale; para ello, por ejem-
plo deberá advertir mediante anuncios ade-
cuados que su manejo resulta peligroso para
niños y niñas, personas de edad, mujeres car-
gadas con muchos bultos, etc. Sólo si, pese
a las advertencias (reiteradas, incluso por los
altavoces), siguen utilizando las escaleras las
personas en riesgo, podría haber exonera-
ción para la RENFE, por los accidentes deri-
vados de su uso. Tampoco parece determi-
nante el hecho de no conocerse hechos
similares (¿el primero que se produjera nunca
podría originar indemnización?).
5. A MODO DE CONCLUSIONES:MUJER Y ACCIDENTESFERROVIARIOS
Con carácter general parece observable cier-
tas vacilaciones en la Sala 1.ª del T.S. a la
hora de aplicar su propia doctrina sobre la
responsabilidad por culpa extracontractual.
De beneméritos pueden calificarse los esfuer-
zos que dicha Sala hizo en los años Treinta
del siglo pasado, y en épocas sucesivas, para
acomodar el art. 1.902 a una realidad social
española cada vez más cambiante; así se pre-
paró la promulgación de diversas leyes espe-
ciales que, al entrar en vigor, han acotado el
campo de aplicación del mencionado pre-
cepto (accidentes de trabajo, de circulación,
de caza, nucleares, daños por productos
defectuosos etc). Con todo el art. 1.902
sigue aplicándose por la Sala 1.ª, en ocasio-
nes como ultima ratio para completar solu-
ciones legislativas acaso no del todo convin-
centes, y, de modo incesante, respecto de
nuevos hechos causantes de daños en dis-
tintos sectores de la realidad social (activi-
dades deportivas, espectáculos, accidentes
en las piscinas, en el uso de ascensores, en
las instalaciones de gas butano, etc.); de
modo implícito o expreso queda planeando
la idea de que el principio culpabilístico es el
principio general de nuestro derecho de
daños, aunque moderado por la inversión
de la carga de la prueba y la responsabilidad
por riesgo, como viene reiterándose.
Resulta perceptible a veces un cierto retro-
ceso en la aplicación de aquella moderna
doctrina jurisprudencial que –opportune etinopportune– reitera innecesariamente la
jurisprudencia. En las sentencias aquí anali-
zadas resulta evidente que existe un paso
atrás en el caso de los Ferrocarriles de la
Generalidad, y, asimismo, en el accidente de
la Estación de Sevilla; con menor claridad,
quizá por la evidencia de la responsabilidad
de la empresa ferroviaria, en el atropello mor-
tal de Villagarcía de Arosa. Me parece sin-
gularmente inadecuada la aplicación que en
dos casos se ha hecho de la doctrina de la
responsabilidad por riesgo.
En los tres accidentes la víctima es una mujer
sin que en las sentencias aparezca de modo
explícito, ni quepa advertir por vía herme-
néutica, discriminación alguna en el tra-
tamiento legal. Con todo, cabe advertir
alguna diferencia sutil de trato (mujer de 76
años, mujer de edad avanzada, que mental-
mente se contraponen a una mujer joven
que se supone hubiera resultado indemne
del lance). Yo creo que habría que desarro-
llar explícitamente y con mayor eficacia los dere-
chos civiles y sociales de la mujer que, con-
vencionalmente, se califica de “perteneciente
a la Tercera Edad”, y pedir a los Tribunales
una mayor atención a las circunstancias con
que las mujeres actúan en el tráfico social,
especialmente, en materia de accidentes.
41
D E R E C H O E S P A Ñ O L
Según el 4.ºFD :”Los hechos que así lo explican están
en la creación de un paso a nivel, quizá inevitable enton-
ces, que empieza al terminar enclavado en núcleo
urbano de población con tal clara trascendencia del
riesgo que para los usuarios y usuarias encierra que
lleve al ente público a realizar un paso a nivel inferior
en las inmediaciones de aquel otro, para vehículos y
personas, pero poco consecuente con esta exacta visión
de todas las circunstancias que le movieron, ella misma,
en vez de clausurar lo que cuando menos aparece como
inconveniente, insta que se le solicite su permanencia
y con la colocación de un torno de acceso, que nada
impide, y la de un letrero patentizador de la noción de
peligro que tiene sobre el paso a nivel, lo mantiene con
todas las consecuencias que, previsiblemente, puede
dar lugar su ubicación y afluencia de personas usua-
rias, y en esa medida hizo posible el resultado aquí con-
templado”. La continuidad del paso a nivel sin vigi-
lancia no sólo aparece como inconveniente, sino
claramente como peligroso, generador de riesgo.
