Agravantes art. 41 quinquies Código Penal Argentino.

7/22/2019 Agravantes art. 41 quinquies Cdigo Penal Argentino.

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MARTN G. RICCARDI

Anlisisde la agravante del art. 41quinquiesincorporadopor la ley 26.734 (1)por MARTN G. RICCARDI (2)

1 | Introduccin

El 22 de diciembre de 2011, se sanciona la ley 26.734 (3) que lleva el nombrede Modifcacin al cdigo penal sobre prevencin, investigacin y sancin

de actividades delictivas con fnalidad terrorista.

Esta ley ue producto de aquel mensaje n 1643 (4) enviado por el Poder

Ejecutivo de la Nacin al Congreso Nacional como proyecto de ley en

echa 13 de octubre de 2011, y desde que uera conocido por la opinin

pblica ha despertado diversas crticas desde todos los sectores; es por

eso que no ajeno a esta situacin he de hacer un anlisis jurdico, dogm-

(1) Estudio realizado para ser presentado al II Encuentro Interctedras de Derecho Penalde la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad deDerecho de la UNR.

(2) Jee de Trabajos Prcticos de Derecho Penal I, Facultad de Derecho de la UNR y Se-cretario de Coordinacin de la Carrera de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal(CONEAU 589/09) de la misma casa de estudios.

(3) Publicada en BO 28/12/2011.

(4) El proyecto de ley puede ser consultado en la pgina web del Poder Legislativo: http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pd
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdfhttp://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdfhttp://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdfhttp://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdf


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tico y desde ya crtico, sobre todo con respecto al anlisis de la agravante

genrica del art. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734.

Como es sabido, el Congreso Nacional se ha convertido desde hace aos

en una brica de leyes penales y la correspondiente manuactura viene

con psima tcnica legislativa como ser: conusa redaccin en sus conte-

nidos, trminos vagos, ambiguos, abiertos, imprecisos, hasta peligrosos y

que ahora nos ponen en un estado de alerta sobre la norma recientemen-

te sancionada.

Ya en el anlisis del mensaje presidencial enviado al congreso como pro-

yecto de ley, observamos que se menciona entre sus prraos el de pro-mover reormas puntuales al Cdigo Penal y, pocas palabras ms tarde,

se confesa en introducir una agravante a la Parte General del Cdigo, que

como todos sabemos al colocarla en este lugar recibe el nombre de gen-

rica, es decir, aplicable a cualquier delito de la parte especial.

Por ende, a poco que comparamos el mensaje del Poder Ejecutivo con el

texto de la ley, vemos que de reorma puntual no tiene nada, es decir,

en nada se le parece a una reorma aislada a un tipo penal, sino todo locontrario: es una gran transormacin del Cdigo en general. Dado que,

como ya vamos a ver, no slo se puede aplicar este agravante a todos los

delitos, sino que su reorma incide especialmente en la determinacin de

las penas.

En fn la nueva agravante incorporada al cdigo penal queda redactada de

la siguiente manera:

Artculo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos

en este Cdigo hubiere sido cometido con la fnalidad de ate-

rrorizar a la poblacin u obligar a las autoridades pblicas na-

cionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin

internacional a realizar un acto o abstenerse, la escala se incre-

mentar en el doble del mnimo y el mximo.

Las agravantes previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los

hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de dere-

chos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.


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anlisis de la agravante del art. 41 QuinQuies inCorporado por la ley 26.734

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2 | Anlisis dogmtico

y legal del art. 41 quinquiesPara realizar un criterioso anlisis tanto de compresin como de exposicin

debemos dividir este artculo en tres partes, ya que su redaccin as lo exige.

Las dos primeras se corresponden con el primer prrao y trata de decirnos

que nos atengamos a la fnalidad que tuvo el autor que comete cualquiera

de los delitos. La tercera parte corresponde al segundo prrao e introdu-

ce una causa de justifcacin, es decir, justifca lo que arriba prohbe.