Se dice en el 1.º FD: “Ante todo hay que decir que el
art. 1.902 del C.c., así como sus concordantes, establece
y regula la obligación surgida de un acto ilícito y que
se puede estimar como de los preceptos emblemáti-
cos del C.c., del cual surge la figura de la responsabili-
dad o culpa extracontractual –también aquiliana por haber
sido introducida en el área jurídica por la Lex Aquilia
del siglo III a. de C.– figura que, en el fondo y forma,
está sufriendo una evolución progresiva, no sólo en el
campo de la doctrina sino también en el de la juris-
prudencia, y ello debido a dos datos remarcables, como
son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme inter-
relación; y b) la tendencia a maximalizar la cobertura
en lo posible de las consecuencias dañosas de la activi-
dad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente a
objetivizar la responsabilidad, perdiendo importan-
cia, en el campo sustantivo la teoría culpabilista, y en el
campo procesal, la imposición de la inversión de la
carga de la prueba. Pero es más, dicha atenuación cul-
pabilista e incluso de la antijuridicidad, que alguna doc-
trina moderna rechaza como elemento constitutivo, y
dicha inversión de la carga probatoria, lleva inexcusa-
blemente a una enorme ampliación de la obligación
in vigilando y a un plus en la diligencia normalmente
exigible”. Dicho esto, con los respetos que merece el
T.S., la frase transcrita parece más bien un comodín a
la hora de redactar las ss. sobre responsabilidad extra-
contractual, pues en la práctica se comprueba que sirve
tanto para estimar, como para rechazar (como es el
caso), las reclamaciones con base en el 1.902.
2
1
Violencia doméstica
y seguridad social
JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA
Juez del Juzgado de lo social número 1 de Pontevedra
42
La violencia doméstica se considera como excep-
ción de la obligación del perceptor de la asistencia
menor de 18 años, no casado y con un hijo o hija
a su cuidado, de vivir con sus padres causantes de
la violencia. También su erradicación es inspira-
dora de programas estatales facultativos. Con más
detalle, véase GÓMEZ ABELLEIRA, F.J., Lareforma de la asistencia social en los Estados Unidos.Editorial Civitas. Madrid. 1997. Páginas 96 a 98.
La allocation de parent isolé aparece detallada, en
sus rasgos básicos, en “Introducción al Derecho
de la Seguridad Social de los países miembros de
la Comunidad Económica Europea”. Danny Pie-ters. Editorial Civitas. Madrid, 2992. Página 140.
Las familias monoparentales son realidades ajenas
al Derecho español de la Seguridad Social, y ello
provoca situaciones realmente injustas. Remito al
lector a mi trabajo “Familias monoparentales y
Seguridad Social (un supuesto de desprotección
en el subsidio de desempleo)”. Social Mes a Mes.Núm. 30. Febrero. 1998.
3
2
1
DE
RE
CH
O
ES
PA
ÑO
L
El Derecho se enfrenta a la violencia
doméstica, y así debe ser sustancialmente,
en la órbita penal. Pero el que sea así sus-
tancialmente no supone que debe ser así
exclusivamente. La violencia doméstica
también debe ser contemplada desde
otras perspectivas jurídicas. Quisiera lla-
mar la atención, precisamente, sobre un
flanco de gran importancia: la Seguridad
Social. No es usual en el derecho com-
parado, aunque tampoco un plan-
teamiento inédito, el vincular determi-
nados derechos de protección social
a la realidad de la violencia doméstica.
Un ejemplo al respecto es la reciente
reforma de la asistencia social en los Esta-
dos Unidos .
Nuestro ordenamiento jurídico social no
contempla, en ninguna de sus normas,
la violencia doméstica. Tal neutralidad
legislativa se manifiesta en dos aspectos.
Uno, el que acaso a todos se nos viene
de inmediato a la cabeza, la ausencia de
prestaciones sociales públicas a favor de las
víctimas. Pero hay otro no menos tras-
cendental: el funcionamiento normal de
un sistema prestacional neutral a la vio-
lencia doméstica lleva a situaciones irri-
tantes en determinadas ocasiones. Sin
perjuicio de existir otras, se me ocurren dos:
(1) la atribución al agresor de prestacio-
nes generadas por la víctima y (2) la pri-
vación a la víctima de prestaciones cuando
se separa del agresor.
Dicho lo anterior a modo de introduc-
ción, pasaré a su desarrollo, especificando,
obviamente sin ánimo exhaustivo, las
aplicaciones que, a nuestro juicio, debe
presentar, en el ordenamiento jurídico
social, la violencia doméstica:
1. LA VIOLENCIA DOMÉSTICACOMO HECHO CAUSANTE DE PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DE LAS VÍCTIMAS
No es, desde luego, una propuesta nove-
dosa la necesidad de arbitrar apoyos eco-
nómicos a las mujeres maltratadas. Algo
más novedoso sería canalizar esos apo-
yos a través de la Seguridad Social. Esbo-
zaré someramente las líneas básicas de
una nueva prestación, que, sin duda
alguna, sería asistencial, es decir, vincu-
lada a la ausencia de unos ingresos míni-
mos. Su hecho causante debería situarse
1
en un momento anterior a la condena
penal firme, como la conclusión de las
diligencias previas con imputación de
delito o falta o, mejor aún, la admisión a
trámite de una querella o denuncia. Una
duración temporal, similar al desempleo.
Con esta nueva prestación se ayudaría a
las víctimas de violencia doméstica sin
recursos económicos a superar los
momentos iniciales siempre difíciles. Los
mecanismos civiles, a través de pensiones
alimenticias o compensatorias, resultan,
en no pocas ocasiones, insuficientes y/o
tardías.