2.1 | El problema de la defnicin de terrorismo

Todos los delitos de all la agravante genrica pueden ser cometi-

dos con algunas de estas fnalidades, sea aterrorizar a la poblacin u

obligar a realizar un acto o abstenerse de hacerlo . De todas las rases

que se pudieran poner, si exista alguna que dejaba totalmente abierta la

puerta para la introduccin del poder punitivo del Estado, era justamente

la de aterrorizar a la poblacin , ya que no se puede realizar unanlisis semntico del trmino sin que traiga una inimaginable variante de

hechos. Es decir que cualquier cosa puede ser aterrorizar a la poblacin

para esta agravante, si no la limitamos tpicamente.

Sin perjuicio de ello, podemos contribuir y decir que generar terror en

la poblacin se produce siempre con cualquier delito o ataque a bienes

jurdicos que suran las personas; sea sobre su vida o sobre su propiedad,

esos ataques, sin lugar a dudas, producen una sensacin de terror, inse-

guridad y miedo.

Pero, evidentemente, aterrorizar a la poblacin no puede exceder

el marco de lo que comnmente denominamos actividades terroristas, ya

que dicilmente podamos tener una idea de aterrorizar si no tenemos un

concepto autnomo de terrorismo o acto terrorista, claro est, con la fna-

lidad de causar terror.

Pero el problema ms grave lo tenemos en defnir el concepto de aterro-

rizar, ya que no tenemos un concepto convencional de terrorismo o actos

terroristas.


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Es verdad que se emiten o se sancionan a travs de organizaciones mundia-

les normas y convenciones para prevenir y sancionar la fnanciacin y ata-

ques terroristas, pero es tan complejo y diuso el tema del terrorismo que

ni siquiera el Estatuto de Roma se atrevi a defnirlo como delito. (5) Como

tampoco lo hizo de orma clara y expresa ninguna convencin posterior.

En tal sentido, tanto la Convencin Interamericana contra el Terrorismo

aprobada por ley 26.023, como la Convencin Internacional para la

Represin de la Financiacin del Terrorismo aprobada por ley 26.024,

contienen defniciones expresas y taxativas de lo que signifca terrorismo

u acto terrorista. Por ejemplo, dice la primera de ellas, que tiene por obje-

tivo prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo, pero no se explica que es.

Fjense, entonces, que si no se tiene actualmente un concepto legal y/o

convencional certero de terrorismo, menos an podemos defnir aterrori-

zar tal cual lo tenemos en esta agravante.

Para qu vamos a insistir en colocar esta palabra en los tipos penales, cuan-

do a nivel internacional an no se han puesto de acuerdo para defnirlo.

Para reorzar lo que estoy diciendo sobre esta ausencia legal y convencio-nal de terrorismo traigo a colacin el voto del doctor Zaaroni en la causa

Lariz Iriondo, sobre el anlisis de una solicitud de extradicin del presunto

miembro de la ETA. El ministro de la Corte expuso que el concepto de te-

rrorismo ha sido sumamente diuso y ampliamente discutido, al punto que

ni siquiera se logr un consenso en el Estatuto de Roma donde no ue po-

sible lograr una defnicin, pese a la unanimidad de la condena. Tampoco

en el sistema regional americano la Convencin adoptada en Barbados en

el 2002 logr su consenso sobre su tipifcacin ni sobre su consideracincomo crimen de lesa humanidad. (6)

El artculo 2 (b) de la citada Convencin [Convencin in-

ternacional para la represin de la fnanciacin del terrorismo],

defne como acto terrorista a aquella conducta que, destinada

(5) GouVert, juan f., La ley 26.734 y la inclusin del Art. 41 quinquies: Glosas a un inne-cesario, inaplicable e ilegal desvaro punitivo, en www.pensamientopenal.com.ar, n 139,01/03/2012.

(6) CSJN, Lariz Iriondo, Jess Mara s/ solicitud de extradicin, 10/05/2005, en Fallos328:1268.
http://www.pensamientopenal.com.ar/http://www.pensamientopenal.com.ar/


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a causar la muerte o lesiones graves de un civil, tiene como fn

el aterrorizar o intimidar a la poblacin civil o bien a obligar a un

Estado a hacer un acto o dejar de hacerlo. As, Naciones Unidas

limit el acto terrorista a las conductas que sean lo sufciente-

mente violentas y graves como para matar o lastimar seriamente

a las personas. Algunos ejemplos, incluso mencionados por la

Convencin, son el apoderamiento de una aeronave, la amena-

za de bomba o la toma de rehenes para extorsionar a un Estado

u organismo supranacional.

Por su parte, el nuevo artculo 41 quinquies del Cdigo Penal

defne al delito terrorista de manera amplia, incluyendo en susignifcado cualquier ilcito penal (se relacione o no con hechos

de sangre) que tenga como fn atemorizar a la poblacin o des-

estabilizar al Estado.

De lo expuesto queda claro que la defnicin de terrorismo con-

tenida en la legislacin argentina va a contramano de las preci-

siones y garantas civiles exigidas por la citada Convencin de

Naciones Unidas, instrumento de jerarqua obligatoria (hard law)

para los pases como el nuestro, que la ratifcaron por ley delCongreso. La defnicin del delito contra el terrorismo de Na-

ciones Unidas slo abarca las conductas violentas y serias que

atenten contra la vida o integridad sica grave de las personas;

mientras que para la legislacin argentina, el acto terrorista pue-

de incluir a cualquier delito, sin restriccin de ninguna especie.

As, los tribunales locales penales podrn tildar de terroristas a

los ilcitos relacionados, por ejemplo, con la propiedad, el siste-

ma econmico, la protesta social, entre muchos, o mejor dicho

todos los delitos tipifcados en nuestro sistema punitivo.

Esta clase de excesos legislativos ya ueron reprochados por

organismos y tribunales internacionales de derechos humanos.

Por ejemplo, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones

Unidas alert sobre la ambigedad y amplitud de la ley anti-

terrorismo de Canad y Blgica; recomend a ambos pases

que adoptaran una defnicin ms precisa de terrorismo para

asegurar que sus ciudadanos no puedan ser perseguidos por

motivos polticos, religiosos o ideolgicos (UN HR Committee,


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2004). Por su parte, en 2003, la Corte Suprema de Per declar

inconstitucional la defnicin de terrorismo contenida en su le-

gislacin, por aectar los principios de legalidad o mxima pre-

cisin de las normas penales. Esta decisin vino a continuacin

del allo Castillo Petruzzi et al vs. Per, (7) de la Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos, que alert sobre los abusos de

poder a los que puede dar lugar una defnicin vaga y ambigua

del trmino terrorismo, y oblig al gobierno de Per a que mo-

difcara cuanto antes la legislacin.

En este contexto, resulta oportuno preguntarse: por qu mo-

tivo nuestra legislacin opt por incorporar una defnicin tan

extensa de acto terrorista ()?. (8)

2.2 | El problema de obligaro abstenerse de realizar actos

La segunda fnalidad que contempla el artculo en crisis es quizs ms pe-

ligrosa que aterrorizar, ya que la norma agrava la pena cuando el delito

se comete con la fnalidad de obligar a las autoridades pblicas nacio-

nales o extranjeras o agentes de una organizacin internacional a realizarun acto o abstenerse de hacerlo .

Y digo que es lo ms peligroso no slo por su vaguedad en la defnicin,

sino que debemos estar hablando de actividades que contengan natura-

leza poltica, puesto que para otro supuesto estn, supongo, las fguras de

extorsin, secuestros extorsivos, coaccin, etc. Claro est que estos tipos

penales s estn debidamente descriptos.

Asimismo, el tipo legal habla de autoridades pblicas nacionales, extran-jeras o agentes de una organizacin internacional, con lo cual sigue pro-

yectando, al menos, conceptos diusos puesto que el tipo no alude a un-

cionarios pblicos o empleados pblicos como est defnido y explicado

por el art. 77 CP, de acuerdo a la interpretacin autntica.

(7) Nota del autor: CIDH, sentencia dictada el 20/05/1999. Asimismo, el caso Lori Berensonmotiv la elaboracin por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos del InormeN 36/02 de 3 de abril de 2002 que reitera este planteamiento.