La situación de las esposas de trabajado-
res autónomos colaboradoras en el nego-
cio presenta algunos perfiles particulares:
se ven obligadas, por la violencia domés-
tica, a abandonar el hogar y, simultánea-
mente, el negocio, quedando fuera del
campo de aplicación del Régimen Espe-
cial de Trabajadores Autónomos, al resul-
tar inaplicable lo dispuesto en el artículo
3.b) del Decreto 2.530/70, de 20 de
agosto. Recálquese que, a diferencia de
otras causas de separación o divorcio, en
la violencia doméstica el abandono del
hogar es, en sentido vulgar y en sentido
jurídico, fuerza mayor. Por lo expuesto,
no sería irrazonable, como prestación
autónoma, la consideración como cotizado
de un determinado período posterior a
la separación o, a lo menos, el estable-
cimiento de facilidades para celebrar un
convenio especial de mantenimiento de
derechos. Se trataría de evitar la ruptura
de la carrera de seguro por una causa de
fuerza mayor.
Aún no contemplando la violencia
doméstica como hecho causante de pres-
taciones sociales a favor de las víctimas,
hay otras fórmulas que, en muchas oca-
siones, las beneficiarían. Por ejemplo, las
prestaciones a favor de progenitores solos
con hijos o hijas a su cargo, como las esta-
blecidas en el derecho francés . Las fami-
lias monoparentales están formadas
mayoritariamente por mujeres separadas
o divorciadas, con hijos e hijas a su cargo,
y, denunciados los maltratos, la separa-
ción o el divorcio es la única alternativa
razonable. De ahí que, introduciendo
prestaciones a favor de familias monopa-
rentales, se beneficia a las víctimas de vio-
lencia doméstica .3
2
El ordenamiento jurídico español des-
conoce prestaciones sociales que, de
modo expreso o de modo reflejo, bene-
ficien a las víctimas de violencia doméstica,
las cuales son tratadas, a estos efectos,
como cualquier otro ciudadano o ciuda-
dana –si de prestación asistencial se trata–
o como cualquier otro trabajador o tra-
bajadora –si de prestación contributiva
se trata–. A nuestro juicio, es necesaria
una profunda reflexión sobre la conve-
niencia de su introducción: si la Seguridad
Social pretende cubrir, como dice el
artículo 41 de nuestra Constitución,
“situaciones de necesidad”, no habiendo
duda de que ésta lo es, el debate se limita
a determinar si es de suficiente entidad
como para merecer la protección, y cree-
mos que lo es.
2. LA VIOLENCIA DOMÉSTICACOMO CAUSA DE EXCLUSIÓNDE PRESTACIONES SOCIALESA FAVOR DEL AGRESOR
Vincular las prestaciones sociales a la
ausencia de una condena penal por vio-
lencia doméstica, devengándose de
nuevo si el agresor demostrase indicios
de reinserción, acaso no sea una idea des-
cabellada, sobre todo si hablamos de pres-
taciones asistenciales. Pero ahora me voy
a centrar en algo más concreto: las pres-
taciones derivadas de carácter contribu-
tivo. En efecto, determinadas prestacio-
nes – el ejemplo paradigmático son las de
muerte y supervivencia– se caracterizan por
diferenciar el causante de la prestación
–en el ejemplo, el trabajador fallecido–
del beneficiario –en el ejemplo, los fami-
liares–. Las situaciones irritantes se producen
cuando se atribuyen al agresor presta-
ciones generadas por la víctima de vio-
lencia doméstica. Un único límite, real-
mente extremo, aparece ante esta
posibilidad, aunque sólo en relación a las
prestaciones de viudedad: el artículo 11
de la Orden Ministerial de 13/2/1967,
sobre las prestaciones de muerte y super-
vivencia en el Régimen General de la
Seguridad Social, establece la extinción
de la pensión de viudedad por “declara-
ción, en sentencia firme, de culpabilidad
en la muerte del causante”. Ninguna otra
prestación admite una causa de extinción
semejante y, desde luego, la violencia
doméstica causante de muerte puede
43
D E R E C H O E S P A Ñ O L
referirse al círculo de parientes a quienes se
reconocen prestaciones de orfandad o a
favor de familiares. Solamente el sentido
común, acudiendo a principios generales
de justicia, impediría, en estos casos, el
devengo de unas prestaciones que la letra
de la ley reconoce.
Pero el problema no se acaba aquí. La cau-
sación culpable de la muerte es sólo un caso
extremo. Imaginemos otro supuesto: la
mujer es maltratada regularmente por su
marido, quien, además, le prohibe traba-
jar; después de un largo proceso judicial, se
divorcia y, en virtud de otro proceso penal
paralelo, el marido es condenado por vio-
lencia doméstica; la mujer rehace su vida,
consiguiendo un trabajo y casándose de
nuevo; no descartemos la posibilidad de
molestias esporádicas causadas por su primer
marido, la mujer fallece.
Nuestra legislación establece, en este caso,
el derecho del segundo marido a la viude-
dad, pero reduciendo su pensión a favor
del primer marido, quien, de conformidad
con el artículo 174.2 de la Ley General de
la Seguridad Social, tendrá derecho “en
cuantía proporcional al tiempo vivido con
el cónyuge fallecido, con independencia de
las causas que hubieran determinado la
separación o divorcio”, inciso este último
impeditivo de cualquier interpretación
correctora. Simplemente, no es justo.