(8) roberto durrieu, Paradojas de la ley antiterrorismo, en diario La Nacin, 24 de ebrero de2012. Ver texto en: http://www.lanacion.com.ar/1451137-paradojas-de-la-ley-antiterrorismo


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O sea que el sujeto pasivo de la fnalidad terrorista puede ser cualquiera

que se arrogue el ttulo de autoridad pblica u organizacin, ya no slo na-

cional, sino tambin extranjera, lo cual tambin nos va a generar un cierto

problema atento la laxitud de los trminos utilizados.

Pero en esta amplia rase tambin se doblan las penas sin describirnos

cules son los actos que deben realizar, ni tampoco cmo se genera dicha

obligacin. Es ms, ac ni siquiera nombra la palabra terrorismo.

Creo que por regla todos los delitos implican a las vctimas o sujetos pasi-

vos a hacer o tolerar algo, y no advierto aqu cmo una autoridad pblica

que resulte aectada por hacer o abstenerse de hacer algo, vuelvo a repe-tir, sin descripciones de cules son los hechos, tenga en su victimario una

escala penal terriblemente desproporcional.

Pongamos un ejemplo para que ver si se supera el test de encuadramiento

en el art. 41 quinquies. Imaginemos un grupo de docentes que le peti-

cionan al decano de su acultad para que se compren ms libros para la

biblioteca y hasta tanto no asigne esas partidas no lo van a dejar salir de

su despacho. Observe el lector cmo encuadra perecto en todo la agra-

vante analizada: se aterroriza a los dems docentes, alumnos y personal no

docente de la acultad. Con la conducta desplegada por los docentes se

obliga al decano hacer algo contra su voluntad; por lo tanto, el delito bsi-

co pude ir desde una coaccin, o una extorsin hasta la privacin ilegtima

de la libertad; o sea, no entra en el ejercicio de un derecho constitucional,

por ende cualquier juez puede considerar aquella conducta como una or-

ma de obligar a una autoridad pblica a hacer o tolerar algo.

2.3 | Protesta social o maniestacin pblica?

El ltimo prrao del art. 41 quinquies, nos dice que las agravantes

previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los hechos de que

se traten tuvieran lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o

sociales o de cualquier otro derecho constitucional ....

Bien, aqu el Congreso modifca el proyecto original, donde slo se habla-

ba del ejercicio de un derecho constitucional. Evidentemente, el rgano

legislativo puso todos los derechos en una multiprocesadora y sali tal


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cual se menciona, hasta causa gracia su redaccin, como si los derechos

sociales no uesen derechos humanos o habra que hacer alguna dieren-

cia con los derechos constitucionales, esto es verdad de Perogrullo que no

hace alta aclarar, simplemente no lo poda dejar pasar por alto.

Lo cierto es que deberamos preguntarnos si este prrao es una garanta

sobre la inaplicabilidad de la agravante cuando se trate de un derecho

constitucional.

Porque no cabe duda alguna que el primer ejemplo que se nos viene a

la mente como legtimo ejercicio de los derechos constitucionales es la

protesta social.

Primeramente, los derechos constitucionales no tienen por qu ser explci-

tamente mencionados en un Cdigo Penal, porque por su propia natura-

leza se ejercen libremente; estamos dejando lugar a la duda en el sentido

de que pueden ser penados cuando explcitamente lo mencionamos.

Esto diluye la eectividad de la norma en pos de la lucha contra el terrorismo

y permite distraerla persiguiendo un nmero indeterminado de conductas.

Esta agravante, sin lugar a dudas, hemos de pensar que est latente entodas y cada una de las maniestaciones de grupos grandes o pequeos,

contrarios o afnes al poder poltico de turno, ya que, como explicamos

ms arriba, nadie nos defne cules son los actos aterrorizantes.

Entonces, un juez puede venir maana y decir que un asesino que mat

a varias personas, una maniestacin pblica impidiendo la instalacin de

una mina, una corrida bancaria donde un grupo de personas retire sus

dlares o ahorros, la toma de una brica exigiendo la incorporacin de

empleados, etc. constituyen actos que aterrorizan a la poblacin u obliga

a una autoridad a hacer algo.

Claro est y nobleza obliga, el proyecto que enva nuestra presidente al

Congreso tiene un prrao donde aclara que:

queda terminantemente excluido de cualquier posible in-

terpretacin criminalizante, los hechos de protesta social, toda

vez que estos estn dirigidos a reclamar por derechos indivi-

duales o colectivos y en el supuesto que pudieran transgredir

la ley penal, conorme la redaccin propuesta, y en virtud de


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la tradicin normativa y jurisprudencial nacional, no dejaran de

constituir el ejercicio de un derecho constitucional .

En primer lugar, el mismo juez que quiere aplicar esta agravante o el fscal

que quiera impulsar la investigacin penal por la misma puede venir a de-

cir que el mensaje o proyecto de ley no constituye ni integra el tipo penal

sancionado, que con la interpretacin literal del tipo penal alcanza para

agravar dichas conducta. Es decir que lo de terminantemente prohibi-

do que est en el proyecto no es parte dispositiva de la ley.

Y una vez sancionada la misma rige para toda la vida, y a ningn juez se lo

podr acusar de prevaricato porque hizo caso omiso a los antecedentesparlamentarios y slo aplic la ley positiva.

Y ese mismo juez va a decir que la tradicin jurisprudencial no es tan unior-

me en pensar que esas conductas son un ejercicio constitucional y me va a

citar innumerables allos de tribunales de todo el pas diciendo lo contrario.

Sin lugar a dudas, ste prrao no garantiza que lderes sociales no sean

perseguidos y sometidos a procesos bajo esta nueva fgura ligada al te-

rrorismo, lo que al menos implica someterlos a una uerte presin paraabandonar su reclamo.

Ya que la vaga e imprecisa y amplitud terminolgica viene a invertir la car-

ga de la prueba de que no son terroristas.

Adhiero entonces a lo escrito por Marina soberano en su artculo Protesta

social: delito, derecho o deber, donde en una simple rase manifesta que

instaurar la idea de una regulacin de la protesta puede ser el primer

paso para anularla . (9)

No me cabe duda alguna es al menos mi opinin junto a la de muchos

que he ledo ltimamente que los trminos atemorizar a la poblacin,

obligar a realizar actos implican utilizar el aparato represivo del Estado

para castigar al clamor popular y, desde ya, absolutamente desvinculados

con la tutela de bienes jurdicos debidamente descriptos, quedando, des-

de ya, a la arbitrariedad policial y judicial.

(9) soberano, marina, Protesta social: delito, derecho o deber, en http://www.catedrahend-ler.org/doctrina_in.php?id=123, 2005
http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=123http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=123http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=123http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=123


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Al tipifcarse la agravante para cualquier delito que tenga como fnalidad

la de aterrorizar a la poblacin, este requisito permite a jueces y fscales

aplicar el doble de las penas de los delitos de los que se acuse a los in-

volucrados, en el marco de cualquier accin reivindicativa, movilizacin,

huelga, ocupacin de tierras, ocupacin de la va pblica u otras acciones

enmarcadas en la lucha social y poltica si entendieran que esto aterroriza

a la poblacin. Esto ue advertido por el CELS y por otras organizaciones

nacionales al momento de conocerse tanto el proyecto como la sancin

de la ley. As, se puso de manifesto que se coloca en la misma situacin

a acciones que impliquen la comisin de delitos (tngase en cuenta que

para el Estado cortar una ruta, ocupar el espacio pblico, ocupar una tie-

rra, llevar adelante medidas de uerza sindicales y reclamar por uera delmbito tolerable constituye delito) y a aqullas que tengan como objetivo

exigir a las autoridades nacionales, gobiernos extranjeros o agentes de

organismos internacionales que hagan o se abstengan de hacer algo.

En todos los casos, se duplican los mnimos y los mximos de las esca-

las penales y permite sancionar como terrorista no slo a las acciones de

grupos organizados, sino tambin a acciones individuales o colectivas de

personas que no sean el ruto de una organizacin puntual. Por ejemplo,

si vecinos cortan una calle exigiendo la prestacin de servicios mnimos

que deben ser garantizados por el Estado, podran, eventualmente, ser

encuadrados en esta nueva normativa.