3. LA VIOLENCIA DOMÉSTICACOMO CAUSA DE EXCEPCIÓNRESPECTO A NORMAS DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR
La Seguridad Social pretende proteger situa-
ciones de necesidad, si bien, al hilo de esa
finalidad, la legislación, en no pocas ocasio-
nes, busca otros fines secundarios, y, entre ellos,
se encuentra la reagrupación familiar. Un
ejemplo es el apartado 3 del artículo 144 de
la Ley General de la Seguridad Social, refe-
rido a la invalidez no contributiva, según el
cual, para fomentar la reagrupación entre
quien solicita y sus descendientes o ascen-
dientes en primer grado, los límites de acu-
mulación de recursos de la unidad econó-
mica de convivencia se elevan, cuando en
ella se integren aquellas personas, dos veces
y media. Norma aplicable, de acuerdo con
el artículo 167 de la referida Ley, a la jubilación
no contributiva. Pensemos, ahora, en el
siguiente supuesto: una mujer, pensionista
no contributiva, convivente con su esposo
y con dos hijos, en cuyo caso el límite de
acumulación de recursos, para el año 2000,
asciende a 4.367.667 Pts.
Abandona la convivencia, por maltrato de
su esposo, yéndose a vivir con su hermano
o hermana, su cónyuge y un hijo de éstos:
el límite asciende entonces a 1.747.067 Pts.
Ambas unidades económicas tienen idén-
ticos ingresos, excluida naturalmente la
prestación asistencial: 3.000.000 Pts. Fácil-
mente se constata el perjuicio de la víctima
de violencia doméstica al desagruparse de la
unidad privilegiada, donde se mantiene el
agresor, para integrarse en la no privilegiada:
su derecho se extinguirá. El mensaje legal a
la víctima es tan claro como inmoral: si no
convives con el agresor, pierdes la pensión.
ALGUNAS CONCLUSIONES
Nuestro Derecho de la Seguridad Social
desconoce, en el año 2000, la igualdad de
trato . No se puede negar que, desde
1978, se ha intentado corregir. Pero ello es
insuficiente. La igualdad de trato no debe
ser algo ajeno al sistema normativo de pro-
tección social, que lo corrija desde fuera,
sino uno de sus principios fundamentales,
que lo inspire desde dentro .5
4
44
D E R E C H O E S P A Ñ O L
Dos recientes monografías, de recomendable lectura,
vienen a demostrarlo. Una de TORRENTE GARI,
S. La mujer y la protección social, Ministerio de Tra-
bajo y Asuntos Sociales. Madrid. 1999. Otra de FER-
NÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. “La mujer ante el
Derecho de la Seguridad Social”, La Ley. Madrid.
1999. Ambas excelentes.
Claramente lo dice el IV Programa de Acción Comu-
nitario a medio plazo para la igualdad de oportunida-
des entre hombres y mujeres (1996-2000): “Las direc-
tivas europeas sobre igualdad de trato intentan corregir
los sistemas eliminando las discriminaciones existen-
tes. La individualización modificaría esta perspectiva
situando la igualdad de trato de las personas entre los
principios fundamentales que han de respetarse”. Por
ello, “el fomento de la individualización de los derechos”
es uno de los objetivos a alcanzar, tanto en materia de
política fiscal, como de protección social. El IV Pro-
grama ha sido publicado por el Instituto de la Mujer
en la Serie documentos, núm. 20. Madrid. 1996.
5
4
1. LA NECESARIA PROMOCIÓNDEL EMPLEO ESTABLE DE LAS MUJERES: SU NORMATIVA REGULADORA
No cabe duda de que, pese a la mejoría
de los últimos años, las mujeres siguen
encontrando dificultades importantes
para insertarse en el mercado laboral,
advirtiéndose que la baja incorpora-
ción de aquéllas al trabajo, acompa-
ñada del envejecimiento de la pobla-
ción, es causa fundamental de la reduc-
ción del número de población activa.
Contrasta, así, que la tasa de actividad
femenina sea 24 puntos inferior a la de
los hombres –una de las más bajas de la
Unión Europea–, mientras que el nivel
de paro resulta ser 11 puntos superior,
apreciándose también como, de entre
la totalidad de la población trabajadora,
para el colectivo de las mujeres se uti-
liza con mayor frecuencia las modalidades
temporales, ascendiendo esa cifra al
64,2 %. Este marco de referencia pone
claramente de manifiesto la necesidad
de mejorar la inserción laboral de la
mujer, en su doble aspecto cuantita-
tivo y cualitativo, para lo cual ya se han
emprendido diversas actuaciones, entre
las que hay que situar, dentro del amplio
ámbito comunitario, la reciente apro-
45
Medidas sobre fomento del empleo femenino en el R.D.L. 5/2001, de Reforma del Mercado Laboral
MARÍA JOSÉ LOPERA CASTILLEJO
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Derecho.Universidad de Zaragoza
DE
RE
CH
OE
SP
AÑ
OL
bación por el Pleno del Parlamento
Europeo de un Informe sobre medi-
das comunitarias para incentivar el
empleo, con el fin de lograr uno de los
objetivos de la Cumbre de Lisboa. Al
logro del mismo objetivo, se dirigen
también las propuestas referidas a la
creación de una agencia que fomente la
igualdad de las mujeres en el mercado
laboral, en el convencimiento, además,
de que todos estos proyectos incenti-
vadores del empleo constituyen uno
de los principales instrumentos de desa-
rrollo de la igualdad entre hombres y
mujeres.