3 | Funcionalidad de las agravantesgenricas. Finalidad: aumento

de penas y destruccin de la ideologadel Cdigo Penal de 1921

Analizando esta agravante en su conjunto se me viene una pregunta casi

ineludible: era necesario?; no bastaba con la aplicacin de agravante

objetiva y subjetiva del art. 41 CP?

Sin lugar a dudas, se trata de una agravante genrica cuyo eecto prin-

cipal es aumentar o doblar la escala penal del tipo bsico de los delitos

de la parte especial, como lo ue, en su momento, la intervencin de


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un menor; la utilizacin de un arma de uego y, ahora, la fnalidad te-

rrorista.

Precisamente, el Cdigo Penal de 1921 abandon el sistema de agravan-

tes y/o atenuantes genricas y estableci, para la mayora de los delitos,

escalas penales divisibles, otorgndole al juez la responsabilidad de su

individualizacin concreta, a travs de la valoracin de las circunstancias

objetivas y subjetivas enumeradas en el art. 41 CP. Se busc con ello dotar

al juez de una amplia libertad para que la medida de la pena se ajustara a

las caractersticas del hecho y a las condiciones personales del autor, como

una orma de asegurar mayor equidad de las sentencias. (10)

En la parte especial, el legislador conmin escalas penales en atencin a

la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes y, una vez

subsumido el hecho en una de dichas fguras, el juez proceda a individua-

lizar la pena con arreglo al mnimo y al mximo de la escala aplicable. (11)

Dentro de esta orientacin tcnica del Cdigo Penal, la inclusin de

agravantes genricas, en distintos momentos histricos, ha sido siempre

objeto de crticas dogmticas, (12) pues se las ha considerado ajenas a las

uentes del texto original del Cdigo Penal de 1921 y, adems, por resul-

tar innecesarias dada la plasticidad del art. 41 CP que permite computar

como agravantes variadas circunstancias del hecho, tanto de naturaleza

objetiva como subjetiva.

Creemos que al incluirse agravantes genricas, cuyo eecto es alterar las

escalas penales modalidad ajena a nuestra cultura jurdica, no se di-

mension debidamente su impacto con la parte especial del Cdigo, y

por ello no se advirti la necesidad de prever normas complementariasque regulen su aplicacin.

(10)Valds, eduardo rodolfo, Anlisis de las agravantes genricas como productos de unalegislacin de emergencia (arts. 41 bis y 41 quaterdel CP), en Revista Pensamiento Penal,01/09/2009, n 109. Ver texto en: www.pensamientopenal.org.ar

(11)Valds, eduardo rodolfo, ibid.

(12) Ver zaffaroni, e. ral; alaGia, alejandroy slokar, alejandro, Manual deDerecho Penal,

Parte General, 2da. ed., Bs. As., Ediar, 2005, p. 1048, quienes crtica a la inclusin por ley17.567 de los arts. 20 bis y 22 bis; el art. 227 teragregado por la ley 23.077 como el art. 41 bis,citado porValds, eduardo rodolfo, ibid.
http://www.pensamientopenal.org.ar/http://www.pensamientopenal.org.ar/


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Adems, al resultar producto de un proceso legislativo sucesivo y no de un

slo acto integral, tampoco se advirti que quedaba sin resolver la concu-

rrencia de las agravantes genricas entre s. As, si en un hecho concurren,

se acumulan o resultan indierentes, no agravndose en ms de una vez

la escala? (13)

Imaginemos que un juez considera una usurpacin de terrenos produci-

da por varias amilias como conductas cuya fnalidad es aterrorizar a la

poblacin u obligar a una autoridad pblica a realizar un acto o abste-

nerse de hacerlo. La escala penal de la usurpacin va de los 6 meses a

los 3 aos, ahora con la fnalidad terrorista se doblan las penas y tiene

una escala de 1 a 6 aos y si en esas amilia usurpadoras utilizaronmenores de edad, me resulta sumamente dicil establecer cmo queda

esta escala penal, ya que la intervencin del menor de edad en un delito

incrementa la escala en 1/3 el mnimo y el mximo. Y si hacemos otro

ejercicio mental e incorporamos el artculo 41 bis a dicho ejemplo, es

decir, la utilizacin de un arma de uego, ms problemtico resulta su

anlisis fnal.

4 | Violacin al principio de legalidadOtra de las consideraciones que debemos hacer de esta agravante del

art. 41 quinquies es que implica lisa y llanamente una indeterminacin

atal, porque no explica ni especifca qu conductas tpicas le estn diri-

gidas.

Fjense que el quinquies comienza diciendo cuando alguno de los de-

litos de este Cdigo, igual que las agravantes del 41 bis y quater. Seremite a la parte especial del cdigo con un grado de indeterminacin

absoluta, ya que no precisa cules son las inracciones que son alcanzadas.

Desde ya que esto implica una clara violacin al principio de legalidad y

unos de sus derivados inmediatos como es el de la mxima taxatividad

legal o lex certa, ya que no podemos inerir que el alcance semntico sea

claro, preciso y determinado.

(13) Valdz, eduardo r., op. cit.


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Es por eso que resulta conveniente traer a colacin una rase que expu-

sieron los proesores Zaaroni, Alagia y Slokar al tratar este tema cuando

mencionan

la ley penal se expresa en palabras y stas dejan siempre

dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legis-

ladores el mayor esuerzo de precisin semntica; el juez debe

exigir la mxima taxatividad. Las agencias polticas no siempre

cumplen con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra

con leyes que con demasiada recuencia violan la exigencia de

estricta legalidad. Frente a estas situaciones, el juez tiene dos

posibilidades. Declarar la inconstitucional de la ley o aplicar elprincipio de mxima taxatividad restrictiva y entender el texto

en la orma ms restrictiva del poder punitivo posible. (14)

5 | La prueba del doloen la fnalidad terrorista y la prueba

del temor de la poblacinCon respecto al dolo de la fnalidad terrorista quedan ms dudas an, ya

que la ley menciona que, en la comisin del delito, tiene que estar presente

en la subjetividad del autor la fnalidad de aterrorizar a la poblacin

u obligar a las autoridades a realizar actos o abstenerse de hacerlo.

Pero para que se aplique la agravante es sufciente que tal fnalidad est

presente en la tendencia interna ultraintencional del autor, salvo que con-

fese plenamente su plan, slo se puede llegar a conocer a travs de indi-cios sin que sea necesario alguna exteriorizacin de su conducta, es decir,

no hace alta que con el acto delictivo se haya llevado a cabo el eectivo

terror en la poblacin, sino que haya tenido esa fnalidad.

Pero para ello, debe quedar acabadamente demostrado el dolo directo,

es decir, el conocimiento de estar realizando actos terroristas, y el que-

rer hacerlo, obviamente exteriorizndolo.

(14) zaffaroni, e. ral; alaGia, alejandroy slokar, alejandro, op. cit., p. 106.


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Si es problemtico probar el dolo terrorista ms dicil an ser sostener

y probar un estado psicolgico plural como el temor que sure la po-

blacin.

Establecer como bien jurdico tutelado, a eectos de incrementar las con-

minaciones penales previstas en el Cdigo Penal, el temor de la po-

blacin implica utilizar el ius puniendi para castigar actos de nimo

colectivo desvinculados de bienes jurdicos primariamente tutelados.

Siendo el temor una expresin de constitucin subjetiva de cada persona

(con lo cual existen tantos temores como personas o a ciertas personas

les atemorizan ciertas situaciones que a otras les son indierentes), tendraque existir una suerte de instrumento medidor que permitiera acceder a

un promedio ponderado de los eectivos temores sociales de una pobla-

cin (que tampoco sabemos si es la totalidad de la poblacin argentina o

la poblacin de una provincia, un municipio o una regin. (15)

6 | Conclusin

Lamentablemente, no podemos coincidir con nuestra presidenta cuan-

do en su mensaje de elevacin del proyecto menciona que la norma

se especifca en orma clara y precisa, que se respeta la estructura

lgica actual del Cdigo Penal y que viene a incorporar reormas

puntuales,vaya paradoja mencionar reorma puntual el agregado de

una agravante genrica. Todo ello, como vimos, viene a empeorar bastan-

te ms la situacin.