Esta finalidad de mejorar el nivel de
ocupación presenta, no obstante, un
alcance limitado, por cuanto va diri-
gido a grupos determinados de las per-
sonas que trabajan con problemas par-
ticulares de empleo, entre los que se
encuentra el de las mujeres, de manera
que implica una diferencia de trato de
esos colectivos específicos seleccionados
respecto de los restantes. Si bien, toda-
vía con mayor proyección, lo que se
pretende es promocionar no sólo el
empleo en general, sino especialmente
las colocaciones de carácter estable, o las
contrataciones por tiempo indefinido,
para lo cual se arbitran medidas tanto de
ámbito estatal como autonómico.
Puede así advertirse, dentro de este
último marco geográfico, que las ayu-
das previstas en el Programa de apoyo
a la contratación indefinida del
Gobierno de Aragón beneficiaron, en
el año 2000, al 75% de mujeres, frente
a un 25% de hombres. Dichas actua-
ciones resultan mayormente favorecidas
con la normativa actual del citado
ámbito autonómico (D. 34/2001, de
13 de febrero), donde se incentiva
novedosamente la contratación de
mujeres tituladas universitarias.
Por lo que se refiere al plano normativo
laboral, la regulación general de la mate-
ria encuentra su claro fundamento en el
art. 17.3 del Estatuto de los Trabaja-
dores, que contiene la autorización al
Gobierno para adoptar medidas que
faciliten la colocación de las y los tra-
bajadores demandantes de empleo,
siempre orientadas hacia el empleo esta-
ble y no hacia la contratación temporal.
Estos mismos parámetros son los que
han servido actualmente de referencia
en la elaboración del Real Decreto-Ley
5/2001, de 2 de marzo, de Medidas
Urgentes de Reforma del Mercado de
Trabajo, para el incremento del empleo
y la mejora de su calidad, presentado al
Parlamento para su tramitación como
proyecto de ley. De modo, que lo que
dicha norma persigue es facilitar la
“empleabilidad” de aquellos colecti-
vos a los que, afectándoles en mayor
medida el desempleo de larga dura-
ción, presentan mayor dificultad para su
recolocación profesional, como es cier-
tamente el caso de las mujeres. Con lo
cual, su objetivo más concreto consiste
en favorecer la contratación de 800.000
personas, de las cuales una gran mayo-
ría (225.000) son mujeres, de 16 a 45
años.
Puede así afirmarse, en definitiva, que
las actuales previsiones legales, al res-
pecto, se centran principalmente en
tres ejes de actuación: primeramente, en
el establecimiento de un nuevo pro-
grama general de bonificaciones para el
fomento del empleo indefinido durante
el año 2001; en segundo término, pro-
cediendo a la modificación del contrato
de trabajo para el fomento de la con-
tratación indefinida; y, en tercer lugar,
en la previsión de bonificaciones espe-
cíficas para trabajadoras y trabajadores
o socias y socios sustituidos durante los
períodos de descanso por maternidad,
adopción y acogimiento.
2. EL PROGRAMA GENERAL DE BONIFICACIONES PARA INCENTIVAR EL EMPLEOINDEFINIDO FEMENINO
El R.D.L. 5/2001 de 2 de marzo,
dedica el Capítulo II al Programa de
fomento del empleo para el año 2001,
de modo que, dando continuidad a la
línea de política de empleo trazada por
la Ley 64/1997, la nueva norma regula
un régimen de incentivos que, hasta el
momento, venía establecido en la Ley
55/1999, de 29 de diciembre.
Por lo que refiere a su ámbito aplicativo,
señala la normativa vigente (art. cuarto
R.D.L.) que podrán acogerse a los bene-
ficios previstos para dicho Programa: las
empresas que contraten indefinidamente,
cumpliendo los requisitos y condiciones
mencionados en dicha norma (art.
quinto: requisitos de los beneficiarios), a
personas desempleadas inscritas en la ofi-
cina de empleo, siempre que pertenez-
can a alguno de los colectivos que se men-
cionan. Entre éstos, queda incluido el
relativo a las mujeres desempleadas
cuando se contraten para prestar servi-
cios en profesiones u ocupaciones con
menos índice de empleo femenino (art.
cuarto, 1.1 b) R.D.L.), que ya aparecía
contemplado también anteriormente en
la Ley 55/1999, bien es cierto que ahora,
en la nueva regulación, se amplía clara-
mente la previsión sobre el citado grupo
46
D E R E C H O E S P A Ñ O L
femenino, para quedar incorporado tam-
bién el de las mujeres desempleadas entre
16 y 45 años (art. cuarto, 1.1 a) R.D.L.)
y, muy particularmente, el de las muje-
res desempleadas inscritas durante un
período de doce o más meses en la ofi-
cina de empleo, que sean contratadas en
los veinticuatro meses siguientes a la fecha
de alumbramiento (art. 4, 1.1 i) R.D.L.).