La lucha contra el terrorismo, su fnanciacin, debe ejercerse dentro de loslmites rectores que encuadran en un Estado constitucional de derecho.

En defnitiva, esta ley puede resultar ser un instrumento torpe, burdo, e

innecesario o constituir un gran potencial represivo o una amenaza latente

el resto de nuestras vidas hasta que el mismo rgano que la sancion se

digne a derogarla.

(15) Gil domnGuez, andrs, Ley antiterrorismo o antigarantismo, en Revista Jurdica La ley,Suplemento Doctrina, ebrero de 2012, p. 59.


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RevistaInterctedras

Para fnalizar, no me gustara terminar sin antes exponer unas rases del

libro que he ledo aos atrs y se llama El enemigo en el derecho penal

escrito por el proesor Zaaroni, y que es de perecta utilidad para lo que

venimos describiendo.

El autor se pregunta qu hacer con el terrorismo e impone la lgica del

verdulero,dice:

una persona va a la verdulera y pide un antibitico, el ver-

dulero le indica que vaya a una armacia, porque el solo vende

verduras.

Si una persona acude a la verdulera y pide un antibitico, el ver-

dulero le indicar que vaya a la armacia, porque l slo vende

verduras. Esta sana respuesta debemos proporcionarla los pe-

nalistas cada vez que nos preguntan que hacer con un conicto

que nadie sabe como resolver y al que, con alsas solucin, se le

asigna naturaleza penal.

Por lo general nos consideramos obligados a opinar sobrecmo resolverlo, cuando en realidad no lo sabemos y lo correc-

to sera que procedisemos como el sabio verdulero: nosotros

slo sabemos decidir cuando se habilita o no poder punitivo,

y tambin sabemos que, en el caso, esto no sirve o no alcanza

para resolver el conicto.

En rigor, sabemos muy pocas cosas y entre las que ignoramos se

halla la respuesta a la pregunta sobre la solucin del terrorismoen el mundo. Al respecto slo sabemos lo que puede hacer el

derecho penal y, por supuesto, tambin que eso no es sufciente

y ni siquiera podemos afrmar que tenga alguna efcacia. Por

consiguiente, la pregunta correcta porque es la nica que po-

demos responder es qu puede hacer el derecho penal con

los terroristas?

La respuesta es bastante obvia, si stos no hacen nada, el dere-

cho penal nada puede hacer; si cometen delitos, corresponde

individualizarlos, detenerlos, procesarlos, juzgarlos, condenar-


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martn g. riCCardi

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los y hacerles cumplir la pena. Eso es lo que puede hacer el de-

recho penal. Si los delitos tienen la gravedad y las caractersticas

de crmenes de lesa humanidad, corresponde el tratamiento re-

servado para esos delitos, y si no la tuvieran, deben ser penados

conorme a los tipos que conminan la tenencia de explosivos, el

homicidio por medio capaz de provocar grandes estragos, los

estragos seguido de muerte, el robo a mano armada, el secues-

tro, la alsifcacin la asociacin ilcita, etc. (...)

Por otro lado, la laxitud en la defnicin de terrorismo que no

alcanza un concepto internacional y que en cada legislacin na-

cional asume una amplitud dierente () generan una suertede caja parcialmente vaca, pues junto a esos ataques cada po-

der puede colocar cualquier conducta y por ende encerrar a su

enemigo de turno, con lo cual se corre el riesgo de consagrar

legislativamente y en estado democrticos el ideal de Carl Sch-

mitt, otorgndole a cada poder poltico el espacio jurdico para

identifcar a su propio enemigo. (16)

Y si de terrorismo un poco hemos hablado, podemos concluir que o bien seencuentra latente que cada uno de nosotros alguna vez podamos ser con-

siderados terroristas sociales o, defnitivamente, esta ley es de terror.

(16) zaffaroni, e. ral, El enemigo en el derecho Penal, Bs. As., Ediar, 2006, pp. 181y 182.

Agravantes art. 41 quinquies Código Penal Argentino.

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