Para la concreción de tales incentivos,
establece la actual regulación que los con-
tratos indefinidos iniciales a tiempo com-
pleto o parcial, celebrados entre el día 4
de marzo y el 3l de diciembre del año
2001, darán derecho, a partir de la fecha
de contratación, a una serie de bonifica-
ciones de la cuota empresarial a la Segu-
ridad Social por contingencias comunes
(art. sexto, 1 R.D.L.). Fundamental-
mente, dichas bonificaciones consisten
en reducciones obtenidas por la empresa
en sus cotizaciones, y no en recibir cuan-
tías económicas directas o subvenciones,
que se ha podido comprobar favorecían
prácticas fraudulentas. Lo cual no obsta
para que, entre las medidas previstas por
las Comunidades Autónomas para el
fomento de la contratación estable, se
haga también uso de ese otro tipo de ayu-
das que consiste en dedicar subvencio-
nes concretas para contratar de forma
indefinida –así, en Aragón, asciende a
600.000 ptas. para las mujeres (art. 3.1.B
del D. 34/2001)–, por cuanto, al carecer
de competencias en materia de cotiza-
ciones sociales, tan sólo se les ofrece el
recurso de incluir las subvenciones de
contratos en sus programas de fomento
de la ocupación.
Con precisa referencia ahora a las boni-
ficaciones que el R.D.L. destina a la
contratación de mujeres, deben distin-
guirse estas tres situaciones:
La contratación de mujeres desemple-
adas, entre 16 y 45 años, reduce la cuota
empresarial en un 25 por 100, durante
el período de los veinticuatro meses
siguientes al inicio de la vigencia del
contrato (art. sexto, 1 a) R.D.L.).
La contratación de mujeres para prestar
servicios en profesiones y ocupaciones
con menor índice de empleo femenino,
2
1
establecidas en la O.M. de 16 de sep-
tiembre de 1998, que reúnan además el
requisito de permanecer inscritas ininte-
rrumpidamente en la oficina de empleo,
por un período mínimo de seis meses
(anteriormente, se exigía doce meses), o
bien sean mayores de 45 años, se les
deduce la cotización empresarial un 70
por 100 durante el primer año de con-
trato, y un 60 por 100 durante el segundo
(art. sexto, 1 b) R.D.L.). De modo que,
para percibir tales bonificaciones no se
exige que se den conjuntamente dichos
requisitos adicionales, bien es cierto que,
en caso de no reunir alguno, aquéllas que-
dan reducidas al 35 por 100, durante los
veinticuatro meses siguientes al inicio de
la vigencia del contrato.
Por último, y muy particularmente, la
contratación de mujeres inscritas durante
un período de doce o más meses en la ofi-
cina de empleo, que tenga lugar en los
veinticuatro meses siguientes a la fecha
de alumbramiento tiene prevista una
bonificación del 100 por 100, durante el
primer año de contrato (art. sexto, 1 i)
R.D.L.). Esta singular previsión, inexis-
tente en la normativa anterior, introduce
un nuevo incentivo, que destaca sobre
todo por su cuantía, convirtiéndose en
la más elevada bonificación establecida
por la norma actual. Realmente, consiste
en una exención, en la medida en que las
empresas no han de cotizar a la Seguri-
dad Social durante ese primer año de con-
tratación de una mujer con hijos o hijas
menores de dos años, y que lleve inscrita
como desempleada al menos doce meses.
Por otra parte, prevé también la norma
en este capítulo de incentivos que, si
determinadas contrataciones a las que
se hace referencia en el art. sexto, 1, se
realizasen a tiempo completo con muje-
res desempleadas, las bonificaciones de
cuotas se incrementarán en diez puntos
(art. sexto 3 R.D.L.).
3. EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LACONTRATACIÓN INDEFINIDADE LAS MUJERES
También afecta directamente al empleo
de las mujeres la nueva regulación del
3
contrato para el fomento de la contra-
tación indefinida (Disposición adicio-
nal primera R.D.L.), dirigida a facili-
tar la colocación estable de dos grupos
de personas: el de las personas trabaja-
doras desempleadas, y el de las personas
trabajadoras de la empresa con con-
trato temporal, incluidos los formativos.
Por lo que se refiere al primero de estos
colectivos, se detectan importantes
novedades en la regulación modificada
actualmente, que vienen a ampliar su
ámbito aplicativo, respecto de la nor-
mativa anterior de 1997, como así
resulta ya en principio de la de inclusión
ahora de las y los jóvenes desde 16 hasta
30 años, mientras anteriormente se
refería al tramo de edad comprendido
entre los 18 y 29 años; o también con
la referencia actual a los desempleados
con al menos seis meses inscritos como
tales, cuando antes exigía doce meses.
Sin embargo, lo que destaca realmente
en este lugar es la extensión del con-
trato de fomento del empleo de la con-
tratación indefinida a las mujeres
desempleadas que se contraten para
prestar servicios en profesiones u ocu-
paciones con menor índice de empleo
femenino. No cabe duda de que lo sin-
gular de dicha modalidad contractual
hace referencia a los casos en que se
produzca la extinción por causas obje-
tivas y esta fuera declarada improce-
dente, para los cuales se prevé una
indemnización de treinta y tres días de
salario por año de servicio, con un límite
máximo de veinticuatro mensualida-
des, resultando así claramente inferior
a la del despido improcedente, y en
definitiva más barata que la señalada
para el contrato estable tradicional, que
se cifra en cuarenta y cinco días. Preci-
samente por conllevar dicho contrato esta
importante reducción en la cuantía
indemnizatoria, con la que se pretende
facilitar su utilización por las empre-
sas, habrá que advertir sobre el posible
riesgo de reservar la aplicación de ese
contrato exclusivamente a las mujeres,
o de generalizar su uso para el colectivo
femenino, convirtiéndolo en una forma
de discriminación tolerante de una par-
ticipación de la mujer en el mercado
de trabajo siempre en peores condi-
ciones que los hombres, por conllevar
47
D E R E C H O E S P A Ñ O L
un coste de despido más barato. Este
peligro, que sin duda amenaza con des-
virtuar el contrato de fomento de la
contratación indefinida, sólo puede
neutralizarse procediendo a su uso con
el adecuado fin de promocionar la
mano de obra femenina en aquellos
sectores en los que se encuentra infrau-
tilizada, sin que resulte admisible otro
criterio aplicable que el de la subrepre-
sentación en determinadas profesio-
nes, por más que la norma actual favo-
rezca cierta confusión al respecto, con
su referencia al “menor índice de
empleo femenino”.
4. LAS BONIFICACIONES DE CUOTAS DE SEGURIDADSOCIAL DURANTE LOS PERÍODOS DE DESCANSOPOR MATERNIDAD, ADOPCIÓNY ACOGIMIENTO
Consciente la legislación de que uno
de los motivos que puede frenar la con-
tratación de las mujeres son los costes
adicionales que la empresa debe asu-
mir cuando, una vez contratada la
mujer, queda embarazada, se establecen
también, por la nueva normativa (Dis-
posición adicional segunda R.D.L.
5/2001), bonificaciones específicas a la
cotización de las trabajadoras/es o
socias/os sustituidas/os durante los
períodos de descanso por maternidad,
adopción y acogimiento, mediante los
contratos de interinidad bonificados,
celebrados con personas desemplea-
das, a que se refiere el R.D.L. 11/1998,
de 4 de septiembre. De manera que la
bonificación aplicable será la de cuan-
tía más elevada: el 100 por 100 en las
cuotas empresariales de la Seguridad
Social, incluidas las de accidente de tra-
bajo y enfermedades profesionales, y
en las aportaciones empresariales de
cuotas de recaudación conjunta. Con lo
cual, esta exoneración de cuotas pre-
vista para la cotización de las trabajadoras
o trabajadores sustituidos viene a coin-
cidir plenamente con la que ya había
señalado el citado R.D.L. 11/1998
para los contratos de interinidad cele-
brados con personas desempleadas para
sustituir a trabajadores o trabajadoras
durante los mencionados períodos de
descanso. Resulta así que, en los con-
tratos de interinidad para sustituir a
personas que tengan suspendido el con-
trato por maternidad adopción y aco-
gimiento (no menciona otras causas
como la de riesgo durante el embarazo,
introducida en el R.D.L. de 1998 por
la Ley 39/1999), la normativa laboral
contempla la exención de los mencio-
nados costes de Seguridad Social a
cargo de la empresa tanto respecto al tra-
bajador o trabajadora sustituida (R.D.L.
5/2001) como al que es contratado o
contratada para sustituirle (R.D.L.
11/1998).
Dicha bonificación será aplicable mien-
tras coincidan en el tiempo la suspensión
de actividad por dichas causas y el con-
trato de interinidad de la persona sus-
tituta. Si bien, en cualquier caso, la
duración máxima de las bonificaciones
previstas para las trabajadoras/es o
socias/os sustituidas/os, coincidirá con
la situación de suspensión de su relación
profesional, con el límite máximo que
proceda (Disposición adicional
segunda, párrafos segundo y tercero
R.D.L.).
5. CONCLUSIONES SINTÉTICASEl R.D.L. 5/2001, en su programa
general de bonificaciones para incenti-
var el empleo indefinido de las mujeres,
amplía claramente su ámbito aplica-
tivo, al contemplar ahora novedosa-
mente una específica situación inexistente
en la normativa anterior: la contrata-
ción de mujeres inscritas como desem-
pleadas durante al menos doce meses,
que tenga lugar en los veinticuatro
meses siguientes a la fecha de alum-
bramiento, para lo cual se prevé una
bonificación del 100 por 100 en las
cuotas empresariales a la Seguridad
Social, durante el primer año de vigen-
cia del contrato.
Por lo que respecta a la regulación
vigente del contrato para el fomento
de la contratación indefinida, destaca
también ahora, como novedad, el haber
ampliado la posibilidad de su utiliza-
ción a la contratación de mujeres
desempleadas para prestar servicios en
profesiones u ocupaciones con menor
índice de empleo femenino.
En cuanto a los casos en que se celebren
contratos de interinidad bonificados,
a los que se refiere el R.D.L. 11/1998,
se incluye en la norma actual una nueva
bonificación de cuotas de Seguridad
Social, aplicando la máxima del 100
por 100 a las cotizaciones de las traba-
jadoras/es o socias/os sustituidas/os,
durante los períodos de descanso por
maternidad, adopción y acogimiento.
Con lo cual, resulta una exención en
tales situaciones, de los costes de Segu-
ridad Social a cargo de la empresa, tanto
del lado del trabajador o trabajadora
sustituida (R.D.L. 5/2001) como del
que es contratado o contratada para
sustituirle (R.D.L. 11/1998).
48
D E R E C H O E S P A Ñ O L
familiar, laboral y personal, sino
también de lo necesario que es seguir
trabajando por conseguir una sociedad
de igualdad de oportunidades, de
derechos políticos, económicos y
sociales entre hombres y mujeres.
El Plan de Acción Positiva para las
Mujeres en Aragón, se planteaba
entre sus objetivos avanzar en la
armonización de las responsabilidades
laborales y familiares entre mujeres y
hombres y fomentar el desarrollo de
modelos educativos que favorezcan
los valores igualitarios.
Así en el año 2000 se llevó a cabo la
primera Campaña Institucional
COMPARTE sobre conciliación de la
vida familiar, laboral y personal, que
se ha desarrollado de nuevo en mayo
de 2001. En esta edición se ha
presentado un CD-Rom, primer
multimedia sobre este tema, para
toda la Comunidad Educativa y para
las Mujeres Aragonesas organizadas
en Asociaciones.
El objetivo de este trabajo es ofrecer
un material coeducativo que sirva para
sensibilizar a chicos y chicas, hombres
y mujeres no sólo sobre lo necesaria y
justa que es la conciliación de la vida
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Multimediapara lacomunidadeducativa
M I S C E L Á N E A
50
M I S C E L Á N E A
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blam
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¿qué
prop
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os?
¿dón
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iram
os?
a partesLa familia y el trabajo remunerado desde el punto de vista de la VIDA FAMILIAR.
FAMILIAfamilias: tipos y funcionessalud reproductiva + violencia contra las mujerescoeducación + corresponsabilidad
FAMILIA Y TRABAJO REMUNERADOreparto de trabajo + el espacio, el tiempo y la conciliaciónfeminización de la pobrezaconciliación de la vida familiar, laboral y personal
IGUALESLa familia y el trabajo remunerado desde el punto devista del TRABAJO REMUNERADO.
TRABAJO REMUNERADO Y FAMILIAempleo y trabajofamilia productivaconciliación de la vida familiar, laboral y personal
TRABAJO REMUNERADOreparto del empleo + roles en el mundo laboraldiscriminación laboralcompartir oportunidades en el trabajo remunerado
GLOSARIOEstas 100 palabras para la igualdad son las utilizadascomúnmente en el campo de la política de la igualdad deoportunidades. Este glosario forma parte del compromisode la Unión Europea con la promoción de la igualdad entrehombres y mujeres. En algunas aparecen términosrelacionados, en otras videos o gráficas. En todas sudefinición y traducción al inglés.
LEGISLACIÓNContiene legislación relativa a la Conciliación de la vidafamiliar, laboral y personal y opinión en varios artículospublicados en AequAlitaS n.º 4, así como unacomparación de la legislación actual con la anterior.
RECURSOS PARA LA CONCILIACIÓNEs una base de datos que proporciona información ydatos sobre los Organismos de Igualdad y sobre lasPolíticas Institucionales de Igualdad; sobre los recursossociales para la Formación y el Empleo, para la Atenciónde las Personas Dependientes y sobre las Asociaciones deMujeres de Aragón.
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inversiones, cuando sea necesario. Fiscal. Sobre la búsqueda de socios/as. Sobre el acceso al mercado.■ Acciones de Motivación.■ Seguimiento: Apoyo en la gestión. Contactos con organismos, instituciones y otras empresas. Nuevas
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Atiende hombres residentes en la Comunidad Autónoma de Aragón, que hayan sido actores de malostratos a mujeres y niños/as, en el marco de las relaciones familiares o similares, desarrollando conellos un tratamiento psicológico adecuado. El objetivo es asegurar el bienestar psicológico de lasmujeres víctimas de maltrato tanto en caso de separación como de mantenimiento de la relación yprevenir posteriores situaciones violentas.
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C O N T E N I D O
Editorial............................................................................................................................ 4
GUARDA Y CUSTODIA
La Guarda Compartida en Derecho Francés.Por Isaac Tena Piazuelo.Profesor Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Zaragoza ................................................ 6
El Prejuicio del sexo en la atribución de la Guarda y Custodia de los hijos e hijas.Por Carmen de Lasala Porta.Abogada ........................................................................................................................................ 14
SECUESTRO Y MENORES
Secuestro internacional de menores: marco jurídico.Por María del Pilar Diago Diago.Área de Derecho Internacional Privado. Universidad de Zaragoza ................................................ 20
El secuestro interparental de menores en los matrimonios mixtos.Por Adolfo Alonso Carvajal.Abogado.y por Nuria Chamorro Alonso.Abogada ........................................................................................................................................ 24
FORO DE DEBATE
La Custodia Compartida.Por M.ª José Coll Tellechea.Psicóloga....................................................................................................................................... 34
La Custodia Compartida de los hijos y de las hijas en casos de nulidad, separación y divorcio.Por Marina Ortíz Ibáñez.Abogada ........................................................................................................................................ 35
DERECHO ESPAÑOL
Jurisprudencia Mujer, Responsabilidad Civil y accidente.Por Gabriel García Cantero.Catedrático de Derecho Civil y Emérito de la Universidad de Zaragoza......................................... 38
Legislación Violencia doméstica y seguridad social.Por José Fernando Lousada Arochena.Juez del Juzgado de lo social número 1 de Pontevedra ................................................................ 42
Medidas sobre fomento del empleo femenino en el R.D.L. 5/2001, de Reforma del Mercado Laboral.Por María José Lopera Castillejo.Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza ............................................................................. 45
MISCELÁNEA
Multimedia para la comunidad educativa ................................................................................... 49
UNIÓN EUROPEAFondo Social EuropeoUniversidad de Zaragoza